【作者】匡梅
【內容提要】
長臂管轄背景下的數(shù)據主權保護
匡梅 西南政法大學行政法學院講師
摘要：隨著管轄依據從“實際存在”轉變?yōu)椤疤摂M存在”，美國民事司法管轄中的“最低限度聯(lián)系”原則得以確立，長臂管轄發(fā)端于此。在數(shù)據主權博弈的新常態(tài)下，以美國、歐盟為代表的國家和地區(qū)逐漸將長臂管轄從物理空間擴張到網絡空間。美國數(shù)據長臂管轄采用“控制者模式”，歐盟采用“保護者模式”，兩種模式都對他國數(shù)據主權保護帶來了嚴峻挑戰(zhàn)。數(shù)據長臂管轄在理論上必然導向數(shù)據主權“否定論”，形成數(shù)據霸權。反制數(shù)據長臂管轄、保護數(shù)據主權的策略主要包括三部分：一是明確數(shù)據主權的治理要素，即數(shù)字領土、數(shù)字人口與數(shù)據活動；二是區(qū)分數(shù)據主權的“軟”“硬”復合屬性及其具體權能；三是探索數(shù)據主權的實現(xiàn)路徑，理想方案是打造“多國法律的世界”圖景，現(xiàn)實方案是遵循程序主義的數(shù)據主權觀。
關鍵詞：長臂管轄；數(shù)據主權；數(shù)據流通；主權協(xié)作
引言
隨著全球化進程的加快，以領土為界限的傳統(tǒng)管轄機制難以應對日益復雜的涉外糾紛。以美國為代表的西方國家逐漸將管轄“長臂”伸至域外，不斷擴大管轄權輻射范圍，降低適用門檻。在數(shù)字時代，數(shù)據成為重要戰(zhàn)略資源，越來越多的國家和地區(qū)欲圖借助長臂管轄對具有虛擬、流動和無界特征的數(shù)據進行跨國控制和資源匯集，爭奪數(shù)據管轄權。長臂管轄雖然有利于實現(xiàn)對跨境數(shù)據的控制，但對內容易增加監(jiān)管負擔，對外則會侵犯他國主權，引起國家間的對抗和沖突。主權是國家存在的根本標志，是國家安全的核心。數(shù)字時代的到來使國家安全面臨更加嚴峻的挑戰(zhàn)，夯實數(shù)據主權是維護國家安全的必然要求。在促進全球數(shù)據互聯(lián)互通的同時，如何有效監(jiān)管跨境數(shù)據、抵御惡意管轄是一個重要的時代課題，也是維護數(shù)據主權和國家安全的關鍵。習近平總書記強調：“要堅持統(tǒng)籌推進國內法治和涉外法治，按照急用先行原則，加強涉外領域立法，進一步完善反制裁、反干涉、反制‘長臂管轄’法律法規(guī)，推動我國法域外適用的法律體系建設?！北疚膶⑻骄块L臂管轄的形成及其本質，歸納以美國和歐盟為代表的國家或地區(qū)針對跨境數(shù)據采取的不同管轄模式，分析數(shù)據長臂管轄對國家主權帶來的挑戰(zhàn)，在此基礎上探索保護數(shù)據主權的方案、策略。
一、長臂管轄的形成與本質
（一）長臂管轄的形成過程
1. 長臂管轄的確立：管轄依據從“實際存在”到“虛擬存在”
長臂管轄（long -arm jurisdiction）發(fā)端于美國民事訴訟。長臂管轄產生之前，美國法院的一般管轄規(guī)則是對人管轄，管轄權行使以被告在法院地的“實際存在”（physical presence）為基礎?！皩嶋H存在”的理論依據是“權力支配”原則，1877年的“彭諾耶訴內夫案”確認了該原則。該案中，美國聯(lián)邦最高法院指出，聯(lián)邦各州擁有獨立的州主權，可以對其境內的人、事、物行使排他管轄權，并且該權力的行使受到憲法約束。聯(lián)邦各州在行使州主權時要尊重其他州的主權，不得打破正當程序邊界。相應地，各州法院的屬人管轄權以其對被告人身或財產的實際支配力為基礎。只有被告實際出現(xiàn)在法院地時，才會受到法院判決約束。若要對未實際出現(xiàn)在法院地的外州被告行使管轄權，須由該被告所在地的法院履行司法協(xié)助程序義務。然而，州際司法協(xié)助的冗長程序會增加訴訟成本。到了20世紀，美國一躍成為世界頭號經濟強國，經濟、貿易的快速發(fā)展對跨州乃至跨國商業(yè)交往的便利程度提出了更高要求。若涉訴的外州居民沒有實際出現(xiàn)在法院地，法院便無從行使管轄權，以“權力支配”為原則的傳統(tǒng)普通管轄規(guī)則的局限開始凸顯。在解決跨州糾紛中，擴大司法管轄的范圍、提高司法管轄的靈活度，具有迫切必要性。于是，美國聯(lián)邦最高法院在1945年“國際鞋業(yè)公司訴華盛頓州案”中確立了“最低限度聯(lián)系”（minimum contacts）原則，即法院能夠以外州居民在本州的“虛擬存在”（virtual presence）為依據對其行使管轄權。本案中，國際鞋業(yè)公司成立于美國特拉華州，其在華盛頓州聘用本地公民擔任公司推銷員，卻不為員工購買失業(yè)保險，華盛頓州政府要求公司為員工補繳失業(yè)救濟金。國際鞋業(yè)公司為規(guī)避法院管轄，聲稱其未在華盛頓州設立營業(yè)機構，故缺乏民事訴訟中“實際存在”的管轄依據之事實。聯(lián)邦最高法院認為，國際鞋業(yè)公司雖未實際存在于華盛頓州，但只要與華盛頓州之間具有足夠（sufficient）聯(lián)系，訴訟就不會違反公平和實質正義的理念，法院能夠對其行使管轄權。國際鞋業(yè)公司雇用華盛頓州居民長時間在該州進行銷售等商業(yè)活動，因此獲取大量利益，且受到本地法律保護。這些事實足以證明，國際鞋業(yè)公司和華盛頓州之間具有“最低限度聯(lián)系”。由此，依托于“虛擬存在”的“最低限度聯(lián)系”原則取代了以“實際存在”為基礎的“權力支配”原則，成為新的司法管轄依據。美國長臂管轄制度發(fā)軔于此。
2. 長臂管轄的原則奠基：“最低限度聯(lián)系”的州際適用
在“國際鞋業(yè)公司訴華盛頓州案”之后，美國各州立法機關進一步細化了“最低限度聯(lián)系”原則，紛紛頒布了長臂管轄法令（long－arm statute），為各州法院對非居民被告的管轄權行使提供了成文法依據。各州的長臂管轄法令主要包括兩種方式：一是列舉式。伊利諾伊州率先于1955年出臺法令羅列了管轄非本州居民的四種訴因依據。該立法方式由于較為簡單明確，被美國大多數(shù)州以及統(tǒng)一州法律全國委員會所采用。二是概括式。采用概括式立法的州只抽象地將符合憲法第十四修正案正當程序條款（dueprocess clause）以及效果原則的爭議納入長臂管轄法令的適用范圍。總體而言，列舉式法令因更具操作性而被各州廣泛采用，但它只適用于有限的爭議類型，如商業(yè)交易、侵權行為等，會對法院管轄權的行使產生一定限制。司法實踐中，各州法官在判斷爭議是否屬于法令調整的范圍后，通常還需參考聯(lián)邦最高法院關于正當程序原則的判例，以檢驗管轄是否符合正當程序原則。聯(lián)邦最高法院在特定案件中對“最低限度聯(lián)系”的解釋與限定，一定程度上決定了州長臂管轄法令的效力范圍。在“國際鞋業(yè)公司訴華盛頓州案”中，法院對“最低限度聯(lián)系”的判斷主要取決于，被告是否在法院所在地進行持續(xù)的商業(yè)活動以及原告的訴因是否源于此。1958年，美國聯(lián)邦最高法院在“漢森訴丹克拉案”中對“最低限度聯(lián)系”原則作出更嚴格限定，將“有目的地利用”（purposefulavailment）作為其認定標準之一。被告與法院所在地的“聯(lián)系”并非基于偶然因素，而是被告在作出涉訴行為之前為謀求自身利益而有意識建立的，旨在充分利用法院所在地為其從事某種活動所提供的有益條件。1980年，聯(lián)邦最高法院在“世界大眾汽車公司訴伍得森案”中進一步對“最低限度聯(lián)系”原則加以限制：一是將“可預見”作為“最低限度聯(lián)系”的認定標準，即被告需具備實施涉訴行為的預期，能夠預見其行為后果可能發(fā)生于法院所在地，且可能在該地被起訴；二是適用正當程序原則來判斷管轄權行使公平與否，即法院需對行使管轄權可能給被告造成的負擔以及法院所在地在審理案件中的利益、原告獲取方便救濟的利益等因素進行綜合考量。
