天下正在巨變。展望2012年之后的中國發(fā)展，關(guān)鍵在于建立和維持牢固的政府信用；而政府信用尤其有賴于高效而公正的秩序，即有賴于法治和民主；政治體制改革的頂層設(shè)計方案必須把法治、特別是一視同仁的司法正義放在優(yōu)先順位上。
世界變得越來越復(fù)雜。在2008年9月發(fā)端于美國的全球金融危機之后，社會的不確定性進一步增強了。
推行法治的兩難與范式創(chuàng)新
這等于把歐洲500年的進程濃縮到50年里重演，把三種不同的秩序類型鑲嵌到一個體系里重組。為此需要法律范式(paradigm)的創(chuàng)新
不確定性與法律效力的軟化
中國法律秩序的存在方式也正面臨前所未有的兩難困境。一方面，不得不通過規(guī)范的剛性約束力來縮減外部環(huán)境的復(fù)雜性；另一方面，流動的局勢要求臨機應(yīng)變的決斷，使得規(guī)范的約束力不得不相對化。
前現(xiàn)代、現(xiàn)代以及后現(xiàn)代的制度糾結(jié)
在這樣的背景下，為政者還需要同時解決三個不同歷史階段的制度問題：完成現(xiàn)代民族國家體制的建構(gòu)(現(xiàn)代性)、參與全球治理(后現(xiàn)代性)以及妥善處理地方層面的共同體關(guān)系和文化差異(前現(xiàn)代性)。
這等于把歐洲500年的進程濃縮到50年里重演，把三種不同的秩序類型鑲嵌到一個體系里重組。為此需要法律范式(paradigm)的創(chuàng)新。從這個角度來看，2012年以后的制度變遷決不能等閑視之。
現(xiàn)行法律體系的內(nèi)在緊張關(guān)系
盡管中國特色社會主義法律體系已經(jīng)宣告形成，但這是一個多元的、充滿張力的結(jié)構(gòu)。“中國特色”意味著本土特殊性，與法律體系內(nèi)在的普遍性指向和參與全球治理的時代使命之間其實存在著尖銳的矛盾。
“社會主義”包含著非市場、非個人自由的契機，與作為現(xiàn)代法律體系之基礎(chǔ)的“人格”概念也是方枘圓鑿?；蛟S正是出于這個原因，曠日經(jīng)久的民法典編纂一直難以竣工。何況“法律體系”必須具有一定的閉合性，否則就無法保證形式理性和規(guī)范效力，而強調(diào)“情·理·法”的差異化和自組織機制的中國特色以及大民主與強權(quán)力相結(jié)合的社會主義因素則具有極強的開放性。這樣的緊張關(guān)系，從圍繞三個訴訟法修改的激烈爭論中可以略見端倪。
三大法系和三種契機的交錯
顯然，現(xiàn)存法律體系包含著反法化(anti-legalization)、非法化(de-legalization)以及法化(legalization)這三種性質(zhì)迥異的契機。如果把香港、澳門以及臺灣也納入視野，就是世界三大法系并存的格局。如何對相異的構(gòu)成因素進行整合因而顯得非常嚴(yán)峻。
從“零判決”到“無責(zé)任”的陷阱
“大調(diào)解”和“能動司法”的最大流弊恰恰是導(dǎo)致責(zé)任和“問責(zé)(accountability)”無從談起，甚至還會以表面上各人負責(zé)的民主政治的名義，誘發(fā)某種最終無人負責(zé)的事態(tài)
整合問題與司法的應(yīng)對舉措
熨平制度皺褶、消除規(guī)范抵牾的整合作業(yè)，需要繼續(xù)加強立法功能，但更重要的是把著力點轉(zhuǎn)移到執(zhí)法和司法特別是研磨解釋技術(shù)上來，在處理個案的過程中不斷彌合條文和事實之間的裂縫、填補權(quán)利空白，在一個剛性的基本法律框架中不斷應(yīng)用專業(yè)技能進行微調(diào)并創(chuàng)造具體的政策和法理。然而令人遺憾的是，中國司法系統(tǒng)的現(xiàn)狀卻在進一步加大開放性和彈性，使得法律體系固有的自我完結(jié)、自我準(zhǔn)據(jù)的特征幾乎消失殆盡，結(jié)果是越來越加重“權(quán)大于法”的痼疾。
