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CISLS書訊|程金華:《法律實證研究:經(jīng)典選讀》
2024年07月14日 來源:“杜威法律公社”微信公眾號 預覽:

編者按:


《法律實證研究:經(jīng)典選讀》是由湯姆·邁爾斯、張永健、程金華三位教授本著最嚴瑾的編譯態(tài)度,耗時十年,方呈現(xiàn)于諸君面前的法律實證研究經(jīng)典選讀。


全書包含十五篇翻譯自英文的法律實證研究經(jīng)典論文,這是中文世界第一本認真編譯外文法律實證研究經(jīng)典文獻的讀本,適合對法律實證研究有興趣的學子、法學者、實務家、社會科學家,依照興趣各取所需。全書分五編,各編前均有編者撰寫的導讀,鋪墊選讀論文的具體貢獻與知識背景。


我們特獲得本書編者之一的程金華教授的授權,選取由他撰寫的序言中的核心內容,分享給大家。希望可以通過本文的閱讀,可以吸引大家進一步體會這本法律實證研究的經(jīng)典韻味。




一、當代全球法學研究的實證趨向


我現(xiàn)在對近百年來全球法學研究的實證趨向做個簡要說明,方便讀者更好地理解我們編譯本書和選擇這些經(jīng)典性論文的深層用意。


應該說,在當今全球法學界,無論是主流的法教義學,還是爭著要“入主流”的法律實證研究,抑或方興未艾的計算法學,都同樣根源于幾個世紀前的科學革命。在歐洲大陸,科學革命在法學界所產(chǎn)生的碩果是形成了以德國法教義學為代表的法律科學;在美國,法律科學的展現(xiàn)形式是哈佛大學法學院院長蘭代爾推崇的案例教學法。然而,在19世紀末和20世紀初,當高度形式化的法律科學剛剛在歐洲和美國站穩(wěn)腳跟,一股與法律形式主義(legal formalism)“離心離德”的學術潮流就已經(jīng)開始暗流涌動。這股潮流在歐洲大陸體現(xiàn)為“法律多元”(legal pluralism),在美國則以“法律現(xiàn)實主義”(legal realism)的面貌出現(xiàn)。


這股新法學潮流與法律形式主義的爭辯焦點是:法律是不是一個獨立于社會現(xiàn)實的規(guī)范體系?形式主義的法律觀認為法律是——或者應當是——獨立于社會現(xiàn)實的,是自洽的規(guī)范體系。與之相反,法律多元或者法律現(xiàn)實主義認為,法律是——或者應當是——鑲嵌在社會事實之中的,受到政治、經(jīng)濟和社會等因素的影響。與這個爭辯相呼應,也形成了兩類法學研究方法,一種是以德國法教義學和美國案例教學法為代表的規(guī)范研究方法;另一種則倡導法律與社會科學結合進行交叉學科研究(也就是常說的“社科法學”),尤其是把法律作為一種事實來研究的法律實證研究方法。這兩種研究方法都認為自己在做“科學的”法學研究,只不過一種是內部的視角,是推動法律體系實現(xiàn)數(shù)學幾何一般高度理性化的“內部科學化”;另一種是外部的視角,是推動法律體系能夠與社會生活無縫銜接的“外部科學化”。


在歐洲大陸,19世紀的(民法)法典化是法律體系實現(xiàn)內部科學化的最重要推手之一,使得法律規(guī)范的體系化趨于完善,并——至少在形式上——顯得有內在的自洽性。但值得玩味的是,法典化運動同時孕育了形式主義法律的對立面。當時德國的歷史法學派認為,法律根植于歷史,根本上體現(xiàn)的是人民的意志(而非僅是立法者的意志)。這個觀念深深地影響了包括歐根·埃利希(Eugen Ehrlich)在內的歐洲各國的法社會學奠基者。埃利希等法社會學奠基者主張,法律不只體現(xiàn)為國家立法,還有其他形式的來源,法律并不完全是理性、自洽和自主的體系,“活法”是正式法律的主要來源。法律多元、法律規(guī)范體系的非自洽性和存在活法是歐洲早期法社會學對形式主義法律觀的三大挑戰(zhàn)。德國歷史法學派的觀念不僅對歐洲法律研究影響巨大,也直接影響了奧利弗·霍姆斯(Oliver W. Holmes)、羅斯科·龐德(Roscoe Pound)和卡爾·盧埃林(Karl N. Llewellyn)等20世紀初美國的法律現(xiàn)實主義運動先驅。在法律現(xiàn)實主義者看來,法律規(guī)范對社會的影響并沒有像法律形式主義者想象的那樣重要,司法判決才是真實的法并且并不那么容易確定,以及法律并不中立并常有政治偏見。簡言之,“法律多元/法律邊緣性”“不自洽性/非決定性”“活法/政治偏見”是19世紀末和20世紀初歐洲大陸的法社會學者和美國的法律現(xiàn)實主義者對法律形式主義的共同挑戰(zhàn)。


