【作者】季衛(wèi)東
【內(nèi)容提要】
網(wǎng)絡(luò)化社會的戲仿與公平競爭
——關(guān)于著作權(quán)制度設(shè)計的比較分析
季衛(wèi)東 上海交通大學(xué)文科資深教授、中國法與社會研究院院長
【內(nèi)容提要】本文參與關(guān)于戲仿與著作權(quán)的討論，側(cè)重于數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)化對法律秩序的深刻影響以及各種創(chuàng)新型制度設(shè)計。作者認為，對所謂公平使用原則的考量，必須以嚴格區(qū)分美國模式和歐洲模式為前提；中國現(xiàn)行著作權(quán)法極其強調(diào)對作者人格的保護，固然有其必然性和合理性，但也很可能在不同程度上阻礙信息流通以及文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此也可以說，“饅頭血案”與《無極》的碰撞，其實提出了一些涉及法與社會轉(zhuǎn)型的根本問題：怎樣才能避免通訊技術(shù)引起著作權(quán)的解體或貶值？人際互動與大批量的契約群以及民主決定的法律程序要件之間的關(guān)系究竟應(yīng)該如何重構(gòu)？解答這些問題的關(guān)鍵是對權(quán)利處理的不同方式進行比較。
【關(guān)鍵詞】作者人格權(quán)、戲仿的類型、數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)化、公平使用原則、大量權(quán)利處理
一 主焦點：數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)化對知識財產(chǎn)法的沖擊
誰也沒有想到，２００６年中國的開門紅，竟是網(wǎng)絡(luò)視頻搞笑劇《一個饅頭引發(fā)的血案》。
這部短片由數(shù)碼信息技術(shù)的業(yè)余愛好者胡戈，采取改組和拼貼各種現(xiàn)成的映像資料的方式，只花１０天功夫制作而成。內(nèi)容基本上出自戲仿（parody），以２０分鐘的通俗小品，解構(gòu)了電影《無極》以１２０分鐘演繹的哲理敘說，賦予完全不同的涵意，其中巧妙的情節(jié)構(gòu)思以及戲謔、滑稽的鏡頭搭配和畫外音不時令人捧腹大笑。起先，它只作為元旦的消遣玩藝兒在私人朋友之間流傳欣賞，隨即被觸角敏銳的電子服務(wù)器上傳到互聯(lián)網(wǎng)，在贏得滿堂鼓掌之后，有關(guān)視頻發(fā)射網(wǎng)址的點擊開始成幾何級數(shù)激增――就像成千上萬閃光精靈突然間沖著那塊“饅頭”呼嘯而來，各自快搶大嚼一通，又合伙起哄，把胡戈拋向高空，喝彩，接著，再拋得更高……。
正忙于向國際影壇推銷《無極》的陳凱歌導(dǎo)演，面對肆無忌憚地戲仿自己歷時大約３年、耗費超過３億的得意之作的視頻短片，面對這個小品居然如此“輕易”地吸引走無數(shù)眼球、激發(fā)起不息歡聲的意外場景，深感困惑、不滿、憤慨。以至于在答記者問的時候，他禁不住要從道德上譴責(zé)胡戈，聲討“人不能無恥到這樣的地步”，并進一步宣稱要提起訴訟、徹底追究侵權(quán)責(zé)任。于是，法律領(lǐng)域也頓時熱鬧起來。國家版權(quán)局新聞發(fā)言人雖然表態(tài)慎重，但明確指出有關(guān)爭議應(yīng)該通過民事訴訟解決 。當(dāng)事者雙方已經(jīng)分別委托律師處理有關(guān)糾紛，還有些熱心的法律人主動說愿意免費為胡戈提供代理服務(wù) 。一些學(xué)術(shù)機構(gòu)組織了專題討論 。綜合見仁見智的各種主張，多數(shù)專家的論述集中在對著作權(quán)的條文解釋和技術(shù)性推理方面，側(cè)重于知識財產(chǎn)保護程度的斟酌 ；也有些學(xué)者把推敲的層次提升到憲法原則的高度，主張表達的自由應(yīng)該具有價值排序上的優(yōu)越性 。
如何定位戲仿及其限度，這本來就是著作權(quán)研究中的重要課題。陳凱歌對胡戈的聚訟紛紜，涉及的范圍顯然更廣泛些，既把著作權(quán)法與稅法同樣具有全民性的本質(zhì)揭示出來了，同時也使戲仿成為舉國上下關(guān)心的熱門話題，無論結(jié)局如何，都會在中國現(xiàn)代法制發(fā)展的史冊上留下濃重的筆劃。在我看來，尤其重要的一點是，“饅頭血案”實際上也提出了在數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)化的時代背景下如何重新定位著作權(quán)法這樣的嶄新任務(wù)。因為視頻等新媒體技術(shù)借助互聯(lián)網(wǎng)可以向全世界自動發(fā)射信息，造成復(fù)制、改編以及傳播的任意性，造成舊的舉證責(zé)任規(guī)則空洞化，這種情形是各國現(xiàn)行著作權(quán)法都沒有預(yù)料到的。不僅如此，這場爭論還把溝通方式和社會組織形態(tài)等方面的深刻變化以及法治范型轉(zhuǎn)換等一系列制度變遷的需求都納入了公共視野之中 。最近，有位記者就詼諧地采用“新媒體‘無極’時代”的詞組，來表述數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)社會的特色以及治理上的困難 。
由此可見，如果把戲仿現(xiàn)象當(dāng)作《無極》與“饅頭血案”之間沖突和法律爭議的主軸，那么，與戲仿平行的著作權(quán)光線折射后再聚集的焦點，就在于究竟應(yīng)該怎樣理解數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)化社會對法治的影響以及相應(yīng)的制度創(chuàng)新的問題。假設(shè)這樣的光線向周圍環(huán)境發(fā)散之后，再讓它沿著公益反向延伸，其實還是會與網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)里的秩序究竟應(yīng)該如何建構(gòu)這樣的規(guī)范性問題相交。所以我認為，在這里各種議論內(nèi)容及其背后的涵意脈絡(luò)的主焦點，與其說戲仿本身，毋寧說應(yīng)該落在以數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)的普及為前提的制度設(shè)計上。
二 戲仿的自由與著作權(quán)保護
１ 中國自古多戲仿