以同情的態(tài)度來分析這種特殊現(xiàn)象背后的邏輯，可以發(fā)現(xiàn)所謂“大調(diào)解”方式的導(dǎo)入是為了以法律的彈性化來應(yīng)對社會的不確定性。特別是在轉(zhuǎn)型期社會的各種矛盾激化之際，新的問題層出不窮，合法性與非法性的界限也曖昧不清，根據(jù)既定的規(guī)范進行黑白分明的判斷變得比較困難，調(diào)解和妥協(xié)是有助于化解審判尷尬的。
另外，具有特定政治含義和行政色彩的“能動司法”口號的提出，也是為了應(yīng)對回避訴訟、在體制外尋求救濟的傾向，其動機或可理解，但是過猶不及。面對現(xiàn)實，我們還是有必要追問一下，那些隨興所至、侵蝕立法權(quán)和行政權(quán)的司法舉措究竟能否達到預(yù)期目標(biāo)、會不會帶來更大的流弊？
法院人民滿意度的悖論
近些年來流行一種說法，是以人民滿意度作為司法評價的標(biāo)準(zhǔn)。這就等于告訴社會：法律可以根據(jù)群眾的態(tài)度在適用中進行調(diào)整，因而法院是有裁量權(quán)的。這樣的能動司法政策勢必促進圍繞法院裁量權(quán)進行討價還價的交涉，加強法院與群眾的互動。而在這類的互動中，法院采取“大調(diào)解”方式，側(cè)重當(dāng)事人通過和解自主解紛。這就等于一方面提供健訟的誘因，另一方面又只是沿用息訟的傳統(tǒng)手法，其實很有些自相矛盾。本來，法院以其工作性質(zhì)是很難讓所有人滿意的，甚至可以說大多數(shù)案件的審判都很容易導(dǎo)致一半人(敗訴方)的不滿。如果把法院的工作方針定為讓大家都滿意，等于給自己的脖子套上了繩索。
這些因素導(dǎo)致一個悖論性的情況：法院被推到處理社會矛盾的第一線，處在關(guān)注的中心地位，但正是在這樣的眾目睽睽之下，法院的威信在不斷下降，逐步被邊緣化。在這個過程中，會出現(xiàn)一種言論的權(quán)力，左右著法律體系與審判實踐之間的關(guān)系，甚至形成“輿論即法律”的事態(tài)，使社會越來越不確定。
從“大調(diào)解”看各人負責(zé)與無人負責(zé)
讓我們回到問題的原點：不確定性的增大。這意味著卡爾·施密特(Carl Schmitt)所說的“例外(exception)”頻繁發(fā)生，異常事態(tài)在相當(dāng)程度上取代了“日常(routine)”。在這樣的狀況中，創(chuàng)造性混沌的意義得以呈現(xiàn)，嚴(yán)格守法原則受到嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。但是，國家之所以為國家，是必須在不確定的狀況中提供確定性的。從無序到有序，從無政府到有政府，關(guān)鍵在于不確定性的縮減和確定化程度的提高。即使從相對主義觀點來看，也需要某種“以不變應(yīng)萬變”的剛性機制，以防止社會的分崩離析。如果這種剛性機制不在法律之中，那就只有到行政性權(quán)力中尋找。