基于對形式主義法律的不信任,龐德提出了“書本上的法”和“行動中的法”的經(jīng)典區(qū)分,并呼吁學術界對“行動中的法”進行實證研究。盧埃林等與龐德同時代的美國法律現(xiàn)實主義者也持有類似立場,并在整體上提出了“事實中心主義”為研究方法論,也就是呼吁美國法學界應當結合當時已經(jīng)逐漸成熟的社會科學知識,進行社科法學研究,尤其是進行實證社科法學研究。這是讓法律體系實現(xiàn)外部科學化的新學術事業(yè)。


不過,在當時,無論是歐洲還是美國的法學學者,雖然意識到了法學與社會科學合作的必要性,并呼吁對法律現(xiàn)象進行事實研究,但沒有形成太多真正事實研究的學術成果。在這個意義上講,在社科法學形成的同時,奠基者就已經(jīng)形成了對法律現(xiàn)象進行實證研究的方法意識和方法自覺,但是在同時,他們并沒有形成真正的普遍行動。這和政治學、經(jīng)濟學和社會學等社會科學研究方法還在發(fā)展之中有關系。


第二次世界大戰(zhàn)之后,歐洲的法學雖然也有不錯的實證探索,但主要還是在“法的社會學分析”軌道上繼續(xù)前進,為全世界的法社會學研究提供思想和理論的養(yǎng)分,而美國的法學則在學術理念上繼承了早期法律現(xiàn)實主義的跨學科研究進路,并大致形成了三條有所異同的法律實證研究學術脈絡。


第一條是“法律現(xiàn)實主義—法律與社會運動—新法律現(xiàn)實主義”的學術脈絡,這也是美國法社會學發(fā)展的主旋律。20世紀60年代,部分受當時美國整體左轉的政治環(huán)境影響,美國——也部分延伸到全球——興起了轟轟烈烈的“法律與社會運動”(Law and Society Movement)。“法律與社會運動”在學術理念上繼承了早期法律現(xiàn)實主義的跨學科研究進路。事實上,有不少發(fā)起并參與該運動的學者并非法學學者,而是來自社會學或者政治學領域的學者。在研究方法上,“法律與社會運動”主張借用當時已經(jīng)相對發(fā)達的定性和定量社會科學研究方法,致力發(fā)現(xiàn)并測量“書本上的法”與“行動中的法”之間的差距,以便更好地改造法律與社會。在這種背景下,也就形成了風靡一時的“差距研究”,并形成了相當豐富的實證研究成果。



在“法律與社會運動”如火如荼開展的時候,哈里·鮑爾(Harry Ball)、羅伯特·耶奇(Robert Yegge)和理查德·史華茲(Richard Schwartz)于1964年一起創(chuàng)建了美國法律與社會協(xié)會(The Law and Society Association),而后者又在兩年后的1966年創(chuàng)辦了會刊《法律與社會評論》(Law and Society Review)。10年后,美國律師協(xié)會又資助了出版了《法律與社會調查》(Law and Social Inquiry)。這兩本刊物自創(chuàng)辦以來,一直是美國法社會學的旗艦刊物,發(fā)表了大量社科法學尤其是實證社科法學的文章,也對全球的法社會學研究發(fā)生了很大影響。比如,《社會與法律研究》(Social and Legal Studies)和《亞洲法律與社會雜志》(Asian Journal of Law and Society)先后于1992年和2010年在英國和中國創(chuàng)刊,大大拓展了法社會學跨學科和實證研究的國際網(wǎng)絡和平臺。


不過,到了20世紀80年代,部分隨著美國政治的向右轉,在政治上明顯具有左派色彩的“法律與社會運動”開始式微,美國法社會學出現(xiàn)了更具有批判色彩的“權力/不平等范式”,越來越多關注法律相關的不平等問題,用權力理論對其進行分析,并討論如何促進社會公平與正義。在這種新研究范式之下,雖然跨學科研究依然是主流,但是與“差距研究”相比,實證研究方法不再那么凸顯——或許,實證研究方法已然是法社會學研究的常規(guī)組成部分,無須特別予以強化。


對于法律的實證研究而言,值得慶幸的是,千禧年前后又迎來了新的發(fā)展契機。1997年,美國法律與社會協(xié)會在召開年會時,專門組織了一個主題為“新法律現(xiàn)實主義的時代來了嗎”(Is It Time for a New Legal Realism)的圓桌會議,響亮地提出了“新法律現(xiàn)實主義”(New Legal Realism)的口號,并持續(xù)地引發(fā)了關注和討論。


不過,到目前為止,何謂新法律現(xiàn)實主義,并沒有統(tǒng)一說法。根據(jù)馬克·薩奇曼(Mark C. Suchman)和伊麗莎白·默茨(Elizabeth Mertz)發(fā)表在《法律與社會科學年刊》(Annual Review of Law and Social Science)上的綜述,可以這么認為:一方面,新法律現(xiàn)實主義繼承了“法律現(xiàn)實主義—法律與社會運動”的學脈,繼續(xù)主張對法律現(xiàn)象進行跨學科和實證研究;在另一方面,不像(舊)法律現(xiàn)實主義對法律的實證研究“說多做少”,也不像“法律與社會運動”從事法律實證研究的主要目的是“找差距”,新法律實現(xiàn)主義的主要目的是通過實證研究在法律和社會現(xiàn)實之間“搭橋梁”。也就是說,相比之前,新法律現(xiàn)實主義者不僅進行系統(tǒng)的實證社科法學研究,還更具有法律內部視角,更加有了對法律規(guī)范研究的問題意識,因而更加有實踐建構性。在某種意義上,這種“搭橋梁”的法社會學實證研究和“議論的”法社會學理論有異曲同工之妙。