盡管近世的道學(xué)家們在中國人臉譜上反復(fù)涂抹厚粉和濃妝，留下了過于嚴肅、模式化、一本正經(jīng)、缺乏幽默感的印象，但實際上，我們從來就不缺乏戲仿的文化基因。早在戰(zhàn)國時代，莊子曾經(jīng)以假托儒家草創(chuàng)期師徒關(guān)于政治改革的對話的方式來表達自己的見解和批評，把超越與機詐、責(zé)任與解脫拼貼在一起，顛覆了孔子的圣賢造型和高標德治的理想，使他的言行或多或少沾染些人間煙火味，甚至江湖氣，儼然一位明哲保身的處世術(shù)教練 。以此為標志起算，中國的戲仿至少已經(jīng)有兩千三百余年的悠久歷史。如果再往后推四百年的話，還可以舉出更典型的實例：東漢學(xué)者張衡，一面捉摸著能及時預(yù)警山崩地裂的地動儀設(shè)計，一面以戲仿班固的輝煌頌歌《兩都賦》的方式寫下了《兩京賦》，對腐化的繁榮極盡針砭之能事，并在其中詠出“水可載舟、亦能覆舟”的千古名句 。何況中國舊文學(xué)很強調(diào)拈用、綴合、膺古、點化以及典故反用的技法，始終延續(xù)著按照本調(diào)的表現(xiàn)形式寫詩填詞、和韻酬唱的傳統(tǒng)，因此圍繞某一名作各自爭奇斗妍、版本翻新的筆墨游戲很繁盛是不足為奇的。雖然采用這類修辭手法未必都與諷刺相關(guān)，但流行所至，也有利于戲仿現(xiàn)象的滋生和蔓延。不少詩詞標題就明言“戲仿”，稍委婉些的譬如李商隱的七律《杜工部蜀中離席》，一方面暗示要追求杜甫詩篇那種心事沉重、憂國恤民的警醒而崇高的境界，另一方面又使之與座中醉客那種“美酒成都堪送老，當(dāng)壚仍是卓文君”的日常生活諧趣以及自己的艷羨、留戀形成對照和嘲弄，就很得戲仿的個中三昧。
一般而言，帶諷刺意味的表達有兩種基本方式：一種是基于憤世嫉俗，另一種是流于戲謔滑稽。與張衡大約同時在世的古羅馬詩人尤維納利斯（Decimus J. Juvenalis）被公認為屬前者，他舌鋒尖刻如刀，公開亮出的招牌標語就是“憤怒出詩句”。而作為其前輩的賀拉斯（Flaccus Q. Horatius）則歸類后者，例如他在諷刺詩第一首《女巫卡尼蒂婭——普里阿普斯的述說》里，竟然不顧猥褻之譏公然讓男根發(fā)言、以響屁成章，字里行間充滿了大眾娛樂狂歡的輕松情趣。遠在尤維納利斯還沒有出生的古昔，孔子也說過“詩可以怨”，意謂不妨抱怨、揶揄以及譏諷時政，當(dāng)然還要容許憤怒?；蛟S是受圣人影響，西漢問世的《詩經(jīng)·毛詩序》鼓吹了“下以風(fēng)刺上”的批評精神，在文學(xué)藝術(shù)上也形成了“美刺”、“優(yōu)諫”的傳統(tǒng)。中國歷史的大部分時期，雖然不乏禁令和“文字獄”作梗，雖然王朝之間也存在程度上的差異，基本上還是憤世嫉俗派左右著清議輿論。的確，司馬遷早就在《史記》里留下了“滑稽列傳”的篇幅，古典戲劇也有寓忠告于滑稽笑談的表演策略，但當(dāng)時也好、后來也好，真正以類似古羅馬文學(xué)滑稽派那樣的面目出現(xiàn)或出名者，屈指可數(shù)。
固然也有些作品（甚至也包括學(xué)術(shù)性文章）介于兩派之間。例如晚清民初的文壇怪杰、咱們北大老校友辜鴻銘的許多妙語，站在保守主義的立場上看是“憤世”，站在現(xiàn)代主義的立場上看就顯得很有些“玩世” 。如果玩世的成分更多些，便成為犬儒主義（Cynicism）。但辜鴻銘的綽號不是“犬儒”，而是“狂儒”。他的話語策略以圍繞中國傳統(tǒng)現(xiàn)象的解釋進行以新奇守故舊式的“抬杠”為基本特征，極其擅長在“喜新”的歐美人與“不厭舊”的中國人之間一擊兩鳴；不管正確與否，總是與普遍恒久的公理以及推進改革的時論大唱其反調(diào)，只要足夠機智，這就可以通過顛覆性的符號操作給他人以新穎的感覺，并由此獲取這樣那樣的虛名和實利。當(dāng)然不能否認他在東西文化溝通方面也有些重要貢獻。然而，挑明了看，反著說、對著干的“抬杠”其實多半屬于一種戲謔滑稽的模仿。正如列許登堡（G. C. Lichtenberg）指出的那樣，模仿有正反之分，亦步亦趨是模仿，“反其道以行也是模仿”。
不得不承認，１９９０年代以來中國都會的世風(fēng)，頗有耽于飽食與游戲的趨勢。因而市民的生活價值，或多或少，與羅馬帝國五賢君時代相類似。借用尤維納利斯的諷喻來表述，“為面包和馬戲（panem et circenses）”而已 。在這樣的背景下，作為對過去宏偉敘事的反動，各種形式的戲說、搞笑、打趣、嘲弄、歪批甚至其末流的痞化也應(yīng)運而生、廣為流行。雖然在王興偉的油畫《東方之路》（１９９８年，戲仿“文革”期間為人治造勢的思想宣傳）、蔡國強的雕塑《威尼斯〈收租院〉》（１９９９年，戲仿改變經(jīng)濟基礎(chǔ)的階級斗爭方式）、金海曙、林兆華的史詩般演出節(jié)目《趙氏孤兒》（２００３年，對悲慘政治故事的雙重戲仿）具有鮮明的憤世反諷色彩 ，但例如“玩的就是心跳”的王朔文學(xué)現(xiàn)象（１９８０年代末期開始興起）、黃金罡的劇本《阿Ｑ同志》（１９９６年）、刁奕男的《風(fēng)雨保爾·柯察金》（１９９８年）等先鋒戲劇以及閻連科的古典小說新編《金蓮，你好》（１９９７年），則明顯地傾向于“告別革命”（李澤厚、劉再復(fù)的用語）之后的放松、俏皮、調(diào)侃以及對大小事件起哄看熱鬧，當(dāng)然，也不乏某種玩世不恭的狂狷甚至極其深沉的虛無感 。特別是周星馳的《大話西游》影碟風(fēng)行全國之后，以香甜幽默的市民娛樂演藝為主食、也略帶些批評性麻辣味的滑稽派的精神野餐似乎日益流行，其表達風(fēng)格逐步向社會各方面滲透，并且大有爭奪話語主導(dǎo)權(quán)的架勢。數(shù)碼信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)的普及，使得創(chuàng)作者與讀者或觀眾、聽眾之間沒有了難以逾越的障礙，更為“搞笑共欣賞、叫罵相與析”起了推波助瀾的作用。正是在這樣的背景下，胡戈的網(wǎng)絡(luò)視頻短片才贏得了占壓倒優(yōu)勢的群眾支持。
２ 被忽視的版權(quán)利益和作者人格
無論是憤世嫉俗派的年頭長，還是滑稽派的時興短，在中國，戲仿作為整體現(xiàn)象的歷史和規(guī)模都蔚為大觀。這就引起一個問題，難道過去就始終沒有發(fā)生過與此相關(guān)的著作權(quán)糾紛？在已知的范圍內(nèi)，似乎學(xué)者的考察尚未及此，但關(guān)于重視模仿前輩杰作的文化氛圍導(dǎo)致忽視版權(quán)保護的命題已經(jīng)引起注意。哈佛大學(xué)法學(xué)院的安守廉（William P. Alford）教授認為，由于孔子“述而不作、信而好古”觀念的影響，中國的文學(xué)藝術(shù)，特別是詩畫書法以及復(fù)古派散文，始終強調(diào)在模仿先例――作為自然以及共有經(jīng)驗而存在的法則――的前提之下的創(chuàng)意，無論原作者還是社會輿論都對模仿非常寬容，結(jié)果導(dǎo)致著作權(quán)意識無從發(fā)育 。固然，唐代已經(jīng)出現(xiàn)針對擅自復(fù)印經(jīng)典的禁令，宋代還建立了出版審查制并懲治私自翻刻行為，但目的是為了對異端邪說的政治控制，并不是保護作者個人的知識產(chǎn)權(quán) 。我國最負盛名的知識產(chǎn)權(quán)法專家鄭成思教授不贊同這種政治化解釋。他認為中國自１０６８年“禁擅鐫”開始，已經(jīng)設(shè)立翻印特權(quán)制度，并且宋代刻版禁制包含經(jīng)濟性動機，即防止合法編輯出版者以外的人“嗜利翻板”，并備有“追板劈毀”等制裁措施 。他還根據(jù)史料主張，宋代的版權(quán)保護涉及編著者和原創(chuàng)性，把非剽竊性勞動作為特許經(jīng)濟利益的根據(jù) 。在這里，我不對爭論的是非進行判斷 。只想強調(diào)，進一步考察并達成共識的關(guān)鍵，在于把原創(chuàng)性與經(jīng)濟利益聯(lián)系起來的那種私人訴求究竟能否反映到制度的框架之中，并在何種程度上得到國家的承認和保護。