而在不確定性增大之際，除了程序之外，必須更進一步強調(diào)責(zé)任。主要是指法律上的責(zé)任。但在實踐中，哪怕是非制度化的個人責(zé)任，哪怕是傳統(tǒng)的承包責(zé)任也聊勝于無。而“大調(diào)解”和“能動司法”的最大流弊恰恰是導(dǎo)致責(zé)任和“問責(zé)(accountability)”無從談起，甚至還會以表面上各人負責(zé)的民主政治的名義，誘發(fā)某種最終無人負責(zé)的事態(tài)。因為“能動司法”把本來被認為是國家秩序最后防線的審判機關(guān)推倒了第一線，而司法的政治化又使得具體案件的審理失去了客觀的標(biāo)準(zhǔn)和防火墻，辦案法官不得不直接面對政策性后果和風(fēng)險責(zé)任。于是，法官往往傾向于逃避責(zé)任，否則法官就容易遭到來自不同方面的指責(zé)。有些地方法院提出的所謂“零判決”口號，其實質(zhì)就是“零責(zé)任”。
在這里，法官已經(jīng)開始自我否定了。一切取決于當(dāng)事人的討價還價和妥協(xié)，沒有判決，還需要法官嗎？或者也可以說，調(diào)解之類的非正式解紛方式，在特殊的語境里、在很大程度上已經(jīng)蛻變成了某些法官濫用裁量、推卸責(zé)任的手段。這就很容易使國家秩序陷入混沌乃至整體性危機。
司法民主化誘發(fā)“眾愚政治”
如果把司法權(quán)也投入迎合群眾的疑似民主主義的坩堝里去攪拌，那么理性和自律精神就會加速融化，過不了多久，得到的將只有所謂“眾愚政治(Ochlocracy)”的苦果
法律適用的彈性構(gòu)成司法腐敗的溫床
中國式“能動司法”和“大調(diào)解”造成的結(jié)果首先是不斷放大法律的彈性，使行政性權(quán)力擺脫法律羈絆。與此相伴而生的是法官裁量權(quán)也越來越大。為了限制自由裁量的恣意性以及隨之而來的司法腐敗，必須追加當(dāng)事人同意以及輿論監(jiān)督等要件。因而司法的程序性和專業(yè)性不得不淡化，審判獨立原則也不得不相對化。最后，是具體的兩者合意關(guān)系而不是普遍的正義成為法律決定正當(dāng)化的基礎(chǔ)，客觀的、中立的司法概念也就溶解于無形。這就是所謂司法民主化的基本邏輯關(guān)系。
由于司法判斷是一種基于調(diào)停、和解的共同決定，所以審判人員的責(zé)任是難以確定的。調(diào)解結(jié)案率越高，問責(zé)的范圍就越小?？上攵?，司法腐敗的余地也就越大。
在追究法官錯判責(zé)任的壓力之下，越來越多的法官難免傾向于逃避責(zé)任負荷。而“大調(diào)解”提供了最方便的通道。當(dāng)事人當(dāng)然是希望借助這種方式參與司法決定過程，以減少腐敗、確保公正的，殊不知結(jié)果卻適得其反，基于互惠性的妥協(xié)，為對法律上下其手的不正行為提供了大量機會。既然當(dāng)事人的承認、和解、滿意度甚至私下交易都成為影響規(guī)范與事實之間關(guān)系的參數(shù)，司法推理中的概念計算也就變得無法驗證和再現(xiàn)了。
在法外行事的彈性條件下，無論如何強調(diào)問責(zé)，實際上都無法要求審判者履行說明義務(wù)。因為合法與違法的界限已經(jīng)變得非常曖昧不清了，剩下的只是不受法律約束的剛性權(quán)力的彰顯。
按照現(xiàn)代法治國家的制度設(shè)計，立法權(quán)的行使以目的為本位，具有政策指向，容許政治妥協(xié)；行政權(quán)的行使強調(diào)等級、效率、能動性以及靈機應(yīng)變；而司法權(quán)的行使則以嚴(yán)格遵守法律為前提條件，為制度的妥當(dāng)運作劃出剛性底線。
在具體問題的決定上，審判機關(guān)只對法律負責(zé)，并且享有終局性判斷的權(quán)力。這既是規(guī)范整合化的需要，也可以確保個案處理過程及其結(jié)果可以還原、驗證、再現(xiàn)，從而使問責(zé)成為有的放矢。法官不能以法無明文規(guī)定或者缺乏專業(yè)知識為由拒絕受理案件和進行判斷，這樣的判斷必須闡明根據(jù)和理由，在上訴審定之后具有最終極的效力——這就使得決策無法推卸責(zé)任，使得責(zé)任所在也一目了然。在上述狀況設(shè)定之下，其實是很難產(chǎn)生司法腐敗的，也無需疊床架屋的監(jiān)督。