從參與群體看,和“法律與社會運動”一樣,新法律現(xiàn)實主義具有很強的包容性,既有法學界的人,也同樣有來自社會學、政治學和經(jīng)濟學等社會科學的學者。在實證研究方法上,新法律現(xiàn)實主義者對定性研究和定量研究同等兼容。從中可以看出來,在“法律現(xiàn)實主義—法律與社會運動—新法律現(xiàn)實主義”這個學術脈絡上,法律研究的實證趨向實現(xiàn)了螺旋式上升,不僅實現(xiàn)了從“說實證”到“做實證”的發(fā)展,更重要的是也從單純的外部視角轉戰(zhàn)到對內部視角和外部視角的同等關注。這也是(美國)法社會學在過去100年在研究方法上的發(fā)展與升華。


除了上述法社會學界主導的學術脈絡以外,還有另外兩條同樣源自法律現(xiàn)實主義的實證研究學脈。一條是“法律現(xiàn)實主義—法經(jīng)濟學”的學術傳統(tǒng),另一條則是更加新近的“法律現(xiàn)實主義—法律實證研究”學術進路。


在1960年前后,幾乎與“法律與社會運動”興起的同時,在經(jīng)濟學界以羅納德·科斯(Ronald Coase)和加里·貝克爾(Gary Becker)等人為代表,在法學界以圭多·卡拉布雷西(Guido Calabresi)等人為領軍人物,美國學界也興起了轟轟烈烈的“法律與經(jīng)濟學運動”(Law and Economics Movement),開始系統(tǒng)地利用經(jīng)濟學工具做法律研究。正如前述,利用經(jīng)濟學工具進行法律研究,屬于社科法學研究,并不意味著都是實證研究。事實上,在經(jīng)濟學分析中,也存在大量類似法教義學分析的規(guī)范分析方法。不過,近年來,經(jīng)濟學研究在全球都有明顯的“計量化”趨勢,這種趨勢也不例外地影響了法經(jīng)濟學的研究。


伴隨“法與經(jīng)濟學運動”的深入開展,同是源自芝加哥大學的《法律與經(jīng)濟雜志》(Journal of Law and Economics,1958年創(chuàng)刊)和《法律研究雜志》(Journal of Legal Studies,1972年創(chuàng)刊)也提供了利用經(jīng)濟模型對法律現(xiàn)象進行交叉學科和定量研究的重要學術平臺,并形成了全球性的影響。比如,《國際法與經(jīng)濟評論》(International Review of Law and Economics,1981年創(chuàng)刊)、《歐洲法與經(jīng)濟雜志》(European Journal of Law and Economics,1994年創(chuàng)刊)和《亞洲法與經(jīng)濟雜志》(Asian Journal of Law and Economics,2010年創(chuàng)刊)的出版大大地拓展了利用經(jīng)濟學工具研究法律的國際學術網(wǎng)絡與平臺。至今,法經(jīng)濟學依然是經(jīng)濟學界“染指”法學研究的重要舞臺。


在“法律現(xiàn)實主義—法經(jīng)濟學”之外,在2000年前后,(美國)法學界內部有一批專門從事法律量化實證研究的學者,感受到上述新法律現(xiàn)實主義和法經(jīng)濟學所提供學術網(wǎng)絡和平臺的不足,興起了一場“法律實證研究”(Empirical Legal Studies,“ELS”)的運動——為了避免與廣義意義上的法律實證研究混淆,本書用“ELS”指代這個具有特定涵義的“法律實證研究”。不同于法社會學和法經(jīng)濟學的實證研究,ELS運動的發(fā)起人主要來自美國頂尖的幾所法學院,并有部分來自其他國家的法學者參與。


2004年,在康奈爾大學法學院的支持下,西奧多·艾森伯格(Theodore Eisenberg)發(fā)起創(chuàng)辦了《法律實證研究雜志》(Journal of Empirical Legal Studies),隨后又推動了美國法律實證研究協(xié)會(Society for Empirical Legal Studies)的成立,并自2016年開始舉辦全球性的學術年會。正如艾森伯格本人所明確指出的那樣,ELS的研究與法律現(xiàn)實主義運動有天然的聯(lián)系,因此與“法律與社會運動”和“法經(jīng)濟學運動”分享相同的學術血緣。但是,也正如很多參與者主張的那樣,ELS從事的是法律實證研究中的“硬科學”,即通常是基于量化數(shù)據(jù)對法律現(xiàn)象進行統(tǒng)計回歸分析。并且,ELS研究的問題也通常是法學院主流研究所關心的規(guī)范性問題。法學院的學術圈子與量化實證社科法學的研究定位,使得ELS與(新法律現(xiàn)實主義的)法社會學和法經(jīng)濟學有所差異。


從前文的分析看,當前流行于美國乃至全球的(新法律現(xiàn)實主義的)法社會學、法經(jīng)濟學和ELS這三種研究路徑是你中有我、我中有你的關系。雖然存在研究主題與方法、學術網(wǎng)絡與發(fā)表平臺的差異,但是它們都源自100年前法律現(xiàn)實主義對于法律形式主義批判和反思,并都走向了社科法學的道路,其中大部分又采取了實證社科法學的研究方式。這些學術流派的出現(xiàn)與繁榮非常明顯地呈現(xiàn)了法律研究的實證趨向。