3. 長臂管轄的濫用：國際化與刑事化
長臂管轄在早期發(fā)展過程中，只被運用于美國各州，屬于美國國內的民事法議題，且各州法院對憲法正當程序條款的尊重，基本保證了長臂管轄的合法性，在一定程度上精簡了司法程序，降低了訴訟成本。然而，美國長臂管轄自產生之日起就沒有確切定義，也未在聯(lián)邦層面形成統(tǒng)一的長臂管轄法；再加上“最低限度聯(lián)系”原則本身具有模糊性，需要法官根據個案具體情況判斷該原則是否適用，不同法官對“足夠聯(lián)系”“有目的利用”“可預見”以及“公平”等標準的認識存在差異，這些因素為長臂管轄的濫用提供了條件。這些濫用主要表現(xiàn)在兩方面：
第一，長臂管轄的國際化。最初各州法院為解決跨州管轄問題而衍生出長臂管轄，后因維護國家利益的需要，美國逐漸將其管轄“長臂”延伸至領土范圍之外，擴張適用于國際層面。根據《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》（FederalRules of Civil Procedure），聯(lián)邦法院可通過借用州長臂管轄法令或基于聯(lián)邦成文法授權行使長臂管轄權。反托拉斯法、證券法等涉及長臂管轄權的聯(lián)邦成文法被適用于域外。例如，《證券交易法》（SecuritiesExchange Act）授權聯(lián)邦法院對由外國人在境外實施但在境內產生可預見后果的違法證券交易行為實施管轄。部分聯(lián)邦立法雖然未明確自身的域外效力，但通過法院解釋也可被適用于域外行為。在涉外語境中，“最低限度聯(lián)系”原則仍是長臂管轄的理論基礎，此時法院將國家視為一個整體，考慮的是涉訴被告與美國全境而非某個特定州之間的聯(lián)系。換言之，發(fā)生于域外的行為只要與美國產生“最低限度聯(lián)系”，且美國法院基于此種效果行使管轄權不會產生明顯不合理的情形，那么不論行為人是否具有美國國籍或住所，法院都可根據此種聯(lián)系對案件進行管轄。
第二，長臂管轄的刑事化。與美國憲法正當程序條款對長臂管轄州際適用的“硬約束”相比，國際法方面的“軟約束”難以有效抑制美國長臂管轄的域外擴張。長臂管轄最初只被適用于美國國內的民事訴訟，但隨著實踐發(fā)展，逐步擴張至涉外刑事訴訟領域，適用于涉及出口管制、反腐敗、國家安全等刑事案件。例如，依據經過多次修訂（尤其是1998年修訂）之后的《反海外腐敗法》（ForeignCorrupt Practices Act），美國可對與賄賂行為有聯(lián)系的任何外國人或外國公司的雇員提起刑事訴訟。民事域外司法管轄與刑事域外司法管轄存在較大差別。從價值角度看，與重在化解私人糾紛的民事管轄相比，刑事管轄權的行使會對國家主權以及公共秩序的維護產生更大影響。從程序角度看，民事域外司法管轄一般只以域外立法管轄為先決條件，而刑事域外司法管轄還需與域外執(zhí)法管轄相結合，以滿足法院對控制犯罪嫌疑人的實際需求。國家在境外通常不具備執(zhí)法權限，域外執(zhí)法管轄權比立法管轄權會受到更多限制，國家在境外行使權力須獲得所在國同意或國際法上的特定授權。
（二）長臂管轄的含義及本質
理解長臂管轄的含義需從“管轄”（jurisdiction）入手。“管轄”概念首次出現(xiàn)于14世紀初，是一個國際法概念，與國家主權概念緊密相連。管轄既是國家主權的權能表現(xiàn)，亦是國家主權的實現(xiàn)方式?！杜＝蚍纱筠o典》指出，國家要能對特定領土及領土之上的居民行使法律上獨立的管轄權，這樣才能成為國際法意義上的主權國家。作為主權權能的具體體現(xiàn)，國家管轄權的行使通常被限定在特定地理區(qū)域內，與主權的領土界限保持一致。因此，狹義層面的管轄權大多被界定為主權國家在本國領土范圍內對所有人、事、物進行管轄的專屬權力。實踐中，當管轄權的行使超越國家領土范圍的時候，便引發(fā)了域外管轄（extraerritorialjurisdiction）的問題。根據實施范圍的不同，管轄權可分為域內管轄（territorialjurisdiction）與域外管轄兩種類型。域內管轄指國家對本國領土范圍內的人、事、物行使絕對和排他的管轄權，這是領土主權的直接體現(xiàn)。域外管轄則指國家將其管轄權擴張至領土范圍以外。域內管轄和域外管轄都屬于廣義上的管轄權范疇，均可被細化為立法管轄、司法管轄和執(zhí)法管轄?；趪抑鳈嗟念I土屬性，域內管轄具有法理上的正當性，但域外管轄的合法性需要合理的證明。如果沒有國際法上的特別理由，國家不得隨意行使域外管轄權。因此，域外管轄在邏輯上構成了域內管轄的例外。在概念運用中，域外管轄經常與國內法的域外適用（extraterritorialapplication）混同，國內法的域外適用只包括執(zhí)法管轄和司法管轄，主要涉及公法領域，產生公法效果，而域外管轄可能涉及民商事領域，產生私法效果。
就概念而言，管轄與長臂管轄之間是包含關系，長臂管轄對管轄作了“長臂”（long－arm）限定，是管轄的一種特殊類型。由于外州居民與法院所在地之間具有“最低限度聯(lián)系”，當原告基于此種聯(lián)系而起訴被告時，法院就有權管轄并對被告作出有約束力的判決，這是一種將法律適用的效力擴展到國內其他司法區(qū)域的特殊司法管轄。因此，在學理意義上，長臂管轄是一種域內管轄，而且屬于民商事領域的司法管轄。后期，美國長臂管轄經歷了從州際到國際、從民事領域到刑事領域、從司法管轄到執(zhí)法管轄的擴張過程。至于在國際交往與外交辭令中使用的長臂管轄，多數(shù)是對管轄權濫用的指稱，是一個國家單方面將其國內法“長臂”伸至國外的霸權主義行為。例如，我國國務院新聞辦公室出版的《關于中美經貿摩擦的事實與中方立場》白皮書將長臂管轄定義為“依托國內法規(guī)的觸角延伸到境外，管轄境外實體的做法”。
梳理長臂管轄的形成過程可以發(fā)現(xiàn)，長臂管轄的法理意義與實踐濫用具有本質區(qū)別：前者是法律發(fā)展過程中形成的一種關于法律適用的技術手段，而后者主要是全球化過程中國際關系領域的管轄權濫用。管轄兼具權利（rignt）與權力（power）的雙重屬性：作為權利，其規(guī)范性源于主權的正當理論話語；作為權力，其約束力則源于主權的事實支配力量。無論是應然層面的規(guī)范性，還是事實層面的約束力，管轄都從屬于主權概念。然而，一旦管轄的“長臂”延伸到主權的領土范圍之外，失去了主權賦予的正當性，法理困境就會隨之產生。厘清長臂管轄的形成過程和內涵，有助于理解本文所探討的數(shù)據長臂管轄，即傳統(tǒng)管轄權在全球數(shù)據流通領域的擴張與濫用。
二、數(shù)據長臂管轄的兩種模式