司法迎合群眾的危險性
如果審判機關(guān)不是這樣定位，司法被群眾政治化了，個案處理都是非正式的法外行事，甚至以當(dāng)事人的滿意度和群眾感覺作為決定的依據(jù)，那么無論在形式上如何強調(diào)責(zé)任，無論罰則的規(guī)定如何嚴(yán)酷，都將演化出一個誰都不負責(zé)任的局面，也很難依法追究任何人的責(zé)任?；谕瑯拥睦碛?，無論如何防止司法腐敗，都將事倍功半甚至徒勞無功。
如果把司法權(quán)也投入迎合群眾的疑似民主主義的坩堝里去攪拌，那么理性和自律精神就會加速融化，對物質(zhì)的欲望、追逐眼前利益的短期行為、民粹主義以及情緒化輿論就會急遽膨脹，過不了多久，得到的將只有所謂“眾愚政治(Ochlocracy)”的苦果。就像“面包與馬戲”政策、溫泉宮里的奢靡社交以及角斗場里的嗜血狂歡導(dǎo)致羅馬帝國走向衰亡那樣的“眾愚政治”，就像優(yōu)厚的年金、過量的公務(wù)員以及對偷稅漏稅行為網(wǎng)開一面的姑息導(dǎo)致當(dāng)今希臘陷入嚴(yán)重財政危機那樣的“眾愚政治”。
法治的基本維度：應(yīng)然和調(diào)整
強調(diào)法律程序的重要意義就是把復(fù)雜的應(yīng)然問題在一定程度上轉(zhuǎn)化為調(diào)整問題進行處理，盡量在技術(shù)化、理性化的條件下，化解進行適當(dāng)?shù)膬r值判斷的困難
問題狀況的分析
中國出現(xiàn)“能動司法”和“大調(diào)解”現(xiàn)象的主要緣由，在我看來，還有法律兩種基本維度的糾結(jié)所造成的誤解。一般而言，法律作為行為規(guī)范，主要解決兩大類型的問題：其一，應(yīng)然；其二，調(diào)整。這兩者本來就應(yīng)該也完全有可能分開來考慮，但在中國社會卻總是糾纏在一起，無法進行概念計算，變成一筆糊涂賬。尤其是法律的調(diào)整功能長期遭到忽視，使制度改革無法跳出意識形態(tài)的糾纏。
概念內(nèi)容的說明
應(yīng)然是指應(yīng)該做正確事情的義務(wù)，涉及價值判斷、道德以及正當(dāng)性根據(jù)。應(yīng)然與一個社會的文化傳統(tǒng)以及意識形態(tài)密切相關(guān)，也就是與薩維尼(Friedrich K·v·Savigny)所說的“民族精神”相關(guān)。在一個重視實質(zhì)性道德規(guī)范和文化認同的國度中，在強調(diào)國家核心價值的語境里，應(yīng)然是政治上的優(yōu)先議題，是法律上的重點領(lǐng)域。例如針對財產(chǎn)所有關(guān)系和家庭成員關(guān)系的規(guī)范，總會涉及社會正義觀和道德秩序。民法通則里關(guān)于公序良俗或者公平責(zé)任的一般條款也是如此。
刑事方面的“嚴(yán)打”運動，實際上反映了對懲罰犯罪和預(yù)防冤枉這兩種目標(biāo)在價值判斷上的優(yōu)劣順序，受到法律意識形態(tài)的支配。不言而喻，應(yīng)然具有對抗事實、唯我獨尊的性質(zhì)。如果過分強調(diào)某一種價值觀或美德，這種獨善性就會不斷膨脹，壓縮自由以及合理選擇的空間。