當然在中國,無論是整體的法學研究與發(fā)展,還是社科法學的研究與發(fā)展也深受上述發(fā)展趨勢的影響。早在20世紀上半葉,中國第一批法社會學者就已經(jīng)開始從事對中國法律和社會的實證研究。其中,嚴景耀先生在1934年出版的《中國的犯罪問題與社會變遷的關系》就是經(jīng)典杰作。改革開放之后的20世紀80年代,趙震江、季衛(wèi)東和齊海濱等當代中國最早從事法社會學研究的學者敏銳地意識到法社會學的“經(jīng)驗科學指向”,并呼吁“到活生生的現(xiàn)實中去尋找”中國法學的特色,以及“從經(jīng)驗事實來歸納”中國法制的獨特范疇和規(guī)律。在20世紀90年代,對中國社會的農(nóng)民法律意識、權利實踐和基層司法等領域的研究,已經(jīng)形成了一批非常有影響力的實證研究成果。進了21世紀以后,社科法學和法律實證研究更是在中國法學界出現(xiàn)了全面發(fā)展的態(tài)勢,并形成了法教義學和社科法學并駕齊驅的發(fā)展態(tài)勢,對中國法學的未來發(fā)展有著深遠影響。


另外也值得在此強調的是,無論是(新法律現(xiàn)實主義的)法社會學還是ELS,在利用外部視角從事實證社科法學研究時,都非常強調法律規(guī)范研究的問題意識,都接受同時利用外部視角和內部視角研究法律,都希望能夠通過實證研究來搭建社會(事實)和法律(規(guī)范)之間的橋梁。這種法律的實證研究與規(guī)范研究相融合的新趨勢,或許能夠為解決一百多年前法社會學奠基者對法律形式主義的不滿足提供一條新的方法論路徑,實現(xiàn)對“事實vs.規(guī)范”二元對立的超越,發(fā)展出某種形式的“社科法教義學”。


目前,全球方興未艾的計算法學將進一步推動法律實證研究與大數(shù)據(jù)和計算科學相結合。萊布尼茨在三百多年前關于把法律制定得像數(shù)學那樣邏輯嚴謹?shù)膲粝耄f伯在一百多年前關于法律“自動售貨機”的暢想,在將來的不久或許會變成現(xiàn)實。



二、認真對待法律實證研究的“經(jīng)典”


在上述全球法學研究呈現(xiàn)實證趨向的背景下,法律的(定量)實證研究日益受到年輕華人學子的關注,并加入“做實證”的陣營。當然,像所有學問一樣,要做好量化實證并不容易。課堂學習和參考教科書自然是好的選擇。但是,這還不夠,還需要真實的學習模板。退一步講,并非所有的法律定量實證研究愛好者都有同等的機會去聆聽優(yōu)秀老師的授課。正因為這樣,在邁爾斯教授的熱心支持下,永健教授和我主持編譯了本書的15篇經(jīng)典英文論文。


當然,在本書中,我們是相對寬泛意義上使用“經(jīng)典”這個詞的。在《漢語大辭典》中,“經(jīng)典”有如下三個意思:(1)指傳統(tǒng)的具有權威性的著作;(2)泛指宗教宣揚教義的根本性著作;(3)著作具有權威性的。在舉例中,《漢語大辭典》提到“馬列主義經(jīng)典著作”。比如,《共產(chǎn)黨宣言》或者《資本論》就屬于“經(jīng)典”。當然,本書編譯的“經(jīng)典”論文并沒有達到這個高度——至少目前還達不到這個高度。我們編譯的僅是數(shù)十頁(少的僅有20來頁)的論文,發(fā)表的最長時間也不過30來年(有的還是近幾年才發(fā)表的文章),并且絕大部分的作者還健在。同樣,我們選編的所有論文都不是“宣揚教義的根本性著作”。


那么,為什么我們要把這些論文視為經(jīng)典作品,讀者又應該用怎樣的眼光去閱讀這些論文?我覺得有如下兩層含義。


其一,在上述百來年全球法學研究實證化趨勢大背景下,這些研究論文無論發(fā)表時間長短,在自己同類作品中(尤其是在研究相同問題的實證研究論著中),都是最優(yōu)秀的代表。這些文章的優(yōu)秀或者體現(xiàn)在提了一個非常重要的新問題,或者用了一個新的分析模型,或者用了一種新的統(tǒng)計工具,或者提煉出一個非常重要的結論,或者兼而有之(具體參考后文的導讀)。


不過,值得說明的是,雖然入選的論文都非常優(yōu)秀,但不等于說沒入選的就一定比不上這些入選論文。我們只就五個領域(民事實體法、民事程序法、刑事犯罪、憲法司法制度和比較法)選了有限的代表性論文。在這五個領域之外,還有法律史、國際法、環(huán)境法、勞動法等領域也存在非常優(yōu)秀的實證作品。由于精力和財力等的限制,本書還沒有辦法覆蓋到法學的所有實證研究領域。事實上,僅就刑事犯罪的實證研究而言,邁爾斯教授最開始挑選的論文至少有8篇,但因為種種限制,我們不得不忍痛割愛舍棄了將近一半。


