【作者】肖夢黎
【內(nèi)容提要】
從避風港到守門人：平臺治理范式的變遷與觀察
肖夢黎 華東理工大學法學院講師、上海交通大學中國法與社會研究院兼職研究員
摘要：2022年度，互聯(lián)網(wǎng)平臺一方面經(jīng)歷著直播平臺、短視頻平臺等新業(yè)態(tài)的蓬勃發(fā)展，另一方面滴滴天價罰單事件彰顯出平臺正接受著越來越強的政府監(jiān)管。不被約束的平臺權(quán)力是新時代的“利維坦”，平臺權(quán)力與政府權(quán)力呈現(xiàn)出復雜互動的關(guān)系。傳統(tǒng)的治理范式亟待更新，個人信息保護、網(wǎng)絡(luò)安全、數(shù)據(jù)安全審查等機制成為平臺治理的重要抓手。監(jiān)管理念方面需要平衡數(shù)據(jù)安全與自由流動的價值沖突、借助比例原則均衡公共利益、個人利益、與商業(yè)利益的潛在矛盾。規(guī)范適用領(lǐng)域存在著解釋不能的情況，某些新型平臺并不符合現(xiàn)有的標準定義，需要對互聯(lián)網(wǎng)平臺的概念范圍進行補充解釋。平臺治理領(lǐng)域呈現(xiàn)出逐步加責的趨勢，守門人理論正替代避風港原則成為新的基礎(chǔ)規(guī)范，我國關(guān)于平臺主體責任的闡釋給這一領(lǐng)域提供了新的鏡鑒。
關(guān)鍵詞：平臺；平臺治理；守門人；主體責任；數(shù)據(jù)安全
信息技術(shù)的高速發(fā)展和經(jīng)濟模式的轉(zhuǎn)型升級，催生了為交易雙方提供虛擬經(jīng)營場所和交易撮合等服務(wù)的第三方電子商務(wù)平臺。在信息資源高度資產(chǎn)化的時代，平臺實際為“產(chǎn)銷消費者”與互聯(lián)網(wǎng)商家搭建了一個快速交易通道。大型互聯(lián)網(wǎng)平臺憑借規(guī)模效應逐漸獲得了主導性地位，控制著信息傳播和交互的樞紐地位，使得網(wǎng)絡(luò)空間進一步再中心化。平臺也從單一的交易通道逐漸發(fā)展為一個系統(tǒng)的自我規(guī)制體系，包括前置的基礎(chǔ)信息環(huán)境建設(shè)、中期的平臺運營、后期的用戶數(shù)據(jù)處理集成一體的完整“生態(tài)系統(tǒng)”。囿于法律具有一定的滯后性以及平臺“觸角”探索的迅速性，不斷膨脹的平臺出現(xiàn)了主體間的利益沖突以及侵權(quán)行為，不斷試探政府提供的高權(quán)監(jiān)管領(lǐng)域，從而引發(fā)了國家權(quán)力包括型塑與收編等在內(nèi)的諸多回應。
互聯(lián)網(wǎng)平臺正經(jīng)歷著迅速崛起與超速發(fā)展，以席卷之勢侵入每個個體的日常生活場景。平臺企業(yè)具有用直接網(wǎng)絡(luò)效應與間接網(wǎng)絡(luò)效應來吸引交易量、以高效的搜索匹配能力降低交易成本，以及兼具企業(yè)與市場雙重屬性等特點?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺是平臺企業(yè)演進過程的最新階段，既具有平臺企業(yè)的共同屬性，也有互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的新特點。一方面，互聯(lián)網(wǎng)平臺不受物理疆域的限制并具有技術(shù)上的架構(gòu)優(yōu)勢，給傳統(tǒng)意義上政府主導的規(guī)制帶來了巨大難題。另一方面，互聯(lián)網(wǎng)平臺自我建構(gòu)了一個規(guī)范閉環(huán)，對于進入平臺交易的主體均有規(guī)制效力。平臺企業(yè)的自我規(guī)制意味著“被規(guī)制主體自己設(shè)計規(guī)制規(guī)則，并且自己執(zhí)行這些規(guī)則”。在法律真空或市場需要的情況下，自我規(guī)制是一種“執(zhí)行私人權(quán)威的手段，一種自我設(shè)計并執(zhí)行規(guī)則的努力”。平臺企業(yè)的自我規(guī)制可能產(chǎn)生技術(shù)與系統(tǒng)風險、算法操控風險以及權(quán)力外溢風險。這時對平臺企業(yè)自我規(guī)制的規(guī)制就顯得尤為重要，需要擇機進行政府的適時監(jiān)管與司法介入。
一、平臺被處天價罰單背后的治理邏輯
習近平總書記指出：“我國平臺經(jīng)濟發(fā)展正處在關(guān)鍵時期，要著眼長遠、兼顧當前，補齊短板、強化弱項，營造創(chuàng)新環(huán)境，解決突出矛盾和問題，推動平臺經(jīng)濟規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展”。近年來，我國平臺經(jīng)濟在經(jīng)濟社會發(fā)展全局中的地位和作用日益凸顯，發(fā)展的總體態(tài)勢良好、作用積極，但也存在經(jīng)濟發(fā)展不充分、危害數(shù)據(jù)安全等相關(guān)問題。
（一）滴滴被處天價罰款始末
不被約束的平臺權(quán)力是新時代的“利維坦”?？v觀2022年一整年，互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域最吸睛的一定是滴滴被處罰80.26億元罰款、并涉及國家安全審查的案件。這既展現(xiàn)出“平臺--數(shù)據(jù)--算法”三駕馬車的深度勾連與密不可分，更呈現(xiàn)出平臺數(shù)據(jù)不僅會體現(xiàn)用戶行為，也會體現(xiàn)平臺攝入的深度，直至影響國家安全。習近平總書記指出：“網(wǎng)絡(luò)安全對國家安全牽一發(fā)而動全身，同許多其他方面的安全都有著密切關(guān)系。”
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滴滴的處罰結(jié)果及處罰事由 國家網(wǎng)信辦正式宣布：對滴滴公司處以80.26億人民幣罰款，同時對滴滴董事長程維、總裁柳青各罰100萬人民幣。 滴滴存在16項違法事實，主要涉及以下八大方面: 1.違法收集用戶手機相冊中的截圖信息1196.39萬條； 2.過度收集用戶剪切板信息、應用列表信息83.23億條； 3.過度收集乘客人臉識別信息1.07億條、年齡段信息5350.92萬條、職業(yè)信息1633.56萬條、親情關(guān)系信息138.29萬條、“家”和“公司”打車地址信息1.53億條； 4.過度收集乘客評價代駕服務(wù)時、App后臺運行時、手機連接桔視記錄儀設(shè)備時的精準位置（經(jīng)緯度）信息1.67億條； 5.過度收集司機學歷信息14.29萬條，以明文形式存儲司機身份證號信息5780.26萬條； 6.在未明確告知乘客情況下分析乘客出行意圖信息539.76億條、常駐城市信息15.38億條、異地商務(wù)/異地旅游信息3.04億條； 7.在乘客使用順風車服務(wù)時頻繁索取無關(guān)的“電話權(quán)限”； 8.未準確、清晰說明用戶設(shè)備信息等19項個人信息處理目的。 |
我們首先需要回溯滴滴天價罰單事件始末，這要從《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》（以下簡稱《數(shù)據(jù)安全法》）的出臺與滴滴赴美“光速上市”說起。2021年6月10日，我國剛剛公布了《數(shù)據(jù)安全法》。2021年6月30日，滴滴在美國紐約證券交易所悄然上市。用媒體語言形容，滴滴的上市沒有敲鐘，沒有新聞通稿，也沒有鋪天蓋地的宣傳。美國紐約時間6月10日，滴滴公司向美國證券交易委員會（SEC）遞交了招股書，申請于紐交所上市。白天國家頒布了《數(shù)據(jù)安全法》，晚上滴滴連夜向SEC納了“投名狀”——招股書。從10日遞交招股書，到30日成功上市，中間僅相隔短短的20天，滴滴實現(xiàn)了“光速上市”。
