【作者】季衛(wèi)東
【內(nèi)容提要】
思無邪 知無涯
——為慶賀江平先生九十大壽而作
季衛(wèi)東 上海交通大學(xué)文科資深教授、中國法與社會研究院院長
孔子說“大德必得其壽”，正好可以用于江平先生的鮐背之慶。我衷心祈禱先生永遠(yuǎn)康健、壽越期頤，親眼見證法治天下的功成！在2003年發(fā)表的《法不阿貴，方成公器——關(guān)于憲治之路與江平先生風(fēng)骨的隨想》一文，我曾經(jīng)著重闡述了他那鳴天下以大德的卓越人品，特別是只向真理低頭的高風(fēng)亮節(jié)。今天，在這里，我只就個人所見所聞，再描述一下他作為思考者而業(yè)學(xué)問以修德性的那個側(cè)面，提供若干他在日本以文會友的歷史素材。
我們在學(xué)術(shù)上面對面的交集，始于1995年在東京大學(xué)召開的法社會學(xué)國際協(xié)會第三十一屆學(xué)術(shù)大會。有人可能會好奇，江平先生是民商法和羅馬法的大家，怎么一下子穿越到法社會學(xué)界去了？其實(shí)，個中緣由很簡單。眾所周知，民商法學(xué)的對象領(lǐng)域在市民社會和交易秩序，以意思自治為基本原則。這種學(xué)科屬性與法社會學(xué)有著天然的親近感和血緣關(guān)系，而江平先生又特別關(guān)注法律與社會之間的互動以及制度的比較分析，所以他對法社會學(xué)研究采取關(guān)注并且密切合作的態(tài)度是不足為奇的，而國際法社會學(xué)界重視他的原因更是不言自明。
當(dāng)時我還在日本神戶大學(xué)任教，并在1994年被遴選為法社會學(xué)國際協(xié)會（RCSL）的理事，正好趕上參加那次東京大會的籌備工作。我參與了討論和決定基調(diào)演講者、專題演講者以及分組報告者的人選。大會的基調(diào)演講者是按照學(xué)術(shù)成就、社會影響、國際通用語言的表達(dá)能力、健康狀態(tài)等標(biāo)準(zhǔn)反復(fù)醞釀確定的，均為享譽(yù)世界的學(xué)界泰斗。江平先生長期從事羅馬法和西方民商法的研究和教學(xué)，加上在立法方面的重要地位，所以他在歐洲和美國有不少學(xué)術(shù)朋友和追隨者，當(dāng)選全體會議的四位基調(diào)演講者之一并無懸念。盡管如此，投票結(jié)果公布后還是讓我感到非常振奮。
在開幕式之后，江平先生以《國家與社會——當(dāng)今中國的法律概念以及變化》為題做了精彩發(fā)言，把社會權(quán)力從國家權(quán)力中解放出來的過程和機(jī)制分為六個方面逐一進(jìn)行考察，強(qiáng)調(diào)保衛(wèi)社會、恢復(fù)社會本位的意義。據(jù)我所知，中國學(xué)者作為基調(diào)演講者登上法社會學(xué)國際協(xié)會學(xué)術(shù)大會的講壇，這還是第一次，自然引起各方矚目?！安死麑W(xué)派”的旗手P. 塞爾茲尼克教授、比較法社會學(xué)的代表性學(xué)者L. M. 弗里德曼教授都對江平先生的演講內(nèi)容和意義給予了高度評價。
順便說一下，多虧福特基金會慷慨資助國際旅費(fèi)和住宿費(fèi)，出席這次東京大會的中國學(xué)者除了江平先生外，還有金耀基、張文顯、劉瀚、梁治平、賀衛(wèi)方、高鴻鈞、夏勇、王晨光、李楯等十二位教授或研究員，陣容空前，曾經(jīng)傳為佳話。另外，也是由于東京大會的緣分，日本最富盛名的法社會學(xué)家之一六本佳平教授在2001年曾經(jīng)到北京采訪江平先生，邀請我同行協(xié)助。再過兩年后，我任職的神戶大學(xué)獲批文部省二十一世紀(jì)重大卓越研究項(xiàng)目（COE）大型資助，聚焦市場化社會的法動態(tài)學(xué)，我擔(dān)任了基礎(chǔ)研究部門的負(fù)責(zé)人。