就已經(jīng)入選的論文而言,假以時日,大概率會成為本領域研究中“不可逾越的門檻”或者“必須引用的論文”。部分論文,比如拉斐爾·拉波塔(Rafael La Porta)、弗洛倫西奧·洛佩茲–德–斯拉內斯(Florencio López-de-Silanes)、安德魯·施萊弗(Andre Shleifer)與羅伯特·維什尼(Robert Vishny)——合稱為“LLSV”——合著的《法律與金融》,已經(jīng)成為最嚴格意義定義的“經(jīng)典”論著。簡言之,對于所有入選的論文,它們一定是所有已經(jīng)發(fā)表同類論文的優(yōu)秀范本,部分已經(jīng)成為經(jīng)典論文,另外一些有很大的概率成為經(jīng)典論文。


其二,這些入選的代表性論文,不僅講了一個“好的故事”(除了僅僅講方法論的論文以外),更為關鍵的是在實證研究方法上有非常強的創(chuàng)新性,并至今具有強烈的啟發(fā)性。這一點對于華人學子而言,非常重要,也是我們特別需要提醒讀者注意的。入選的論文屬于不同研究領域,也有非常具體的研究問題。但是相對于規(guī)范研究而言,實證研究的問題意識有更強的語境性——確切地說,入選的大部分文章有非常強的美國法律實踐語境性。


比如,約翰·多諾霍三世(John J. Donohue III)和斯提芬·萊維特(Steven D. Levitt)合作文章《墮胎合法化對犯罪率的影響》研究的是一個非常獨一無二的美國法律問題:墮胎是否合法對犯罪率是否產(chǎn)生影響?對絕大部分國家而言,墮胎是否合法并不是一個真實的法律問題。如果讀者僅僅關注該文章的問題意識和理論故事本身,就會忽視兩位作者在因果關系建構方面非常天才的聯(lián)想和建構(參考第三編的導讀)。


即便LLSV的《法律與金融》的問題意識是全球性的,并且其觀點至今在全球相關研究領域都有很大影響,但其對后人研究的更大影響還是開創(chuàng)了對(法律)制度進行量化測量的全新方法,包括對世界銀行營商環(huán)境評價指標體系的奠基性作用(參考第五編的導讀)。所以,我們忠告中文讀者,盡管不能忽略任何一篇文章的問題意識和理論故事,但是真正要認真回味的是入選文章所用的量化思維和方法。不得不說,有些研究思路是天才式的。


換言之,研究問題是語境性的,但是量化思維和方法是無國界的。說到底,法律的量化實證研究就是“實事求是”。毛澤東在《改造我們的學習》中對“實事求是”作了如下定義:“實事”就是客觀存在著的一切事物,“是”就是客觀事物的內部聯(lián)系,即規(guī)律性,“求”就是我們去研究。我們選編這本書的目的就是讓中文讀者更好地了解全球法學界是如何“實事求是”地研究法律,并實事求是地吸收其中的知識養(yǎng)分。對于部分英文能力較強的讀者而言,最好去讀英文原文。對于另外一些中文讀者來說,我們希望通過本書,讓他(她)們有機會看得見(或許也能夠摸得著)法律量化實證研究的全球性典范。


當然,實事求是地對待這些入選的經(jīng)典性論文,也意味著要認真對待它們的局限性。毫無疑問,即便再出色的論著,也有它的局限。在這里,我不去一一分析每篇論文的局限,而只想說明它們面對的共同挑戰(zhàn):生成式人工智能(以及將來出現(xiàn)的更高級人工智能)或許會替代傳統(tǒng)的量化思維和方法,做出更加出色的實證研究成果。2023年10月,永健教授和我一道到芝加哥大學法學院參加2023年度的法律實證研究年會(2023 Conference on Empirical Legal Studies),順便和邁爾斯教授商量本書的進展。在正式的研討會之前,主辦方特意安排了半天的研習班,主題是如何利用ChatGPT做量化實證研究。主講者是來自蘇黎世理工大學的年輕法經(jīng)濟學者和數(shù)據(jù)科學家艾略特·阿什(Elliott Ash)。艾略特在2010年和2016年分別獲得哥倫比亞大學的法律博士和經(jīng)濟學博士,之前因參加我本人協(xié)調的一個亞洲開發(fā)銀行支持的大數(shù)據(jù)與司法改革項目,與我在北京有一面之緣。令我頗為感概的是,在這個半天的研習班中,數(shù)十名聽眾中有相當一部分是與會的全球法律實證研究領域的資深學者,平均年齡遠遠大于艾略特。這個研習班充分體現(xiàn)了人工智能時代的教學新模式:年紀大的向年輕的學習。這也讓我們必須嚴肅地思考如下問題:在人工智能時代,如何合理對待法律實證研究(以及其他領域)的經(jīng)典文獻?很顯然,一方面,我們還不能說,過去的就是落后的(否則我們也不會選編本書)。但是,在另一方面,在人工智能時代,超越前人不再是學問的高標準,而是一種底線要求——在人工智能擅長的量化實證領域,更是如此。