接下來，國家監(jiān)管部門重拳出擊，對滴滴進行了一系列的快速審查舉措。7月2日，網(wǎng)絡(luò)安全審查辦公室依據(jù)《國家安全法》和《網(wǎng)絡(luò)安全法》對滴滴實施網(wǎng)絡(luò)安全審查，為防范風險擴大，暫停新用戶注冊；7月4日，國家網(wǎng)信辦再發(fā)通報：審查結(jié)果為，“滴滴出行”APP存在嚴重違法違規(guī)收集使用個人信息問題，要求下架“滴滴出行”APP；7月9日，國家網(wǎng)信辦要求下架“滴滴企業(yè)版”等25款APP，滴滴旗下軟件一鍋端；7月10日，國家網(wǎng)信辦就修訂的《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》，向社會公開征求意見。要求掌握超過100萬用戶個人信息的運營者赴國外上市，必須向網(wǎng)絡(luò)安全審查辦公室申報網(wǎng)絡(luò)安全審查；7月16日，國家網(wǎng)信辦會同公安部、國家安全部、自然資源部、交通運輸部、稅務(wù)總局、市場監(jiān)管總部，7部門聯(lián)合進駐滴滴出行科技公司，開展網(wǎng)絡(luò)安全審查。
（二）滴滴事件中的權(quán)力圖景
滴滴的這一赴美光速上市的行為自然與其經(jīng)營情況必不可分，也顯示出平臺權(quán)力與國家權(quán)力間的微妙關(guān)系，甚至是不同國家爭取數(shù)據(jù)主權(quán)與平臺發(fā)展間的角力。滴滴2018/2019/2020年這3年的凈利潤分別為：-105億、-97億、-106億。不論是港股還是A股，都不可能給它開出上市的“通行證”。而自2012年起，美國證券交易委員會（SEC）要求四大會計事務(wù)所提交所有在美上市的中國公司的審計底稿（包括所有用戶數(shù)據(jù)、所有員工情況、所有會議記錄、所有通訊和郵件記錄，以及所有程序表格等）。與此相對應，我國證監(jiān)會強勢回擊：決不允許SEC拿走任何一家中國企業(yè)的任何一份審計底稿。
通過抽絲剝繭可以發(fā)現(xiàn)，滴滴赴美上市事件中存在著多重權(quán)力角逐。首先是平臺自我規(guī)制權(quán)力與政府正式監(jiān)管權(quán)力間的沖突。一般認為，上市選擇是平臺自治的范疇，而數(shù)據(jù)監(jiān)管也在平臺日常的管理領(lǐng)域內(nèi)。平臺的自我規(guī)制可以對知識與控制權(quán)的分散進行高效回應，實現(xiàn)自組織下的低成本治理。就像德里達所說：當今社會的問題，更多地反映為一種“毛細管權(quán)力”的現(xiàn)象，其產(chǎn)生依賴于科學技術(shù)的發(fā)展，彌散在社會機體之中。針對這種權(quán)力系統(tǒng)可能的過度擴張以致失控，存在著由國家直接進行干預或是使之內(nèi)部憲治化兩種截然不同的回應方法。但正如滴滴事件展示的那樣，平臺企業(yè)的自我規(guī)制還可能觸犯或者抵達傳統(tǒng)的政府規(guī)制領(lǐng)域，引發(fā)新的治理風險。滴滴執(zhí)意進行赴美上市可能潛在暴露了自己的審計底稿而非單純的審計結(jié)論，從而引發(fā)國家安全問題。這時平臺行使自治權(quán)力的行為可能對基礎(chǔ)法律和規(guī)制框架的穩(wěn)定性造成破壞。
平臺企業(yè)的二維權(quán)力形成了一幅明暗交匯的圖景：如果說平臺規(guī)則的處罰權(quán)是平臺企業(yè)權(quán)力表達的一種“顯學”，那么“數(shù)據(jù)權(quán)”就更像是一種柔性的“隱微術(shù)”。這種建構(gòu)出的新型“數(shù)據(jù)權(quán)力”多數(shù)時候并不表現(xiàn)為一種傳統(tǒng)意義上的“壓制”與“審查”。平臺企業(yè)的數(shù)據(jù)權(quán)力既是控制，也是影響；既是誘導，也是激發(fā)。在此可以回顧那五個關(guān)于民主的小問題：“你擁有什么權(quán)力？你從哪里獲得了這些權(quán)力？你出于誰的權(quán)益在行使這些權(quán)力？你需要向誰負責？我們?nèi)绾螖[脫你的影響？”
平臺運營商推動并觀察著用戶們的互動，從中提供信息服務(wù)，以幫助一方用戶匹配另一方用戶。在這一過程中，平臺企業(yè)逐漸具備了數(shù)據(jù)的搜集、使用與控制的平臺優(yōu)勢。就像?？滤f，重要之處在于“權(quán)力是在什么形式下，通過什么渠道、順著什么話語最終滲透到最微妙和最個體化的行為中去，它沿著什么道路直達罕見的或幾乎覺察不到的欲望形式，還有，它又怎樣穿透和控制日常的快感”?；ヂ?lián)網(wǎng)的初始設(shè)計是基于分散開放的結(jié)構(gòu)以及匿名的互動活動。然而隨著科技的進步，平臺企業(yè)已經(jīng)可以在消費者不了解或者沒有明確同意的基礎(chǔ)上追蹤各個網(wǎng)站上數(shù)以十億計用戶的行為，并將這些行為關(guān)聯(lián)起來。
平臺私權(quán)力可能與國家公權(quán)力產(chǎn)生沖突，這一點在數(shù)據(jù)跨境的權(quán)力沖突中較為常見。一方面，平臺私權(quán)力與國家公權(quán)力有多種共存方式：可能出現(xiàn)平臺權(quán)力對政府傳統(tǒng)權(quán)力作用范圍的侵蝕、也可能出現(xiàn)政府權(quán)力對平臺權(quán)力的妥協(xié)與主動尋求嵌入、還可能出現(xiàn)國家權(quán)力對平臺權(quán)力的收編等類型。另一方面，網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性再造了主權(quán)國家的概念，數(shù)據(jù)主權(quán)應運而生。有學者認為可將其劃分為硬數(shù)據(jù)主權(quán)與軟數(shù)據(jù)主權(quán)，前者涉及傳統(tǒng)主權(quán)獨立權(quán)、平等權(quán)與管轄權(quán)的范疇；后者則涉及技術(shù)標準、數(shù)據(jù)控制與多邊協(xié)商治理權(quán)。滴滴一案中也可以看到CSRC（中國證監(jiān)會）與SEC（美國證券交易委員會）之間的角力。
無獨有偶，域外Meta或因數(shù)據(jù)共享糾紛被迫退出歐洲。據(jù)國外媒體報道，Meta因與歐盟隱私規(guī)則談判受阻，2月Facebook母公司Meta再次發(fā)出威脅要將Facebook和Instagram同時撤出歐盟。歐盟的擔憂包括，在現(xiàn)行數(shù)據(jù)傳輸條約下，美國國家安全局等機構(gòu)可以要求這些跨國互聯(lián)網(wǎng)公司提供歐洲用戶數(shù)據(jù)。Meta的聲明被認為是一種公開“威脅”，歐盟則稱不會放松標準，也提到正加緊與美國談判以更新條約。
（三）天價罰款背后與平臺數(shù)據(jù)安全的勾連
滴滴事件中更為敏感的是地圖數(shù)據(jù)的特殊性：我們?nèi)粘Ｊ褂玫牡貓D方位數(shù)據(jù)，都經(jīng)過了加密處理，同真實的經(jīng)緯度之間存在一定偏差，但并不影響使用，這也是世界各國的通用做法。2015年，滴滴媒體研究院聯(lián)合新華網(wǎng)新媒體中心，發(fā)布了一份《大數(shù)據(jù)揭秘：高溫天部委加班大比拼》。對于掌握此類數(shù)據(jù)的滴滴平臺而言，數(shù)據(jù)安全就是國家安全。平臺企業(yè)與范圍經(jīng)濟密切相關(guān)：范圍經(jīng)濟可以更加完善地將平臺市場不同側(cè)的用戶匹配起來。平臺企業(yè)的范圍經(jīng)濟至少包括兩種含義：一是規(guī)模較大的數(shù)據(jù)庫效率遠高于規(guī)模較小的數(shù)據(jù)庫；二是相互聯(lián)通的數(shù)據(jù)庫可以能提供更多深度信息，且處理成本低于獨立的數(shù)據(jù)庫，這就意味著掌握更多個人數(shù)據(jù)的平臺才能夠給用戶提供更好更便利的體驗。范圍經(jīng)濟支撐了“數(shù)據(jù)整合程度越高，效果越好”的觀點。這時就產(chǎn)生了一個悖論：在數(shù)據(jù)產(chǎn)生、收集、分析、交易以及使用的長鏈條中，究竟是否應該鼓勵平臺公司進行秘密的、持續(xù)的數(shù)據(jù)交易以獲得對特定用戶群體最完備的“畫像”，從而提供更有針對性的服務(wù)？還是應該限制平臺企業(yè)通過合并進一步擴展自己的數(shù)據(jù)庫，并且嚴格遵守關(guān)于數(shù)據(jù)二手使用的規(guī)定？