與此不同，調(diào)整是指技術(shù)層面的有序化處理，側(cè)重確定性和效率，與價值判斷沒有什么直接的、必然的聯(lián)系。例如交通規(guī)則，在中國和美國是車輛右行，在日本和英國是車輛左行，都是可以的，并沒有對錯之分。只要明確了究竟是右行還是左行，并且嚴(yán)格執(zhí)行規(guī)則，就可以很好地調(diào)整車輛的流向，避免混亂和撞車事故。各種法律程序雖然包含應(yīng)然的內(nèi)容，但其實主要是解決調(diào)整問題的。程序上的調(diào)整功能，就是讓不同的訴求、主張以及價值判斷在對等的條件下競爭，使其中最有說服力、最能得到多數(shù)支持或者專家認可的選項成為法律決定的結(jié)果。強調(diào)法律程序的重要意義就是把復(fù)雜的應(yīng)然問題在一定程度上轉(zhuǎn)化為調(diào)整問題進行處理，盡量在技術(shù)化、理性化的條件下，化解進行適當(dāng)?shù)膬r值判斷的困難。
從調(diào)整的視角重新認識審判權(quán)
在審判主體多元化的延長線上，法官或多或少要帶上主張的黨派性，很難保持中立和客觀，從而也不具備解決調(diào)整問題的優(yōu)勢
把被轉(zhuǎn)換錯了的問題再轉(zhuǎn)換回來
但從社會現(xiàn)實中，我們看到的情況總是相反。人們似乎特別喜歡上綱上線，把調(diào)整問題轉(zhuǎn)化為應(yīng)然問題，把專業(yè)技術(shù)問題轉(zhuǎn)化為價值判斷問題，把簡單問題轉(zhuǎn)化為復(fù)雜問題。結(jié)果是大幅度增加了社會的不確定性，好像成心制造“渾水摸魚”的機會似的。但同時又樂此不疲地采取監(jiān)督措施、開展群眾運動、平反冤假錯案，好像真的下定決心要澄清渾水以維護社會確定性似的。
這樣做或許自有這樣做的道理。然而不得不指出：在混淆應(yīng)然和調(diào)整之后，法律的調(diào)整功能勢必因應(yīng)然之爭而大幅度減弱；一旦連單純的調(diào)整問題都不能有效解決，那么秩序本身也就呈現(xiàn)分崩離析之勢了。在這樣的情況下，越強調(diào)應(yīng)然，就越顯得滑稽。彭宇案發(fā)生之后圍繞法律與道德之間關(guān)系的輿論鼎沸和一波三折，難道不就是這樣嗎？這個案件本來在調(diào)整層面就應(yīng)該、也完全有可能妥善解決的，結(jié)果硬是給拉扯到應(yīng)然層面去了，變成了一團揮之不去的司法疑云，變成了一截越描越黑的歷史笑柄。
凸顯調(diào)整功能，使法律的效力剛性化
在應(yīng)然層面，道德話語的卷入會使司法推理復(fù)雜化，進而導(dǎo)致規(guī)范的彈性化。但在調(diào)整層面，法律必須剛性才能達到制度設(shè)計的目的。從這樣的視角來看中國的法律意識和有法不依問題，除了必須克服權(quán)力結(jié)構(gòu)上的弊端之外，關(guān)鍵在于如何適當(dāng)區(qū)分應(yīng)然和調(diào)整，充分發(fā)揮法律在調(diào)整方面的功能，讓法律在應(yīng)該剛性的地方硬起來。從本質(zhì)上說，把審判權(quán)從目的、道德、階級意志、國家意識形態(tài)等價值判斷的連鎖中解放出來，讓法官只服從法律而不必過多地顧忌其他因素，就是要集中精力解決調(diào)整問題。
當(dāng)議會多數(shù)派任意立法時，通過司法機關(guān)進行合憲性審查，確保憲法秩序的確定性和法律體系的整合性，就是在政治勢力之間發(fā)揮法律的調(diào)整功能。當(dāng)行政部門濫用權(quán)力侵犯公民個人權(quán)益時，通過行政訴訟制度對力量對比關(guān)系進行矯正，也是在國家與個人間發(fā)揮法律的調(diào)整功能。在這類場合，規(guī)范如果不剛性，審判權(quán)如果不獨立，無可回避的調(diào)整問題就無法解決，秩序也就會失去屏障。其結(jié)果，應(yīng)然也是無從落實的。
對應(yīng)然的誤解導(dǎo)致兩種民意對峙