2003年12月6日，這個COE項(xiàng)目在神戶國際會堂舉辦了一場跨部門的大型國際研討會，邀請相關(guān)領(lǐng)域的著名學(xué)者作為主旨演講嘉賓，例如法經(jīng)濟(jì)學(xué)家奧利弗?威廉姆森、法人類學(xué)家安內(nèi)利斯?瑞爾斯等，還有日本國內(nèi)的民商法學(xué)界泰斗星野英一、北川善太郎等。從中國邀請的嘉賓則是江平先生，攜夫人同行。他在國際研討會上的演講主題為“經(jīng)濟(jì)市場化與法律全球化、現(xiàn)代化、本土化”。在中國剛剛加入WTO、全球法成為學(xué)界熱點(diǎn)話題的背景下，江平先生強(qiáng)調(diào)指出：
中國改革之初就提出了對外開放的基本國策，這是中國逐漸融入世界經(jīng)濟(jì)的開始，直至去年正式加入WTO，中國參與世界經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程明顯加快。為了適應(yīng)對外開放的需要，中國已經(jīng)加入了許多國際公約。中國加入WTO，既提高了WTO規(guī)則全球化的水平，同時也提高了中國涉外經(jīng)濟(jì)法律乃至國內(nèi)其他法律的全球化水平。為了履行加入WTO時所作的承諾，中國已經(jīng)采取立法行動修正了許多相關(guān)法律，包括外商投資企業(yè)以及知識產(chǎn)權(quán)等方面的法律。然而這還只是中國法律全球化一個方面，中國法律全球化并沒有僅僅停留在履行國際條約的義務(wù)的層面上。中國在制定民商事法律的時候都會主動地借鑒有關(guān)國際條約的內(nèi)容。例如，中國新合同法在起草時就充分借鑒和移植了“國際商事合同通則”和“國際貨物銷售合同公約”的相關(guān)規(guī)定。另外，中國傳統(tǒng)上雖然是一個大陸法系國家，但在民商事法律的立法上，中國并不排斥英美法的制度，最為引人注目的是英美信托制度的引進(jìn)。在新合同法中也吸收了諸如無過錯責(zé)任、預(yù)期違約、合理預(yù)見規(guī)則等英美合同法的內(nèi)容。在草擬民法典的過程中，學(xué)者與立法者也就民法典中如何借鑒英美法的問題展開了激烈而深入的爭論。英美法與大陸法融合的世界潮流在中國的民商事立法中得到了充分的體現(xiàn)。不管人們對法律全球化持有何種立場，但有一點(diǎn)是應(yīng)當(dāng)肯定的，那就是，中國的立法是在全球化的廣闊視角下展開的。而且對于這一現(xiàn)象，沒有任何跡象和理由表明它會發(fā)生實(shí)質(zhì)性的變化，不論是2003年還是更遠(yuǎn)的一段時期內(nèi)。
他接著還表達(dá)了如下見解：
現(xiàn)在法學(xué)界里面，也有人提出來法律的本土化，強(qiáng)調(diào)法律的本國社會土壤。從世界各國來說，也有一些學(xué)者認(rèn)為，法律本身是不能夠移植的，因?yàn)槿魏我粋€國家的法律都植根于本國自己的土壤之中。但是從我們國家這些年的情況來看，我覺得法律移植的可能性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大過它的不可能性，至少是在市場經(jīng)濟(jì)的范圍內(nèi)是如此，至少是在我所從事的民商法中是如此。這個領(lǐng)域之內(nèi)過多強(qiáng)調(diào)本土性，我不贊成。因?yàn)槭袌鍪且粋€共同的土壤，如果今天我們搞的是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，我可以說我跟你的土壤不一樣，你搞的是市場經(jīng)濟(jì)，我搞的是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，那么你的東西怎么能移植到我這塊土壤來呢？今天我也是搞市場經(jīng)濟(jì)，你也是搞市場經(jīng)濟(jì)，我們有共同的語言，我們有共同的土壤，那么為什么不能有共同的規(guī)則呢？在這個意義上來說，它的法律的移植應(yīng)該是可行的，甚至可以說是必然的。我們在制訂新的合同法的時候，就參考了很多國際通行的一些規(guī)則。