在19世紀和20世紀之交,當法律多元和法律現(xiàn)實主義分別吹響沖擊法律形式主義的號角時,美國的霍姆斯大法官做出了一個非常有名的預測:“對于法律的理性研究而言,現(xiàn)在的主流是對法律進行‘白紙黑字’的解讀,但將來必定屬于那些精通統(tǒng)計學和經(jīng)濟學的人?!比欢?,套句來自電影《大話西游》的流行話:霍姆斯猜中了開頭,但是沒有猜到結局。像《三體》故事講的那樣,人工智能或許同時對法教義學和社科法學進行降維打擊。因而,對于當下中國的法律實證研究者,不妨可以用“前有大河,后有追兵”來形容我們的處境。如何從經(jīng)典中吸取知識的營養(yǎng),同時又做顛覆性學術創(chuàng)新,這是時代給我們的命題。


最后,在這里做幾點選編者的技術性說明。第一點是,幾乎所有文章原文都有大量圖表,部分也有數(shù)學公式。在選編時,我們基于必要性原則,僅僅保留了少量的圖標,幾乎刪去了所有公式。如果讀者感覺不過癮,可以找原文來閱讀。當然,我們在每編之前都撰寫了量體裁衣的導讀,方便讀者更好理解我們的選編意圖。第二點是,本書選編的文章出自不同的期刊,原文有不同的出版格式,我們只能尊重原文表達方式,因此會導致章與章之間有格式的不一致問題。比如有些原文用的是腳注,有些用的是文后參考文獻,我們也只能基于必要性原則來保留少量的腳注或者文后參考文獻。第三點是,出于中文出版的習慣,我們對個別地方的用語做了酌情的修改。好在本書入選的文章大部分不與中國相關,因此用語修改的地方并不多。


余下的,就不多講了,請大家看書,自己體會吧。我們真心希望,十年的功夫,沒有白費。



1 基 礎 信 息




書名:法律實證研究:經(jīng)典選讀

書號:978-7-5154-1379-2

作者:湯姆·邁爾斯(Tom Miles)張永健、程金華主編

出版時間:2024年5月



內容介紹


全書包含十五篇翻譯自英文的法律實證研究經(jīng)典論文,均發(fā)表于美國頂尖期刊。這是中文世界第一本認真編譯外文法律實證研究經(jīng)典文獻的讀本,適合對法律實證研究有興趣的學子、法學者、實務家、社會科學家,依照興趣各取所需。全書分五編,各編前均有編者撰寫的導讀,鋪墊選讀論文的具體貢獻與知識背景。


本書內容由十二位兼有法學與社會科學訓練、且有留學背景的年輕學者翻譯,再經(jīng)過與兩位留學美、加的副主編多輪溝通修訂,六位年輕學者校對,幾位主編最后審閱、校訂。譯者與編者添加腳注用以說明國內讀者不熟悉的制度情境和對統(tǒng)計方法進行進一步解釋,以及與原文作者商議后修訂的文稿。本書幫助讀者跨越語言藩籬、制度隔閡、統(tǒng)計門檻,進入法律實證研究的最高殿堂。


本書是以最嚴謹?shù)木幾g態(tài)度,耗時近十年,方呈現(xiàn)于讀者諸君面前的法律實證研究經(jīng)典選讀。



名家推薦


到底是先有實證方法才能發(fā)現(xiàn)并解決法學問題,還是因為先有法律實證研究的理論、方法,才“創(chuàng)造出”了那些法律實證研究問題?這個問題的答案已經(jīng)不那么重要了。正如本書為讀者展示的,越來越多的法律實證研究成果本身,就已經(jīng)證明了傳統(tǒng)的法律解釋學的局限性和法律實證研究的生命力。法律實證研究與規(guī)范法學相遇在大時空跨度中的法律現(xiàn)象,統(tǒng)一于法律的實踐理性,交集于法律實效,二者和而不同。

——白建軍 北京大學法學院教授


法律實證研究是近年來一場全球范圍內開展的研究范式革命。英語學術界是這場研究范式革命的先行者,并奉獻了不少佳作,值得其他語言的法律實證研究者關注、借鑒。本書入選的十多篇論文都是用英文發(fā)表的法律實證研究經(jīng)典論文,每一篇都有啟發(fā)性,甚至是某個領域的開山之作,充滿著實證研究如何提問、數(shù)據(jù)采集、方法應用、歸納論證和理論總結等方面的智慧,是編譯者花了大量心血奉獻給中文讀者的思想盛宴,值得一讀。

——左衛(wèi)民 四川大學法學院教授



作者簡介



湯姆·邁爾斯(Tom Miles)

美國芝加哥大學法學院院長、法經(jīng)濟分析講席教授。美國哈佛大學JD、芝加哥大學經(jīng)濟學博士。曾任SSCI期刊Journal of Legal Studies主編,美國法實證研究協(xié)會、美國法經(jīng)濟學會理事。在刑事司法、法官決策等領域著有影響深遠的學術著作。


張永健

美國康奈爾大學法學院Clarke講席教授。美國紐約大學法學博士?,F(xiàn)任SSCI期刊Journal of Empirical Legal Studies共同主編、美國法實證研究協(xié)會理事、亞洲法經(jīng)濟學會會長。著有《法經(jīng)濟分析:方法論20講》《法實證研究:原理、方法與應用》等十多本書與百余篇論文。