所謂“司法民主化”命題的最大特征是把審判權(quán)與調(diào)整問題切割開來，讓法院直接面對應(yīng)然問題。民主的核心問題是由誰決定、由誰做主，取向是多數(shù)派說了算。因此，司法民主化意味著審判主體不限于職業(yè)法官，還包括一般公民，并且讓個人權(quán)利的認定服從多數(shù)派的意志。在審判主體多元化的延長線上，圍繞不同價值的議論勢必活潑化。在這里，法官或多或少要帶上主張的黨派性，很難保持中立和客觀，從而也不具備解決調(diào)整問題的優(yōu)勢。
司法的核心問題是嚴(yán)格遵守法律的正當(dāng)性，取向是把法律理解為一般民意的表達。因此，司法民主化意味著用特殊的、局部的民意(一時一地的輿論)來檢驗和修正反映普遍的、整體的民意(國家法律)。在這里，法官不得不跳出現(xiàn)行法律的框架來創(chuàng)造能讓當(dāng)事人以及地域共同體滿意的規(guī)范，不得不把政治性妥協(xié)的契機和偶然性嵌入司法過程，其結(jié)果，法律勢必出現(xiàn)各種地方版本、個案版本，乃至碎片化。于是我們可以看到兩種民意——立法上的民意與司法上的民意——的對峙格局，可以看到審判人員甚至有可能以民意或者當(dāng)?shù)剌浾摰拿x無視現(xiàn)行法律體系、突破審級制度。
立法應(yīng)然與司法調(diào)整以及作為媒介的律師
與黨派性相關(guān)的價值判斷，應(yīng)該主要放到行政部門或者律師事務(wù)所層面去處理。與民主政治相關(guān)的應(yīng)然問題，應(yīng)該主要放到人民代表大會層面去處理
目的與條件的區(qū)分
可想而知，這樣的“司法民主化”，實際上既扭曲了司法，也敗壞了民主，還誤解了具有某些民主色彩的“司法參與命題”。在現(xiàn)代民主法治國家，民主政治應(yīng)該側(cè)重應(yīng)然問題，按盧曼(Niklas Luhmann)所謂“目的之程序編碼”進行制度設(shè)計，通過立法表達人民的意志。與此相比較而言，司法應(yīng)該更側(cè)重調(diào)整問題，按所謂“條件之程序編碼”進行制度設(shè)計，通過審判獨立原則和職業(yè)法官的技術(shù)性操作把個人訴求與人民意志通過制度和媒介銜接起來。司法參與應(yīng)該是以程序公正和法律解釋共同體等制度條件為前提的，而不是對制度的否定。真正的司法民主性在于通過具體案件的審理發(fā)現(xiàn)和累積新的共識，通過判例把個別當(dāng)事人、少數(shù)派以及弱勢群體的合理訴求以法言法語轉(zhuǎn)寫到法律體系之中，采取與代議機關(guān)不同的解釋性旋回的方式逐漸推動制度改革。
通過律師把當(dāng)事人的訴求轉(zhuǎn)寫成規(guī)范
在這種制度性的司法民主化過程中，律師可以扮演重要的角色。羅馬共和時代的雄辯家西塞羅(Cicero)曾經(jīng)說過，“律師的職責(zé)是在即使未必與真實相符的場合，也要證明處理案件的法律妥當(dāng)性”。
20世紀(jì)的思想巨匠韋伯(Max Weber)也指出：“律師與當(dāng)事人直接聯(lián)系，并具有依賴于不穩(wěn)定的社會評價的私人開業(yè)者的屬性，因此傾向于扮演代表無權(quán)無勢者、維護法定平等性的角色”。因此，律師適合對公民個人的訴求進行法律加工和辯護，也可以對規(guī)則的嚴(yán)謹(jǐn)性進行嚴(yán)格的檢驗。