《數(shù)據(jù)安全法》的立場選擇是以國家安全為重心，主張公益優(yōu)先理念?！稊?shù)據(jù)安全法》立法宗旨主要在于兩方面: 一是規(guī)范數(shù)據(jù)安全處理活動，加強數(shù)據(jù)安全法律保護；二是促進數(shù)據(jù)的自由流動，以創(chuàng)造更多的經(jīng)濟價值。尤其要特別關(guān)注特別數(shù)據(jù)安全（未公開的政府信息、大面積人口、基因健康、地理、礦產(chǎn)資源等）和一般數(shù)據(jù)安全這一分類。《數(shù)據(jù)安全法》遵循兩項原則：一是平衡原則下要協(xié)調(diào)數(shù)據(jù)安全價值與自由價值的沖突；二是比例原則下要均衡公共利益與個人利益的沖突。
數(shù)據(jù)跨境是數(shù)據(jù)安全中異常重要的一環(huán)，學理上主要涉及數(shù)據(jù)無國界、數(shù)據(jù)主權(quán)、數(shù)據(jù)自由貿(mào)易與數(shù)據(jù)跨境的人權(quán)保護四種學說。但在實踐中這四種學說各有軟肋，網(wǎng)絡(luò)無國界不能推出數(shù)據(jù)無國界，“絕對化的數(shù)據(jù)無國界被證明并不現(xiàn)實，附著在數(shù)據(jù)上的個人權(quán)益保護、財產(chǎn)屬性與國家安全，不可避免會引發(fā)各國的監(jiān)管”。絕對化的數(shù)據(jù)主權(quán)面臨數(shù)據(jù)特殊性時也不可能實現(xiàn)，數(shù)據(jù)有天然的流動性和非競爭性。數(shù)據(jù)自由貿(mào)易的理論有其合理性，但必然受到主權(quán)國家及其人民的法律約束。因此，有學者主張在數(shù)據(jù)主權(quán)理論存在爭議的基礎(chǔ)上，以數(shù)字安全主權(quán)作為替代理論，以風險規(guī)制路徑為依歸15，以平衡原則為指引。
2022年5月23日，滴滴正式發(fā)布公告，宣布從紐約證券交易所退市；6月2日，滴滴正式遞交了退市申請。2022年9月1日，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室公布的《數(shù)據(jù)出境安全評估辦法》（以下簡稱《評估辦法》）正式生效。這一《評估辦法》與《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》《中華人民共和國個人信息保護法》的若干原則性規(guī)定形成呼應，與《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》《個人信息出境標準合同規(guī)定》（征求意見稿） 從不同的角度細化了數(shù)據(jù)出境的相關(guān)具體規(guī)定。該《評估辦法》明確指出，隨著數(shù)字經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，數(shù)據(jù)跨境活動日益頻繁，數(shù)據(jù)處理者的數(shù)據(jù)出境需求快速增長。明確數(shù)據(jù)出境安全評估的具體規(guī)定，是促進數(shù)字經(jīng)濟健康發(fā)展、防范化解數(shù)據(jù)跨境安全風險的需要，是維護國家安全和社會公共利益的需要，是保護個人信息權(quán)益的需要?！对u估辦法》規(guī)定了數(shù)據(jù)出境安全評估的范圍、條件和程序，為數(shù)據(jù)出境安全評估工作提供了具體指引。數(shù)據(jù)出境安全評估堅持事前評估和持續(xù)監(jiān)督相結(jié)合、風險自評估與安全評估相結(jié)合等原則?！对u估辦法》規(guī)定了應當申報數(shù)據(jù)出境安全評估的情形：一是數(shù)據(jù)處理者向境外提供重要數(shù)據(jù)；二是關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運營者和處理100萬人以上個人信息的數(shù)據(jù)處理者向境外提供個人信息；三是自上年1月1日起累計向境外提供10萬人個人信息或者1萬人敏感個人信息的數(shù)據(jù)處理者向境外提供個人信息；四是國家網(wǎng)信部門規(guī)定的其他需要申報數(shù)據(jù)出境安全評估的情形?！对u估辦法》正是在數(shù)據(jù)安全主權(quán)的背景下制定的，采取綜合風險防范進路，對重要數(shù)據(jù)進行界定。正如習近平總書記所指出的：“網(wǎng)絡(luò)安全是開放的而不是封閉的。只有立足開放環(huán)境，加強對外交流、合作、互動、博弈，吸收先進技術(shù)，網(wǎng)絡(luò)安全水平才會不斷提高?！?（與17引用重復了）
（四）更多平臺身陷數(shù)據(jù)安全審查
網(wǎng)絡(luò)安全審查辦公室有關(guān)負責人表示，為防范國家數(shù)據(jù)安全風險，維護國家安全，保障公共利益，依據(jù)《國家安全法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《數(shù)據(jù)安全法》，按照《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》，2022年6月23日，網(wǎng)絡(luò)安全審查辦公室約談同方知網(wǎng)（北京）技術(shù)有限公司負責人，宣布對知網(wǎng)啟動網(wǎng)絡(luò)安全審查。據(jù)悉，知網(wǎng)掌握著大量個人信息和涉及國防、工業(yè)、電信、交通運輸、自然資源、衛(wèi)生健康、金融等重點行業(yè)領(lǐng)域重要數(shù)據(jù)，以及我重大項目、重要科技成果和關(guān)鍵技術(shù)動態(tài)等敏感信息。
《“十四五”國家信息化規(guī)劃》（以下簡稱《信息化規(guī)劃》）專門設(shè)置“加快數(shù)字化發(fā)展 建設(shè)數(shù)字中國”章節(jié)，并對加快建設(shè)數(shù)字經(jīng)濟、數(shù)字社會、數(shù)字政府，營造良好數(shù)字生態(tài)作出明確部署。習近平總書記指出：“網(wǎng)絡(luò)安全對國家安全牽一發(fā)而動全身，同許多其他方面的安全都有著密切關(guān)系?！薄?/span>信息化規(guī)劃》強調(diào)強化平臺治理體系，包括“完善違法內(nèi)容舉報與處理披露機制，引導平臺企業(yè)及時主動公開違法違規(guī)內(nèi)容自查處置情況，及時預警排查重大風險隱患”，這為平臺企業(yè)超前排查風險隱患提供了指南。
習近平總書記指出：“網(wǎng)絡(luò)安全的本質(zhì)在對抗，對抗的本質(zhì)在攻防兩端能力較量?！蔽覈环矫娌粩喟l(fā)展新型網(wǎng)絡(luò)安全防護技術(shù)，持續(xù)加強網(wǎng)絡(luò)安全保障體系建設(shè)；另一方面積極開展網(wǎng)絡(luò)安全法律法規(guī)和規(guī)章制度建設(shè)，《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》《中華人民共和國個人信息保護法》《關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施安全保護條例》《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》等多項網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)域法律法規(guī)已陸續(xù)出臺。為進一步加強網(wǎng)絡(luò)安全保障，《信息化規(guī)劃》提出“加強網(wǎng)絡(luò)安全核心技術(shù)聯(lián)合攻關(guān)，開展高級威脅防護、態(tài)勢感知、監(jiān)測預警等關(guān)鍵技術(shù)研究，建立安全可控的網(wǎng)絡(luò)安全軟硬件防護體系”。
二、平臺責任的范式變更與傳統(tǒng)規(guī)制之不敷
（一）直播平臺、短視頻等新樣態(tài)平臺的治理困局
