【作者】賴駿楠
【內(nèi)容提要】
“刑起于兵”的百年迷思：一段學(xué)術(shù)史的回顧與反思
賴駿楠 復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授
摘要：作為法律史學(xué)通說之一的“刑起于兵”說，認(rèn)為中國古代法起源于上古血緣團(tuán)體間的戰(zhàn)爭。該學(xué)說與古代“兵刑合一”觀有本質(zhì)區(qū)別?！靶唐鹩诒闭f誕生于社會(huì)達(dá)爾文主義和種族思想盛行的近代語境，并以中國民族西來說及其附帶的上古種族戰(zhàn)爭畫面為前提。當(dāng)代“刑起于兵”說基本延續(xù)了近代“刑起于兵”說的內(nèi)核，但淡化了種族戰(zhàn)爭這一敘述背景?！靶唐鹩诒闭f存在理論前提有偽科學(xué)性質(zhì)，核心史料運(yùn)用不當(dāng)，對古代文獻(xiàn)和學(xué)術(shù)重視不足，比較法律史方法帶有形式主義，中西比較過程中觀察重心不一致，以及價(jià)值取向上過于苛責(zé)古人等問題?！靶唐鹩诒闭f，是近代學(xué)者在遭遇具有極強(qiáng)歐洲中心主義色彩的西方種族史觀后產(chǎn)生應(yīng)激反應(yīng)的一個(gè)副產(chǎn)品。今后的中國法起源研究，有充分理由告別“刑起于兵”說，并以從容的姿態(tài)為世界學(xué)術(shù)做出中國貢獻(xiàn)。
關(guān)鍵詞：“刑起于兵”；西來說；中國法起源
一、引言
“刑起于兵”，這是一個(gè)見于絕大多數(shù)當(dāng)代中國法律史教材的經(jīng)典說法。它超越了通說地位，近乎學(xué)術(shù)共識(shí)，乃至法律史敘述中不證自明的前提。這一學(xué)說的標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容如下：以刑法為主要內(nèi)容的中國古代法，起源于上古時(shí)期各血緣團(tuán)體間的軍事沖突；以肉刑為主的古代刑罰直接借鑒戰(zhàn)場上對金屬兵器的使用；刑罰和刑法最初被用于針對異族，但為了強(qiáng)化長期戰(zhàn)爭必要的紀(jì)律和權(quán)威，這套制度也漸漸被轉(zhuǎn)用于族內(nèi)，由此成為普遍的法秩序；受此影響，中國古代法長期體現(xiàn)出壓迫性、殘酷性等特征。
當(dāng)代學(xué)術(shù)對這一說法有過零星的質(zhì)疑，但幾乎沒有學(xué)者對“刑起于兵”說本身的歷史展開過考察。如果不對這一學(xué)說的最初面貌、發(fā)展定型和后續(xù)固化展開梳理，我們就難以獲得對其理論漏洞、材料局限和視野盲區(qū)的充分認(rèn)識(shí)。本文表明，“刑起于兵”說誕生于當(dāng)代法律史學(xué)者幾乎無法想象的、極其特殊的近代思想和政治語境，在科學(xué)性上具有重大瑕疵。明了“刑起于兵”的百年學(xué)術(shù)與政治迷思，既有助于反思其在法律史學(xué)中占據(jù)長期統(tǒng)治地位的原因，又能為今后對其揚(yáng)棄，開辟早期中國法律研究新境界提供充分的理據(jù)。
二、古典天道觀視野下的“兵刑合一”說
“刑起于兵”說遠(yuǎn)非古已有之，它在本質(zhì)上是清末民國學(xué)術(shù)、思想與政治語境的產(chǎn)物。但這一學(xué)說也并非徹底憑空杜撰，它在古代傳世典籍中有一些表面接近的對應(yīng)物，也就是“兵刑合一”學(xué)說。
在先秦史籍《國語》的《魯語》和《晉語》部分，首度出現(xiàn)較為清晰的“兵刑合一”表述。在《魯語》中，魯國大夫臧文仲提供了有關(guān)兵刑關(guān)系的著名說法：“刑五而已……大刑用甲兵，其次用斧鉞，中刑用刀鋸，其次用鉆笮，薄刑用鞭撲，以威民也。故大者陳之原野，小者致之市朝”。這段文字與其說是在描述刑罰的起源，不如說是在強(qiáng)調(diào)“甲兵”（如果將其理解成戰(zhàn)爭的話）也是刑罰之一種（即“大刑”）。而且，甲兵、斧鉞、刀鋸、鉆笮、鞭撲，構(gòu)成周代禮法秩序下可以正當(dāng)使用的五種刑罰，而使用其他暴力手段，就會(huì)被認(rèn)為不具正當(dāng)性。結(jié)合上下文，可明確的是，臧文仲之所以聲稱“刑五而已”，乃是因?yàn)楫?dāng)時(shí)晉文公扣押了曾無禮于晉的衛(wèi)成公，卻沒有使用合適的刑罰來處置他，而是使用不屬于上述五刑的毒殺方法（但未能毒死）。臧文仲進(jìn)而認(rèn)為晉文公的法外施刑不具有正當(dāng)性，并請求魯僖公救援衛(wèi)成公。在《晉語》中，晉國大夫范文子也在另一個(gè)場合說道：“夫戰(zhàn)，刑也，刑之過也”。此處文字依然是把戰(zhàn)爭理解為刑之一種，從而也隱含著包含戰(zhàn)爭在內(nèi)的各種刑，均須服從禮法秩序的意味。
東漢班固所撰《漢書·刑法志》在上述先秦文本基礎(chǔ)上，進(jìn)一步陳述這種強(qiáng)規(guī)范性色彩的“兵刑合一”觀。眾所周知，《刑法志》先是以大量篇幅敘述上古直至漢代的兵制，之后才是對狹義刑制演變的介紹。支撐此種體例的理由，正是《刑法志》開篇就講述的圣人以禮教和刑法創(chuàng)設(shè)天下秩序的傳統(tǒng)儒家敘事：“圣人既躬明悊之性，必通天地之心，制禮作教，立法設(shè)刑，動(dòng)緣民情，而則天象地”。此處的刑也就與禮一道，具有極強(qiáng)的規(guī)范意涵：“《書》云‘天秩有禮’，‘天討有罪’。故圣人因天秩而制五禮，因天討而作五刑”。班固隨后引用上述《魯語》中的文字，表明甲兵也是一種正當(dāng)?shù)男塘P。黃帝戰(zhàn)蚩尤，顓頊陳共工，堯、舜流放共工、歡兜、三苗且殛鯀等傳說中的兵、刑事件，也都被班固列為天下秩序中使用正當(dāng)刑罰的經(jīng)典案例?！缎谭ㄖ尽穼ο纳讨苋频淖窇洠约皩Υ呵飸?zhàn)國和秦代統(tǒng)治者頻繁興兵的批評，也是在強(qiáng)調(diào)作為天討之刑之一種的兵，不可濫用，應(yīng)當(dāng)“用之有本末，行之有逆順耳”。
因此，古代“兵刑合一”觀與當(dāng)代學(xué)者熟悉的“刑起于兵”說有本質(zhì)區(qū)別。在論述層次上，“刑起于兵”說是在事實(shí)論層面討論法律的現(xiàn)實(shí)起源問題；古人沒有如此強(qiáng)的歷史思維，“兵刑合一”試圖回答的是規(guī)范論問題：在已經(jīng)確立和成熟起來的，甚至有點(diǎn)理想化的天下秩序中，應(yīng)如何安放兵、刑這類暴力？在概念關(guān)系上，“刑起于兵”說中的兵誕生于前，刑是對兵的模仿；在“兵刑合一”觀中，廣義的、服從規(guī)范支配的刑才是上位概念，能夠統(tǒng)攝兵和狹義的刑這兩個(gè)概念。在面對暴力的實(shí)質(zhì)態(tài)度上，“刑起于兵”說徹底放任戰(zhàn)爭的暴力屬性，并認(rèn)為刑法直接源自戰(zhàn)爭這種暴力，從而將古代刑法本身徹底去規(guī)范化；“兵刑合一”觀的努力方向毋寧相反，它是先秦以來儒家學(xué)派（或儒家的先驅(qū)者）將戰(zhàn)爭納入天道秩序的產(chǎn)物，這種語境下的兵與刑都須接受禮法的節(jié)制，這也符合儒家王道與仁政的精神。將這兩種學(xué)說混為一談，既是對古人良苦用心的誤解，又是對近代學(xué)者雄心壯志的辜負(fù)。