美國長臂管轄的早期實踐可被視為長臂管轄的1.0版本，而對數(shù)據跨境流通的規(guī)制則是長臂管轄的2.0版本。在數(shù)據主權博弈的狀態(tài)下，美國、歐盟等國家和地區(qū)國際組織逐漸將其管轄權從物理空間擴張至網絡空間，企圖利用長臂管轄實現(xiàn)對域外數(shù)據及相關主體的直接或間接控制，將其納入本國管轄范圍，并形成了兩種不同的數(shù)據長臂管轄模式。
（一）美國的“控制者模式”
1986年，美國國會公布《存儲通信法》（StoredCommunication Act），以填補美國憲法第四修正案在保護電子通信時的空白。《存儲通信法》主要保護被臨時存儲起來而非處于傳輸狀態(tài)的通訊信息，使其免受政府不合理的干預。由于該法案以數(shù)據的實際存儲位置來確定國家對數(shù)據的管轄范圍，此種管轄模式也被稱為“數(shù)據存儲地”模式。換言之，在《存儲通信法》創(chuàng)建時，個人電腦的使用尚未普及，幾乎所有數(shù)據都被存儲于國內，國家可以對數(shù)據擁有確定的管轄權。隨著云計算等技術快速發(fā)展，人們越來越多地“生活”于網上，在線互動的范圍不斷擴大，數(shù)據證據在執(zhí)法中的重要性日漸上升。但數(shù)據證據卻很可能存儲在位于其他司法管轄區(qū)的服務器上，或在不同國家間流動。如果在行使數(shù)據管轄權時采用嚴格的“數(shù)據存儲地”模式，則會降低執(zhí)法效率。
2013年的“微軟公司訴美國案”（簡稱“微軟案”）挑戰(zhàn)了“數(shù)據存儲地”管轄模式。美國紐約南區(qū)地方法院根據《存儲通信法》簽發(fā)了一項授權令，以便聯(lián)邦調查局搜索并沒收由微軟控制的特定電子郵件帳號的相關數(shù)據，從而獲取與一起毒品案件相關的關鍵證據。微軟辯稱，依據《存儲通信法》所簽發(fā)的搜索令只能適用于存儲在美國境內的數(shù)據，但與本案相關的電子郵件通信卻存儲在微軟位于愛爾蘭的數(shù)據中心，不在《存儲通信法》規(guī)定的授權范圍內。微軟堅持“數(shù)據存儲地”原則，認為美國要獲取存儲于愛爾蘭境內的數(shù)據，需簽署相關司法互助協(xié)定，因此主張廢除該搜索令，并拒絕服從美國法院管轄。由于《存儲通信法》本身對于數(shù)據搜索令是否具有域外效力含糊不清，微軟和美國政府各執(zhí)一詞，該案久拖不決。2018年，基于自身的經濟利益訴求以及對數(shù)據資源的控制需要，美國國會通過了《澄清域外合法使用數(shù)據法案》（ClarifyingLawful Overseas Use of Data Act，簡稱《云法案》）?！对品ò浮吩试S執(zhí)法部門收集存儲在境外的數(shù)據以協(xié)助刑事調查，簡化獲取境外數(shù)據的流程，不再依賴司法互助協(xié)定?！对品ò浮窂娬{數(shù)據由誰控制而非其存儲位置，確立了域外數(shù)據管轄的“控制者模式”，突破了數(shù)據管轄的領土界限，將美國的數(shù)據支配力延伸至全球，建立起了數(shù)據跨境流通的長臂管轄規(guī)則?！对品ò浮烦雠_后，美國聯(lián)邦最高法院對“微軟案”進行了終審裁決，以爭議的法律問題已不復存在為由，將案件予以駁回。
《云法案》主要從兩個方面進行數(shù)據長臂管轄的制度設置。（1）美國政府有權獲取域外數(shù)據?！对品ò浮芬箅娮油ㄐ欧栈蜻h程計算服務的提供者向美國政府披露其擁有、監(jiān)管或控制的數(shù)據，不論該數(shù)據是否存儲于美國境內。該規(guī)定可被細化為如下三點：第一，《云法案》優(yōu)先適用屬人管轄而非屬地管轄，其管轄對象是包括電子通信服務和遠程計算服務提供者在內的“數(shù)據控制者”，涵蓋范圍較廣。第二，對互聯(lián)網服務提供者的管轄依據是“最低限度聯(lián)系”原則。不論上述兩類服務提供者是否在美國本地設有實體機構，只要其在營業(yè)活動中與美國產生充分“聯(lián)系”，就會受到美國法院管轄。服務提供者在美國上市、用美元進行交易或其服務器位于美國等都屬于與美國存在“聯(lián)系”。更有甚者，只要使用了美國的網絡都可被判定為與美國存在“聯(lián)系”。第三，《云法案》要求服務提供者披露的內容是由其擁有、監(jiān)管或控制的數(shù)據，這就隱蔽地將境外個人數(shù)據納入其管轄范圍，回避了個人數(shù)據權利的保護問題。當然，《云法案》對數(shù)據搜索的授權令做了一定程度的限制，規(guī)定了服務提供者可提出撤銷或變更法律程序動議的兩個條件：一是服務提供者的服務對象（被搜查的對象）并非美國公民且未居住在美國；二是數(shù)據披露會導致服務提供者面臨違反適格外國政府法律的實質性風險。然而，上述抗辯條件非常嚴苛，需服務提供者自行承擔證明責任，且由美國法院單方面對抗辯作出最終裁量。（2）外國政府可有條件地獲取由美國所持有的數(shù)據?！对品ò浮焚x予美國行政部門與“適格外國政府”簽訂數(shù)據共享執(zhí)行協(xié)議的權力，從而為符合條件的外國政府提供能夠避開煩瑣司法協(xié)助程序的數(shù)據移交渠道。雖然該規(guī)定有助于外國政府與美國共享數(shù)據，但對“適格外國政府”的認定設置了較高標準：第一，“適格外國政府”的法律須在實質和程序兩方面對網絡犯罪和電子證據作出充分規(guī)定，且該國必須是《網絡犯罪公約》（Conventionon Cybercirme，以下簡稱《公約》）的締約方，或者該國國內法和《公約》第1、2章的規(guī)定相吻合。第二，“適格外國政府”須尊重法治和不歧視原則。第三，“適格外國政府”須尊重國際基本人權，既能夠為個人隱私提供保護，又可以維護公民的表達自由。第四，“適格外國政府”須具有完備的數(shù)據共享程序和機制，并積極支持數(shù)據自由流通?，F(xiàn)實中符合該判定標準的國家寥寥無幾，包括中國在內的大多數(shù)國家都無法被認定為《云法案》意義上的“適格外國政府”?？梢姡瑘?zhí)行協(xié)議在適用和評估方面存在不對等的問題?！对品ò浮窞槊绹L問外國政府數(shù)據設置了寬松條件，但執(zhí)行協(xié)議卻嚴格限制外國政府向美國發(fā)出的數(shù)據請求。
綜上，美國數(shù)據長臂管轄為本國調取境外數(shù)據創(chuàng)造了便利條件，降低了境外數(shù)據進入美國的門檻，擴大了美國對境外數(shù)據的管轄權力；同時，設立了一套嚴密的數(shù)據防御體系，未賦予“適格外國政府”平等獲取美國境內數(shù)據的權力。美國數(shù)據長臂管轄措施將互聯(lián)網服務提供者打造為國家利益的載體，通過系緊美國政府和服務提供者之間的紐帶，借由科技力量實現(xiàn)數(shù)據資源匯聚，同時削弱其他國家和地區(qū)按照自主意愿管轄跨境數(shù)據的權力。
（二）歐盟的“保護者模式”