直播帶貨是始于2016年的一種全新銷售運營渠道。淘寶將2019年定義為“中國電商直播元年”，2021年直播電商規(guī)模用戶規(guī)模為4.64億，行業(yè)市場規(guī)模達1844.42億元?！爸辈ル娚獭?、“社交電商”、“跨境電商”已成為雙循環(huán)經(jīng)濟新的“三駕馬車”。直播行業(yè)實現(xiàn)了“人、貨、場”的重新建構(gòu)、經(jīng)濟交換與社會交換的雙重耦合、沉浸式的社群臨場。萬物皆可直播，人人都能帶貨的背后問題頻發(fā)，虛假宣傳、偽劣產(chǎn)品、數(shù)據(jù)摻假、退貨率高、維權(quán)難等一系列問題層出不窮。在這些侵權(quán)行為中，究竟是罰主播個人還是罰企業(yè)？比如2020 年的“辛選公司直播帶貨假燕窩事件”就選擇性適用了《反不正當競爭法》。重點處罰企業(yè)而非主播個人。更為重要的是，直播平臺承擔何種責任，是否嚴格符合《電子商務(wù)法》第9條第2款關(guān)于電子商務(wù)平臺的相關(guān)定義？
短視頻領(lǐng)域則是平臺發(fā)展的另一個爆點，中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC)）發(fā)布的第50次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至2022年6月，我國短視頻的用戶規(guī)模達9.62億人，較2021年12月增長2805萬人，占網(wǎng)民整體規(guī)模的91.5%。一邊是用戶的爆炸性增長，另一邊短視頻逐漸成為侵權(quán)行為的“高發(fā)地”。一旦有熱門影視劇集出現(xiàn)，大量未經(jīng)許可剪輯影視劇的“剪刀手”、“搬運工”便應運而生?！稈吆陲L暴》《延禧攻略》等熱播劇先后受到各種短視頻剪輯，平臺方采取的“曖昧不明”的態(tài)度與現(xiàn)有“通知-刪除”原則是否產(chǎn)生抵牾尚需要進一步解釋。比如當大熱劇集開播后，短視頻平臺出現(xiàn)的大量剪輯片段多在標題或tag中直接帶有該電視劇的名稱，是否屬于紅旗原則標識的范圍？短視頻平臺采取何種措施、才應被認為是采取了“必要措施”？“避風港原則”有無過時？短視頻平臺是否可以秉承技術(shù)中立的立場，認為自己沒有能力對數(shù)以億計的視頻片段進行審核？究竟又應該如何平衡權(quán)利人的利益與短視頻平臺的利益？
（二）新型平臺治理與電子商務(wù)平臺治理的歸并與兼容
在較長一段時間里，僅有被定性為電商平臺才需要承擔相關(guān)法律責任，而電商平臺的定義需要嚴格滿足“在電子商務(wù)中為交易雙方或者多方提供網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù)，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或非法人組織”這一定義。這一狀況使得直播平臺、短視頻平臺甚至直接開始流量運營或者直播帶貨，都期待“逃避（電子商務(wù)）平臺”定性的趨勢。就像有資深學者堅稱的那樣，“《電子商務(wù)法》是一種實質(zhì)上的‘電商平臺責任法’”。
在實際運營中，理論和實踐常會出現(xiàn)背離，新型平臺上的銷售行為往往不會那么“標準”。比如當主播只是進行宣傳、介紹或者評測時，僅提供了可跳轉(zhuǎn)的鏈接，就可能因缺乏交易閉環(huán)而不能認定為電商平臺。這種情況下，消費者在直播中購買到不符合描述的商品，直播平臺并非消費者的相對人，是否就無需承擔相關(guān)責任。與此相對應，抖音上提供的購物鏈接與微信平臺上搭載的購物小程序也面臨著認定為電商平臺困難的情況。畢竟抖音與微信為平臺上商戶提供了巨額流量。短視頻平臺侵權(quán)案件亦呈多發(fā)態(tài)勢。需要引申思考的是，平臺責任的內(nèi)涵究竟是什么，是需要另起爐灶還是在原有規(guī)制體系上小修小補？此前在互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)部迭代的web3.0時代的平臺治理方式，是否還能有效運行？
這時需要考慮是采用功能等同還是個案裁決的方式來審視平臺責任的變遷。比如根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》第7條第2款的表述，主管部門采取了“功能等同”的認定思路，即同時滿足《電子商務(wù)法》中明確的四個要素，即可以認為提供了實質(zhì)上的電商平臺服務(wù)。
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小視頻平臺的重復侵權(quán)如何認定“通知—刪除”原則？ 杭州互聯(lián)網(wǎng)法院公開開庭審理并宣判原告北京字節(jié)跳動網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（以下簡稱“字節(jié)跳動公司”）、原告浙江今日頭條科技有限公司（以下簡稱“今日頭條公司”）與被告某技術(shù)服務(wù)公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案。 法院經(jīng)審理認為，被告運營的某視頻平臺（以下簡稱“A平臺”），在應知用戶利用其所提供信息存儲空間，實施侵害兩原告視聽作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的情況下，雖然采取了“通知—刪除”措施，但未能“有效制止侵權(quán)”，應對A平臺用戶提供38條被控侵權(quán)視頻的行為承擔立即停止侵權(quán)、賠償經(jīng)濟損失及維權(quán)合理開支共計30萬元的民事責任。 案情概覽 ? 兩原告訴稱： 其經(jīng)權(quán)利人授權(quán)，依法享有今日頭條和西瓜視頻“農(nóng)村四哥”賬號下原創(chuàng)視頻作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及維權(quán)權(quán)利。 A平臺“農(nóng)村四哥”賬號與西瓜視頻“農(nóng)村四哥”賬號的昵稱和頭像相同，且大量傳播上述原創(chuàng)視頻作品，吸引眾多用戶在A平臺在線觀看、下載、分享侵權(quán)視頻。 2021年7月以來，兩原告持續(xù)向被告發(fā)函40余次，要求被告刪除侵權(quán)視頻，并采取“能夠有效制止侵權(quán)”的必要措施以制止持續(xù)侵權(quán)行為。但被告既未及時刪除侵權(quán)視頻，也未采取任何必要措施，導致侵權(quán)賬號仍在持續(xù)發(fā)布侵權(quán)視頻。 被告長期、持續(xù)地實施上述侵權(quán)行為，嚴重影響短視頻收益及流量，給兩原告造成巨大的經(jīng)濟損失，侵害了兩原告對其視聽作品所享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。 ? 被告辯稱： 一是涉案視頻內(nèi)容系視聽作品還是錄音錄像制品尚不能明確； 二是被告系網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，僅提供信息存儲空間服務(wù)，對網(wǎng)絡(luò)用戶上傳被訴侵權(quán)作品的行為不存在過錯，不構(gòu)成侵權(quán)，且已及時采取“通知—刪除”的必要措施，無需承擔賠償責任。 ? 裁判要點 一、不同類型作品以及同一作品類型中各個分類作品之間均可能存在不同的獨創(chuàng)性判斷角度，應從對素材的選擇、拍攝、畫面編排等方面考慮紀實類視聽作品的獨創(chuàng)性。 二、判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否需要承擔間接侵權(quán)責任，關(guān)鍵在于對客觀侵權(quán)事實的主觀認知。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀上是否明知或應知，可根據(jù)“明顯感知”標準和“重復侵權(quán)”標準兩個層次進行判斷。 三、必要措施最終需達到“能夠有效制止侵權(quán)”的實際效果。 四、針對不同侵權(quán)形式，應當根據(jù)侵權(quán)行為程度從“輕—重”逐步遞進。對于單一侵權(quán)行為，可能采取“通知+刪除”的必要措施就能夠有效制止侵權(quán)。但是對于重復侵權(quán)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負有更高的注意義務(wù)，應當采取預防性措施。 |