直到清代，學(xué)者仍然是在上述視野下理解上古的兵刑關(guān)系。如王棠就指出：“《漢書》志刑罰而不志兵，亦是雜兵于刑罰而言也。所謂‘圣人因天秩而制五禮，因天罰而作五刑。大刑用甲兵，中刑用刀鋸，其次用鉆笮，薄刑用鞭撲’，以甲兵為大刑，是甲兵特為刑中之大者也耳”。
即使是在“刑起于兵”說已誕生的20世紀(jì)，也有學(xué)者對相關(guān)典籍文本做出了符合古人原意的解讀。光緒三十二年（1906年），陸紹明在《國粹學(xué)報(bào)》上撰文指出：“兵為法之大者也……兵也乎哉，謂之曰法可也”，且“兵法似殊，其義則一，無非勸善罰惡，禁暴除兇”。1925年，龔爾恭清晰指明了“兵刑合一”的規(guī)范性古義：“刑與兵皆麗于律，故古者兵刑不分，同屬于大理。大刑用甲兵，張嬰注曰：‘以六師誅暴亂也’。蓋上古之世，其視誅戮猶刑罰也，特罪有重輕，斯刑有大小耳”。1936年，受到新學(xué)說影響的劉仰之，仍指陳舊式兵刑觀念：“蓋刑為戰(zhàn)之小者，而戰(zhàn)為刑之大者也。二者皆為實(shí)行天討有罪之旨，所以維持國家之秩序也”。此外，顧頡剛也討論過古代兵刑無別現(xiàn)象，并重點(diǎn)從官制著手，考證與兵、刑相應(yīng)的官職和事務(wù)的長期重疊狀態(tài)。惜其論述未上升到義理高度，以致對兵刑不分現(xiàn)象未能提供符合古義的合理解釋。
三、“刑起于兵”說的近代起源與定型
（一）思想背景：種族爭競史觀與中國民族西來說
然而，無論中西，19世紀(jì)末、20世紀(jì)初的主流社會(huì)思潮，卻呈現(xiàn)出一幅與儒家天道觀截然相反的去規(guī)范化畫面。近代“刑起于兵”學(xué)說，正是從這種去規(guī)范化的社會(huì)理論中汲取養(yǎng)分。具體而言，“刑起于兵”說誕生于由社會(huì)達(dá)爾文主義和種族話語共同作用而產(chǎn)生的種族爭競史觀和中國民族西來說的語境之中。
將世界歷史設(shè)想成不同種族之間為生存而斗爭的激烈場景，是19世紀(jì)下半葉盛行的社會(huì)達(dá)爾文主義和種族話語交匯后的產(chǎn)物。眾所周知，由英國社會(huì)學(xué)家斯賓塞（Herbert Spencer）開創(chuàng)，得到當(dāng)時(shí)整個(gè)歐美學(xué)界推崇和發(fā)展的社會(huì)達(dá)爾文主義，認(rèn)為在個(gè)人與個(gè)人之間、群體與群體之間，存在著類似生物界那般的生存選擇競爭，只有最適應(yīng)環(huán)境者才能在競爭中勝出，不適應(yīng)環(huán)境者則被淘汰。當(dāng)同時(shí)期盛行的所謂人種學(xué)及其背后的種族主義意識(shí)形態(tài)開始借用社會(huì)達(dá)爾文主義時(shí)，相關(guān)論述者的注意力就會(huì)集中于種族間的競爭議題：最激烈的生存競爭被認(rèn)為發(fā)生在不同種族之間，只有最適應(yīng)環(huán)境者（某種意義上的最優(yōu)者）才能勝出，并支配更劣的其他種族。在當(dāng)時(shí)西方思想界看來，種族競爭史上的優(yōu)勝者顯然是白人種族，尤其是所謂條頓民族，而非白人種族則必須接受被殖民的宿命。很顯然，這幅種族間的“天演”畫面，是對當(dāng)時(shí)帝國主義行徑的一個(gè)辯護(hù)手段，也很容易造成非西方世界精英階層的焦慮和恐懼。
種族爭競和優(yōu)勝劣敗的話語，通過嚴(yán)復(fù)、梁啟超等人的譯介，迅速占領(lǐng)清末思想領(lǐng)地。嚴(yán)復(fù)翻譯赫胥黎（Thomas Huxley）的《天演論》（1898年），系統(tǒng)闡釋了生物界和人類社會(huì)的“物競”原理。嚴(yán)復(fù)本人創(chuàng)作的《原強(qiáng)》（1895年）等政論，直接指出了中國人的亡種危機(jī)。無論是在創(chuàng)辦《時(shí)務(wù)報(bào)》期間（1896年8月至1897年10月），還是在擔(dān)任長沙時(shí)務(wù)學(xué)堂總教習(xí)期間（1897年11月至1898年2月），梁啟超與其他志同道合者均不遺余力渲染種族競爭畫面，以激起國人憂患意識(shí)。與本文最直接相關(guān)的是，梁啟超在戊戌變法失敗并流亡日本后，以《新史學(xué)》（1902年）一文系統(tǒng)闡釋了以種族斗爭為主線的世界歷史觀。他認(rèn)為，歷史學(xué)就是“敘人種之發(fā)達(dá)與其競爭而已”，“舍人種則無歷史”。數(shù)千年世界歷史的主要內(nèi)容，便是各人種以家族、鄉(xiāng)族、部族和國族等形式互相排斥、優(yōu)勝劣汰的歷史。他參考當(dāng)時(shí)人種學(xué)的一般說法，將人類劃分為黑、紅、棕、黃、白等人種。在所有人種中，只有黃種人和白種人可被稱為“歷史的人種”，而且只有白種人才是“世界史的人種”。在經(jīng)歷長期的種族斗爭后，目前的優(yōu)勝者是白種人（尤其是盎格魯-撒克遜人和德意志人）：“今日全地球之土地主權(quán)，其百分中之九十分，屬于白種人，而所謂白種人者，則阿利安人而已，所謂阿利安人者，則條頓人而已。條頓人實(shí)今世史上獨(dú)一無二之主人翁也”。
這幅畫面無疑引起了中國近代知識(shí)分子的極大焦慮，也逼迫他們努力思考應(yīng)對之策。面對當(dāng)時(shí)西方的文化霸權(quán)，中國思想界幾乎無人敢去質(zhì)疑這套話語的偽科學(xué)本質(zhì)，以及背后的種族主義意識(shí)形態(tài)。相反，他們只能沿著西方學(xué)術(shù)設(shè)定好的問題意識(shí)、思維方式乃至價(jià)值取向，去思考如下問題：中國民族（在當(dāng)時(shí)多指漢族）的種族屬性是什么？中國民族是“優(yōu)種”還是“劣種”？中國民族能否在慘烈的種族斗爭中存活下來？在這種背景下，中國民族西來說受到熱捧，一度成為清末民國學(xué)界通說。