2012年，谷歌向西班牙國家高等法院提起訴訟，要求撤銷西班牙數(shù)據保護局（AgenciaEspa?ola de Protección de Datos）作出的刪除網上相關個人信息的裁決，該案隨后被移至歐盟法院，此即“谷歌訴西班牙數(shù)據保護局案”。本案中，谷歌主張數(shù)據處理是由谷歌公司位于美國的總部而非其在西班牙設立的分支機構進行的，因此不受歐盟法院管轄。但歐盟法院認為，谷歌位于西班牙的分支機構所提供的廣告服務與發(fā)生于美國的數(shù)據處理之間存在經濟聯(lián)系，以此為由主張管轄權并最終裁定支持西班牙數(shù)據保護局的決定。由于歐盟法院未明確該裁決的適用范圍，谷歌僅從www.Google. es等國家域名刪除了相關信息。2016年，法國數(shù)據保護委員會（Nationale de I'Informatique et des Libertés）以谷歌未在全球域名“www. Google.com”中刪除相關個人信息為由對其處以10萬歐元罰款，谷歌不服并向法國最高行政法院提起上訴，該案隨后也被移至歐盟法院，此即“谷歌訴法國數(shù)據保護委員會案”。本案中，谷歌主張一個國家不應將其規(guī)則強加于他國公民，在全球范圍執(zhí)行“被遺忘權”會違反國際法，信息審查制度也會對獲取數(shù)據自由造成威脅。歐盟法院雖然最終作出支持谷歌的判決，但同時指出，歐盟各成員國的數(shù)據監(jiān)管機關和司法機關有權在特定情形下要求運營商從全球域名中刪除相關信息，即在全球范圍內執(zhí)行被遺忘權。
2016年，歐洲議會為強化對跨境數(shù)據的管轄，通過了《一般數(shù)據保護條例》（GeneralData Protection Regulation）。該條例于2018年正式生效，取代了1995年歐盟通過的《數(shù)據保護指令》（Data ProtectionDirective）?！稊?shù)據保護指令》采取“數(shù)據存儲地”的管轄模式，將設立于成員國領土上的控制機構所進行的個人數(shù)據處理行為納入管轄范圍，若控制機構不在成員國領土內，則須依據國際公法或通過判斷該機構在處理個人數(shù)據時是否使用了位于成員國領土內的自動化或其他設備來確定是否將案件納入管轄范圍?！肮雀柙V西班牙數(shù)據保護局案”的判決對該規(guī)定作了擴大解釋，結合經濟聯(lián)系等因素來判斷管轄范圍?！兑话銛?shù)據保護條例》則打破了“數(shù)據存儲地”管轄模式，確立了歐盟的數(shù)據長臂管轄規(guī)則。（1）《一般數(shù)據保護條例》規(guī)定設立于歐盟境內的數(shù)據控制或處理者的個人數(shù)據處理行為將受其管轄，無論該行為是否發(fā)生于歐盟境內。（2）《一般數(shù)據保護條例》將未設立于歐盟境內的數(shù)據控制或處理者所進行的如下三類個人數(shù)據處理行為納入管轄范圍：一是無論是否向數(shù)據主體收取費用，數(shù)據控制或處理者有意向歐盟境內的數(shù)據主體提供商品或服務；二是數(shù)據控制或處理者監(jiān)控數(shù)據主體在歐盟境內的活動；三是依據國際公法適用歐盟成員國法律的數(shù)據控制者進行的個人數(shù)據處理活動。
與美國強調數(shù)據由誰控制不同，歐盟在規(guī)制跨境數(shù)據時側重于數(shù)據主體的權利保護，由此形成了數(shù)據長臂管轄的“保護者模式”。首先，擴大個人數(shù)據及其處理行為的范圍?！兑话銛?shù)據保護條例》規(guī)定，任何已識別的或可識別的自然人相關信息都可被視為個人數(shù)據，收集、記錄、提取、存儲等任何對個人數(shù)據的操作行為（無論該行為是否通過自動化方式進行）都屬于個人數(shù)據處理行為。其次，明確數(shù)據主體的訪問權、更正權、被遺忘權等基本數(shù)據權利，并將數(shù)據主體的“明示同意”設定為個人數(shù)據合法處理的前提條件之一。通過擴大個人數(shù)據及其處理行為的外延，明確數(shù)據主體的權利內容，《一般數(shù)據保護條例》增強了域外數(shù)據侵權行為與歐盟的關聯(lián)，加大了國外公司在進入歐盟市場時的數(shù)據合規(guī)風險，但歐盟內部的統(tǒng)一數(shù)據保護規(guī)則卻降低了歐盟公司的合規(guī)成本，創(chuàng)造了更有利于歐盟公司的競爭環(huán)境。再次，通過“充分性認定”和“適當保障措施”等明確數(shù)據接收國家或地區(qū)以及數(shù)據控制或處理者的權利保護責任，提高歐盟內部個人數(shù)據輸出的審查標準?！俺浞中哉J定”主要是對數(shù)據接收國／地區(qū)施加的限制，符合判定標準的數(shù)據接收國／地區(qū)可被納入歐盟數(shù)據流通的“白名單”，歐盟有權定期審查、監(jiān)管數(shù)據接收國／地區(qū)的數(shù)據保護水平?！斑m當保障措施”主要是對數(shù)據控制或處理者施加的限制，可通過公共機構或主體之間有法律效力的文件、由歐盟委員會通過或批準的“標準合同條款”、公司內部的“約束性企業(yè)規(guī)則”、經監(jiān)管機構批準的行為守則和認證機制等方式證明。根據《一般數(shù)據保護條例》的規(guī)定，數(shù)據控制或處理者只有在提供了適當保護措施并向數(shù)據主體提供了可強制執(zhí)行的權利和法律救濟時，才可向未獲得充分性認定的國家或地區(qū)傳輸數(shù)據。最后，在歐盟成員國設立獨立的監(jiān)督機構，賦予其調查權、糾正權、咨詢權、罰款權等職權，以有效執(zhí)行《一般數(shù)據保護條例》，保護個人數(shù)據權利。
綜上，《一般數(shù)據保護條例》在個人數(shù)據權利保護方面確立了嚴格的“歐盟標準”，通過擴大個人數(shù)據及其處理行為的范圍、明確數(shù)據權利的內容等措施，將域外數(shù)據侵權行為域內化，擴大管轄權適用范圍。同時，《一般數(shù)據保護條例》通過實施“充分性認定”和“適當保障措施”，推動“歐盟標準”的全球適用，為數(shù)據長臂管轄尋求正當基礎，實現(xiàn)對域外數(shù)據的有效控制。
（三）兩種數(shù)據長臂管轄模式的異同
有關數(shù)據的長臂管轄，美國采用的是“控制者模式”，歐盟采用的是“保護者模式”，兩種模式各有側重點，形成了不同的跨境數(shù)據規(guī)制路徑。從價值層面來看，美國強調自由利益，歐盟則強調權利正當，由此呈現(xiàn)出“市場話語”與“權利話語”之間的差異。具體而言，美國基于技術優(yōu)勢在實施數(shù)據長臂管轄時秉持“效率”理念，通過“控制”數(shù)據控制者，對云服務數(shù)據、技術數(shù)據等進行重點規(guī)制，直接授予執(zhí)法機構單邊調取域外數(shù)據的權力，以有效獲取數(shù)據。歐盟基于規(guī)則優(yōu)勢在實施數(shù)據長臂管轄時秉持“權利”理念，通過事先制定完備的數(shù)據保護標準，保護數(shù)據主體可跨境主張的數(shù)據權利。
無論“控制者模式”還是“保護者模式”，本質都是對跨境數(shù)據流通的“長臂管轄”。兩種模式的相同點主要包括三個方面：一是都突破了傳統(tǒng)的“數(shù)據存儲地”管轄模式。相比于以“實際存在”為基礎的“數(shù)據存儲地”管轄模式，數(shù)據長臂管轄以“虛擬存在”為基礎，依據“最低限度聯(lián)系”原則將虛擬數(shù)據及相關主體納入管轄范圍。二是都以單邊立法的方式確立數(shù)據長臂管轄的規(guī)則體系，屬于管轄權的單方擴張和濫用。三是都試圖打造一套全球適用的規(guī)則體系，將本國數(shù)據管轄權延伸至其他國家和地區(qū)，開拓“數(shù)字疆域”。
三、長臂管轄對數(shù)據主權的挑戰(zhàn)