毋庸諱言，現(xiàn)階段中國律師當(dāng)中也存在這樣或那樣的問題，某些過度的逐利行徑以及暗盤交易在不同程度上貶損了其形象，需要矯正。盡管如此，我們還是有必要去維護律師特有的身份定位和以“對客戶的忠誠”或者“黨派性”為特征的職業(yè)倫理，而決不能故意采取抹黑律師的手段達到政治目的。因為這個壁壘一旦坍塌，侵權(quán)現(xiàn)象就將在社會中四處橫行，最終將危及國家根基。因為如果沒有律師作為懂行的推手，“司法民主化”云云就是自欺欺人之談，或者會使審判權(quán)掉入“眾愚政治”的陷阱而不能自拔。
應(yīng)然與調(diào)整的互動關(guān)系
從解決調(diào)整問題的角度來考慮司法的功能，審判獨立原則不外乎一種協(xié)調(diào)各種不同權(quán)力關(guān)系的法律尺度，是防止立法機關(guān)和行政機關(guān)失控的制度剎車，是秩序正當(dāng)性和社會公正的可視化堡壘。即使從解決應(yīng)然問題的角度來把握司法，也需要堅持審判獨立原則，否則就很容易使規(guī)范融化在瑣碎的事實之中。法官正是借助那種獨立的、因而可以中立的特殊地位來確保應(yīng)然不至于被事實上的力量對比關(guān)系所左右，并且在進行技術(shù)化調(diào)整的過程中實現(xiàn)應(yīng)然。
對法官而言，盡量去意識形態(tài)化就是他的意識形態(tài)，盡量價值中立就是他的價值判斷。至于與黨派性相關(guān)的價值判斷，應(yīng)該主要放到行政部門或者律師事務(wù)所層面去處理。至于與民主政治相關(guān)的應(yīng)然問題，應(yīng)該主要放到人民代表大會層面去處理。當(dāng)然，立法機關(guān)也要發(fā)揮解決調(diào)整問題的功能，特別是在決定稅種和稅率以及涉及再分配的財政預(yù)算案方面。但立法機關(guān)更注重的是把應(yīng)然變成實證規(guī)范，以條文等的方式明確表達出來，并且通過對應(yīng)然事項做出判斷或決定而對社會關(guān)系進行調(diào)整。
金融危機下的民主航海圖與法治之錨
通過“預(yù)算議會”調(diào)整事實上的力量對比關(guān)系，通過獨立審判實現(xiàn)形式上、機會上的平等增強政府信用，在日益增大的全球不確定性的大海中投下中國的維穩(wěn)之錨
不確定性與政府信用
在構(gòu)想未來的法律秩序之際，決不可忘記一點，即：天下正在巨變。我們面對的是世界結(jié)構(gòu)大轉(zhuǎn)換的激蕩。
類似柏林墻坍塌的政治多米諾骨牌現(xiàn)象，從2011年初的突尼斯開始，漸次席卷北非和中東地區(qū)。但更大的沖擊波來自發(fā)達國家。
美元放水、歐洲國債危機、日本貿(mào)易逆差在2012年初引起了更廣泛的信用不安，相伴而來的是全球貨幣體系的重心迅速東移和南下。自從1971年廢除金本位制之后，貨幣經(jīng)濟是靠政府信用作擔(dān)保的。但是，隨著外匯市場金融衍生品以及期貨交易的規(guī)模過度擴張，政府和央行對市場的干預(yù)和誘導(dǎo)越來越無效。連國債也充滿風(fēng)險、讓人退避三舍，而提高國債利率又會增加財政赤字、加劇金融危機的攀升。因此，發(fā)達國家的政府信用已經(jīng)岌岌可危。另外，代議民主制和選民構(gòu)成使得各國通過增稅方式削減財政赤字的對策難以推行，不得不像凱恩斯(John M.Keynes)指出的那樣，借助通貨膨脹的方式變相征稅。而通貨膨脹會導(dǎo)致貨幣貶值，也意味著外國貨幣相對升值，成為調(diào)整貿(mào)易均衡關(guān)系的另類手段。
法治應(yīng)該優(yōu)先于民主，尤其在現(xiàn)階段