中國民族西來說最初源自域外學(xué)者作品，卻在近代中國學(xué)術(shù)中得到發(fā)展和壯大，并被賦予濃厚的政治色彩。1894年，法裔英籍學(xué)者拉克伯里（Terrien de Lacouperie）所著《中國早期文明西源論》（Western Origin of the Early Chinese Civilization）出版，該書將西亞古史與中國古史相比附，證明古代中國民族乃從巴比倫遷徙而來。1899年，日本學(xué)者白河次郎、國府種德參考拉克伯里著作，合著《支那文明史》一書，進(jìn)一步旁征博引各類史籍和傳說，以證實(shí)中國民族西源說。上述作品很快就得到中國學(xué)界的關(guān)注和傳播，如白河、國府兩人著作就被留日學(xué)生譯為中文出版，改稱《中國文明發(fā)達(dá)史》（1904年）。
受此影響，中國學(xué)人也開始著書立說，探討本民族西來問題。例如，蔣智由在《中國人種考》（1906年）中指出，中國人種起源于“昆侖之下”，“昆侖”的位置則在“蔥嶺粕米爾起，喀喇昆侖東出起于闐山”。這場民族大遷徙中最重要的領(lǐng)袖是黃帝：“特黃帝者，若率一族之人，而選拔其俊秀之才，直大舉而為立國東方之計(jì)”。黃帝戰(zhàn)蚩尤一事，被理解成外來種族征服本土九黎族的行為。蔣智由認(rèn)為，中國人種在進(jìn)入中國后，確立起類似于印度種姓制度的“階級之制”，他還以史籍中出現(xiàn)的“百姓”“萬民”“萬國”和“蠻夷狄戎”等語來表明當(dāng)時(shí)的種族區(qū)分狀況。本書末尾則點(diǎn)出此項(xiàng)研究的意義：“然則當(dāng)種族并列之日，而講明吾種之淵源，以團(tuán)結(jié)吾同胞之氣誼，使不敢自慚其祖宗，而陷其種族于劣敗之列焉。其于種族保存與夫種族進(jìn)化有取于是焉必巨矣”。創(chuàng)作于同一時(shí)期的劉師培的《中國民族志》則呈現(xiàn)出更強(qiáng)烈的民族主義情緒。該書開篇即贊頌上古種族戰(zhàn)爭：“當(dāng)三代之時(shí)，異族雜處，故圣賢垂訓(xùn)，以攘狄為不世之功”。劉師培認(rèn)為，“世界人種之開化，皆始于帕米爾高原”，漢族與歐洲人均發(fā)源于此，因此是同族，只不過“一移西北為高加索族之民，一移東南為支那本部之民”。漢族進(jìn)入中國后，便對土著種族發(fā)起征服戰(zhàn)爭，史籍中提到的“獫狁”“苗民”均被視為遭到征伐的異族。對異族的戰(zhàn)爭直到戰(zhàn)國時(shí)期才基本結(jié)束，之后“禹域河山遂悉舉而入于漢族之掌握”。他在書末也不忘致敬種族爭競話語：“今太西哲學(xué)大家創(chuàng)為天擇物競之說。物競者，物爭自存也。天擇者，存其宜種也。種族既殊，競爭自起。其爭而獨(dú)存者，必種之最宜者也”。
清末時(shí)期的梁啟超雖未以專書或?qū)Ｎ男问疥U釋西來說，但體現(xiàn)這一學(xué)說的文字在其當(dāng)時(shí)的作品中隨處可見。同時(shí)，受今文經(jīng)學(xué)公羊三世說的影響，梁啟超傾向于認(rèn)為上古屬于混亂無序的據(jù)亂世，這又進(jìn)一步固化了上古種族戰(zhàn)爭圖景。民國肇建，西來說幾乎成為國民共同信念。1915年北洋政府所定國歌竟有“華胄從來昆侖巔”這種歌詞，而孫中山在該時(shí)期的演講中也采信了這種說法。
上述史觀和學(xué)說，注定將對其時(shí)剛剛誕生的中國法律史學(xué)造成致命影響。當(dāng)學(xué)者們開始研究中國法律起源問題時(shí)，他們很難不受這套極為流行且極具誘惑力的種族戰(zhàn)爭和種族遷徙畫面的影響。
（二）近代“刑起于兵”說的產(chǎn)生、確定和傳播
中國民族西來說迅速滲透當(dāng)時(shí)的中國法律史學(xué)作品。首先是日本學(xué)者的中國法制史作品。淺井虎夫認(rèn)為漢人種為外來種族，抵達(dá)中國后與土著苗種發(fā)生激烈沖突。田能村梅士也認(rèn)為漢族是從中亞遷徙而來，經(jīng)由黃河上游定居中國北方，并逐漸驅(qū)逐本土苗族。數(shù)量更為龐大的中國學(xué)者也立刻跟進(jìn)。梁啟超在《論中國成文法編制之沿革得失》（1906年，以下簡稱《沿革得失》）這一法律史學(xué)奠基之作中寫道：“自黃帝迄于舜禹，我族與苗族為劇烈之競爭，卒代之以興”。馮承鈞在其法制史講義（1923年）中贊同西來說，認(rèn)為古漢族為“移民”，所以對“古制”的研究應(yīng)區(qū)分“何者為土著之制，何者為移民之制”。甚至訓(xùn)詁學(xué)家胡韞玉也在不知不覺中受到時(shí)髦學(xué)說影響，他在《中國政法史略》（1923年）中寫道：“洪荒之世，神州民族，興于西北，號(hào)曰盤古，伊考其處，當(dāng)在今帕米爾高原，不知何歲月，緣昆侖東下，宅于黃河流域”。他也將黃帝戰(zhàn)蚩尤以及堯舜時(shí)期與苗民的沖突，視為種族沖突。曾參與社會(huì)史大論戰(zhàn)的黎際濤在其法制史講義中表示，漢人“順江河之源，逐水草之利，先入于內(nèi)地之西北部……黃帝戰(zhàn)蚩尤于涿鹿……堯時(shí)苗民逆命，堯克之于丹水……苗人既退，漢人全據(jù)中國”。
結(jié)果，學(xué)者們很自然就將上古法律起源問題置于種族戰(zhàn)爭背景中來思考。首度做出此種嘗試的，仍是梁啟超。盡管梁啟超未明確提出“刑起于兵”或“刑始于兵”這種表述，但其論述實(shí)際上構(gòu)成了這一學(xué)說的源頭。在《沿革得失》一文中，梁啟超引用《尚書·呂刑》“苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑，曰法”等字句，明確表示“五刑為苗族所創(chuàng)”。后“我族”（梁啟超謹(jǐn)慎地避免使用革命派慣用的“漢族”一語）西來并征服苗族，“于是彼族之文明，吸收以為我用，刑法于是起焉”。他又引《呂刑》“皇帝哀矜庶戮之不辜，報(bào)虐以威，遏絕苗民”，《尚書·堯典》“帝命皋陶：蠻夷猾夏，寇賊奸宄，汝作士”，以及《左傳·僖公二十五年》“德以柔中國，刑以威四夷”等語，表示最初此種刑法只是“施諸彼族”，尚未“施諸我族”。最初用來調(diào)整族內(nèi)關(guān)系之規(guī)范，并非刑，而是禮。而《堯典》所載“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，撲作教刑，金作贖刑，眚?yàn)?zāi)肆赦，怙終賊刑”，被認(rèn)為是“我國成文法之最古者”。這一刑法源自苗族五刑，但顯然也是對原有五刑的精致化和人道化改造，從而能被施用于“我族”內(nèi)部。