當前，國際層面尚未形成統(tǒng)一有效的數(shù)據流通機制和規(guī)則體系，規(guī)制空白的現(xiàn)狀為部分國家和地區(qū)將管轄觸角延伸到域外提供了機會，數(shù)據長臂管轄愈演愈烈，對他國數(shù)據主權造成了嚴峻挑戰(zhàn)。
（一）理論挑戰(zhàn)：數(shù)據主權“否定論”
美國和歐盟以數(shù)據及相關主體的“虛擬存在”為依據，將數(shù)據管轄權擴張至全球范圍，意圖實現(xiàn)對數(shù)據資源的壟斷支配。在此背景下，數(shù)據主權“否定論”應運而生，主要包括去主權的“自治說”和超主權的“公域說”兩種觀點。
第一，去主權的“自治說”?！白灾握f”認為，由地理區(qū)域所決定的法律無法適用于網絡空間。物理空間的領土邊界劃定了不同法律規(guī)則的效力區(qū)域，可保障國家在特定區(qū)域內的統(tǒng)治權威，獲得疆域內受法律約束個體的同意，法律規(guī)則因行政區(qū)域不同而產生的差異很容易被識別。相比而言，網絡空間中難以確定交易者的物理位置與數(shù)據的具體流向，網絡空間的架構使用戶能夠繞過或規(guī)避領土監(jiān)管，有形領土邊界的缺失使得交易者無從知曉其活動，或何時會在特定司法管轄區(qū)產生影響。網絡空間與物理空間呈現(xiàn)出二元對立的樣態(tài)，網絡空間為用戶提供了基于同意的規(guī)則“選擇機制”，使用戶可以在不同規(guī)則集間自由選擇，這在領土邊界與物理空間中是難以實現(xiàn)的。因此，國家應“服從網絡空間參與者的自我監(jiān)管”。
第二，超主權的“公域說”?！肮蛘f”主張，不能將主權推定適用于網絡空間治理，應當采用全球公域模式替代傳統(tǒng)的區(qū)域治理模式。網絡空間運作和不同設備間的連接離不開全球普遍遵守的數(shù)據通信協(xié)議，該協(xié)議具有公共產品性質，其實施無須得到許可。互聯(lián)網協(xié)議創(chuàng)造了一個即時通信、全球連接的網絡空間，即類似于公海、外層空間等領域的“全球公域”。在全球兼容的網絡空間里，唯有對全部網絡基礎設施和協(xié)議享有至高權威地位的“全球主權國家”才能壟斷網絡空間的管轄權，且“全球主權國家”的權力行使須得到網絡空間所有用戶的同意。在“公域說”看來，主權理論與此種開放的全球網絡空間格格不入，主權原則不利于數(shù)據自由流通，因而應將網絡“全球公域”定義為不受任何主權國家管轄的公共空間。在作為“全球公域”的網絡空間中，國家行為體和非國家行為體沒有明確區(qū)別，前者不得凌駕于后者之上，應當超越國家層面尋求政府、私營部門與民間團體的多方合作，制定可普遍接受的共同行為準則。
無論是“自治說”還是“公域說”，都極力推崇數(shù)據自由流通的價值，強調網絡空間與物理空間的“二元對立”，主張創(chuàng)設一套可以排除主權國家干預的網絡空間自治秩序。勞倫斯·萊斯格（Lawrence Lessig）曾將去主權的“自治說”與“沒有法律的世界”（the no law rule）相對應，將超主權的“公域說”與“一國法律的世界”（the one law rule）相對應。他認為，構建一個“沒有法律的世界”是早期互聯(lián)網發(fā)展的理想，而“一國法律的世界”即僅用一個國家的法律來規(guī)制互聯(lián)網領域，則是日益清晰的現(xiàn)實?；ヂ?lián)網發(fā)展早期，“自治說”對技術創(chuàng)新和數(shù)據流通起到了推動作用，極大地促進了網絡普及和繁榮。但網絡空間并未成為互聯(lián)網激進人士鼓吹的自由天堂，“沒有法律的世界”很快被證明只是一種“烏托邦式的愿景”，互聯(lián)網不受規(guī)制的理想隨即轉變?yōu)榛ヂ?lián)網的世界主義理想。然而，“一國法律的世界”同樣存在極大隱患，對于網絡空間的全球治理，世界主義與無政府狀態(tài)一樣不切實際。實踐表明，美國、歐盟在行使數(shù)據長臂管轄時所秉持的正是數(shù)據自由流通理念，即通過否定數(shù)據主權，基于一種所謂的世界主義理想，在“超主權”的網絡公域上建立一套符合自身利益需要的數(shù)據霸權規(guī)則。可見，數(shù)據主權“否定論”是長臂管轄擴張至全球數(shù)據流通領域的必然結果。
（二）實踐挑戰(zhàn)：數(shù)據霸權破壞國際秩序
第一，“最低限度聯(lián)系”原則的濫用。一方面，數(shù)據長臂管轄將“最低限度聯(lián)系”原則從物理空間移植到網絡空間，根據該原則，任何數(shù)據活動只要與某主權國家存在輕微聯(lián)系便可能成為該國的監(jiān)管對象。另一方面，世界上超過一半的人口已加入網絡空間，且人數(shù)還在以每年3％－5％的速度增長，這種無限交互的范圍和規(guī)模在歷史上是前所未有的。在此雙重背景下，主權國家可以輕松將跨境數(shù)據對本國造成的任意影響判定為具備“最低限度聯(lián)系”，從而對數(shù)據流通主張管轄權?！白畹拖薅嚷?lián)系”原則就像氣球：侵權等跨國糾紛在其表面產生小摩擦時，整個系統(tǒng)相對穩(wěn)定；但如果發(fā)生大規(guī)模摩擦，產生的熱量將勢不可擋，氣球就會爆炸。在“萬物皆互聯(lián)，無處不計算”的時代，“最低限度聯(lián)系”原則已超出其原初適用范圍，極易產生“不合理的責任”和“不可預見的后果”。被濫用的“最低限度聯(lián)系”原則給予了美國、歐盟等國家和地區(qū)寬泛恣意的自由裁量權，充當了數(shù)據霸權國家扮演“世界警察”和“世界法官”角色的理論幫兇。
第二，網絡公域中的隱蔽控制者?；凇对品ò浮泛汀兑话銛?shù)據保護條例》等法律，美國和歐盟在網絡全球公域打造“美國標準”和“歐洲標準”，試圖將其上升為跨境數(shù)據法律規(guī)制的“全球標準”。但與太空、公海等公域不同，網絡空間不是自然領域，而是一種人造物。網絡空間的基礎設施實際存在于某個特定的地理位置，并由某個特定的實體擁有、運營和維護；數(shù)據并非在真空中流通，而是在早已有所歸屬的政治空間中流通。雖然數(shù)據全球化導致國家間相互依賴程度加深，但不同國家對數(shù)據資源的掌控能力存在差異，致使此種依賴具有不對稱性。美國、歐盟在全球數(shù)據資源體系中居于主導地位，與處于技術劣勢、規(guī)則劣勢的國家之間存在“數(shù)字鴻溝”。美國和歐盟在塑造普遍管轄規(guī)則以規(guī)制數(shù)據跨境流通時，并未擺脫物理空間中的主權者意志，打著維護數(shù)據自由流通的“幌子”，將本國的數(shù)據管轄規(guī)則強行適用于域外。這種破壞主權獨立與平等的規(guī)則擴張行徑，旨在鞏固發(fā)達國家或地區(qū)業(yè)已建立的技術優(yōu)勢和規(guī)則優(yōu)勢，維系國家間不平等的數(shù)據競爭格局，基于對全球公域的控制以實現(xiàn)數(shù)據霸權。有學者指出，對全球公域的控制是全球化時代美國霸權的關鍵支撐力量。雖然憑借技術優(yōu)勢和規(guī)則主導地位的“軟”侵蝕，不像軍事干預等“硬”打壓那般明顯，但其影響更為深遠，且不容易被數(shù)據主權受到侵害的國家所察覺并及時采取相應的反制措施。網絡空間由于存在隱蔽的控制者，未脫離主權國家的管轄范圍，因此很難被視為全球公域。