實際上，雖然民間早就存在保護出版利益的要求，但中國政府始終輕視對創(chuàng)作者以及典籍圖冊作坊的各種權(quán)利的認定、實施，而只注重與社會秩序相關(guān)的出版管制法令。其結(jié)果，個人的版權(quán)訴求只好往公序良俗、政治穩(wěn)定之類的官方意向上掛靠，以求獲得些許制度化的保障。在這個方面書商的常見對策，正如晚清的葉德輝《書林清話》所揭露的那樣：“不過意圖壟斷漁利，假官牒文字以遂其罔利之私”。就作者而言，文章經(jīng)國的觀念以及“三不朽”的追求自然而然地加強了重義輕利的道德指向，他們更在乎的還是精神上的滿足，希望政府能主持公道維護自己的聲譽等人格權(quán)益，以防止“壟斷之豪，或照式刊行，或增減一二，或稍變其形，即以他人之功，冒為己有，食其利而抹煞其名者”（語出清初戲劇家李漁的告白）。不妨推而論之，在中國著作權(quán)意識的深層，對人格品位的珍視往往重于對經(jīng)濟利益的要求，作者以及社會輿論對戲仿的態(tài)度容易趨于要求不抹煞姓名、不損傷聲譽、最好事先獲得本人承認。但在歷代成文規(guī)定里，并沒有對著作權(quán)的保障措施，也談不上對戲仿的規(guī)范性限制。一般而言，中國社會風(fēng)氣對戲仿非常寬容，而作者的權(quán)益基本上被置之度外。因此，隨著現(xiàn)代知識財產(chǎn)規(guī)范體系的完備，法律人特別強調(diào)對著作權(quán)的保護就成為題中應(yīng)有之意。
３ 現(xiàn)代著作權(quán)法中的戲仿自由悖論
從１９１０年頒布大清著作權(quán)律，到２００１年修改后的現(xiàn)行著作權(quán)法，所有條文的內(nèi)容也均未涉及戲仿。這使得如何協(xié)調(diào)鼓勵創(chuàng)作與促進信息流通這兩種不同需求之間的關(guān)系、如何防止對著作權(quán)保護過度反過來壓抑對知識成果加以應(yīng)用的自由等等，成為懸而未決的問題。換句話說，在中國，戲仿現(xiàn)象本身早已司空見慣，現(xiàn)在令人感到新鮮的倒是以下問題：既然正在強調(diào)對著作權(quán)的保護，是否還要繼續(xù)承認戲仿的自由？如果回答是肯定的，應(yīng)該寬容到什么程度？對目前愈演愈烈的戲仿現(xiàn)象要不要采取一定程度的限制舉措？原作與仿作之間的競爭，怎樣才能不失公平并有益于文化、藝術(shù)、知識經(jīng)濟等的發(fā)展？如此等等。在社會結(jié)構(gòu)經(jīng)歷數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)化的巨變之際，這些問題顯得越來越突出，“饅頭血案”引起異常強烈的連鎖性反應(yīng)已經(jīng)證明了立法和司法機關(guān)認真對待戲仿的必要性和緊迫性。既然過去中國一直沒有相關(guān)規(guī)定，也缺乏法理上的研討推敲，那么面對《無極》與“饅頭血案”的現(xiàn)實矛盾時，不得不首先以外國的法律、判例以及學(xué)說為線索來理解戲仿的規(guī)范性涵意，在比較不同制度類型的基礎(chǔ)上，結(jié)合實際生活中的現(xiàn)象和社會文化條件探討解決有關(guān)糾紛、達成法益均衡的適當(dāng)思路。
一般而言，現(xiàn)代著作權(quán)法所理解的戲仿概念，屬于諷刺性表達的一種形式，目的是嘲弄或批評，手段是模仿――這種模仿與剽竊的不同在于必須附加某些創(chuàng)造性勞動。戲仿現(xiàn)象不妨歸納為兩種基本類型，即（１）在原作的系列制品或次級制品范圍內(nèi)的派生性戲仿（例如周星馳的《大話西游》之于吳承恩的《西游記》）以及（２）完全獨立于原作的戲仿性新作（例如愛麗絲·蘭得爾的《風(fēng)起（The Wind Done Gone）》之于瑪格麗特·米切爾的《飄（Gone with the Wind）》）。在實踐中，因為原作有魅力才導(dǎo)致戲仿，所以原作者往往不以為忤。而戲仿要達到目的、得到認可，又必須技高一籌，否則就會被原作的精彩比得暗淡無光，反而自取其辱。在這樣的意義上，戲仿甚至有可能比原作更難得，離不開新穎和智慧的貢獻這類附加價值――不過，對作者自我戲仿則存在另外的評判標準，無論如何都會被認為是“江郎才盡”、創(chuàng)造力衰減的表現(xiàn)。歷史上的確存在許多戲仿比原作更流傳、更知名或者完全壓倒原作的實例（當(dāng)然還有許多或者更多的相反實例），像聞名全世界的文學(xué)經(jīng)典《堂·吉訶德》，即一部對騎士傳奇的戲仿作品，惡搞得這條著述路上“前車覆、后車誡”。
但是，在這里似乎可以發(fā)現(xiàn)幾個深刻的悖論。第一、戲仿在本質(zhì)上既然是他人作品的翻版，那就絕對不會與他人沒有任何利害關(guān)系。拙劣的戲仿往往容易敗壞原作的名聲，而高超的戲仿則很可能有意無意地導(dǎo)致原作的權(quán)利貶值，在不同程度上帶來經(jīng)濟的或者精神的損失。第二、原則上，戲仿不能以原作權(quán)利持有者的承認為前提，否則就會磨損諷刺的鋒芒。但對未經(jīng)承諾的戲仿又不能全盤許可，否則誰都來對名牌效應(yīng)免費搭車，勢必造成著作權(quán)制度分崩離析的后果。介于可不可之間的灰色地帶很寬廣，向侵權(quán)行為提供了方便，也給管理制度造成了困難。第三、沒有諷刺就無所謂戲仿，而有諷刺則難免夾雜攻訐、暗藏惡毒、流于猥瑣，事關(guān)原作者以及利益相關(guān)者的名譽甚至社會風(fēng)氣。但是，縮小諷刺的余地卻又略等于削弱議論和反思的力度，難免在不經(jīng)意間逐步陷入以一種寬容（保護私人權(quán)利）來抵消另一種寬容（善待公共批評）的不良循環(huán)。