直到1923年，盡管此時(shí)梁啟超對西來說本身的信念已有動(dòng)搖，但上古充斥著種族斗爭，法律亦源于其中這一想法，仍然牢固地存在于他當(dāng)時(shí)出版的《先秦政治思想史》中。他在該書中繼續(xù)引用《尚書》和《左傳》之說法，認(rèn)為刑法為異族創(chuàng)造，被“我族”襲用，且最初僅用來對付異族，其后才被施加于本族內(nèi)的部分階級。他也對《禮記·曲禮》中“禮不下庶人，刑不上大夫”一句，做出了創(chuàng)造性解讀：“而‘庶人’大率皆異族也，故刑不上大夫，與刑以威四夷，其義實(shí)一貫”。相比《沿革得失》的論述，他此時(shí)還更詳細(xì)地闡明了原本用于異族的刑法是如何被轉(zhuǎn)用于本族內(nèi)部的：一方面，種族征服戰(zhàn)爭需要以刑法來維持族內(nèi)軍紀(jì)：“及至用兵之際，專恃情誼，不足以帥眾，不能不為律意肅之”；另一方面，種族戰(zhàn)爭的完成，使得“種族及階級之界限漸混”，“前此制裁特種人所用之工具，次第適用于一般人。一面團(tuán)體內(nèi)事故日繁，前此偶然一用之手段，寖假而時(shí)時(shí)用之。此則法律之應(yīng)用所由日廣也”。
梁啟超是20世紀(jì)“刑起于兵”學(xué)說當(dāng)之無愧的開創(chuàng)者。他的敘述已經(jīng)包含更成熟的民國版“刑起于兵”說的如下幾個(gè)基本要件：第一，黃帝、堯、舜生活的上古時(shí)代（乃至更晚的夏商周三代）各血緣團(tuán)體（如種族、部落）間存在頻繁的戰(zhàn)爭；第二，刑罰乃至刑法起源于參與戰(zhàn)爭的苗族，而且苗族在人種上不同于漢族或華夏族；第三，漢族是在戰(zhàn)爭過程中習(xí)得苗族的刑法，但由于這種刑法過于殘忍，所以最初僅被用來對付異族；第四，由于軍事紀(jì)律的需要，又由于在日益復(fù)雜的社會(huì)中維持秩序的需要，經(jīng)過改造后的刑法逐漸被用于漢族內(nèi)部。在資料方面，梁啟超的論述主要依賴《尚書》中《呂刑》《堯典》的記載，而對《國語》和《漢書》中體現(xiàn)舊“兵刑合一”說的文字并沒有充分重視。這一史料上的取舍，也對后來的“刑起于兵”論者造成影響。
近代其他論者的工作，基本都是在局部細(xì)節(jié)上對此予以完善。例如，馮承鈞幾乎將西來說運(yùn)用到上古和三代法制的方方面面。在他眼中，井田制、公田制、禮刑關(guān)系、《堯典》中的“象刑”，以及封建制，均與種族遷徙和種族征服直接相關(guān)。在“刑起于兵”的論域內(nèi)，我們只需知曉，他與梁啟超一樣，認(rèn)為禮僅適用于身為“大夫”的華夏族，而刑也僅適用于“苗黎庶人”；“象刑”即以“象形文字”公布法律，“與古代西方亞敘利（Assyrie）、埃及（misr）之象形文字若合符節(jié)也”。[30]胡韞玉將“刑起于兵”中的“刑”之義限縮為肉刑，并指出正是在蚩尤掌握金屬兵器（即“兵”）制造后，肉刑才得以產(chǎn)生，“及蚩尤作兵，斧鉞刀鋸之制以興，苗民承蚩尤金器之利，作五虐之刑，名之曰法，殺戮無辜，大為劓刵椓黥之刑”。因此，“刀鋸之刑”“金鐵之兵”均起于蚩尤和苗民，“黃帝與蚩尤戰(zhàn)，采用其法，加以編制訓(xùn)練，兵事始著。沿及成周，更詳備矣。此太古兵刑之大略也”。都乃毅羅列了自蚩尤以來刑罰名稱和種類的演變：“刑制創(chuàng)設(shè)最早者，當(dāng)推蚩尤氏，分劓、刵、椓、黥等刑，皆用以治苗民。迨黃帝興，刑制稍更，分鞭、撲、鉆、管、刀、鋸、斧、鉞，及至唐虞時(shí)代，苗族懾服，于是威權(quán)始統(tǒng)一，而刑制又變更矣；制分五，即所謂五刑是也。五刑者：墨、劓、剕、宮、大辟……又有鞭、撲、流、放、竄等刑。又有贖刑，以治疑罪。”
在眾多民國學(xué)者中，陳顧遠(yuǎn)成為“刑起于兵”說的集大成者和最重要的傳播者。1934年，在法史學(xué)術(shù)史上將產(chǎn)生重大影響的著作《中國法制史》出版，其中就包含豐富的“刑始于兵”之論述。由于中國民族西來說的統(tǒng)治地位此時(shí)已動(dòng)搖，陳顧遠(yuǎn)也就未在書中討論民族起源問題，但其論述仍保留了周代以前部落戰(zhàn)爭盛行這一圖景：“至于舜流共工于幽州，放歡兜于崇山，殺三苗于三危，殛鯀于羽山，又系一部落滅他部落之事實(shí)”，后來舜命禹征苗，啟與有扈氏戰(zhàn)，湯之征葛伯，周伐犬戎、密須、黎、崇，以及敗殷于牧野，也都是（同族間或異族間）部落戰(zhàn)爭的事例。五刑源于苗族，后被“我族”襲用（而且這是“古今之通說”），但最初只是“專對異族而設(shè)”，“凡同族有罪，或屏諸四夷不與同中國，若《舜典》‘流共工，放歡兜’是也”。“刑不上大夫”中的“大夫”，是貴族和同族二合一的身份群體。1944年，陳顧遠(yuǎn)發(fā)表《法治與禮治之史的觀察》，以純白話文再度闡釋其“法的本義為‘刑’而原于‘兵’”的觀點(diǎn)。與10年前的論述相比，他補(bǔ)充了對沿襲自異族的刑是如何轉(zhuǎn)用于本族這一問題的解答：“因五虐之刑專為異族而設(shè)，對同族另用放逐鞭撲等法，這已使刑的范圍擴(kuò)大起來；因?yàn)楫愖逯饾u順服，處于我漢族之下，任何種刑也就不能絕對地分出對外對內(nèi)的界限，惟有泛然地適用，至多將對外而用的甲兵，稱為大刑，這又使刑的適用擴(kuò)大起來”。1949年后，他繼續(xù)撰文傳播其“刑起于兵”學(xué)說。在首版于1964年，后獲海峽兩岸學(xué)界多次再版的《中國法制史概要》中，他仍堅(jiān)持這一觀點(diǎn)。正是憑借陳顧遠(yuǎn)的學(xué)術(shù)影響力以及堅(jiān)持不懈的寫作、出版乃至外譯熱情，“刑起于兵”說自20世紀(jì)30年代起，就成為學(xué)界通說。
只需瀏覽一下民國時(shí)期其余基本接受“刑起于兵”說之學(xué)者名字，就能感受到這一說法的傳播面之廣和統(tǒng)治力之強(qiáng)。這些人包括但不限于董康、曹辛漢、楊鴻烈、丁元普、孫傳瑗、徐朝陽、陳光虞、劉公任、郭衛(wèi)、呂思勉、李遠(yuǎn)之（大致按作品誕生時(shí)間排序）。
“刑起于兵”，注定是20世紀(jì)中國法律史學(xué)的時(shí)代精神。
（三）對近代“刑起于兵”說的評價(jià)
近代“刑起于兵”說是中國近代法律史學(xué)界對中國法起源問題的一次集體解答。這一解答嘗試走出清代學(xué)術(shù)重文獻(xiàn)梳理而不擅義理闡發(fā)，重王朝循環(huán)而忽視群體演變的舊路數(shù)，首度以舶自日本、西方學(xué)術(shù)的新概念、新思路，對本國典籍中的相關(guān)記載作出了創(chuàng)造性的，看似自圓其說的解讀。這一努力本身就值得肯定。
然而，由于“刑起于兵”說誕生于中國近代學(xué)術(shù)的草創(chuàng)期，所以注定帶有不成熟性。一方面，它依賴的某些前提，本身就是當(dāng)時(shí)同樣不成熟的西方社會(huì)科學(xué)的產(chǎn)物或其衍生物；另一方面，它在核心史料、舊學(xué)功底和文獻(xiàn)涉獵方面，也有明顯缺陷。