第三，持續(xù)存在的主權競爭與沖突。數(shù)據跨境往往會受到多個非合作的司法管轄區(qū)約束，不同管轄區(qū)之間存在“盲區(qū)”（blindness）。某一行為在特定管轄區(qū)雖然合法，在其他地區(qū)卻可能不合法。例如，在“谷歌案”中，法國試圖在全球范圍內確立數(shù)據主體的“被遺忘權”，迫使谷歌將全球域名相關鏈接刪除，但這項權利在美國可能會被裁定為違憲；在“微軟案”中，美國則單方授予其執(zhí)法機構在未經他國許可情況下調取域外數(shù)據的權力。伴隨著數(shù)據長臂管轄的泛化，不同國家可能會對同一跨境數(shù)據提出不同訴求，國家管轄權行使溢出疆土的現(xiàn)象屢見不鮮，管轄權重疊加劇了主權國家之間的競爭和沖突。
四、數(shù)據主權的保護策略
數(shù)據長臂管轄是美歐等國家和地區(qū)為搶占全球數(shù)據資源、保護自身數(shù)據利益而推行的制度，必然導向否定數(shù)據主權的數(shù)據帝國主義立場，強制推行單邊規(guī)則的數(shù)據霸權行徑對各國主權和國際秩序造成嚴重侵害。探索數(shù)據主權的保護策略，反制數(shù)據長臂管轄，維護主權獨立平等，這是數(shù)字時代的重大理論和實踐議題。
（一）明確數(shù)據主權的治理要素
傳統(tǒng)國家主權奠基于《威斯特伐利亞和約》的簽訂和近代民族國家的崛起，經由讓·博丹（Jean Bodin）、胡果·格勞秀斯（Hugo Grotius）等思想家的論述，逐漸確立了對內至高和對外獨立的基本原則。第一，主權對內具有最高權威。主權是一個由立法權、行政權、司法權、戰(zhàn)爭權、管轄權等一系列重要權力所構成的“權力束”，國家在特定領土邊界內享有這些權力。第二，主權對外具有獨立性和平等性。獨立是平等的前提，平等是獨立的體現(xiàn)。如果主權國家沒有獨立性，就不可能與其他主權國家建立平等關系；相反，如果主權國家之間不平等，說明處于弱勢地位的國家不具備獨立自主性。獨立性與平等性意味著，無論面積大小、實力強弱，主權國家之間應當相互尊重彼此的主權，主權國家的內部事務不受他國干預，在此意義上主權是一個防御性概念。概而言之，主權是一個國家相對于其他國家的獨立自主權（外部主權）和在本國領土內的最高支配權（內部主權），一個國家只有在同時滿足內部（internal）主權和外部（external）主權兩個條件時才具備主權。主權內部和外部的區(qū)分主要以領土為邊界，領土邊界劃分了主權的存在場域。誠如安東尼·吉登斯所言，主權國家“是擁有邊界的權力集裝器”。國家享有對領土邊界范圍內的人、事、物進行管轄的絕對權力，同時可以對來自領土邊界外的侵害進行防御，但國家權力的行使如果超出領土邊界，就會失去主權所賦予的正當性，對他國主權造成侵害。
傳統(tǒng)國家主權的本質是領土邊界內的獨立至高權威，然而一旦將數(shù)據要素納入主權的治理要素，該定義就會面臨困境。隨著云存儲等技術的發(fā)展，高速、隱蔽的數(shù)據流通無法被束縛在固定領土邊界內，動態(tài)存儲的數(shù)據難以與特定地理位置保持恒定聯(lián)系。超地域化、全球化的數(shù)據流通沖擊了傳統(tǒng)主權的地域性、國別性特征，從根本上挑戰(zhàn)了領土邊界的劃定，模糊了主權國家的地理疆域和制度邊界，“這里”和“那里”的區(qū)分變得困難，僅僅依靠基于地域的傳統(tǒng)主權無法對數(shù)據進行有效規(guī)制。例如，在“微軟案”中，美國聯(lián)邦調查局需要調取的涉案數(shù)據存儲于美國境外；“谷歌案”中，法國數(shù)據保護委員會發(fā)布的刪除命令涉及全球域名。新的數(shù)字環(huán)境催生出具有開放性質的數(shù)據主權。一方面，數(shù)據主權是傳統(tǒng)主權在數(shù)字領域的延伸。在數(shù)字時代，數(shù)據主權演變?yōu)閲抑鳈嗟囊粋€關鍵維度，國家主權的維系離不開數(shù)據主權的充分實現(xiàn)。另一方面，數(shù)據主權是傳統(tǒng)主權在數(shù)字時代的發(fā)展。過分主張傳統(tǒng)主權在數(shù)字時代的延續(xù)，或直接將傳統(tǒng)主權的效力強加于數(shù)據流通領域，很容易形成數(shù)據長臂管轄和數(shù)據霸權主義。因此，有必要明確數(shù)據主權的治理要素，確定其管轄對象。
第一，數(shù)字領土的擬制。國家主權的效力與領土邊界密切相關，但領土的范疇并非一成不變，而是隨著時代變化在不斷拓展。19世紀的海洋開采、勘探等技術催生了“領?！备拍?，20世紀的航空航天技術催生了“領空”概念，21世紀的信息網絡技術催生了“領網”概念。從“領土”到“領?！薄邦I空”再到“領網”，國家主權的效力范圍擴展到網絡空間。網絡空間拓展了疆域的范圍，也為國家主權開辟了新的實踐場域。數(shù)字領土是傳統(tǒng)領土概念的擴展和主權管轄領域的延伸，既包含對領土的傳統(tǒng)理解，也具備“網絡領土”的屬性，是一種“a－領土”（a－territorial）?！皵?shù)字領土”可被擬制為領網（虛擬空間）和信息基礎設施（物理技術）的結合，其邊界劃定并非簡單的地理分隔，而取決于定位、追蹤、標識、過濾等技術手段和擬制方式。傳統(tǒng)主權以屬地原則為基礎，強調領土邊界的重要意義，而劃定領網邊界的手段主要為基于IP地址的信息屏蔽和過濾。借鑒國際法上領空的劃定方法，領網可被擬制為覆蓋一國領陸和領水的所有網絡空間，主權國家通過網絡監(jiān)控系統(tǒng)（網絡“防火墻”）實現(xiàn)對領網疆界的劃定，從而打造“數(shù)據邊疆”。信息基礎設施是數(shù)字領土的物理存在依據。數(shù)據流通必須依托信息基礎設施來完成，因此數(shù)字領土的擬制可以視為物理領土的必要延伸。基于屬地管轄原則，特定領土范圍內的信息基礎設施應當被視為主權國家的管轄對象。
第二，數(shù)字人口的誕生。人口是國家治理的重要因素，它關乎勞動力、市場規(guī)模、資源利用以及社會穩(wěn)定等諸多方面。國家通過對人口數(shù)據的采集、分析和應用，可以了解人口數(shù)量、人口結構以及年齡分布等情況，從而制定相應的社會經濟發(fā)展政策。數(shù)字人口不僅是宏觀意義上的被統(tǒng)計對象，而且是具體的治理對象。數(shù)字時代，個體若想全方位地享受互聯(lián)網帶來的福利，就必須主動融入網絡空間，憑借數(shù)字身份成為數(shù)據主權的微觀治理對象。數(shù)字身份是個人以數(shù)字化方式呈現(xiàn)的身份，是實體社會中自然人身份在網絡空間的映射。數(shù)字身份囊括自然人的生物信息（如DNA、指紋）、合法證件（如身份證、駕駛證）、使用的軟件產品（如電子郵件、社交媒體）和自身行為模式（如訪問過的地方、消費習慣）等。任何以電子數(shù)據形式存儲于電子媒介涵蓋個人或組織身份的信息，都是數(shù)字身份的一種。數(shù)字身份不僅包括法定身份的數(shù)字化，還包括“在線身份”，即個體在互聯(lián)網上使用的身份，這是區(qū)分網絡用戶的標識。尤其隨著元宇宙技術的發(fā)展，任何一個人進入元宇宙的世界后，就同時具備了一個數(shù)字孿生身份?？梢哉f，數(shù)字身份造就了網絡空間中的“數(shù)據人”。因此，數(shù)字時代的“人口”不僅包含傳統(tǒng)意義上的人口，而且包含網絡空間中的“人口”，即數(shù)字化的人。