上述短視頻平臺重復侵權(quán)案件有一定典型意義，有助于厘清短視頻平臺對“重復侵權(quán)”之注意義務(wù)的邊界，以類型化方式明確短視頻平臺“明知或應知”的主觀過錯的范圍，同時對“必要措施”的內(nèi)涵進行解釋。
（三）避風港原則過時了嗎？
北京互聯(lián)網(wǎng)法院自2018年9月9日建院至2022年11月30日，共受理網(wǎng)絡(luò)音樂著作權(quán)糾紛4560件，審結(jié)4046件。被訴案件量居前十位的主體均為平臺運營商，占收案總數(shù)半數(shù)以上。侵權(quán)模式主要包括：網(wǎng)絡(luò)主播在直播過程中未經(jīng)授權(quán)翻唱歌曲；將歌曲作為背景音樂播放；短視頻中未經(jīng)授權(quán)翻唱歌曲；或未經(jīng)授權(quán)使用他人歌曲作為背景音樂等。直播、短視頻領(lǐng)域侵權(quán)案件的審理更容易引發(fā)社會關(guān)注：音著協(xié)訴斗魚直播案的庭審引發(fā)1.5億話題量；音未公司訴春雨公司廣告短視頻案被媒體稱為MCN商用音樂侵權(quán)第一案，引發(fā)了各界對短視頻背景音樂侵權(quán)亂象的關(guān)注。
“避風港”原則源自于美國的規(guī)制理念，以紅旗原則為表征。核心是“通知—刪除”原則與技術(shù)中立的規(guī)制立場。彼時，平臺作為“單純通道”，僅扮演交易撮合者和場所提供者的角色，基于平臺的中立性，要求平臺經(jīng)營者承擔監(jiān)督控制潛在危險義務(wù)，不僅面臨平臺經(jīng)營者對危險的控制能力不足的現(xiàn)實因素，還會對平臺施加過于嚴苛的負擔，以至于阻礙平臺經(jīng)濟的發(fā)展。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商被告知侵權(quán)，則有刪除的義務(wù)，否則就被視為侵權(quán)?！凹t旗”原則是“避風港”原則的例外適用，紅旗原則是指如果侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的事實是顯而易見的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商就不能忽視，或以“不知道侵權(quán)”的理由來推脫責任，如果在這樣的情況下，不進行刪除、屏蔽、斷開連接等必要措施，盡管權(quán)利人沒有發(fā)出過通知，也應該視為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商知道第三方侵權(quán)?！巴ㄖ?/span>—刪除”原則誕生之初有其時代背景，既能夠保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人不被侵犯，又不至于過分苛責網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，可以有效促進文化傳播和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展。我國依據(jù)“通知—刪除”原則建構(gòu)了相應的法律規(guī)定。其中《中華人民共和國民法典》第1194條至第1197條對“通知—刪除”規(guī)則和網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任進行了規(guī)定。相關(guān)條款涉及通知內(nèi)容、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后的義務(wù)、錯誤通知與反通知制度等。
在用戶生成內(nèi)容（UGC）模式盛行的當下，“通知—刪除”規(guī)則所預期的利益平衡已發(fā)生了傾斜，在實踐中極易淪為平臺規(guī)避責任的工具。在既往的侵權(quán)案例中，短視頻平臺通常以“內(nèi)容是用戶上傳的，自己只是網(wǎng)絡(luò)存儲空間提供者”作為抗辯理由，這些平臺稱應保持“技術(shù)中立”原則，并已盡到“通知—刪除”義務(wù)，從而期望憑借“避風港原則”規(guī)避侵權(quán)責任。但滯后于技術(shù)發(fā)展的“避風港”原則也會讓平臺默許大規(guī)模的用戶侵權(quán)，一方面享受用戶提供內(nèi)容所帶來的流量，另一方面通過“通知—刪除”原則規(guī)避對非法內(nèi)容所應承擔的責任，致使網(wǎng)絡(luò)提供商與內(nèi)容提供用戶之間形成了極大的“價值差”。從成本—收益的角度來分析，數(shù)字服務(wù)提供商既無須支付相關(guān)費用，也無須對平臺上非法內(nèi)容或虛假信息的傳播承擔責任，卻可以享受其所帶來的收益，難謂符合分配正義。司法判賠額小于侵權(quán)獲益是另一個重要原因。從現(xiàn)實案例來看，相關(guān)網(wǎng)絡(luò)平臺一邊喊著賠償高，另一邊仍在持續(xù)侵權(quán)，短視頻平臺付出的侵權(quán)成本遠沒有獲得的收益高。
隨著人工智能技術(shù)迅猛發(fā)展，平臺內(nèi)容識別及過濾技術(shù)得到了極大提升。原有“避風港”原則中的利益平衡也應該進行迭代，從被動的“通知—刪除”逐步過渡到增加平臺主體責任。既然權(quán)利人追究上傳者責任很困難，那么讓平臺承擔相應侵權(quán)責任，則更加有利于保護權(quán)利人合法權(quán)利，也更符合激勵創(chuàng)作和鼓勵作品傳播的目的。相較于侵權(quán)后的事后監(jiān)管，事先的內(nèi)容審查可以用相對低的成本，更有效地避免因非法內(nèi)容或虛假信息傳播可能帶來的損害。短視頻平臺應利用技術(shù)，進行形式與內(nèi)容審查相結(jié)合，承擔更高的注意義務(wù)，并采取多種措施防止侵權(quán)。具體可以考慮將內(nèi)容審查和過濾義務(wù)有限度地納入平臺的責任范圍，借此實現(xiàn)內(nèi)容提供者與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商之間權(quán)利義務(wù)的平衡以及利益的合理再分配，但同時也應當考慮如何把握好用戶基本權(quán)利保護與平臺非法內(nèi)容控制二者之間的衡平 。另外，針對侵權(quán)違法成本過低的困境，新修訂的著作權(quán)法加大了對侵犯著作權(quán)行為的懲處和追責力度，明確對于侵權(quán)行為情節(jié)嚴重的，可以適用懲罰性賠償。最高人民法院工作報告也提出，著力破解知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)“舉證難、周期長、賠償?shù)?、成本高”等難題?！八痉ǘ▋r是知識產(chǎn)權(quán)客體市場價值的最終體現(xiàn)和保障，高價值的知識產(chǎn)權(quán)應獲得高判賠額，才能減少侵權(quán)，侵權(quán)現(xiàn)象才能得到有效制止?！?/span>
（四）平臺責任的范式變遷與內(nèi)在動力
互聯(lián)網(wǎng)時代的權(quán)力是分散的，政府、平臺企業(yè)、大眾之間權(quán)力與權(quán)利的博弈塑造著社會話語及其轉(zhuǎn)向。平臺責任的變遷有其內(nèi)在動力，核心在于如何權(quán)衡國家權(quán)力與平臺權(quán)利間的有效分配、如何在包容審慎理念的主導下盡可能限縮平臺發(fā)展帶來的負面效應。短短數(shù)十年間，治理模式從傳統(tǒng)規(guī)制手段擴張到平臺獨有的治理方案；從認為互聯(lián)網(wǎng)是去中心化的“美麗新世界”到發(fā)覺其可能是新時代不受約束的“利維坦”；從反壟斷法與電商平臺責任的單一規(guī)制方案拓展到數(shù)字守門人、新公用事業(yè)等理論范式。學界對平臺治理對象的研究可以劃分為兩個階段，由此可以體現(xiàn)新舊治理范式的變更。舊治理范式注重信息、內(nèi)容、行為等顯性對象，新治理范式注重數(shù)據(jù)、算法等隱性對象，平臺治理進入更深層次。新舊之分不是單純的時間劃分，而是認知深入程度的劃分。學界對平臺治理對象的認識不斷深入，平臺治理、算法治理、數(shù)據(jù)治理漸有交叉之勢。