首先，近代“刑起于兵”說所依賴的中國民族西來說充滿謬誤。西來說本質(zhì)上是身處亡國焦慮中的近代中國知識(shí)分子，為提振國人士氣并反擊西方種族偏見，而急迫地創(chuàng)造出來的一種說辭。在學(xué)術(shù)層面，西學(xué)說幾乎沒有立足余地：在其內(nèi)部，論者們圍繞漢族是來自巴比倫還是帕米爾，遷徙運(yùn)動(dòng)的首領(lǐng)是黃帝還是他人等問題，就有著不同意見；20世紀(jì)以來考古學(xué)在中國境內(nèi)對新、舊石器時(shí)代遺址的挖掘，對它構(gòu)成重大沖擊；其作品中也充斥著對中外典籍和史料的任意附會(huì)乃至望文生義。甚至在民國時(shí)期，就已有繆鳳林、何炳松等學(xué)者對這一觀點(diǎn)展開嚴(yán)肅批評。西來說蘊(yùn)含的大漢族主義偏見（將“中國民族”與“漢族”畫等號(hào)），也不符合現(xiàn)今中華民族多元一體這種更為全面、妥當(dāng)?shù)恼J(rèn)識(shí)。進(jìn)一步言之，西來說的理論基礎(chǔ)，更是充滿了飽受當(dāng)代社會(huì)科學(xué)批判的社會(huì)達(dá)爾文主義和種族話語。嚴(yán)肅的社會(huì)科學(xué)家不應(yīng)該把世界歷史設(shè)想成幾大“自古以來”即存在的種族間的沖突史。哪怕這種史觀以改頭換面的“文明的沖突”形態(tài)出現(xiàn)，也是不應(yīng)當(dāng)?shù)摹?/span>
其次，近代“刑起于兵”說在核心史料的選取、運(yùn)用和解讀上存在致命瑕疵。在諸多傳世文獻(xiàn)中，《尚書》中的《堯典》和《呂刑》獨(dú)受青睞。引用《呂刑》是為了證明五刑起源于蚩尤和三苗，以及上古時(shí)存在漢族和蚩尤、三苗間的種族戰(zhàn)爭。引用《堯典》是為了證明堯、舜學(xué)得苗族五刑后，最初僅將其施于異族，而后才對其予以改造，并適用于本族。然而，在“刑起于兵”說興盛期已誕生的古史辨學(xué)派就指出，典籍中的大量上古人物和事跡并非對歷史的真實(shí)記載，甚至這些典籍本身也未必成書于上古或三代，而是在春秋戰(zhàn)國時(shí)期由學(xué)者層累地制造出來的。具體到《尚書》，《堯典》被顧頡剛認(rèn)定成書于《論語》之后，其創(chuàng)作目的是支持儒家禪讓說，因此遠(yuǎn)不是對堯、舜事跡的真實(shí)記錄。即使是常被認(rèn)為成書于西周的《呂刑》，也被一度接近古史辨陣營的錢穆斷定為成書于戰(zhàn)國李悝、商鞅之后，因該篇明確將“刑”稱作“法”，而這種稱謂的真正出現(xiàn)，是在法家興起之后。結(jié)合晚近出土證據(jù)，有當(dāng)代學(xué)者認(rèn)為，《呂刑》的寫定經(jīng)歷了從春秋或戰(zhàn)國初期直至戰(zhàn)國后期的復(fù)雜演變過程，該篇的最終定本與初始文本相比，已有較大變動(dòng)?？上У氖?，多數(shù)“刑起于兵”論者并沒有認(rèn)真面對典籍記錄的此種復(fù)雜性，而是徑將其中的文字當(dāng)作信史，并以想象和猜測將這些片言只語連綴成圓融的歷史故事。
即使暫不考慮這些記載是否為信史的問題，而是將其當(dāng)做春秋戰(zhàn)國學(xué)者提出的學(xué)說，該學(xué)說也與近代“刑起于兵”說有較大距離。無論《呂刑》還是《堯典》，實(shí)際上都預(yù)設(shè)了在蚩尤、堯、舜時(shí)是存在天下秩序的，而非如近代學(xué)者所設(shè)想的那般充斥著毫無約束的殺伐。因此，《呂刑》才會(huì)將蚩尤和苗民的行為稱為“作亂”，并立刻敘述了上天及其代理人恢復(fù)秩序的努力。對蚩尤和苗究竟是何種人物或群體這一問題，近代學(xué)者的解讀也明顯不同于古人。在種族思維和西來說的支配下，近代學(xué)者本能地將這些人認(rèn)定為異種族部落或部落首領(lǐng)，這對古代注疏者而言是不可理喻的。在清代十三經(jīng)注疏版《尚書正義》中，編校者提供了漢代以來對這些字眼的各種解釋，如“蚩尤”就有九黎國國君、炎帝末年諸侯之一、“古天子”乃至“人之貪者也”等多種理解，而“三苗”也被認(rèn)為是國名。也就是說，古人并不認(rèn)為蚩尤或三苗是處在華夏禮法秩序外的異族。相反，他們也被認(rèn)為隸屬于當(dāng)時(shí)的天下秩序，是諸侯之一，只是因過于暴虐，才被上天或天子懲罰乃至誅殺?？傊?，《尚書》的作者和古代注疏者都無法去設(shè)想一種上古時(shí)期無法無天、種族間任意殺伐的畫面。
看似支持“刑起于兵”說的《左傳·僖公二十五年》所載“德以柔中國，刑以威四夷”一語，也值得深入分析。此句的語境是：晉文公朝見周襄王，請求準(zhǔn)許自己死后享受周王之葬禮規(guī)格，襄王以不合王章為由予以拒絕，但還是賜予其陽樊等田土。陽樊居民不愿歸服晉國，晉文公遂率兵圍攻。陽樊人蒼葛此時(shí)在軍隊(duì)陣前高呼：“德以柔中國，刑以威四夷”，并表示陽樊居民均為“王之親姻”，所以不能淪為戰(zhàn)爭的俘虜。晉文公聽從了蒼葛的說法，釋放并遷移了居民，只取其土而已。這一語境無法證明蒼葛是在討論法律起源問題或德、刑的現(xiàn)實(shí)適用情況，毋寧說他是在規(guī)范論層面上主張周代天下秩序中德與刑的最理想的位置。在事實(shí)層面，同一部《左傳》就表明，刑的適用范圍遠(yuǎn)大于蒼葛所愿意接受的程度，“許多卿、大夫等統(tǒng)治階級成員，也留下了被處死刑、肉刑的記錄”。但近代學(xué)者由于缺少古人這種規(guī)范論思維，所以會(huì)以（偽）社科思維本能地將這一句子理解成對事實(shí)的討論，亦即對法律起源問題或德、刑實(shí)際適用狀況的表述。值得注意的是，晉文公明明是以軍隊(duì)圍攻陽樊，亦即明明是在起“兵”，蒼葛卻將這一行動(dòng)稱為“刑”。很顯然這種指代關(guān)系蘊(yùn)含了同屬規(guī)范論層面的“兵刑合一”說，楊伯峻也正是以“兵者刑之一”來解釋此種語言現(xiàn)象。
再次，近代“刑起于兵”說對古典“兵刑合一”觀缺乏足夠的理解和尊重。盡管仍有學(xué)者提及古人那種對兵、刑兩種暴力都施加節(jié)制的“兵刑合一”觀，但該時(shí)期的主流明顯是相反方向的：上古歷史被徹底去規(guī)范化，只剩下種族間的赤裸裸的暴力沖突，而刑法正是這種暴力的產(chǎn)物；如果說還剩什么規(guī)范的話，那么這毋寧是一種社會(huì)達(dá)爾文主義的強(qiáng)權(quán)公理型規(guī)范（中國民族西來說的主張者的確就是此種想法）。盡管學(xué)者們也時(shí)常提到《國語》《漢書》中論述“兵刑合一”的文字，但他們僅是在字面意思上理解（如簡單理解成兵與刑兩種事務(wù)或官職的混合），甚至借此支撐其“刑起于兵”的觀點(diǎn)。古典“兵刑合一”說原本所蘊(yùn)含的強(qiáng)規(guī)范性的天下秩序觀，在這些近代文本中不見蹤影。陳顧遠(yuǎn)甚至直言，在“兵刑合一”的時(shí)代，“既沒有是非的觀念，又沒有善惡的區(qū)別……縱認(rèn)為有規(guī)范，也不是統(tǒng)一而確定的規(guī)范，拿什么標(biāo)準(zhǔn)批評別人做的對或做的不對呢？”新舊學(xué)統(tǒng)間的斷裂，不得不說已到令人驚訝的地步。