建立了一些過去沒有的新的制度，產(chǎn)生的影響是積極的。……移植和本土化并不矛盾。不一定非是本土資源才叫本土化，移植過來的東西也可以本土化，或者說必須本土化才能真正生根，茁壯成長。信托法律制度移植過來并不難，一些大陸法國家均有此實(shí)踐，日本早在上一世紀(jì)二十年代就頒布了信托法，但將以普通法為背景和基礎(chǔ)的信托制度移植到無普通法背景和基礎(chǔ)的國家，就有個本土化的立法過程。這是一個很艱苦的過程，既需要對該項(xiàng)法律制度有很深入的了解，又要對移植和被移植國家社會狀況、經(jīng)濟(jì)狀況等多方面情況深為熟悉。中國前兩年制定了信托法也面臨這個問題，這是一個不斷完善的過程。以前面所說的有限合伙為例，移植不移植有限合伙制度是一回事，立法對有限合伙制度如何完善是另一回事。前者是是否需要移植的問題；后者是移植后如何本土化的問題。參加WTO后我們不是很快也承認(rèn)了“司法審查”制度，只不過經(jīng)最高人民法院司法解釋“本土化”了而已。當(dāng)然，移植也不等于全盤照搬。法律始終是為社會生活服務(wù)的，而每個國家都有自己的國情，因此需要與國情適應(yīng)的法律制度。
這些精辟的論述贏得了會場熱烈的掌聲。
除了參加這次國際研討會，12月8日江平先生還在神戶大學(xué)六甲臺校園為法學(xué)院、經(jīng)濟(jì)學(xué)院、商學(xué)院的師生作了一場演講，題目是“中國的市場化與民法典編纂”。日本經(jīng)濟(jì)法學(xué)會理事長、神戶大學(xué)COE項(xiàng)目總負(fù)責(zé)人根岸哲教授主持演講會并致辭。由于日本已經(jīng)開始準(zhǔn)備對債權(quán)法進(jìn)行大規(guī)模修改，除了荷蘭民法革新以及歐盟的民法統(tǒng)一運(yùn)動之外，中國的立法走向也成為學(xué)界關(guān)注點(diǎn)之一。在討論中，很多人對于長期合同、關(guān)系合同等現(xiàn)象在市場化過程中的演變及其在民法典編纂中的反映顯示了濃厚的興趣。
一年多之后，擔(dān)任國際高等研究所副所長的北川善太郎先生啟動了一項(xiàng)比較法研究項(xiàng)目“二十一世紀(jì)的民法圖像”，重點(diǎn)對中國民法典編纂進(jìn)行比較法學(xué)研究。我作為該研究所的企劃委員會委員，參與中國項(xiàng)目的立案和組織活動。2005年8月26日到28日召開的首次論壇“中國民法典立法——21世紀(jì)民法模型研究”，邀請國內(nèi)民法學(xué)界最杰出的專家五位到會（可惜梁慧星教授因?yàn)橛衅渌A(yù)定不能出席，但提交了書面發(fā)言稿）。中國專家的分工是，江平先生負(fù)責(zé)整體考察、崔建遠(yuǎn)教授負(fù)責(zé)物權(quán)法和債權(quán)法、王利明教授負(fù)責(zé)侵權(quán)法和人格權(quán)法、房紹坤教授負(fù)責(zé)物權(quán)法和人格權(quán)法、王軼教授負(fù)責(zé)合同法和侵權(quán)法。日本方面參加研討的主要學(xué)者除北川善太郎先生本人和我之外，還包括松岡久和教授、潮見佳男教授、松本恒雄教授、小口彥太教授、鈴木賢教授、王晨教授等。由于當(dāng)時的中國正在緊鑼密鼓地審議和修改物權(quán)法草案，結(jié)果圍繞物權(quán)法理的討論自然而然成為重點(diǎn)。
江平先生在宏觀基本問題的界定之際指出：
全國人大常委會于2005年7月10日向社會全文公布了物權(quán)法草案，廣泛征求意見，在社會上引起強(qiáng)烈反響。截至8月10日僅一個月內(nèi)，全國人大法工委就收到各地群眾意見10032條，人們對這部法律的制定普遍寄于很高的期望。按照立法機(jī)關(guān)早先公布的設(shè)想：物權(quán)法草案在認(rèn)真研究各方面意見的基礎(chǔ)上進(jìn)行修改，然后在2005年10月份召開的全國人大常委會第十八次會議進(jìn)行第四次審議，于12月召開的全國人大常委會第十九次會議第五次審議，并視情決定提請2006年3月召開的十屆全國人大四次會議表決通過。