這樣的大趨勢給中國帶來了空前的壓力，也提示著慘痛的教訓(xùn)，同時還構(gòu)成重大的戰(zhàn)略機遇。在上述背景下展望2012年之后的中國發(fā)展，可以認識到，關(guān)鍵在于建立和維持牢固的政府信用。在一國經(jīng)濟形勢較好、但貧富差距太大的情況下，投資環(huán)境的改善和“分蛋糕”問題更加凸顯出來，因而政府信用尤其有賴于高效而公正的秩序，即有賴于法治和民主。但是，在地方政府債務(wù)占GDP的30%、人民幣實質(zhì)性升值幅度決不能超過30%這樣狹窄的選擇空間里，一窩蜂式的群眾政治以及“大調(diào)解”很可能扭曲民主化進程、增加社會的不確定性、甚至帶來系統(tǒng)瓦解和行為失控的后果。為此，政治體制改革的頂層設(shè)計方案必須首先解決能夠刪繁就簡的調(diào)整問題，必須把法治、特別是一視同仁的司法正義放在優(yōu)先順位上，必須描繪出從法治過渡到安定民主制的具體路線圖。
立法權(quán)、行政權(quán)與審判權(quán)之間的關(guān)系
不言而喻，我們所追求的社會主義法治國家，并非僅僅用法律規(guī)則來強制社會，還需要特別注意強制的正當(dāng)性。在現(xiàn)代社會，強制的正當(dāng)性主要來自民意。人民的承認就是法律秩序的正當(dāng)性基礎(chǔ)。但這種民意不能等同于一時一地的輿論，更不等于群眾對審判的感受，而是少數(shù)服從多數(shù)的程序性游戲規(guī)則，是兼顧個人自由和公共事務(wù)決定的制度安排。
在這里特別需要強調(diào)的是，法治應(yīng)該也完全可以反過來成為民主的基礎(chǔ)。因為法治可以提供基本的政治信任，還可以避免多數(shù)派專制的弊端，從而使民主成為一種安定的、成熟的社會生活方式。所以，民主與法治是互為表里、互相依存的。
具體到國家權(quán)力之間關(guān)系上，如果說人民代表大會和政府部門是為多數(shù)派而存在的，那么就應(yīng)該承認審判機關(guān)是為少數(shù)派、為個人、為弱者而存在的。因為多數(shù)派的訴求可以通過立法程序得到保障，也可以通過行政機關(guān)出于公共利益的考慮得到保障，但是少數(shù)派尤其是普通公民個人的聲音與多數(shù)派不同的時候，即使有理由，即使正確，也很難反映到制度之中。只有在法院，任何個人的聲音都會被認真傾聽，甚至可以通過判決反映到制度的框架里去。尤其是在相對比較集權(quán)的政治結(jié)構(gòu)里，審判獨立可以為權(quán)力劃出有限性的清晰邊界，同時也為權(quán)力提供正當(dāng)性的制度支撐。
另外，如果判決是在考慮了特殊情況和當(dāng)事人合理訴求之后做出來的，有可能會對法律是一個補救，對行政機關(guān)的舉措是一個補救。在這個意義上，也只有在這個意義上，審判機關(guān)是可以對立法、行政機關(guān)進行限制和某種糾正的，是可以成為少數(shù)人、個人推動社會進步和制度變遷的杠桿。所以，立法民主化與審判獨立化也是互為表里、互相依存的。
讓民主政治在雙軌上漸進
從法治的角度來理解民主政治，最重要的構(gòu)成要素有二：(1)稅制法定。無論是稅種，還是稅率，都不能由行政機關(guān)決定，必須通過民主程序以人民代表大會通過的法律形式明文規(guī)定。(2)財政公開。預(yù)算審議是民主政治運作的關(guān)鍵，是實現(xiàn)分配正義的杠桿，決不能流于形式。因此，在財政收入達到十萬億元的巨大規(guī)模、社會保障成為主要民生議題的當(dāng)下中國，民主化應(yīng)該從預(yù)算透明化起步。
通過“預(yù)算議會”調(diào)整事實上的力量對比關(guān)系，通過獨立審判實現(xiàn)形式上、機會上的平等，只有這樣才有可能增強政府信用，在日益增大的全球不確定性的大海中投下中國的維穩(wěn)之錨。
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