最后，近代“刑起于兵”說忽略了傳世文獻(xiàn)中對法律起源的其他敘述。對刑法或法律起源的討論，遠(yuǎn)不限于《尚書》記載的寥寥數(shù)語。在先秦諸子百家爭鳴的時(shí)代，各家出于加強(qiáng)自身政治主張之目的，實(shí)際上都有相應(yīng)的有關(guān)政治、法律或禮制起源的論述，如天意說、圣人制刑說、自然或天理說、治水說、定分止?fàn)幷f、統(tǒng)一是非說、鏟平賢愚能鄙差異說。正如當(dāng)代學(xué)者所言，相比于“刑起于兵”，“這些說法都沒有把法的起因或形成與部族征戰(zhàn)這種‘血緣集團(tuán)壓迫’政治聯(lián)系起來，而只和社會(huì)內(nèi)部建立政治資源和物質(zhì)資源分配秩序的需要聯(lián)系起來。這些說法所講的最先出現(xiàn)的不是五刑及流、放等刑罰手段，而是分配規(guī)則或行為規(guī)則”。但對“刑起于兵”說情有獨(dú)鐘的近代法律史學(xué)，選擇對上述種種說法視而不見。
四、“刑起于兵”說的當(dāng)代嬗變與固化
（一）當(dāng)代“刑起于兵”說的層累構(gòu)造
當(dāng)代“刑起于兵”說產(chǎn)生于極富時(shí)代特色的20世紀(jì)八九十年代“文化熱”語境。伴隨著撥亂反正，整個(gè)知識(shí)界開始痛思晚清以來中國走向現(xiàn)代化道路種種曲折的根本原因。在“解放思想”這一口號(hào)的引領(lǐng)下，舊有的“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑”路徑不再是唯一答案，針對傳統(tǒng)文化中不利于現(xiàn)代化之種種因素的反思開始涌現(xiàn)。與此相對應(yīng)，剛剛得以恢復(fù)的法律史學(xué)研究也側(cè)重對法文化議題的考察，這其中自然包括為中國法文化“尋根”，并思考此一根源是否可能阻礙法治建設(shè)的嘗試。“刑起于兵”學(xué)說的復(fù)興和固化就成為該時(shí)期法史學(xué)術(shù)的自然產(chǎn)物。限于篇幅，此處重點(diǎn)呈現(xiàn)當(dāng)時(shí)“刑起于兵”說的三位最重要的提出者——蔡樞衡、梁治平、張中秋——的作品。要強(qiáng)調(diào)的是，結(jié)合其時(shí)語境，這一兩代人的情感和思考，完全值得理解和尊重。
作為一名跨越民國學(xué)術(shù)與當(dāng)代學(xué)術(shù)的人物，蔡樞衡自然成為“刑起于兵”學(xué)說史上的承上啟下者。早在1981年，蔡樞衡即發(fā)表《刑法名稱的由來》一文，從上古族群沖突的背景出發(fā)，來解讀刑法的起源與發(fā)展。他認(rèn)為，黃帝時(shí)已有刑法，但針對的是作為被統(tǒng)治階級的異族，即“邦民”，蚩尤作亂實(shí)為“邦民”反叛夏族統(tǒng)治者（即“邦人”）的“群眾起義”。直到大禹時(shí)，夏族內(nèi)部才開始正式使用刑法，其標(biāo)志便是《禹刑》的制定，至此夏族領(lǐng)袖便從代表“邦人”對“邦民”實(shí)施壓迫者，變?yōu)閷?/span>“邦人”“邦民”均實(shí)施壓迫者。值得一提的是，蔡樞衡借助其獨(dú)樹一幟的音韻、訓(xùn)詁知識(shí)，對古文“法”（灋）字進(jìn)行去規(guī)范化釋義。他不贊同《說文解字》中對“法”字的“平之如水”的解讀，甚至認(rèn)為此四字是后人妄增，因“法字本無公平意義”。“法”字古音“廢”，“廢”有放、去、除等意，且“字形既由水去組成，作為刑罰，自然舍流莫屬了”，因此“法”字的最古義就是將人置于水流之上，驅(qū)逐出本群體。
在《中國刑法史》（1983年）一書中，蔡樞衡更是結(jié)合部分歷史唯物主義概念和其獨(dú)特的文字學(xué)理解，建構(gòu)了一套早期法律起源和發(fā)展的宏大理論。他指出，在原始共產(chǎn)制社會(huì)，不存在族群差別，無所謂夷夏之分，只是“后因彼此生活不同，于是出現(xiàn)了夏和蠻、夷、戎、狄的區(qū)別”。此時(shí)也不存在刑罰。在進(jìn)入“邦人私有制”后（自黃帝以后），就出現(xiàn)了族與族之間的沖突和壓迫，刑罰也因而誕生。但最初刑罰僅適用于處在本邦統(tǒng)治下的異族“邦民”，對本族“邦人”并不適用。苗族率先進(jìn)入“邦君私有制”，開始將刑罰用于族內(nèi)，并對原本以教化和勸誡等手段來治理本族人的巫覡階層大加迫害（蔡樞衡認(rèn)為《呂刑》中“苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑曰法，殺戮無辜”一句是指殘殺巫覡及其同情者）。夏族及時(shí)以武力介入，使得苗族內(nèi)亂得以平息。后因夏族“邦人”內(nèi)部階級矛盾愈加不可調(diào)和，夏邦也不得不確立“邦君私有制”，刑罰也開始施用于族內(nèi)。虞舜時(shí)，“在苗族先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的影響下”，夏族也開始制定以肉刑為中心的刑罰體系，但又將其改為象征刑，即“象刑”。根據(jù)蔡樞衡極富創(chuàng)造力的訓(xùn)詁方案，《堯典》中的“象以典刑”成為“衿纓象身受墨刑的形狀”，“流宥五刑”是“檬巾同身受劓刑的形狀”，“鞭作官刑”是“菲屨象身受臏刑的形狀”，“撲作教刑”是“草裙象身受宮刑的形狀”，“金作贖刑”則是“交領(lǐng)象身受殺刑的形狀”。不過到了舜的末年，肉刑還是被正式確立。《尚書·皋陶謨》中的文字也獲得蔡樞衡的獨(dú)到解讀：“勅我五典五惇哉”意為刑法采用剕刑，“自我五禮有庸哉”意為刑法采用劓刑，“同寅協(xié)恭和衷哉”亦即將剕、劓、死、宮、墨合成一個(gè)刑罰體系。中國法上舊五刑體系至此正式成立。