程金華

上海交通大學圖書館館長、凱原法學院特聘教授,法律實證研究中心主任。美國耶魯大學法學博士。兼任中國計算機學會計算法學分會理事、上海市法治研究會副會長、上海市法學會法社會學研究會副會長等學術職務。在《中國社會科學》等中英文刊物發(fā)表數(shù)十篇學術論文,出版States, Intergovernmental Relations, and Market Development及《法律實證研究:古典的探索》等專著。



2 目  錄



第一編.民事權利的實證研究

本編導讀(張永健) / 003

第一章. 重磅案件中懲罰性與補償性 The Significant Association Between

賠償?shù)娘@著關聯(lián):方法論入 Punitive and Compensatory

門 / 009  Damages in Blockbuster Cases: A

Methodological Primer / 009

作者:西奧多·艾森伯格(Theodore Eisenberg)

馬丁·威爾斯(Martin T. Wells)譯者:李有審閱:張永健校定:許菁芳、張凱評統(tǒng)稿:程金華

一、Hersch—Viscusi數(shù)據(jù)庫 / 010

二、懲罰性賠償與補償性賠償?shù)年P系 / 011

三、結論 / 023

第二章.有人閱讀小字體條款嗎?——消費者對格式合同的關注 / 024

Does Anyone Read the Fine Print?

— Consumer Attention to Standard Form  Contracts / 024

作者:雅尼·鮑克斯(Yannis Bakos)弗洛倫西亞·馬羅塔-伍格勒(Florencia Marotta-Wurgler)大衛(wèi) ·特羅森(David R. Trossen)

譯者:李有審閱:張永健校定:許菁芳、張凱評統(tǒng)稿:程金華

一、引言 / 024

二、研究背景:格式合同與知情消費者競爭 / 027

三、研究框架 / 030

四、研究數(shù)據(jù) / 032

五、發(fā)現(xiàn) / 037

六、分析與啟示 / 047

第三章.

醫(yī)師是否從事防御性Do Doctors Practice Defensive 醫(yī)療?/ 051 Medicine? / 051

作者:丹尼爾·凱斯勒(Daniel Kessler)

馬克 ·麥克萊倫(Mark McClellan)

譯者:黃種甲 審閱:張永健

校定:許菁芳、張凱評 統(tǒng)稿:程金華

一、醫(yī)療照護中的過失責任與有效預防 / 053

二、實證研究文獻回顧 / 055

三、計量模型 / 057

四、數(shù)據(jù) / 061五、實證結果 / 067

六、政策含義 / 076

七、結論 / 078

第四章. 財產(chǎn)權的演變:國家法或 The Evolution of Property Rights:

非正式規(guī)范? / 081  State Law or Informal Norms? / 081

作者:瑞恩·巴布(Ryan Bubb)譯者:蔣侃學、韓馨儀審閱:張永健校定:許菁芳統(tǒng)稿:程金華

一、引言 / 081

二、背景 / 084

三、國家和財產(chǎn)法律規(guī)范對事實制度的影響 / 087

四、解釋國內差異:農(nóng)業(yè)的商業(yè)化 / 098

五、結論 / 101

第二編.民事訴訟的實證研究

本編導讀(張永健) / 107

第五章.選擇性訴訟 / 113

The Selection of Disputes for Litigation / 113

作者:喬治·普利斯特(George L. Priest)

本杰明·克萊恩(Benjamin Klein)譯者:安雨田審閱:張永健校定:許菁芳、張凱評統(tǒng)稿:程金華

一、既有問題以及歷史解決方案 / 113

二、選擇模型及其啟示 / 116

三、對于理論的實證檢驗 / 117

四、結論 / 134

第六章.檢驗選擇效應:基于實證Testing the Selection Effect: 檢驗的新理論框架 / 137

A New Theoretical Framework with Empirical Tests / 137

作者:西奧多·艾森伯格(Theodore Eisenberg)譯者:張翔宇審閱:張永健校定:許菁芳、張凱評統(tǒng)稿:程金華

一、50%假設檢驗方法的理論改進 / 139

二、對普利斯特與克萊恩數(shù)據(jù)的重新分析 / 141

三、用聯(lián)邦數(shù)據(jù)檢驗50%假設 / 145

四、擴展概率分布分析法至50%假設之外 / 148

五、結論 / 151

第七章.從訴訟案件得到的推論 / 153

Inferences from Litigated Cases / 153

作者:丹尼爾·克勒曼(Daniel Klerman)

艾力士·李(Yoon-Ho Alex Lee)譯者:李培玉(Paulina Li)審閱:張永健校定:許菁芳、張凱評統(tǒng)稿:程金華

一、引言 / 153

二、信息篩選模型 / 156

三、信號傳遞模型 / 163

四、普利斯特—克萊恩分歧預期模型 / 167

五、與損害賠償相關的變化 / 173

六、研究局限 / 174

七、結論 / 176

目 錄  005

第八章. 托姆布雷案和伊克巴爾案的 The Effects of Twombly and

影響 / 179  Iqbal / 179

作者:威廉·哈伯德(William H.J. Hubbard)譯者:饒維嘉審閱:張永健校定:許菁芳、張凱評統(tǒng)稿:程金華

一、引言 / 179

二、迄今為止的發(fā)現(xiàn) / 183

三、新的數(shù)據(jù) / 185

四、方法和結果:構建拼圖 / 189

五、結論:概覽拼圖 / 210

第三編.刑事犯罪的實證研究

本編導讀(程金華) / 217

第九章.