但是法學(xué)界里有少數(shù)人對物權(quán)法的制定和通過有不同的意見，他們向中央寫信，反映物權(quán)法是為了保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)才制定的一部法律，甚至認(rèn)為目前的草案是一部私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)的法典。他們認(rèn)為當(dāng)前中國最需要制定的不是保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)的法律，而是應(yīng)該制定防止國有資產(chǎn)流失的法律。這些學(xué)者甚至認(rèn)為目前的物權(quán)法草案違背了我國憲法的精神，因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定社會主義公有制是基礎(chǔ)，而草案提出公有財(cái)產(chǎn)和私有財(cái)產(chǎn)平等保護(hù)，他們認(rèn)為這是不可行的，在社會主義條件下，二者是不能相提并論的，要優(yōu)先保護(hù)國家財(cái)產(chǎn)。
對于這樣的一些看法，我個人是完全不能接受的。首先，物權(quán)法草案里面強(qiáng)調(diào)的是所有的財(cái)產(chǎn)都要保護(hù)，既要保護(hù)國家財(cái)產(chǎn)，也要保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)，還要保護(hù)集體財(cái)產(chǎn)，在條文里面這是很清楚的。而且實(shí)際上，對私有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行平等保護(hù)也并不違反憲法，因?yàn)閼椃ɡ镆呀?jīng)有明確的條文對私有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)，私有財(cái)產(chǎn)和國家、集體財(cái)產(chǎn)平等保護(hù)這是符合憲法精神的。另外說到國有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，我個人倒是覺得在物權(quán)法草案在制定修改中，恰恰是多加了一些對于國有財(cái)產(chǎn)的特殊保護(hù)，而不是對私人財(cái)產(chǎn)有特殊的保護(hù)。這才是值得關(guān)注的。我個人認(rèn)為，對于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，不管你是私人的也好，國家、集體的也罷，都應(yīng)該受到平等一致的保護(hù)，這是一個基本的法律原則，法律最重要的就是公平。
物權(quán)法的核心是所有權(quán)問題，尤其是土地、房屋等不動產(chǎn)的所有權(quán)。土地制度從某種意義上可以看成是物權(quán)法的核心制度。中國的土地制度完全是基于改革20多年的實(shí)踐中形成的，而中國的改革本身也正是從農(nóng)村土地承包經(jīng)營開始的。一般而言，改革應(yīng)該先有法律，然后按照法律既定的框架去進(jìn)行改革。但中國不是這樣，總是先試點(diǎn)先實(shí)踐，法律制度是實(shí)踐的總結(jié)。如農(nóng)村土地承包經(jīng)營等等都是先有改革實(shí)踐，然后逐漸進(jìn)入法律制度。當(dāng)然，中國現(xiàn)在沒有物權(quán)法并不等于沒有土地制度的法律，但目前這些法律規(guī)定存在爭議，到了起草物權(quán)法，矛盾就無法回避。比如物權(quán)法草案起草中的一個爭議問題：農(nóng)民的集體土地能不能自己去出讓？按照現(xiàn)在的法律，集體土地只能在征收為國有土地之后進(jìn)行出讓。但實(shí)踐中，很多地方集體土地已經(jīng)是直接進(jìn)入到了市場中。我相信高層決策者不可能沒有看到，也不能不考慮：到底集體土地能不能給一個自主權(quán)？同時，另一個問題也由此產(chǎn)生：中國這么大，法律是不是要完全一刀切？土地問題能不能真正實(shí)現(xiàn)全國統(tǒng)一管理？