在當(dāng)代“刑起于兵”學(xué)說史上造成最大影響的，可能是梁治平于1986年發(fā)表的《“法”辨》一文。與蔡樞衡作品致力于對典籍中字義、文義的考辨不同，此文展現(xiàn)出開闊的中西歷史比較視野。梁治平贊同蔡樞衡對“法”之古義的理解，認(rèn)為該字“水”旁之義“純粹是功能性的”，不含公平、正義等意涵。西方語言表示法的“ius”“ droit”“Recht”等語詞則能夠“混權(quán)利、正義、法于一體”。這種語言上的差別，必須回到中西方各自國家與法的起源上，才能得到澄清。梁治平一方面考察了古代雅典、羅馬城邦和法律的起源，另一方面探討了夏、商、周國家與法律的形成，并得出如下認(rèn)識(shí)：雅典、羅馬國家是氏族組織解體的產(chǎn)物，其國家與法律都是凌駕于社會(huì)之上的力量，所以法律具有更強(qiáng)的正義性；三代國家卻與氏族組織如影隨形，在頻繁的氏族間征伐中，國家不是“公共權(quán)力”，“而是一族一姓施行其合法武力的恰當(dāng)形式”，結(jié)果“法只被看作是鎮(zhèn)壓的工具，它的主要表現(xiàn)為刑”。梁治平也引用了《國語》中“大刑用甲兵，其次用斧鉞，中刑用刀鋸，其次用鉆笮，薄刑用鞭撲”一語，不過是用來強(qiáng)調(diào)法律的暴力性和殘酷性。
1991年，張中秋的《中西法律文化比較研究》一書問世。該書第一章在梁治平比較法律史框架的基礎(chǔ)上，填充以更多的典籍記載，并加以自己的解釋，建構(gòu)出一套有關(guān)“刑起于兵”的完整、圓融的敘事。在論述西方法起源的案例方面，此書與《“法”辨》一樣，依賴的是雅典與羅馬城邦的歷史。張中秋的著力點(diǎn)主要在中國法起源一側(cè)，他將“刑始于兵”觀點(diǎn)貫通炎帝、黃帝、堯、舜、禹、夏、商、周各時(shí)期。他在開篇指出，無論是傳說時(shí)代還是夏商周三代，都充斥著部族戰(zhàn)爭，“法律主要就是借助征戰(zhàn)這種特殊形式而慢慢形成的”。具體而言，黃帝戰(zhàn)蚩尤時(shí)首次使用死刑來對付戰(zhàn)敗者；三苗發(fā)明了肉刑，并用其殘害黃帝部族，但被舜鎮(zhèn)壓；舜又以流、放、殛的刑罰來懲處三苗、共工、鯀和歡兜等同族或異族首領(lǐng)，而三苗創(chuàng)制的肉刑也被舜繼承；夏代《禹刑》起源于夏王朝鎮(zhèn)壓其他氏族叛亂；商代《湯刑》也起因于對異族的征伐；西周《九刑》起源于對舊殷部族、徐淮夷族等異族的討伐；“刑始于兵”的法創(chuàng)制模式甚至延續(xù)到春秋戰(zhàn)國時(shí)期，晉國《被廬之法》《常法》和楚國《茅門之法》，“都是在軍事行動(dòng)前或軍事行動(dòng)中發(fā)布的”。盡管這種刑法最初均是被用于對付異族，但“它對本部族或氏族內(nèi)部嚴(yán)重的違法犯罪也適用”。他最后表示，部族戰(zhàn)爭對中國古代法的影響甚大，它導(dǎo)致中國法的鎮(zhèn)壓性、殘暴性、非正義性、非民主性和封閉性等特征。
在張中秋作品之后，嚴(yán)格意義上的學(xué)術(shù)作品中鮮有對“刑起于兵”說的專門、系統(tǒng)的闡釋。當(dāng)然，這并不意味著它的衰退。相反，“刑起于兵”說隨后成為絕大多數(shù)中國法制史／法律史教材中有關(guān)中國法起源章節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)看法，其普及程度甚至超過民國時(shí)期。時(shí)至今日，幾乎所有法學(xué)本科生仍會(huì)在作為專業(yè)核心課的中國法律史課堂上接觸到這四個(gè)字。
當(dāng)代“刑起于兵”說既是對近代類似學(xué)說的繼承，又有著體現(xiàn)時(shí)代特色的變異之處。在繼承方面，當(dāng)代學(xué)說有關(guān)上古充滿氏族或部族間戰(zhàn)爭，刑罰與刑法起源于這些戰(zhàn)爭，最初被用于異族，隨后才逐漸用于本族等核心命題，均與民國學(xué)說并無二致。在變異方面，當(dāng)代學(xué)者對近代學(xué)說進(jìn)行了兩處修正：一是受到歷史唯物主義社會(huì)形態(tài)演變論的影響，當(dāng)代學(xué)說不再將上古各種沖突與戰(zhàn)爭視作發(fā)生在不同種族間，而是將其視為同一種族、文化、疆域內(nèi)不同氏族、部落等血緣群體間的戰(zhàn)爭，再也沒人提什么西來說了；二是相比于近代學(xué)者時(shí)常從正面肯定作為漢族“發(fā)達(dá)史”篇章之一的“刑起于兵”，20世紀(jì)八九十年代學(xué)者更傾向于將“刑起于兵”視作中國法的“原罪”，并認(rèn)定其造就了之后數(shù)千年中國法的“殘酷”特質(zhì)。
（二）對當(dāng)代“刑起于兵”說的反思
如前所述，在改革開放初期的特殊歷史語境下，“刑起于兵”說再度被提起和強(qiáng)化，是一個(gè)需要予以同情式理解的現(xiàn)象。從法律史學(xué)科發(fā)展歷程的角度來看，該時(shí)期學(xué)者（尤其是上文提及的三位先生）也為之后數(shù)十年本學(xué)科的教研確立了基本范式和議題，其貢獻(xiàn)不可磨滅。然而，若從后見之明來看，20世紀(jì)80年代以來的“刑起于兵”說在學(xué)術(shù)上仍可商榷。
鑒于當(dāng)代“刑起于兵”說的核心命題仍是對該學(xué)說近代版本的延續(xù)，對近代版本的批評，也基本能適用于當(dāng)代。在此之外，當(dāng)代“刑起于兵”說在方法論和實(shí)質(zhì)觀點(diǎn)方面，還有若干值得檢討之處。
首先，當(dāng)代“刑起于兵”說存在比較法律文化研究中的形式主義問題。這尤其體現(xiàn)在比較者對中西“法”范圍的界定上。由于西方語言中的“法”概念外延較為寬泛，其在實(shí)證法外，還包含相關(guān)論者所謂的正義論、權(quán)利哲學(xué)和自然法等內(nèi)容，所以從事比較研究的當(dāng)代學(xué)者腦海中的西方“法”便是此種廣義的法。由于中國古代語言中的“法”“刑”概念被認(rèn)為僅含實(shí)證法意味，所以當(dāng)代學(xué)者對中國古代法的考察也就側(cè)重于實(shí)證法，尤其是刑法。以此種方式展開比較，自然會(huì)得出西方“法”比中國“法”更具“正義性”或“超越性”這一認(rèn)識(shí)。然而，這種為語言所累的形式主義比較法，并不適合準(zhǔn)確、全面地呈現(xiàn)中西法文化的異同。從比較法的功能主義視角出發(fā)，中國古代自然存在有關(guān)天理人倫、政治正義、個(gè)體尊嚴(yán)的一系列探討，且這些探討也對實(shí)證法產(chǎn)生了重大影響（如法律儒家化）。不能因?yàn)檫@些探討和相關(guān)實(shí)踐不叫做“法”或“法學(xué)”，就將其擯棄于法文化范圍之外。任何法文化都不可能是赤裸裸的暴力工具，它們都包含實(shí)證法與理念法兩種要素。將狹義的實(shí)證中國法與包含實(shí)證法與理念法在內(nèi)的廣義西方法進(jìn)行比較，本身就是一種不公平的雙標(biāo)做法，得出的結(jié)論自然也就失之偏頗。