由此可見，從法律的角度來考慮，圍繞戲仿現(xiàn)象的核心問題是：在未獲原作權(quán)利持有者承諾的前提條件下，對原作使用的自由以什么為限度？對著作權(quán)保護不足，原作者的誘因就會減少，從而壓抑創(chuàng)造動機、妨礙文化發(fā)展。反過來，對著作權(quán)保護太過分，信息流通的速率和規(guī)模勢必受到影響，使用原作并花樣翻新的各種活動就將趨于消沉。數(shù)碼化、網(wǎng)絡(luò)化使上述問題狀況變得更加復(fù)雜了，但基本矛盾還是戲仿與原作的競爭。也就是說，表達自由與著作權(quán)保護之間的張力，即憲法原則與私法原則的張力，在戲仿現(xiàn)象中實際上得到了最充分、最鮮明的體現(xiàn)。法律人以及有關(guān)領(lǐng)域的研究者們，必須在這兩種不同的社會需求和價值取向之間反復(fù)探索，找出一個適當(dāng)?shù)木恻c，并以此作為規(guī)范性決定的基準。這正是近期內(nèi)在關(guān)于“饅頭血案”的討論中人們不斷提到公平使用原則的理由。
三 所謂對作品公平使用的法理
１ 作為美國特色的公平使用原則
首先應(yīng)該認識到，“公平使用（fair use）”是美國著作權(quán)法的基本特色，并不能無條件地直接引進其他國家的審判實務(wù)。眾所周知，美國在勃興過程中非常重視經(jīng)濟價值的實現(xiàn)。反映到著作權(quán)保護上，就是立法宗旨強調(diào)特許利益要服務(wù)于社會目的，把著作權(quán)與作者的人格、個性、自然權(quán)概念等區(qū)隔開來，視為發(fā)展文化藝術(shù)事業(yè)的手段。在這個意義上，美國的著作權(quán)概念與作為母法的英格蘭１７０９年安娜法案之間存在本質(zhì)性差異，對作者的人格權(quán)不予強調(diào)，個人利益上的得失基本上付諸市場競爭機制去調(diào)節(jié)，屬于一種“社會指向的（society-oriented）權(quán)利”。正因為這個特色，美國承認，根據(jù)一定的公共利益上的理由即政策性考慮，可以對著作權(quán)加以限制；而限制的準則，就是著作權(quán)法第１０７條（17 U.S.C.§107, Limitations on Exclusive Rights: Fair Use）所規(guī)定的公平使用的法理 。甚至有的學(xué)者還把公平使用定義成市場失敗的一種補救措施，暗示著作權(quán)內(nèi)在的公共物品屬性要求國家干預(yù) 。凡涉及戲仿的糾紛，除了另行規(guī)定的個別性權(quán)利限制之外，也主要根據(jù)這個公平使用的一般性條款進行權(quán)衡、處理。
由于美國從“目的－手段”的功利主義角度界定著作權(quán)，使作者的合法利益相對化，只在極少數(shù)的場合承認作者的人格權(quán)，可想而知，在涉及戲仿糾紛時，一般只需考慮作為財產(chǎn)權(quán)的狹義著作權(quán)概念。而對方當(dāng)事人為了限制知識產(chǎn)權(quán)的涵蓋范圍，按照法律推理的邏輯，勢必強調(diào)表達自由原則，以具有更優(yōu)越性的憲法規(guī)范為抗衡的規(guī)范性根據(jù)。在這樣的現(xiàn)實狀況下，既然不能從包括人格權(quán)在內(nèi)的廣義著作權(quán)概念出發(fā)提出訴求，現(xiàn)行法律規(guī)定也因而多有殘缺，作者為了維護自己的權(quán)益，那就只有訴諸公平使用的法理――我認為這就是關(guān)于公平使用的一般性條款在美國的獨特意義。其結(jié)果，自然而然會把一個私法上的訴訟案件置于公共性審議的聚光燈下，于是戲仿問題就成為美國人討論著作權(quán)與表達自由以及政策性利益考量的最佳題材。在圍繞這類糾紛的商議和交涉過程中，公平使用原則之所以能夠有效地發(fā)揮作用，取決于美國法與社會的條件，包括“健訟”文化、司法權(quán)優(yōu)勢的權(quán)力結(jié)構(gòu)以及通過論證和討價還價來進行制度創(chuàng)新的各種制度安排。正如中國民法通則第１３２條規(guī)定的公平責(zé)任原則以及損失分攤的調(diào)整一直暢行無阻，主要取決于東方式司法的情境思維以及解紛須互讓、雙贏的精神結(jié)構(gòu)，道理也是同樣。但是，盡管不言而喻，仍然需要順便提一下：在討論戲仿問題以及利益權(quán)衡之際，不可以讓公平使用原則與公平責(zé)任原則這兩種根本不同的思維方式相糾纏、相混淆。
２ 判斷標準、司法政策以及競爭規(guī)則
１９７６年美國著作權(quán)法第１０７條對以前判例法發(fā)展的成果進行歸納和明文規(guī)定，提示了關(guān)于不被認為是侵犯著作權(quán)的公平使用的各種判斷指標，尤其是必須在審判實務(wù)中斟酌考慮的以下四項要素：（１）使用作品的目的和屬性，包括是商業(yè)性使用還是以非營利的教育為宗旨的使用，（２）著作權(quán)對象（作品）的性質(zhì)，（３）在著作權(quán)對象整體中被使用部分所占的量和質(zhì)的比重，（４）著作權(quán)對象的市場潛力或價格在使用之后受到什么樣的影響 。顯而易見，在這里受到重視的是作品，而不是作者，需要斟酌的是經(jīng)濟損失（根據(jù)發(fā)行的領(lǐng)域、質(zhì)量、規(guī)模、價格、潛在份額等指標計測衡量），而不是精神損失。與此有關(guān)的權(quán)利處理基本上都可以采取契約方式，可以付諸市場調(diào)節(jié)機制。但如果原作者拒絕戲仿，即使事先征求承諾并愿意付費的戲仿也不許可 ，當(dāng)事人之間的討價還價就無法解決問題，可謂市場的失敗，這時需要第三者的裁斷，需要公平使用原則作為判決根據(jù)。關(guān)于使用的公平性標準，法官和學(xué)者提出了許多建議。例如，從功利主義的角度來看，容許戲仿者使用原作品對社會更有益；不會對文化創(chuàng)造性活動的積極性造成實質(zhì)傷害；原作品與戲仿作品之間不存在直接涉及銷量和收益的競爭關(guān)系，等等 。
根據(jù)上述判斷尺度，“饅頭血案”的戲仿完全可以獲得認可。因為這部視頻短片以個人欣賞為目的，沒有商業(yè)性，談不上與《無極》的市場競爭關(guān)系；已經(jīng)形成獨自的印象，不屬于《無極》的派生作品，滿足了創(chuàng)造性和勞動付出的要件；也有引用他人作品說明某一問題的旨趣，進行批評的社會效果，符合公益。關(guān)于戲仿的批評功能，不妨區(qū)分兩種不同的類型 。一種是原作通過戲仿成為批評的工具，例如“饅頭血案”里借用中央電視臺法制頻道的新聞節(jié)目鏡頭那樣的搞笑。概括地說，倘若戲仿主要是把原作當(dāng)成對文化、社會的某一側(cè)面進行諷喻的工具，幾乎可以無條件得到認可。另一種是原作直接成為戲仿的目的，例如“饅頭血案”嘲弄《無極》所描繪的情仇切換魔境以及表達技巧上的瑕疵。在這種情形下，對原作的戲仿或多或少能改變觀眾對原作的印象，影響到著作人的聲譽，需要更加慎重對待 ；盡管如此，作為文藝批評的一種方式還是應(yīng)該允許的。何況在某個電影已經(jīng)眾所周知的時候，引用有關(guān)鏡頭來傳達諷刺意味，是以觀眾已經(jīng)確立一定印象為前提的，否則也無法產(chǎn)生戲仿者所追求的那種在對照中顯出滑稽的嘲弄效果，因此，在這里使用原作就屬于使用客觀事實(factual use)的范疇，不能以抄襲或篡改的名義追究侵權(quán)責(zé)任 。