應(yīng)該說，改革走到了今天，法律所爭議的問題，同經(jīng)濟(jì)發(fā)展反映出的問題是相一致的。所以，對物權(quán)法的爭議實(shí)際已經(jīng)深入到了對改革本身的一個方向性反思，它出臺的艱難性也就不言而喻了。我們還需要注意的是，物權(quán)法盡管是一個新法律，但它的制定并不完全是從無到有的過程，物權(quán)法里的很多制度在我國目前法律規(guī)定中都是有的。在物權(quán)法草案中，除了善意占有制度是新創(chuàng)的，其他一些法律制度其實(shí)都已經(jīng)有了，只不過是分散的，物權(quán)法將它們統(tǒng)一起來。所以，物權(quán)法暫時出不了臺，并不意味著我們?nèi)兆泳瓦^不下去，權(quán)利受到侵害就得不到保護(hù)；沒有物權(quán)法，法院也照樣能審理案子。在這種情況下，我們倒是應(yīng)該認(rèn)真考慮一下，目前的物權(quán)法草案，究竟哪些東西是真正符合改革發(fā)展需要的，是適合市場方向的？
事實(shí)上，現(xiàn)在中國法學(xué)界，恰恰有很多法學(xué)家對物權(quán)法起草中出現(xiàn)了一些“倒退現(xiàn)象”表示憂慮重重，比如這次修訂的草案，對于國有資產(chǎn)的保護(hù)又新增加了兩條，這實(shí)際上不應(yīng)該是物權(quán)法中應(yīng)該去規(guī)定的，可以通過國有資產(chǎn)管理法去解決。而原來規(guī)定的一些民法制度反而給刪掉了，比如占有制度里面拋棄物的問題，有些人覺得太瑣碎，就把這些有用的東西刪了，把一些反而是與物權(quán)法無關(guān)的東西加了進(jìn)來。另外，草案中有很多地方規(guī)定了刑事責(zé)任，這就不是民法體系了。我個人認(rèn)為，目前物權(quán)法草案應(yīng)該在原來基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善，應(yīng)該是更加符合改革發(fā)展方向，更加符合權(quán)利平等保護(hù)的原則，更加符合市場化的要求。如果要是在這方面倒退了，那真的不如不出，法律關(guān)鍵還是在于它所體現(xiàn)出的精神，而不僅僅是一些形式的規(guī)定。
江平先生娓娓道來的立法故事和分析意見，充滿了真知灼見，也體現(xiàn)了一個偉大法學(xué)家的良識和強(qiáng)烈的責(zé)任心，更讓外國同行感受到中國竟然還有爭鳴的學(xué)術(shù)氣氛。雖然這個民法模型論壇推敲的都是立法和解釋的技術(shù)性問題，但江平先生的引言給專業(yè)化的研究活動提供宏觀的社會背景，并給枯燥的條文賦予了鮮活的具體場景和深刻的社會價值。
又過了三年，在2008年9月我應(yīng)邀回國擔(dān)任上海交通大學(xué)法學(xué)院院長。不久與同事們一起創(chuàng)辦了學(xué)術(shù)期刊《交大法學(xué)》。我曾經(jīng)和當(dāng)時擔(dān)任編輯部主任的朱芒教授一同專程到北京，請江平先生為我們的新生刊物題寫刊名，并圍繞現(xiàn)代法治的精神做了一篇對談，稿件刊登在雜志創(chuàng)刊號上。感謝江平先生在百忙中抽出寶貴的時間為我們揮毫，并接受了長時間的采訪。這篇對談中，江平先生有一段話特別意味深長。他說：