其次，在中西比較的過程中，當(dāng)代“刑起于兵”說既放大了戰(zhàn)爭對早期中國法律的影響，又忽視了戰(zhàn)爭對西方古代法律形成的影響。該問題的反思需要區(qū)分兩個(gè)層次。其一，當(dāng)代學(xué)者一度傾向于認(rèn)為，“氏族社會(huì)”和以氏族等血緣方式直接組建的國家，天然就比打破血緣紐帶的“地域國家”或“政治國家”更好斗，所以中國上古時(shí)期的戰(zhàn)爭一定比西方古代更頻繁、更慘烈。這種認(rèn)識(shí)確實(shí)受到19世紀(jì)摩爾根（Lewis H. Morgan）、恩格斯等人作品的影響，但也在很大程度上脫離了他們的原意。受進(jìn)化論的影響，摩爾根和恩格斯確實(shí)認(rèn)為政治國家比氏族社會(huì)更“文明”，但他們沒有說更“野蠻”的氏族時(shí)代戰(zhàn)爭更多。在歷史記載方面，如果說《尚書》等典籍中確實(shí)包含不少上古戰(zhàn)爭的傳說，那么西方古代不少史詩、史籍更是以戰(zhàn)爭為主線（如《伊利亞特》《伯羅奔尼撒戰(zhàn)爭史》）。一個(gè)團(tuán)體是否頻繁陷入戰(zhàn)爭狀態(tài)，主要不是由其主觀意愿決定，毋寧是受到地緣政治環(huán)境的影響，而且就客觀的戰(zhàn)爭能力而言，擁有更整齊的地方政治景觀和更高效的動(dòng)員機(jī)器的“文明”國家，在這方面更是比“野蠻”社會(huì)不知道強(qiáng)出多少倍。其二，即使是在思考戰(zhàn)爭對中西法律起源的影響方面，當(dāng)代學(xué)者的比較研究也未能做到全面和平允。如果說中國法起源可能受到戰(zhàn)爭的影響，那么古希臘、羅馬國家與法律的起源，尤其是其公法制度，在更大程度上是軍事或地緣政治因素的產(chǎn)物。實(shí)際上，無論是對這些學(xué)者產(chǎn)生過重要影響的摩爾根作品，還是20世紀(jì)的羅馬法史研究，均曾著墨于雅典、羅馬史上歷次法律改革與軍事的關(guān)系。雅典和羅馬史上歷次有關(guān)各階層權(quán)利義務(wù)、行政區(qū)劃、基層社會(huì)組織（如百人團(tuán)制）的法律改革，幾乎全是為了滿足戰(zhàn)爭動(dòng)員的需求，具有鮮明的“軍國主義”特色。甚至連法史學(xué)界最熟悉的羅馬裁判官一職，也有著軍事起源：其拉丁語名稱是“praetores”，由“prae”（在……之前）和“itores”（軍隊(duì)）兩個(gè)詞構(gòu)成，亦即該詞的原始含義指的是軍事首領(lǐng)。[58]我們是不是也可以講一個(gè)古希臘、羅馬“法起于兵”的漂亮故事？
最后，部分當(dāng)代“刑起于兵”論者未能歷史和比較地看待早期中國法律的所謂殘酷性問題。這尤其體現(xiàn)在對肉刑的認(rèn)識(shí)上。肉刑是早期法律中的普遍現(xiàn)象。以今人的眼光，去批評早期中國以肉刑為核心的舊五刑體系過于殘忍，未免略顯苛責(zé)。更何況中國法在西漢文帝、景帝時(shí)就已開啟以廢除肉刑為目標(biāo)的人道化改革運(yùn)動(dòng)，且隋唐時(shí)新五刑確立后，舊五刑已被廢除，所以認(rèn)為肉刑及其伴隨的殘酷性影響了數(shù)千年中國法（直到清末）的看法，也失之偏頗。從比較的眼光來看，人類歷史上其他法律文化中也不乏肉刑現(xiàn)象。哪怕是在“高貴”的羅馬法中，肉刑在現(xiàn)實(shí)中也時(shí)常被使用，尤其是在帝政時(shí)期（相當(dāng)于西漢末年至南北朝時(shí)期）。戴克里先時(shí)期，對當(dāng)時(shí)尚未獲得合法身份之基督徒的懲罰就是刺瞎右眼和砍下左腳。自君士坦丁時(shí)期起，許多種類罪犯（如褻瀆墳?zāi)拐?、搶劫教堂者、雞奸者、欺騙官員者）也經(jīng)常被處以毀傷肢體的刑罰。在法官的裁量下，某些本非肉刑的法定刑也常被替代以肉刑執(zhí)行。中世紀(jì)德意志的刑法更是規(guī)定了五花八門的殘損肉體的刑罰，如烙印、切手、切耳、割舌、挖眼，其死刑執(zhí)行也不乏殘忍手段，如車裂、燒死、活埋及用燒紅鐵鉗夾死。在跨越古今中西的法文化思考中，如何維持平允的視角，始終是考驗(yàn)。
五、結(jié)語
鑒于“刑起于兵”說如此強(qiáng)大的支配力，我們對它的揚(yáng)棄必須以一場盛大的告別儀式來展開。在這場告別中，我們體驗(yàn)了數(shù)代知識(shí)分子的經(jīng)歷、情感、成就和局限。20世紀(jì)“刑起于兵”說與中國古代“兵刑合一”觀有著本質(zhì)區(qū)別，前者是將刑法的現(xiàn)實(shí)起源認(rèn)定為戰(zhàn)爭暴力，后者則試圖將戰(zhàn)爭和刑罰兩種暴力均納入禮法秩序的約束之下，其本質(zhì)上并非討論法律起源問題。“刑起于兵”說誕生于社會(huì)達(dá)爾文主義和種族思想盛行的近代，并長期以如今無人提及的中國民族西來說為前提。該學(xué)說將中國法視作上古時(shí)期種族戰(zhàn)爭或部族戰(zhàn)爭的產(chǎn)物，從而認(rèn)為中國法的最初形態(tài)即是刑法，乃至純粹刑罰，且這種法最初僅適用于異族，隨后才逐漸轉(zhuǎn)用于本族。無論是清末民國時(shí)期還是當(dāng)代的“刑起于兵”說，均存在明顯缺陷，如理論前提有偽科學(xué)性質(zhì)，核心史料運(yùn)用不當(dāng)，對古代文獻(xiàn)和學(xué)術(shù)重視不足，比較法律史方法帶有形式主義，中西比較過程中觀察重心不一致，以及價(jià)值取向上過于苛責(zé)古人等問題。因此，當(dāng)下的法律史學(xué)者有充分理由去告別“刑起于兵”。筆者也相信時(shí)間的力量：在20世紀(jì)八九十年代撰文提倡“刑起于兵”說的那批學(xué)者中，現(xiàn)在或許已有不少人不再執(zhí)著于自己三十余年前的觀點(diǎn)了。
“刑起于兵”說，是近代中國學(xué)者在遭遇具有極強(qiáng)歐洲中心主義色彩的西方種族史觀后應(yīng)激反應(yīng)的一個(gè)副產(chǎn)品。它非但沒有超越歐洲中心主義，反而被其牢牢俘獲。建構(gòu)中國自主知識(shí)體系的前提，是對像“刑起于兵”這樣的人文社會(huì)科學(xué)自近代以來層累般生成的舊有知識(shí)構(gòu)造展開充分檢討。在告別“刑起于兵”后，今后的中國法起源和早期中國法律研究，就能以更從容的姿態(tài)和更輕快的步伐，在充分重視各類歷史文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上，拓寬研究的視域與對象（任何法律體系都不可能只包含刑法），并與更為科學(xué)、更富啟發(fā)性的社會(huì)科學(xué)理論展開對話，最終為世界學(xué)術(shù)提供對中西法律史均具解釋力的智識(shí)洞見。
原文刊載于《開放時(shí)代》2025年第2期，感謝微信公眾號(hào)“開放時(shí)代雜志”授權(quán)轉(zhuǎn)載。