在美國司法實踐中，寬容戲仿的傾向是很明顯的。例如２００１年，以前面提到的《風(fēng)起》戲仿名作《飄》為由而提起的訴訟案件作出終局判斷，上訴審法院撤銷了原審法院的中止發(fā)行決定，承認站在黑人立場批判奴隸制度的《風(fēng)起》是公平使用了《飄》的內(nèi)容材料 。相關(guān)判例中最為重要的是坎貝爾訴音樂錄制公司案，其中法院對戲仿流行的電影主題歌“啊，漂亮女人”的反復(fù)音節(jié)和歌詞的“嬉哈饒舌樂節(jié)目（rap number）”是否構(gòu)成侵權(quán)所作出的審理結(jié)論是：盡管戲仿者具有明顯的商業(yè)目的，盡管仿作搬用了原作內(nèi)容的核心部分，但因為是站在黑人立場進行諷刺性社會批評，仍然應(yīng)該屬于公平使用 。更有甚者，對原作進行了整體性戲仿的作品，因為照抄全文的意圖是進行反駁，所以也被判定為公平使用 。放寬著作權(quán)保護尺度的益處是可以鼓勵點點滴滴的創(chuàng)意、促進對作品的大量使用，從而繁榮不同門類的文化產(chǎn)業(yè)。但是，另一方面，引起了社會廣泛關(guān)注的作品，如果在即將出版發(fā)行之際被擅自引用作為戲仿對象，這種情形并不為判例法所認可，恰恰相反，被歸于不公平使用的一種 。在這里，對戲仿性使用的判斷顯然還涉及商業(yè)競爭的公平性問題。
既然美國著作權(quán)法規(guī)定的公平使用原則是按照市場調(diào)節(jié)為主、國家干預(yù)為輔的設(shè)計方案制度化的 ，那么從商業(yè)活動的角度理解原作與仿作之間關(guān)系，把表達的自由與反不正當(dāng)競爭法聯(lián)系在一起處理的現(xiàn)象頻仍也是不足為奇的 。在美國圍繞戲仿的討論中，商標法的第１１２５條（15 U.S.C. §1125, False designations of origin, false description and dilution forbidden）對“稀釋”救濟和對不正當(dāng)競爭的限制怎樣適用于著作權(quán)的公平使用，這個問題也是焦點之一。在與“饅頭血案”密切相關(guān)的視頻短片對電影的戲仿方面，美國存在所謂“硅谷派”（促進數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)上的戲仿活動）與“好萊塢派”（維護電影公司的既得利益）之間的激烈爭吵，各自都試圖左右對競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策的決定和修改，攪得議院總是不得安寧 。就司法實踐已經(jīng)確立的判斷標準而言，如果商品介紹資料中的戲仿僅以諷刺本身為目的、不涉及銷售意圖，就屬于公平使用 ；如果戲仿的是商標保護對象，并且可以采取其他替代物達到諷刺目的，就不屬于公平使用，應(yīng)該讓商標法上的財產(chǎn)權(quán)優(yōu)先于表達的需要 。在中國，我們只要到生活小區(qū)的復(fù)印店轉(zhuǎn)一圈，或者向那些永遠剿滅不盡的海盜光盤攤販打聽幾句也就可以理解，進入信息時代后，即使從商業(yè)性的角度來看，怎樣保護著作權(quán)也已經(jīng)成為幾乎人人有份、牽涉到全民利害關(guān)系的公共議題，甚至也可以說其普遍性和重要性決不亞于稅法。在這里，作者希望嚴格保護版權(quán)以及相應(yīng)的獨占性收益，戲仿者則希望對免費、無許可的使用更加寬容，而消費者總是希望無限的廉價復(fù)制。這類利害沖突在許多場合都屬于零和游戲的范疇，很難達成諒解、妥協(xié)。正因為利害沖突太大，才迫切需要訂立確保自由而公平的競爭秩序的法律規(guī)則，并通過中立的程序來解決各種糾紛。
３ 作為歐洲特色的作者個人權(quán)利觀
無論如何，美國著作權(quán)法上的公平使用原則，關(guān)注的是社會公益以及調(diào)節(jié)私人間的物質(zhì)性利害關(guān)系，對原作者的人格權(quán)以及精神性訴求顯得有些忽略。歐洲的制度設(shè)計則與此大相徑庭。在這里，存在著“物的權(quán)利”與“人的權(quán)利”之間的鮮明對照。
例如在英國現(xiàn)行法里，合法的戲仿首先只限于對原作的“意念”、“思想”進行帶有創(chuàng)造性的使用，即使用的對象不是表達形式而是主意，使用的方式必須添加新的技能和工夫。其次，也不能在對原作加以改竄后再使用它來戲仿，也就說必須保持原作的同一性（牽扯到作者的人格完整）。另外，戲仿還不能復(fù)制原作內(nèi)容的實質(zhì)性部分 。顯然，這樣的規(guī)定是很嚴厲的。我們都知道，對意念、思想的直接模仿不構(gòu)成對著作權(quán)的侵犯，這是法律常識，也適用于戲仿以外的任何創(chuàng)作活動。英國著作權(quán)法的限制實際上幾乎否定了對戲仿的特別寬容。大陸法系國家在保護著作權(quán)方面走得更遠。特別是法國，出于大革命時期打破行會壟斷的現(xiàn)實需要，在制定著作權(quán)法過程中非常重視對作者人格權(quán)以及個性的保護，拒絕功利主義和調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的政策性思維，其結(jié)果之一是對戲仿采取特別苛刻的態(tài)度 。
由此可見，在討論公平使用原則時，我們必須明確美國與歐洲的著作權(quán)制度設(shè)計具有本質(zhì)的不同；即使ＷＴＯ體制確立之后，兩種模式之間的差異也仍然沒有消除 。然而圍繞“饅頭血案”戲仿《無極》是否屬于公平使用的法律議論，好像大都忽視了上述區(qū)別及其背景、旨趣。
四 以作者人格為軸心的制度設(shè)計
１ 中國的合法使用與作者人格權(quán)
很多學(xué)者指出，中國現(xiàn)行著作權(quán)法第２２條規(guī)定的限制著作權(quán)使用的１２項事由，就是對公平使用的判斷標準。對這種見解當(dāng)然可以首肯。然而還應(yīng)該進一步說明的是，這里的公平使用與美國著作權(quán)法第１０７條雖然也有些相似之處，在原理上卻截然不同。對于解決眼前的糾紛和改進今后的立法而言，強調(diào)相異之處具有更加重要的意義。
從形式上看，中國著作權(quán)法第２２條采取羅列構(gòu)成的方式，以具體的細則來規(guī)定應(yīng)排除在侵權(quán)起訴可能性之外的各種情況，基本上沒有留下根據(jù)一般條款進行個案裁量以及法理討論的余地。因此更準確地說，第２２條規(guī)定的既不是公平使用的法理，也不是合理使用的范圍，而是：可以不經(jīng)著作權(quán)人許可、不支付報酬而合法使用的權(quán)利，或者著作權(quán)訴求的例外項目。從實質(zhì)內(nèi)容上看，中國著作權(quán)法采取大陸法系的權(quán)利自動保護原則（第２條第１款），原則上從“作者的權(quán)利”而不是“著作物的權(quán)利”的角度來理解著作權(quán)（第９條、第１１條１款、第２８條）。因而特別強調(diào)對作者人格權(quán)的保護，對未經(jīng)著作權(quán)人許可的使用、改編以及網(wǎng)絡(luò)傳播等均要追究侵權(quán)責(zé)任，僅看法律條文可以說幾乎是給戲仿的生存空間貼上了一道又一道的封條（例如第１０條（４）項、第２０條、第２８條、第４６條（４）項、（６）項、第４７條（１）項）。