從社會層面來理解法治，從民法角度、私法角度來看，我覺得更多的是保護(hù)私權(quán)。因?yàn)樵谖覀冞^去的社會里，從來不講究權(quán)利，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下是以義務(wù)為本位的。市場經(jīng)濟(jì)開放后，人們開始有了一些權(quán)利意識了，這種意識有了就會膨脹。那么在這個時候，與自身相關(guān)的兩種權(quán)利就顯得尤為重要了。一種是物質(zhì)上的權(quán)利，或者說生活是否有所改善、房子是否買得起的問題；另一種是精神上的權(quán)利，或者叫做更廣泛意義上的人權(quán)。人們就會考慮，我這些權(quán)利究竟有多少啊？這個問題的答案是很清楚的。我記得討論《香港基本法》之時，寧波組的一名代表在閱讀后立馬提出問題：香港人擁有的權(quán)利我們是沒有的，這就會產(chǎn)生受限制的感覺。在東歐國家，人們就普遍感受到生活的匱乏和權(quán)利的匱乏，在這種情況下，人必然就會產(chǎn)生相應(yīng)的要求，希望法治是完善的，希望獲得更多的自由，當(dāng)前我們這兩個問題仍然存在，比如給老百姓在經(jīng)營上的自由，還有出版、言論、結(jié)社等自由。我覺得這點(diǎn)是不容忽視的。
在某種意義上，大約十年前所說的這段話其實(shí)也潛藏著能夠正確解讀和把握當(dāng)下香港風(fēng)波的密碼——財(cái)富與自由的擁有感或者享受程度的變化。如果說在1997年之前，香港人覺得自己既有財(cái)富、又有自由，那么到2007年他們開始感到自己逐步失去財(cái)富但仍然享有自由，到2017年之后他們開始擔(dān)心連僅剩的自由也將失去。不管是否政治正確，這種社會心理的變化，我們是否充分意識到并及時應(yīng)對了呢？江平先生的這段話似乎是一段預(yù)言，并且是一種不幸自我實(shí)現(xiàn)了的預(yù)言。僅此一例也可以讓我們深切體驗(yàn)到江平先生洞燭先機(jī)的領(lǐng)悟力、判斷力以及鞭辟入里的睿智。
在中共十八屆三中全會的決定提出了市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用的重大命題之后的2013年8月25日，由于秦曉先生和何迪先生的鼎力支持，我于北京主持了一場小型關(guān)門會議，專門討論我那本剛殺青的書稿《通往法治的道路》。參加研討的既有法學(xué)領(lǐng)域的專家，也有立法機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人和經(jīng)濟(jì)界的大佬。令我深感榮幸和欣喜的是，江平先生也撥冗光臨了這次會議并率先發(fā)言。他評價這本書稿的思路非常清晰，也結(jié)合了中國的實(shí)際，還說很贊成這個思路，我們只要踏上這條法治之路就很有希望云云。我明白，這番話當(dāng)然只是出于一位長者獎掖后進(jìn)的美意，但還是因此而深受鼓舞。
實(shí)際上，在我書齋的東面墻上還懸掛著江平先生當(dāng)年贈給我的一幅墨寶，上面寫的行書內(nèi)容是：“禪心劍氣相思骨——錄譚嗣同名句贈季衛(wèi)東教授”。一般而論，心有禪定、氣帶俠義、骨縱相思，包涵這幾層詞意的警句應(yīng)該理解為江平先生為我立下的座右銘，或者說是對我的激勵加鞭策。但是，在我看來這樣的意境其實(shí)更是一句“夫子自道”，構(gòu)成了20世紀(jì)中國偉大法學(xué)家江平傳奇人生的精彩寫照。在這樣一個百年難遇的巨變時代，在高度不確定性的幽靈四處游蕩的世界，實(shí)際上由禪心而產(chǎn)生的定力也許更加重要。另外，對于重視人格獨(dú)立、思想交鋒以及真善美追求的學(xué)者而言，禪心、劍氣、相思骨或許還存在完全不同的詮釋、完全不同的解讀。在這里，不妨仁者見仁智者見智。無論如何，每當(dāng)我抬頭凝視這個珍貴的匾額，江平先生鮐背鶴發(fā)、不怒而威的身影就會浮現(xiàn)出來，似乎在向法學(xué)界的后輩們指點(diǎn)著歷史的必由之路，但似乎又有些揮之不去的無奈，還似乎傳遞出了來自歷史深處的一聲嘆息……