治理平臺的思路總體遵循維護創(chuàng)新、逐步加責的方案。最開始的“避風港”原則更多是將平臺放置在“技術(shù)中立”的位置上，除非侵權(quán)行為像“紅旗”一樣明顯，否則允許其日常經(jīng)營駛?cè)氡茱L港。甚至在較長一段時間內(nèi)，比如2017-2018年間，避風港原則有濫用的傾向，法官對平臺的注意義務(wù)要求較低。
從避風港到守門人的規(guī)制轉(zhuǎn)變則意味著對平臺角色、平臺責任的認定發(fā)生了迭代。看門人或守門人（gatekeeper）一詞初見于信息傳播學，1947年，美國社會心理學家?guī)鞝柼亍けR因首提“信息傳播的順利與否取決于看門人的意見”，互聯(lián)網(wǎng)時代的守門人則意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商具有網(wǎng)絡(luò)空間“看門人”的角色?！翱撮T人”被界定為“在國家能力有限的情況下有能力修正他人行為的非國家機構(gòu)，其通過流通渠道控制和內(nèi)容審查等形式防止或盡量減少非法信息的傳播”。平臺企業(yè)成為了新的看門人，不僅擁有對上下游用戶的行為進行有效監(jiān)管的權(quán)力，還能通過流通渠道及時控制并消除非法行為產(chǎn)生的社會負面效應。
歐盟首次在《數(shù)字市場法案》中提出守門人的理念，這一理念被美國、法國、德國等多國采納。平臺企業(yè)一旦被認定為守門人，則承擔較多義務(wù)，尤其是特別事前規(guī)制義務(wù)。該法案一是以清單方式明確列出“核心平臺服務(wù)類別”，從市場影響力、重要門戶、市場地位三個定性標準，結(jié)合年營業(yè)額、市值、活躍用戶數(shù)量、市場范圍等因素對數(shù)字守門人進行認定，明確市場預期。二是對守門人濫用行為進行了事前限制。例如，從預裝軟件管理、操作系統(tǒng)使用、服務(wù)切換、數(shù)據(jù)可移植性等方面要求守門人不得進行生態(tài)封閉，從數(shù)據(jù)整合和使用、服務(wù)比較等方面要求守門人不得進行自我優(yōu)待，還規(guī)定了數(shù)字守門人不得實施獨占交易、干預定價、捆綁產(chǎn)品和服務(wù)等限制、排除市場競爭的濫用行為。三是強化了經(jīng)營者集中通知要求。要求數(shù)字守門人進行的并購行為均需通知歐盟委員會。
無獨有偶，美國也開始對反托拉斯法和數(shù)字市場的深層改革，率先提出大型互聯(lián)網(wǎng)平臺綜合性治理方案。2022年7月19日，眾議院司法委員會正式發(fā)布了《數(shù)字市場競爭狀況調(diào)查報告》（Investigation of Competition in Digital Markets），指出了美國數(shù)字市場競爭中存在的一些問題，并重點對四大科技巨頭濫用市場勢力，利用排他性協(xié)議、自我優(yōu)待等手段排除、限制競爭的問題進行了分析。
與之相對應，也有學者提出應該將平臺企業(yè)視為新公用事業(yè)，從而施加相應的責任。公用事業(yè)一般指具有基礎(chǔ)性和公共性、正的網(wǎng)絡(luò)外部性和規(guī)模經(jīng)濟等特征的事業(yè)。政府對此類行業(yè)采取較為嚴格的價格和準入限制。由于平臺控制了信息，而信息社會中公共品的提供依賴于信息這一媒介，平臺的服務(wù)對用戶的正常生活具有必要性。這恰恰符合公用事業(yè)產(chǎn)品“對用戶具有必要性，用戶極易被利用”的特性。如果將平臺企業(yè)視為新公用事業(yè)，則首先應該符合非歧視（禁止自我優(yōu)待）與消費者保護的原則，建立“防火墻”（使平臺的基礎(chǔ)設(shè)施類業(yè)務(wù)與其他業(yè)務(wù)相隔離），對外貫徹開放互聯(lián)的要求、建立數(shù)據(jù)互聯(lián)的規(guī)范。但也有學者持相反意見，認為公用事業(yè)的規(guī)制邏輯無法應用到平臺經(jīng)濟，新公用事業(yè)理論主張的舉措自然也無法直接應用。
總體來說，在數(shù)字市場競爭問題上，不同國家和地區(qū)采取了大體相同的規(guī)制思路。一是介入時間上采用事前監(jiān)管，二是介入對象上進行非對稱監(jiān)管，三是主體認定上采用“推定+指定”結(jié)合的模式，四是關(guān)注執(zhí)法案例中的行為問題和結(jié)構(gòu)問題。
三、平臺治理的中國模式：平臺主體責任的邏輯與展望
黨中央高度重視平臺經(jīng)濟發(fā)展，本年度多次提出促進平臺經(jīng)濟健康、規(guī)范、持續(xù)發(fā)展的目標規(guī)劃。2022年1月，國務(wù)院印發(fā)《“十四五”數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃》，強調(diào)強化反壟斷和防止資本無序擴張，推動平臺經(jīng)濟規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展，建立健全適應數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的市場監(jiān)管、宏觀調(diào)控、政策法規(guī)體系，牢牢守住安全底線。3月25日，《中共中央、國務(wù)院關(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的意見》印發(fā)，強調(diào)破除平臺企業(yè)數(shù)據(jù)壟斷等問題，防止利用數(shù)據(jù)、算法、技術(shù)手段等方式排除、限制競爭。4月29日，中共中央政治局召開會議，強調(diào)要促進平臺經(jīng)濟健康發(fā)展，完成平臺經(jīng)濟專項整改，實施常態(tài)化監(jiān)管，出臺支持平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的具體措施。10月16日，黨的二十大報告發(fā)布，指出要加強反壟斷和反不正當競爭，破除地方保護和行政性壟斷，依法規(guī)范和引導資本健康發(fā)展。12月19日，《中共中央、國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》發(fā)布?！兑庖姟吩凇肮ぷ髟瓌t”中提到：堅持共享共用，釋放價值紅利。合理降低市場主體獲取數(shù)據(jù)的門檻，增強數(shù)據(jù)要素共享性、普惠性，激勵創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)創(chuàng)造，強化反壟斷和反不正當競爭，形成依法規(guī)范、共同參與、各取所需、共享紅利的發(fā)展模式。12月20日，國務(wù)院總理李克強主持召開國務(wù)院常務(wù)會議，再次強調(diào)“支持平臺經(jīng)濟健康持續(xù)發(fā)展”。新修訂的《中華人民共和國反壟斷法（2022修正）》在完善規(guī)制數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的濫用行為，以及提升未依法申報經(jīng)營者集中的罰則等多個層面進行了修正，健全了法律責任體系，預留了制度細化的接口。與此同時，中共中央政治局7月28日的會議也要求對平臺經(jīng)濟實施常態(tài)化監(jiān)管，推動平臺經(jīng)濟規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展，完成平臺經(jīng)濟專項整改，集中推出一批“綠燈”投資案例。
（一）從穿透式監(jiān)管到不對稱監(jiān)管