現(xiàn)行著作權(quán)法第１０條規(guī)定的內(nèi)容包括財產(chǎn)和人格這兩大組成部分。先看涉及財產(chǎn)的權(quán)利，共有１２種，即復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)，出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)等。關(guān)于派生作品利用的原作者權(quán)利，沒有明文規(guī)定，但不妨從第１０條（１７）項的“其他權(quán)利”文義中推導(dǎo)出來。因此，這里似乎保留著引進“戲仿化權(quán)利”的渠道。再看涉及人格的權(quán)利，計發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)４種。特別值得注意的是，除了大陸法系其他國家都有的同一性保持權(quán)，中國還另行設(shè)置作者的修改權(quán)，進一步強化了對改編、戲仿等變更的直接控制力。第２８條要求他人行使使用權(quán)必須履行不侵犯作者人格權(quán)和支付報酬的義務(wù)。不僅如此，在第２０條關(guān)于著作權(quán)保護期間的例外規(guī)定中，明確宣布“作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)的保護期不受限制”，根據(jù)上下文只能解釋為給予無限期的永久性保護。這意味著中國堅持伯爾尼公約的有關(guān)條款，堅持歐洲各國的“作者的權(quán)利”模式，給予著作權(quán)涉及人格的部分以極大的優(yōu)越地位 。比照中國歷史上忽視作者著作權(quán)的情形，現(xiàn)行法律的進步當(dāng)然是非常了不起的。充分尊重作者精神世界的制度設(shè)計也有許多長處。但也要看到，人格權(quán)不適宜于采取契約方式進行處理，強調(diào)過頭的話也可能反過來妨礙信息的自由流通。
２ 著作權(quán)法內(nèi)在矛盾的探討
具體到“饅頭血案”來看，根據(jù)現(xiàn)行著作權(quán)法第46條第(4)項和第(6)項，胡戈對《無極》的改編未經(jīng)電影著作權(quán)人的許可，也有歪曲、篡改的情節(jié)，的確存在侵權(quán)的嫌疑。但是，根據(jù)該法第22條第(1)項和第(2)項，既然搞笑劇以個人欣賞為目的，也有引用說明某一問題的旨趣，侵權(quán)的指控其實又頗難成立。如果進一步推敲該法第10條第(12)項規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以及與第(3)項，第(4)項規(guī)定的作品人格權(quán)，可以發(fā)現(xiàn)“饅頭血案”導(dǎo)致《無極》的鏡頭不能保持同一性，因此還是存在侵權(quán)的問題。但如果再進一步推敲著作權(quán)法第14條涉及的匯編作品的著作權(quán)，考慮“饅頭血案”已經(jīng)形成獨自的印象，不屬于《無極》的派生作品，而具有獨立戲仿作品的特征，因此判定侵權(quán)還是論據(jù)不足。盡管如此，雖然網(wǎng)絡(luò)搞笑劇“饅頭血案”與電影《無極》未產(chǎn)生直接的利益競爭關(guān)系，但還是可能在一定程度上給原作帶來這樣或那樣的損失（特別是人格權(quán)上的損失），如何判斷的確非常微妙。
閱讀有關(guān)的議論還會發(fā)現(xiàn)，著作權(quán)法的上述內(nèi)在矛盾不僅沒有消解，甚至還變得更尖銳了。為什么會出現(xiàn)這樣的情況？除了對美國模式與歐洲模式的區(qū)分作業(yè)還嫌不足之外，文化心理結(jié)構(gòu)也當(dāng)是原因之一。正如前面已經(jīng)述及的，傳統(tǒng)社會比較輕視作者的財產(chǎn)權(quán)保護，說得好聽些則是重視知識成果的社會效益，把文化著述完全當(dāng)作公共物品。這使得我們更容易接受國家機關(guān)對有關(guān)利害關(guān)系的調(diào)整甚至規(guī)制，而不傾向于把著作權(quán)理解為純粹的“私權(quán)”，因此也就在朦朧中對美國的公正使用原則感到似乎“心有靈犀一點通”，較容易產(chǎn)生共鳴。但是，另一方面，受儒家關(guān)于道德文章經(jīng)世濟民的思想的薰陶，至少在公開的話語里中國的作者一貫更在乎的是人格尊嚴和精神上的滿足，對物質(zhì)利益看得相對淡些，這又使得歐洲的著作權(quán)制度設(shè)計在某種意義上更容易得到立法者的支持，更容易獲得正當(dāng)化根據(jù)。其結(jié)果，中國的立法和司法政策似乎介于兩種模式之間，具有折衷性。此外，數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)化對現(xiàn)有社會結(jié)構(gòu)和秩序的影響還沒有充分反映到著作權(quán)法的內(nèi)容之中，造成規(guī)范與事實之間的脫節(jié)，則成為有一個重要的原因。人們都承認著作權(quán)法是信息時代的制度基礎(chǔ)，但卻沒有認識到，或者不愿意承認著作權(quán)法本身往往落后于時代發(fā)展的現(xiàn)實。
３ 數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)化與人際關(guān)系的改組
透過“饅頭血案”引起的波紋可以強烈感受到，中國的社會結(jié)構(gòu)以及經(jīng)濟和文化的基調(diào)的確正在發(fā)生某種深刻的質(zhì)變，對人格以及社群關(guān)系的理解與過去大有不同。首先需要指出，這一事件顯示出傳媒和娛樂產(chǎn)業(yè)正處在解構(gòu)之中，有關(guān)組織、規(guī)范以及權(quán)利義務(wù)關(guān)系也在分離和重組 。毫無疑問，影像復(fù)制、編輯技術(shù)的普及，打破了制片人、導(dǎo)演、劇本作家、男女明星等現(xiàn)有體制內(nèi)權(quán)威的壟斷地位 。電影愛好者不再局限于對已經(jīng)給定的劇情的咀嚼式消費，還可以嘗試自我創(chuàng)作；其結(jié)果，影像音響領(lǐng)域的職業(yè)活動與業(yè)余活動之間的界限逐步淡化甚至消失，制作者與消費者之間能作面對面交流，亦無需其他中介環(huán)節(jié)。市場的制度條件因此也將改觀——參入的資格要件、經(jīng)營管理的各種裝置在一定程度上會變得可有可無，自由競爭中討價還價的行情就成為評判高下的尺度。也就是說，當(dāng)文化產(chǎn)業(yè)不能壟斷操作技術(shù)，就不能繼續(xù)壟斷產(chǎn)品銷路，因而也就不再享有對供求關(guān)系的調(diào)節(jié)權(quán)以及價格體系的支配權(quán)。不久前“超女”與大眾投票互動的火爆場面已經(jīng)預(yù)示，在這樣的解構(gòu)后，一種新型的公共空間、一種新型的篩選機制將有可能在徹底的市場化過程中成型和發(fā)展 。從比較法社會學(xué)的視角看，這預(yù)示著行為類型和游戲規(guī)則的更換，競爭的自由度和公平性將成為制度設(shè)計的軸心。
