【作者】梁治平
【內(nèi)容提要】
“ 公共領域” 和“ 市民社會 , 概念在被應用于中國時已預先假定有國家與社會的二元對立, 而這種對立是從西方近代歷史經(jīng)驗中抽象出來的理念, 以此來理解中國問題并不合適。黃宗智教授超越此二元模式所提出了“國家、第三領域、社會”的三元模式的新解釋，該模式過分突出和強調(diào)了民間調(diào)解與衙門裁判二者之間的差異和對立，那么，這種“第三領域”的預設就存在疑問了。第三領域是否能夠構(gòu)成一個介于社會與國家之間而又獨立于此二者的另一個“ 領域”？
把法律作為一個透視點去了解社會形態(tài), 這種想法不但可行, 而且是有益的和必要的。無論國家與社會分別對立的二元模式, 還是在此基礎上演繹形成的三元模式, 甚至, 一般使用的“ 國家” 概念本身, 都不能對傳統(tǒng)中國的國家、社會和法律作恰當?shù)恼f明就社會與國家關系而言, 習慣法具有一種看似矛盾的雙重性。一方面, 它是民間的自發(fā)秩序, 是在“ 國家” 以外生長起來的制度。另一方面, 它又以這樣那樣的方式與國家法發(fā)生聯(lián)系, 且廣泛為官府認可和倚賴, 而在其規(guī)范直接為官府文告和判決吸納的場合, 習慣法與國家法之間的界線更變得模糊不清。
習慣法的權(quán)威與效力, 并非由國家授權(quán)而取得。無論宗族還是行會, 都是在國家法律之外產(chǎn)生出來, 它們所行使的裁判權(quán), 乃是其自己的創(chuàng)造, 而非出自某種更高權(quán)威的授權(quán)。這種局面的形成, 很大程度上是因為國家沒有、不能也無意提供一套民間日常生活所需的規(guī)則、機構(gòu)和組織。在保證賦役的征收和維護地方安靖之外, 國家絕少干預民間的生活秩序。結(jié)果是,各種民間的組織和團體, 在政府之外獨立地發(fā)展起來, 它們形成自己的組織, 追求自己的目標, 制訂自己的規(guī)章, 以自己的方式約束和管理自己。從這里, 產(chǎn)生出官、民之間既相協(xié)調(diào)又相沖突的兩種傾向。