我國的平臺治理范式也在探索中不斷前行。既然平臺責任確有強化的必要，平臺功能和角色的轉(zhuǎn)變必然導致平臺責任的變革，也催生了新的治理原則。首先，平臺的“企業(yè)-市場二重說”有較大市場，如何通過公權(quán)力處理平臺這類新型機構(gòu)顯然需要創(chuàng)新規(guī)制。比如張凌寒等學者由互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的理念出發(fā)逐漸延伸至穿透式監(jiān)管的學說。穿透式監(jiān)管說有兩層內(nèi)涵：監(jiān)管理念上，追求實質(zhì)重于形式，穿透互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式直指互聯(lián)網(wǎng)實際功能；監(jiān)管手段上，侵入性進行過程監(jiān)管、要素監(jiān)管與算法監(jiān)管。也有學者認為在處理互聯(lián)網(wǎng)世界的再中心化時，應該采取強監(jiān)管的治理范式。開放式互聯(lián)網(wǎng)階段，主導話語是限制政府干涉、支持創(chuàng)新和發(fā)展；平臺化互聯(lián)網(wǎng)階段，主導話語是網(wǎng)絡(luò)的負外部性影響；強監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)時代，主導話語是作為傳統(tǒng)權(quán)威的國家在互聯(lián)網(wǎng)治理中的角色回歸。與此同時，也可以考慮將不對稱規(guī)制的方案延續(xù)到平臺治理中，也就是說對不同類型的平臺施加不同的規(guī)制強度。核心是“鋤強扶弱”：限制主導企業(yè)的競爭行為，使非主導企業(yè)能夠茁壯成長。
其次，平臺企業(yè)的雙重屬性也決定了自我規(guī)制與合作治理的重要性。從平臺內(nèi)部商業(yè)邏輯出發(fā)，有學者提出非中性定價機制、產(chǎn)品質(zhì)量控制機制、懲戒機制、聲譽機制等自我規(guī)制機制。立足平臺內(nèi)部運行邏輯，有學者提出“平臺公正”原則，主張平臺公正地提供差異化服務(wù)、符合公共倫理規(guī)范的平臺服務(wù)、受正當程序約束。
最后，伴隨平臺性質(zhì)由通道向生態(tài)系統(tǒng)的快速轉(zhuǎn)變，仍一味堅守傳統(tǒng)規(guī)則似乎難以再言“公平”。尤其是，當平臺經(jīng)營者業(yè)已成為生態(tài)系統(tǒng)的主導者，并從中充分受益之時，客觀上將消費者置于更為不利的地位，為消費者風險的升高創(chuàng)造了條件，平臺經(jīng)營者不應對此視而不見。而且，相比于分散的受害者，由平臺經(jīng)營者承擔控制風險的義務(wù)也是更具有效率的。隨著平臺責任制度的發(fā)展，政府和相關(guān)利益主體更多地要求法律提前介入網(wǎng)絡(luò)平臺的商業(yè)運營和技術(shù)發(fā)展模式，強調(diào)對網(wǎng)絡(luò)平臺“守門人”角色的利用，甚至針對用戶違法行為向平臺施加嚴格責任，以期提高網(wǎng)絡(luò)執(zhí)法的力度和水平。
（二）主體責任的內(nèi)涵與邏輯
我國在平臺治理領(lǐng)域博采各家眾長，既借鑒歐盟的嘗試和探索經(jīng)驗，同時立足于我國現(xiàn)實情況，構(gòu)建了中國特色的平臺治理體系。張新寶教授認為，“守門人是指控制移動互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)關(guān)鍵環(huán)節(jié)、有資源或有能力影響其他個人信息處理者處理個人信息能力的互聯(lián)網(wǎng)營運者。守門人包括應用程序分發(fā)平臺、移動終端操作系統(tǒng)及平臺型APP”，該界定將守門人標定為超大平臺。這與《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南（征求意見稿）》依據(jù)用戶規(guī)模、業(yè)務(wù)種類及限制能力，提出了超級平臺、大型平臺和中小平臺的平臺分級方案不謀而合。在同時發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》中的“超大型平臺”亦明確指向“超級平臺”和“大型平臺”。我國《個人信息保護法》第58條確立了我國守門人制度的基本框架，“重要互聯(lián)網(wǎng)平臺服務(wù)”與數(shù)字市場法“核心平臺服務(wù)”的表述異曲同工，蘊含著對平臺服務(wù)進行分類的要求；“用戶數(shù)量巨大、業(yè)務(wù)類型復雜”確立了對提供重要互聯(lián)網(wǎng)平臺服務(wù)的企業(yè)進行分級和識別的兩項主要標準；4項具體要求明確了守門人必須履行的特別義務(wù)?！痘ヂ?lián)網(wǎng)平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》首次提出中國版守門人制度的基本設(shè)想，確立了先分類、再分級的超級平臺識別程序，但法律規(guī)定與具體實施之間仍存在差距，創(chuàng)造性的法律實施和系統(tǒng)的解決方案還有待進一步挖掘。
在分類分級的前置條件下，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)承擔了共同但有區(qū)別的合規(guī)義務(wù)?！痘ヂ?lián)網(wǎng)平臺分類分級指南（征求意見稿）》在公平競爭示范、平等治理（不實施自我優(yōu)待）、生態(tài)開放、數(shù)據(jù)管理、內(nèi)部合規(guī)治理、服務(wù)風險評估和防控、安全審計、促進創(chuàng)新等方面對超大型互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者提出要求，并在信息管理（核驗、記錄、公示）、平臺內(nèi)用戶管理、平臺內(nèi)容管理、禁限售管控、服務(wù)協(xié)議與交易規(guī)則、信用評價、反壟斷、反不正當競爭、數(shù)據(jù)獲取、算法規(guī)制、價格行為規(guī)范、廣告行為規(guī)范、知識產(chǎn)權(quán)保護、禁止傳銷、網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)治理、網(wǎng)絡(luò)安全、數(shù)據(jù)安全、自然人隱私與個人信息保護、消費者保護、平臺內(nèi)經(jīng)營者保護、勞動者保護、特殊群體保護、環(huán)境保護、納稅義務(wù)、配合執(zhí)法等方面對所有互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者提出要求。
（三）數(shù)字市場反壟斷中的主體責任
平臺企業(yè)自身存在的張力導致壟斷認定存在較大問題。平臺既是企業(yè)，又是匹配供需的市場。隨著討論的深入，“私權(quán)力和公共性屬性說”出現(xiàn)。劉權(quán)指出，網(wǎng)絡(luò)平臺兼具私權(quán)力屬性和公共性屬性，平臺塑造有組織的私人秩序，并且承擔著維護網(wǎng)絡(luò)市場秩序、保障用戶權(quán)益的公共職能。在劉權(quán)之前，曾有學者主張平臺是傳統(tǒng)市場組織。隨著討論的深入，“私權(quán)力和公共性屬性說”和“市場-企業(yè)二重說”成為通說。在此基礎(chǔ)上，趙鵬從“網(wǎng)絡(luò)中立”原則得到啟示，進一步主張平臺自身的張力表現(xiàn)為一對矛盾：去中心化的服務(wù)和集中化的管理。一方面，平臺需要保證各類用戶都能平等接入平臺并展開交互；另一方面，平臺需要進行某種程度的集中化管理，達到維護公共利益和進行高效供需分配的目的。
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知網(wǎng)被處罰案件 2022年5月，國家市場監(jiān)管總局依據(jù)《反壟斷法》對知網(wǎng)涉嫌實施壟斷行為立案調(diào)查。2022年12月26日，在歷經(jīng)7個月的調(diào)查后，國家市場監(jiān)管總局對知網(wǎng)涉嫌實施濫用市場支配地位行為作出處罰決定?！短幜P決定書》認定，知網(wǎng)在中國境內(nèi)中文學術(shù)文獻網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫服務(wù)市場具有支配地位，自2014年起的8年時間內(nèi)，實施了“不公平高價”和“拒絕交易”兩種濫用行為。處罰決定責令知網(wǎng)停止獨家合作行為，并處以其2021年度中國境內(nèi)銷售額17.52億元5%的罰款，共計8760萬元。同時，堅持依法規(guī)范和促進發(fā)展并重，監(jiān)督知網(wǎng)全面落實整改措施、消除違法行為后果，要求知網(wǎng)圍繞解除獨家合作、減輕用戶負擔、加強內(nèi)部合規(guī)管理等方面進行全面整改，促進行業(yè)規(guī)范健康創(chuàng)新發(fā)展。 2022年7月10日，國家市場監(jiān)管總局對28起未依法申報違法實施經(jīng)營者集中案件作出行政處罰決定，多數(shù)涉及VIE架構(gòu)的數(shù)字平臺企業(yè)。 |