第三，數(shù)據活動的拓展。數(shù)據主權最核心的要素是數(shù)據活動而非靜態(tài)的數(shù)據本身?；ヂ?lián)網成為數(shù)字社會中人們交往和表達意義的重要方式。越來越多的人主動或被動地融入在線生活，每天在線上和線下之間來回穿梭。無論是日常生活中的微信、QQ在線交流，還是商務往來中的電子郵件信息，現(xiàn)代人已經無法與數(shù)據絕對割裂。人類的生產生活與社會交往過程中“純粹的物理／生物”行為越來越少，多數(shù)社會行為由線上與線下共同完成，如經濟活動中的線下生產與線上管理銷售，文化交往過程中的線下演出與線上傳播等等，甚至在線數(shù)據活動已經居主導地位。物理空間中的人類行為是以原子形式存在的可被觀察的具象活動，網絡空間中的數(shù)據活動是以比特形式存在的無形數(shù)據流，數(shù)據活動只有經過專業(yè)的技術分析才能轉化為可被理解的符號形式。數(shù)據活動的范圍非常廣闊，既包括國家和政府利用數(shù)據實行的管理行為，也包括企業(yè)利用數(shù)據開展的經濟活動，還包括公民個人的數(shù)據活動與數(shù)據隱私關聯(lián)行為。
（二）區(qū)分數(shù)據主權的各項權能
數(shù)據主權是國家主權在數(shù)字時代的延伸，并未完全顛覆傳統(tǒng)主權的范疇，與傳統(tǒng)國家主權一樣，它以“權力束”的形態(tài)展現(xiàn)出來，但表現(xiàn)形式更為復雜。一方面，數(shù)據主權“否定論”是不可取的，主權國家必須具備對跨境數(shù)據的管轄和規(guī)制能力，這是數(shù)據主權的“硬權力”屬性。另一方面，主權獨立和平等原則要求反制單方面的數(shù)據長臂管轄，主權國家的數(shù)據權力擴張必須受到限制和約束，堅決防止數(shù)據霸權，這是數(shù)據主權的“軟權力”屬性。依據這種“軟”“硬”復合屬性，可以將作為“權力束”的數(shù)據主權分為硬數(shù)據主權和軟數(shù)據主權（如下圖所示）。
第一，硬數(shù)據主權。硬數(shù)據主權指主權國家對其領土范圍內的數(shù)據主體所產生的各種數(shù)據享有最高管轄權，能夠獨立自主地占有、使用、傳播和處理數(shù)據，不受其他國家、組織或個人的干預。數(shù)據主權的首要權能是對數(shù)據的管轄權，只有具備管轄和控制數(shù)據的能力，才能最大限度地挖掘數(shù)據蘊藏的價值。然而，數(shù)據管轄權有效行使的前提是數(shù)據權力的獨立以及對不當干預的反制，所以數(shù)據獨立權和數(shù)據自衛(wèi)權是數(shù)據主權的必然內涵。推而論之，硬數(shù)據主權主要包括下述三項權能：一是數(shù)據管轄權。數(shù)據管轄權是主權國家管理和處置本國數(shù)據的權力，即對疆域內產生、存儲、傳輸?shù)臄?shù)據及其相關物理設備及服務等進行維護、管理和利用的權力。管轄權是國家數(shù)據主權的最直接體現(xiàn)，可分為立法、執(zhí)法和司法三個方面，即通過立法制定數(shù)字人口和數(shù)據活動的行為規(guī)范，通過行政監(jiān)管維護數(shù)字領土的空間秩序，通過司法活動解決數(shù)據流通的矛盾糾紛。二是數(shù)據獨立權。主權國家應當具有獨立管轄本國數(shù)據的權力，包括自主制定數(shù)據法律和數(shù)據政策，獨立處理網絡事務，自主選擇數(shù)據管理模式；領土范圍內的網絡能夠不受外界干擾，國家對使用“防火墻”技術形成的內網具有獨立運行權；主權國家之間不得隨意實施數(shù)據封鎖、攻擊、滲透、監(jiān)控和長臂管轄，不得干涉其他國家在網絡空間享有的生存、安全與發(fā)展的權利；技術強國不得憑借自身的技術優(yōu)勢在分配通用頂級域名等資源時違背公平原則。三是數(shù)據自衛(wèi)權。數(shù)據安全是國家安全的重要組成部分，一旦發(fā)生數(shù)據攻擊和網絡癱瘓，或者信息基礎設施遭受惡意侵入和攻擊，國家、企業(yè)和網民的利益都將遭受巨大損失，因此主權國家必須時刻防范潛在的數(shù)據攻擊，確保網絡空間的自衛(wèi)能力。對發(fā)展中國家而言，強調數(shù)據自衛(wèi)權是必要的，因為技術優(yōu)勢國家始終維持著自身的網絡霸權地位，數(shù)據長臂管轄和數(shù)據戰(zhàn)爭是發(fā)展中國家隨時面臨的威脅。當然，主權國家在行使數(shù)據自衛(wèi)權時必須遵循必要性原則和對等性原則，盡可能采取和平的方式。
第二，軟數(shù)據主權。數(shù)據流通打造了一個相互依存的世界，任何一個國家客觀上不可能完全獨立于其他國家和地區(qū)，很難憑一己之力實現(xiàn)對跨境數(shù)據的絕對規(guī)制。因此，與傳統(tǒng)國家主權的保護思路不同，數(shù)據主權更適合從獨立、競爭轉向一定程度的相互合作、依賴，這就是數(shù)據主權的“軟化”現(xiàn)象。軟數(shù)據主權主要包括下述三項內容：一是數(shù)字載體的價值輸出。全球化時代，各國在文化傳播和價值輸出方面地位平等，不能強制推行文化同質與普適價值。當前，美國利用龐大的新聞傳播網絡對其他國家和地區(qū)實行文化滲透，甚至將網絡空間變?yōu)椤邦伾锩钡膽?zhàn)場，通過鼓吹特定價值觀念煽動民眾、制造動亂。對此，軟數(shù)據主權的權能目標之一，就是努力創(chuàng)造公平交流的文化傳播和價值輸出氛圍，讓承載文化價值的數(shù)字載體在全球范圍內自由流動，抵制利用數(shù)據媒介推行文化霸權的惡意滲透行為。二是數(shù)據標準的規(guī)則制定。數(shù)據標準制定權的強弱直接反映出一國在全球數(shù)據領域的技術和實力。各主權國家在通信標準、域名解析標準、鏈接標準和技術政策等方面享有平等的規(guī)則制定權，但事實上互聯(lián)網大多以主權國家保護下的單一技術體系為標準，數(shù)據流通必須經過被少數(shù)國家控制的根服務器。雖然互聯(lián)網名稱和數(shù)字地址分配機構（The InternetCorporation for Assigned Names and Numbers）是一個非營利性國際組織，但實際上美國對該機構的運行擁有決定性影響。對于廣大發(fā)展中國家來說，需要積極參與全球數(shù)據治理制度與數(shù)據爭端解決機制的建立，只有在數(shù)據標準的規(guī)則制定中掌握話語權，才能切實保護國家的數(shù)據安全，強化國際規(guī)則的約束力。三是數(shù)據治理的協(xié)商合作。協(xié)商合作是抵制數(shù)據長臂管轄的需要，能促使主權國家在數(shù)據流通領域向著“正和博弈”的方向努力，控制數(shù)據風險而非搶奪數(shù)據資源。數(shù)據治理的協(xié)商合作要求主權國家既要對數(shù)據流通進行有效規(guī)制，又要保障數(shù)據資源的市場調節(jié)。數(shù)據分類分級管理是實現(xiàn)該目標的有效機制，即對于涉及公共利益的重要數(shù)據采取“完全控制、嚴格審查”的規(guī)制模式，對于一般的通用數(shù)據則保障其自由流動與經濟價值的實現(xiàn)，以確保主權國家的充分管轄權。
（三）探索數(shù)據主權的實現(xiàn)路徑