制作者與消費者的直接聯(lián)系，勢必導(dǎo)致溝通方式的改變。例如在電影時代，也就是到20世紀70年代末為止，是導(dǎo)演壟斷了話語權(quán)和涵義詮釋權(quán)，所有的腳本劇情都是單一渠道的單向流傳，觀眾基本上處于被動接受的地位。但進入網(wǎng)絡(luò)視頻的時代，即20世紀90年代中期以后，制作者與消費者之間的相互關(guān)系和相互作用日益凸顯出來。特別是到了搞笑劇大流行的今天，改編者可以按照自己的主觀意志從多媒體空間獲取素材并進行二次創(chuàng)作，可以獨立發(fā)聲并對信息和主張的內(nèi)容進行不同的詮釋。在這樣雙向溝通的背景下，傳媒活動的主體多樣化了，某一現(xiàn)象的涵義和評價標準也多樣化了，制作者的意圖與消費者的理解甚至可能出現(xiàn)云泥之差——《無極》與“饅頭”就是非常典型的實例。過于強調(diào)對制作者的聲望、名譽甚至心情意向的保護，就有可能引起廣大觀眾、聽眾以及讀者的抵制。
網(wǎng)絡(luò)搞笑劇的流行，是傳媒、娛樂以及其他社會溝通機制雙向化的必然結(jié)果。在某種意義上也可以說，其實胡戈代表了這一代新人類的總體形象，體現(xiàn)了一種專注于追求美感和快感的柔性自由主義。新人類不同于著名民法專家梁慧星所提倡的為權(quán)利而斗爭的務(wù)實的剛性自由主義者 。他們也不像搖滾樂前衛(wèi)崔健那樣從心底發(fā)出震撼魂魄的野性吶喊并試圖借此改變外部環(huán)境 。他們是纖細的、溫靜的、內(nèi)向的，甚至有一點玩世不恭；有時類似閉門慎思的田螺，但有時卻宛若蜘蛛大俠，能以光纖和寬帶織出任意伸縮的大網(wǎng)并自如地游走其間。他們借助IT技術(shù)在多媒體中嬉戲，把自己的才智、創(chuàng)意、幽默感以及自我表現(xiàn)的欲望和技藝都發(fā)揮得淋漓盡致。用一個社會學(xué)術(shù)語來概括，他們的存在方式跡近“游戲人”(homo ludens)，追求一瞬間的自我表現(xiàn)機會和價值實現(xiàn)——在這里倒有點像《無極》里的那株象征性的雜交樹，觸目動心者只有杏花或櫻花盛開時的落英繽紛。
對數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)時代的“游戲人”而言，自我認同的基礎(chǔ)是可變的、碎片化的ID，與他者最親密的關(guān)系是網(wǎng)戀，歸屬的集體是沒有邊界、實體以及地圖的在線聊天室。他不希望別人正視自己，甚至對暴露在光天化日之下心存疑懼，而寧愿自己化作網(wǎng)絡(luò)搞笑劇的各種聲色光影或者其中的某一主角。因此，在數(shù)碼化環(huán)境里逐步形成的社群關(guān)系，將主要表現(xiàn)為像圣誕節(jié)的手機短信或者BBS留言那樣輕松的、清淡的形態(tài)。在這樣的情境里，人格權(quán)的概念內(nèi)容實際上已經(jīng)發(fā)生了非常微妙的變化。這樣的變化不會不波及重視人格因素的著作權(quán)制度設(shè)計。
五 數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)中的權(quán)利處理問題
１ 信息流量與權(quán)利處理方式
在無邊無際的數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)中，大量的信息不斷累積，也迅速地流動，有時還會發(fā)生“爆炸”。信息技術(shù)和多媒體使人們可以自由傳遞和加工各種各樣的信息，相互溝通也變得極其便捷。但是，由于在網(wǎng)絡(luò)渾沌中人格處于反復(fù)漲落之中，認同的基礎(chǔ)也發(fā)生突變，現(xiàn)階段的社會似乎溝通技術(shù)越發(fā)達反倒越頻繁地出現(xiàn)“溝通失靈（discommunication）”。正是這樣的狀態(tài)，導(dǎo)致圍繞著作物的商談和權(quán)利處理日益復(fù)雜棘手，作者與使用者很難繼續(xù)采取過去那種方式來從容地分別進行談判，并決定是否給予授權(quán)許諾。也就是說，由于數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)中的信息流量太大、流速太快，正在瓦解作品價值的物權(quán)性構(gòu)成，把著作權(quán)分割成許多訴因碎片，讓它們在信息網(wǎng)絡(luò)中浮游擴散。２００５年初發(fā)生的央視公眾訴多普達的“電視手機”案，就是一個很有代表性的實例 。而２００６年初的“饅頭血案”則表明：戲仿，也為這樣的法律解構(gòu)起著推波助瀾的作用。顯而易見，既存的著作權(quán)人許可、版稅或使用費等保障機制現(xiàn)在已經(jīng)在很多場合捉襟見肘，而新的救濟方式還有待創(chuàng)立。
歸根結(jié)底，著作權(quán)法的本質(zhì)在于承認作者（或著作權(quán)持有者）享有壟斷性利益；而對作品價值高下的判斷和利潤大小的調(diào)整，一般都付諸市場競爭機制。為了維護這樣的基本制度安排，必須明確區(qū)別模仿行為在什么情況下被允許與不被允許，以減少免費搭車現(xiàn)象。這意味著任何人要使用作品，都必須與作者或著作權(quán)持有者談判，就權(quán)利處理的各種事宜締結(jié)契約書。在數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)化社會，技術(shù)的發(fā)達使任何人都有條件輕而易舉地獲取信息，而信息的流通量卻又成幾何級數(shù)增加，要一一談判非常困難。這就造成不得不面對大量的權(quán)利處理的事態(tài)，有關(guān)交易費用也成倍擴大，侵權(quán)行為幾乎是防不勝防。在這樣的背景下，對數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)中戲仿的限制是嚴、還是寬的問題就顯得尤其突出――過嚴，會造成信息流通的阻滯；過寬，則很可能使著作權(quán)貶值、有關(guān)法律規(guī)定只落得一紙空文，形成廣闊的非法地帶。如果采取事后發(fā)現(xiàn)、嚴懲不貸的司法政策，實踐中就會出現(xiàn)太多的命令被告支付巨額賠償?shù)呐袥Q，長此以往難免會削弱向虛擬空間的信息使用內(nèi)容進行開發(fā)性投資的誘因。