墮胎合法化對犯罪率的The Impact of Legalized Abortion on 影響 / 223 Crime / 223

作者:約翰·多諾霍三世(John J. Donohue III)斯提芬 ·萊維特(Steven D. Levitt)

譯者:宋頤陽校定:蔡劭偉 審閱:張永健統(tǒng)稿:程金華

一、引言 / 223

二、墮胎合法化的歷史概述 / 226

三、墮胎合法化降低犯罪率的機制 / 227

四、墮胎合法化影響犯罪率的實證檢驗 / 230

五、墮胎對不同年齡層罪犯逮捕率的影響 / 242

六、結論 / 247

第十章.

少年監(jiān)禁、人力資本與.再犯罪:來自隨機分案.的證據(jù) / 251

Juvenile Incarceration, Human Capital and Future Crime:  Evidence from Randomly Assigned Judges / 251

作者:安娜·艾澤爾(Anna Aizer)

約瑟夫 ·道爾(Joseph J. Doyle, Jr)

譯者:彭雅麗審閱:張永健

校定:許菁芳、張凱評統(tǒng)稿:程金華

一、引言 / 251

二、背景 / 254

三、數(shù)據(jù)說明 / 256

四、實證研究框架 / 259

五、結果 / 262

六、結論 / 276

第十一章.監(jiān)獄人口對犯罪率之影響:The Effect of Prison Population 監(jiān)獄擁擠訴訟的證據(jù) / 278 Size on Crime Rates: Evidence from Prison Overcrowding Litigation / 278

作者:斯提芬·萊維特(Steven D. Levitt)譯者:黃種甲審閱:張永健校定:許菁芳、張凱評統(tǒng)稿:程金華

一、監(jiān)獄擁擠訴訟 / 281

二、原始資料中的相關性:監(jiān)獄擁擠訴訟、監(jiān)獄人口和犯罪率 / 282

三、基于囚犯人口的犯罪彈性估計 / 287

四、估計值所導出的政策含義 / 291

五、結論 / 294

第四編.憲制司法的實證研究

本編導讀(程金華) / 299

第十二章.

拯救 9位大法官的及時Did A Switch in Time Save 轉變?/ 302 Nine? / 302

作者:丹尼爾·何(Daniel E. Ho)

凱文 ·奎因(Kevin M. Quinn)

譯者:張翔宇 審閱:張永健

校定:許菁芳、張凱評統(tǒng)稿:程金華

一、背景 / 302

二、研究進路 / 304

三、數(shù)據(jù) / 307

四、方法論直覺 / 309

五、研究發(fā)現(xiàn) / 318

六、穩(wěn)健性檢驗 / 326

七、結論 / 334

第十三章.

陪審團種族構成對于刑事The Impact of Jury Race in Criminal 審判之影響 / 336 Trials / 336

作者:莎米娜·安華(Shamena Anwar)帕特里克·巴耶爾(Patrick Bayer)蘭迪 ·亞爾馬松(Randi Hjalmarsson

譯者:黃種甲審閱:張永健校定:許菁芳統(tǒng)稿:程金華

一、引言 / 336

二、陪審團審判制度 / 339

三、數(shù)據(jù) / 341

四、備選陪審員之種族組成對定罪率之影響 / 346

五、陪審團種族對審判結果影響之解析 / 351

六、含義和結論 / 355

第五編.比較法的實證研究

本編導讀:兩面評價在人間(張永健) / 361

第十四章.法律與金融 / 370

Law and Finance / 370

作者:拉斐爾·拉·波塔(Rafael La Porta)弗洛倫西奧·洛佩茲-德-斯拉內斯(Florencio López-de-Silanes)安德魯 ·施萊弗(Andrei Shleifer)羅伯特 ·維什尼(Robert W. Vishny)

譯者:黃勇升審閱:張永健

校定:韓馨儀統(tǒng)稿:程金華

一、概述 / 370

二、國家(或地區(qū))、法系淵源和法律規(guī)則 / 373

三、股東權利 / 380四、債權人權利 / 389

五、法律執(zhí)行 / 395

六、股權結構 / 397

七、結論 / 401

第十五章. 法系淵源還是殖民 Legal Origin or Colonial

歷史? / 404  History? / 404

作者:丹尼爾·克勒曼(Daniel Klerman)保羅 ·馬奧尼(Paul G. Mahoney)霍格爾 ·斯帕曼(Holger Spamann)馬克 ·韋恩斯坦(Mark I. Weinstein)

譯者:劉城(David William Wright)審閱:張永健校定:許菁芳、張凱評、韓馨儀統(tǒng)稿:程金華

一、引言 / 404

二、實證策略——自變量 / 408

三、發(fā)展 / 413

四、其他因變量:金融市場、失業(yè)率、制度 / 422

五、討論 / 424

六、結論 / 425

選編后記(張永?。?nbsp;/ 428








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