數(shù)據主權“否定論”者大多指責主權主義者試圖分裂互聯(lián)網，他們經常爭論互聯(lián)網應當保持“開放”還是“碎片化”（a global internetor splinternet）。但對該問題的簡單“是”與“否”回答都值得商榷。其一，互聯(lián)網兼具“開放”和“碎片化”的特征，承認數(shù)據主權并不意味著失去開放性。其二，碎片化是客觀存在的，主權獨立和平等原則應當?shù)玫阶鹬?。因此，問題的關鍵不在于互聯(lián)網是否應該碎片化，而是應當鼓勵什么樣的碎片化？既要打破極端的碎片化思維，即把所有數(shù)據“本地化”、阻礙數(shù)據流通與共享的策略，也要打破數(shù)據可以在任何地方受到相同規(guī)則管轄的幻想，防止強制推行單邊標準和擴張數(shù)據長臂管轄的行為。應當尊重主權差異和各國為維護數(shù)據主權所做的努力，鼓勵一種“允許存在主權差異的碎片化”。同時，為了促進數(shù)據資源的高效流通和共享，妥善解決跨境數(shù)據規(guī)制的法律糾紛，數(shù)據主權應被理解為一種“協(xié)作而非競爭”的主權，從而在更好的碎片化和更壞的碎片化之間尋得最優(yōu)解。在此意義上，實現(xiàn)數(shù)據主權的基本原則是在尊重主權差異的基礎上尋求國家間的合作。
第一，理想方案是打造“多國法律的世界”圖景。為促使相互競爭的數(shù)據主權轉變?yōu)橄嗷f(xié)作的數(shù)據主權，在“沒有法律的世界”和“一國法律的世界”之外，有學者提出了解決數(shù)據主權博弈的第三種方案，即“多國法律的世界”（the many laws rule）。具體而言，“多國法律的世界”的達成可以劃分為三個步驟。首先，設立一個用于鑒別公民身份的標識層（identitylayer），以確定某一公民由哪個國家管轄。例如，美國拍賣納粹紀念品的網站在通過具有身份驗證功能的標識元系統(tǒng)查詢公民身份后，可以阻止法國公民進入該網站。其次，由各主權國家協(xié)商制定通行的國際公約，用以記載各個國家的相關國內法規(guī)定。例如，該國際公約可以規(guī)定，法國禁止通過數(shù)據流通銷售納粹紀念品，而美國則禁止免費轉播電視。最后，各國可基于主權平等和相互尊重的原則達成共識，使不同司法管轄區(qū)之間相互協(xié)作以滿足對方的管轄訴求。例如，根據公約規(guī)定，如果有法國公民訪問美國的納粹紀念品拍賣網站，美國應尊重并配合法國的法律規(guī)定，禁止該公民訪問；反之，作為回報，法國應尊重并協(xié)助美國的法律規(guī)定，禁止美國公民訪問法國的免費視頻網站。通過打造“多國法律的世界”圖景，每個主權國家在實現(xiàn)自身數(shù)據管轄權的同時，可以幫助其他國家實現(xiàn)對方訴求。這既體現(xiàn)了硬數(shù)據主權的獨立原則和管轄效力，也充分實現(xiàn)了軟數(shù)據主權的規(guī)則制定和協(xié)商合作權能。打造“多國法律的世界”圖景是最理想的方案，需要各個主權國家加入普遍性的國際公約，在尊重主權獨立和平等的基礎上協(xié)商構建合作性的司法管轄區(qū)，并就數(shù)據規(guī)制范圍與法律適用領域達成一致，克服因主權競爭和博弈所產生的“盲區(qū)”。
第二，現(xiàn)實方案是遵循程序主義的數(shù)據主權觀。打造“多國法律的世界”之所以是一種理想，根本原因在于美歐等施行數(shù)據長臂管轄的國家和地區(qū)不可能主動放棄其依靠技術優(yōu)勢、規(guī)則優(yōu)勢實現(xiàn)的單邊既得利益，也不可能主動克制自身的管轄權擴張傾向。因此，在實現(xiàn)理想方案之前，遵循程序主義的主權觀成為保護數(shù)據主權的現(xiàn)實策略和可行路徑，即主權國家在遵循公平公正程序的前提下，通過平等對話機制協(xié)商尋求最大共識，從而建立數(shù)據流通管轄的互惠契約并嚴格遵守。傳統(tǒng)觀點一般將主權視為實在的獨立權威，由民族國家所享有的各項至高權力集合而成，是實體性“權力束”。但阿蒂諾·阿迪斯（Adeno Addis）另辟蹊徑，從程序角度將主權理解為一個關系概念，主張在動態(tài)的國際交往過程中定義主權。主權不再是特定國家實體的利益代表和價值偏好，相反，其核心是對價值原則保持中立，不預設特定選擇和立場，每個國家都可以平等參與國際談判，有權派代表出席國際會議，并尋求通過“論證、對話和說服的互動過程”來引導其他國家支持其立場。一方面，程序主義的數(shù)據主權觀并不要求主權國家放棄自己的核心利益，因為對核心數(shù)據利益的放棄只會助長數(shù)據霸權國家的長臂管轄沖動，因此程序主義的數(shù)據主權觀首先應保障硬數(shù)據主權的權能實現(xiàn)。另一方面，過度強調自身的數(shù)據管轄權以及對境內數(shù)據的控制，會造成極端的“數(shù)據本地化”，不利于數(shù)據資源的高效流通與價值實現(xiàn)，因此程序主義的數(shù)據主權觀主張，主權國家之間可以就數(shù)字領土的邊界劃定、數(shù)據管轄的沖突解決、域名系統(tǒng)的控制方式、數(shù)據流通的標準制定等議題進行平等協(xié)商，進而達成一致協(xié)議。實際上，這種方案在國際上已經被初步探索，我國同俄羅斯達成的互不進行黑客攻擊的雙邊協(xié)議，即是例證。遵循程序主義的數(shù)據主權觀，能夠最大限度地調和不同國家和地區(qū)之間的制度差異，以雙邊或多邊條約的方式建立具有約束力的制度框架，并不斷擴展其范圍和影響力，吸引更多國家加入。這是軟數(shù)據主權的協(xié)商合作權能的充分體現(xiàn)，可以促進數(shù)據標準制定方面的國際共識的形成，從而有效制約數(shù)據技術強國的霸權。
結語
數(shù)據長臂管轄對傳統(tǒng)國家主權保護帶來了嚴重挑戰(zhàn)。事實上，網絡空間與物理空間并非完全對立，而是相互交織，國家主權在數(shù)據流通領域雖然遭受挑戰(zhàn)，但并未衰落，更不應“缺位”或“失語”。未來的無國界特征并不意味著民族國家的邊界徹底消失，主權在全球化背景下已經恢復了活力。數(shù)據主權不是一個空洞的概念，而是由硬數(shù)據主權和軟數(shù)據主權復合而成、主權國家借以管轄數(shù)據流通及其相關主體的“權力束”。由數(shù)據管轄權、獨立權和自衛(wèi)權等構成的硬數(shù)據主權，是數(shù)據主權概念的“骨架”，它意味著主權國家對本國數(shù)據享有最高管轄權，是傳統(tǒng)主權效力在數(shù)據流通領域的延伸。然而，在虛實同構的數(shù)據流通空間格局中，片面強調數(shù)據主權對本地數(shù)據的封閉管轄，容易落入“數(shù)據本地化”的逆全球化窠臼。因此，數(shù)據載體的價值輸出、數(shù)據標準的規(guī)則制定、數(shù)據治理的協(xié)商合作等軟數(shù)據主權，成為數(shù)據主權概念的“肌肉”，它要求通過合作和協(xié)商來實現(xiàn)一種新型的主權運作模式。保護數(shù)據主權，就是通過硬數(shù)據主權與軟數(shù)據主權的結合，實現(xiàn)國家力量在數(shù)據流通領域的巧妙應用，從而塑造既有利于數(shù)據流通又充分尊重各國差異的數(shù)據流通法律秩序。數(shù)據主權的理想實現(xiàn)方式是打造“多國法律的世界”圖景，現(xiàn)實可行路徑則是遵循程序主義的數(shù)據主權觀。