２ 思考實驗與制度設(shè)計的多樣性
鑒于這種兩難困境，人們考慮出許多制度設(shè)計方案。例如設(shè)立集中管理著作權(quán)的組織機構(gòu)，作者以信托性轉(zhuǎn)讓方式把權(quán)利交付出去，不再親自進行個別的談判處理。在這樣的情況下，需要使用作品的個人或企業(yè)只與管理機構(gòu)簽約，如發(fā)生侵權(quán)行為也都由管理機構(gòu)出面去追究法律責(zé)任。由于大量的權(quán)利集中在特定機構(gòu)，可以產(chǎn)生維權(quán)行為的規(guī)模效益，因此，管理機構(gòu)比作者個人更能充分地對侵權(quán)行為進行監(jiān)督、提起訴訟 。又例如對所有使用者統(tǒng)一收費的方式，實際上使著作權(quán)完全轉(zhuǎn)化成某種對價的請求 。
另外，美國學(xué)者勞倫斯·萊斯格提出了國家法律的限制與私人利用代碼技術(shù)（標準暗號、電子認證等）建構(gòu)防護性柵欄的“兩手抓”思路 。但是，由于正版光盤之類在舊貨市場上可以自由轉(zhuǎn)賣，而數(shù)碼技術(shù)已經(jīng)使復(fù)制品的質(zhì)量與正版相比毫無遜色之處，這就提供了很多“鉆法律孔子”的機會――試圖取巧的個人不妨先買正版，復(fù)制后再轉(zhuǎn)賣。為了堵塞這樣的漏洞，著作權(quán)保護水準較高的國家采取的對策是建立補償金制度，即對具有復(fù)制功能的機器征集補償金，在權(quán)利持有者中進行分配 。現(xiàn)有的著作權(quán)法以及學(xué)說雖然還沒有承認那些把數(shù)碼空間存在的大量素材進行重組的作品也應(yīng)獲得制度性保障，但已有人主張其中投資很大并具有創(chuàng)意的，可以考慮給予與著作權(quán)相區(qū)別的合法地位并提供一定的保護措施。例如EU數(shù)據(jù)庫指令（Council Dierctive of 11 March 1996 on the Legal Protection of Databases）第三章（特別是第７條）提議把這些作品的合法利益作為“另類特色權(quán)(sui generis right)” 加以保護 。特別值得重視的還有一些為適應(yīng)數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)化后保護著作權(quán)的需要而進行的制度創(chuàng)新，例如在法律中明文規(guī)定網(wǎng)絡(luò)傳播認可權(quán) 。
除此之外，還存在一些通過徹底市場化的方式來解決數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)中權(quán)利處理問題的理論設(shè)想。其中非常有參考價值的是，日本國際高等研究所副所長北川善太郎教授提倡的“復(fù)制集市（Copymart）”。概括地說，這一方案的基本特征是，把前面提到的著作權(quán)信托性轉(zhuǎn)讓管理、統(tǒng)一收費以及補償金等設(shè)計思路逆轉(zhuǎn)過來，因而制度化的出發(fā)點從防止侵權(quán)改為著作權(quán)自由交易。具體做法如下：著作權(quán)持有者在“復(fù)制集市”對作品整體以及各組成部分的權(quán)利數(shù)據(jù)進行登記并開列許可使用條件，使用者到“復(fù)制集市”――包括著作權(quán)市場和作品市場這兩個不同層面――采購，從這里獲取使用權(quán)和復(fù)制品，并向指定的帳戶電匯使用費。實際上，“復(fù)制集市”本身就是由數(shù)碼信息技術(shù)編織的網(wǎng)絡(luò)，使用者不僅可以從中檢索必要的信息、預(yù)估有關(guān)成本，還能就價格等問題與權(quán)利持有者直接進行談判?！皬?fù)制集市”的法律基礎(chǔ)是三種系統(tǒng)化的契約群（大量分散契約的整體結(jié)構(gòu)化）：（１）著作權(quán)數(shù)據(jù)登記契約，（２）復(fù)制集市利用契約，（３）以提供著作物的復(fù)制為目的的契約 。上述設(shè)想還有一個難題留待解決，這就是怎樣保護作者的人格權(quán)。因為人格權(quán)并不是“復(fù)制集市”契約的目的，所以有關(guān)的糾紛不得不通過事后的司法救濟手段和互動來解決。
３ 結(jié)束語：基于反思理性的選擇
總而言之，把視野擴大到社會結(jié)構(gòu)的質(zhì)變以及數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)時代的法律基礎(chǔ)就會看到，《無極》對“饅頭”的重要性不在于一個具有國際聲譽的導(dǎo)演與一個網(wǎng)絡(luò)紅人之間的意氣之爭以及官司勝負，也不在于對著作權(quán)法如何解釋的辯論，甚至還不限于大眾文化對精英文化的挑戰(zhàn)和解構(gòu)。這場吸引舉國上下無數(shù)眼球的糾紛其實提出了一些涉及體制轉(zhuǎn)型的根本問題：在信息技術(shù)普及之后，在著作權(quán)保護方面應(yīng)該采取什么樣立法和司法政策？與知識經(jīng)濟的發(fā)展相關(guān)，個人、企業(yè)、市場、國家之間的關(guān)系以及相應(yīng)的制度條件將以何種方式重組？以復(fù)數(shù)或大量的契約群體的整體結(jié)構(gòu)化為特征的系統(tǒng)契約方式（與互聯(lián)網(wǎng)公約在形式上頗有類似之處，但卻不失私約的本質(zhì)），還有強調(diào)法律決定過程中的平等對話、反思理性以及功能和涵意之間聯(lián)系的新程序主義，建構(gòu)在這樣兩個極軸上的規(guī)范框架能否充分容納平面互動、網(wǎng)絡(luò)溝通并避免權(quán)利體系的解構(gòu)和貶值？站在更宏觀的層面上觀察和思索，在２１世紀人際互動以及秩序?qū)⒊尸F(xiàn)什么特征，法治范式究竟應(yīng)該怎樣創(chuàng)新？
要回答這些問題，僅在現(xiàn)行法律規(guī)定的“螺螄殼里做道場”當(dāng)然不行，但片面強調(diào)現(xiàn)實的已變或?qū)⒆兊母窬帧⒉回撠?zé)任地在信息和戲仿的大海里隨波逐流也不行。所以本文要把分析的焦點對準條文與事實之間，強調(diào)作為兩者媒介項的反思化和著作權(quán)重構(gòu)的不同組合方式，即制度設(shè)計的多樣性、可比性以及合理選擇性。
（２００６年４月１１日初稿，４月１８日改定。載《中國法學(xué)》２００６年第３期）