經(jīng)過歷時近兩年的草案討論和修改，《反壟斷法修正案》終于在2022年6月24日經(jīng)十三屆全國人大常委會第三十五次會議審議通過，并于8月1日開始實施。其中的一個亮點在于明確反壟斷相關(guān)制度在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的具體適用規(guī)則。由于平臺企業(yè)天然具有跨行業(yè)的“贏者通吃”、復合形態(tài)的“多環(huán)狀生態(tài)圈”等特點，在規(guī)模經(jīng)濟的加持下，平臺企業(yè)擴張的邊際成本幾乎為零，因此“相關(guān)市場”的界定就十分重要。新法針對未達申報標準但可能具有排除限制競爭影響的經(jīng)營者集中加強審查，以避免和減少涉案交易未達申報標準但對市場競爭影響較大的情況，這一舉措特別關(guān)系到平臺經(jīng)濟領(lǐng)域不合理的生態(tài)擴張。此次《反壟斷法》修訂在國家法律層面對《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》所作出的反壟斷合規(guī)指引給予了確認。特別地，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)濫用市場支配地位的認定仍然是在現(xiàn)有的法律框架之下進行的，構(gòu)成要件與傳統(tǒng)企業(yè)濫用市場支配地位沒有本質(zhì)差別，需要基于企業(yè)市場力量和經(jīng)營行為的競爭效果以判斷是否存在濫用行為。《反壟斷法修正案》還將數(shù)字市場反壟斷問題在總則予以明確，規(guī)定經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等從事本法禁止的壟斷行為，對審理平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位以及經(jīng)營者集中等案件具有重要的指導意義。同時明確了數(shù)字市場中濫用市場支配地位行為具體表現(xiàn)。強調(diào)具有市場支配地位的經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)以及平臺規(guī)則等從事前款規(guī)定的濫用市場支配地位的行為，呼應總則第9條規(guī)定，與《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》等規(guī)定有機銜接，并且為未來的制度發(fā)展預留了必要的空間。
（四）元規(guī)制理念下的責任梯度
根據(jù)經(jīng)濟學的“制度邊際收益理論”可以發(fā)現(xiàn)，平臺規(guī)則和國家法律屬于制度資源，兩者的最優(yōu)結(jié)合點是制度資源投入的邊界點，因此應致力于減少監(jiān)管者和監(jiān)管對象的信息不對稱、評估法律對平臺經(jīng)濟的影響并吸收平臺內(nèi)部規(guī)則，實現(xiàn)國家法律和平臺規(guī)則的合作。在元規(guī)制理論下，規(guī)制對象得到法律規(guī)范的授權(quán)，通過內(nèi)部的管理機制或標準體系達成行政監(jiān)管的基本目標。元規(guī)制理論是介于國家規(guī)制和自我規(guī)制之間的規(guī)制類型，其核心思想是對自我規(guī)制實施規(guī)制。具體實施過程中，可以通過政府的外力引導督促被規(guī)制主體的自我規(guī)制，建立內(nèi)部規(guī)則的制定機制、外部督促機制、外部審查機制等對平臺進行間接性規(guī)制。元規(guī)制理論的優(yōu)勢在于認識到實現(xiàn)規(guī)制目標的能力首要掌握在被規(guī)制者手中，因此采用了一種“保持距離式”的監(jiān)督模式。通過發(fā)揮政府、市場、社群等多元規(guī)制力量，從正面和反面雙向激勵數(shù)據(jù)控制者發(fā)揮自身資源優(yōu)勢，展開自我治理。
在元規(guī)制的理念和制度設(shè)計下，企業(yè)為符合法律規(guī)范，圍繞其內(nèi)部規(guī)范系統(tǒng)和自身活動設(shè)定更具有針對性和操作性的規(guī)制。相較于外部監(jiān)管部門而言，平臺掌握更多的內(nèi)部信息和專業(yè)知識，更容易發(fā)現(xiàn)企業(yè)合規(guī)中存在的問題。就平臺企業(yè)自身而言，法律應當明確平臺在各個方面的主體責任：比如責任治理、公平運營、守法合規(guī)、消費者責任、員工責任等，還需要構(gòu)建風險評估機制、數(shù)據(jù)全周期保護機制。這種治理是有梯度、類型化的。對于不同類型的平臺企業(yè)，其規(guī)制程度是大相徑庭的。在治理平臺時，需要采取階梯式規(guī)制強度的原則，綜合考慮平臺類型、提供商品與服務(wù)的類型、技術(shù)架構(gòu)的類型及控制力強弱、以及涉及的公共性強弱等因素。在平臺企業(yè)的自我規(guī)制失靈后，政府規(guī)制的強度疊加司法介入的強度大致為一個恒定的指標。如果政府對某種平臺企業(yè)的規(guī)制處于較強的水平，那么司法機關(guān)應該保持謙抑，進行有限度的介入；而如果政府出于一些原因尚未對某種平臺企業(yè)實施規(guī)制，那么就需要由司法機關(guān)提供更強的救濟。
“在平臺責任的適用上不應該存在一種全有／全無的二元化的狀態(tài)，而是應該根據(jù)具體類型的平臺與典型電商平臺的相似性與差異性，來配置與之相適應的平臺責任”。《電子商務(wù)法》在對平臺經(jīng)營者責任界定的立法過程中，其一、二、三審稿件中規(guī)定的均是平臺經(jīng)營者承擔連帶責任，但是由于平臺經(jīng)營者強烈反對，在四審稿中改為相應的補充責任，但是在征求意見期間發(fā)生了滴滴順風車殺人案，引發(fā)了消費者的強烈反對，在雙方僵持下立法者難以平衡，將立法模糊化處理。“相應的責任”首先應該明晰平臺經(jīng)營者的“資質(zhì)審查義務(wù)”與“安全保障義務(wù)”，《電子商務(wù)法》中僅僅規(guī)定了平臺經(jīng)營者有“資質(zhì)審查義務(wù)”“安全保障義務(wù)”，并沒有對其內(nèi)涵與外延作出明確的界定。因此，為給司法義務(wù)履行提供可以參照的客觀明確的標準，建議相關(guān)法律法規(guī)盡快對“資質(zhì)審查義務(wù)”“安全保障義務(wù)”的概念作出明確的規(guī)定，且應當明晰平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的審查范圍、審查頻率、審查方式和應急處理措施。其次，應對平臺經(jīng)營者課以“監(jiān)控義務(wù)”。借鑒國外成功經(jīng)驗來看，國外法院認為平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的直接侵權(quán)行為有監(jiān)督和控制的權(quán)力和能力，即負有“監(jiān)控義務(wù)”，若平臺經(jīng)營者能從平臺內(nèi)經(jīng)營者的侵權(quán)行為中獲取直接利益，平臺經(jīng)營者就將承擔侵權(quán)責任。
《電子商務(wù)法》第38條第2款規(guī)定的“相應的責任”，從責任性質(zhì)上分析應當屬于侵權(quán)法調(diào)整的范疇，但是由于平臺經(jīng)營者相比《民法典》侵權(quán)責任編第1198條第2款規(guī)定的場所管理人等承擔更高的安全保障義務(wù)，因此不應直接類推適用。在具體歸責時，“相應的責任”應當適用過錯推定責任，即由平臺經(jīng)營者對盡職履行義務(wù)、不存在過錯承擔舉證責任。
原文標題《平臺治理年度觀察報告(2022)》，刊載于《數(shù)字法學評論》2023年第1期，感謝微信公眾號“數(shù)字法治”授權(quán)推送！