【作者】?李學(xué)堯
【內(nèi)容提要】
“元宇宙”時代的神經(jīng)技術(shù)與神經(jīng)權(quán)利
李學(xué)堯 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授、上海交通大學(xué)中國法與社會研究院企劃委員
摘要：越來越多的生物技術(shù)學(xué)家、倫理學(xué)家、法學(xué)家主張構(gòu)建新的權(quán)利概念：神經(jīng)權(quán)利。他們對該權(quán)利概念的建構(gòu)必要性、內(nèi)涵及其功能作了深入的探討。以認知自由、精神隱私權(quán)、人格完整權(quán)這三個神經(jīng)權(quán)利的核心概念為主要線索。借用元宇宙類似能夠表征涌現(xiàn)狀態(tài)的概念作為背景，展開前沿科技與新興權(quán)利的關(guān)系研討。超越體系化思考的分析視角，對神經(jīng)權(quán)利進行初步證成。研究認為，不能采用傳統(tǒng)工業(yè)社會的標準來判斷與智能技術(shù)結(jié)合的神經(jīng)技術(shù)對人類權(quán)利和自由的嚴重威脅；對于前沿科技帶來的不確定風(fēng)險，應(yīng)創(chuàng)新構(gòu)建或者容忍權(quán)利保護的“冗余”機制；神經(jīng)權(quán)利本質(zhì)上屬于數(shù)字權(quán)利。
有關(guān)“神經(jīng)權(quán)利”（neuroright或者neurorights）的討論，是伴隨著神經(jīng)技術(shù)在實踐中的應(yīng)用，特別在精神介入治療、刑事司法（比如測謊、治療）、軍事和教育等領(lǐng)域的廣泛應(yīng)用，導(dǎo)致人們對認知自由、人格完整和精神隱私的深遠擔(dān)憂而引發(fā)的。在世界范圍內(nèi)，伴隨神經(jīng)技術(shù)與智能技術(shù)的深度融合及其廣泛的商業(yè)應(yīng)用（比如“元宇宙”、腦機接口），很多人認為神經(jīng)權(quán)利已經(jīng)成為現(xiàn)實需要，哲學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)、神經(jīng)科學(xué)、認知科學(xué)、醫(yī)學(xué)等學(xué)科都深度介入其相關(guān)研究。美國大腦計劃（BRAIN Initiative）首席科學(xué)家、神經(jīng)科學(xué)家拉斐爾·尤斯特組織一大批神經(jīng)科學(xué)專家提出了“神經(jīng)權(quán)利倡議”，試圖說服各國政府根據(jù)《世界人權(quán)宣言》在國內(nèi)法體系中制定涉“神經(jīng)權(quán)利”的法律。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織、聯(lián)合國教科文組織、美洲國家組織等國際機構(gòu)也努力推進將神經(jīng)權(quán)利定義為一種新的國際人權(quán)法律框架。
在全球?qū)W術(shù)界意義上，對神經(jīng)權(quán)利的討論雖不只是商業(yè)消費概念化的“元宇宙”觸發(fā)（更多的是由于馬斯克資本化運作的腦機接口技術(shù)應(yīng)用），但本文卻特意標識了備受爭議的“元宇宙”背景，主要的原因是：其一，只有在一種資本、權(quán)力與技術(shù)相結(jié)合的數(shù)字技術(shù)綜合應(yīng)用情境中，才能深刻地理解指數(shù)式發(fā)展的神經(jīng)技術(shù)對權(quán)利的嚴重威脅。最近，國內(nèi)青年學(xué)者邱遙堃在批判中國學(xué)術(shù)界出現(xiàn)的“元宇宙熱”時提到，“元宇宙”實質(zhì)上是一種游戲產(chǎn)品種類，對它的治理可以還原為對數(shù)據(jù)、算法、VR、區(qū)塊鏈、NFT等方面（當然也包括腦機接口技術(shù)）的治理，但在資本增值和權(quán)力增強的驅(qū)動下，作為現(xiàn)有信息技術(shù)的匯總和綜合，必須注意技術(shù)綜合發(fā)展引發(fā)社會形態(tài)變化的某種涌現(xiàn)現(xiàn)象，以及規(guī)范法學(xué)意義上的主流法律理論在應(yīng)對這種涌現(xiàn)性變化所呈現(xiàn)的局限性。在現(xiàn)有的法學(xué)研究尚未能運用復(fù)雜系統(tǒng)理論將數(shù)字社會的運轉(zhuǎn)原理完全還原為簡單規(guī)則之前，簡單采用“還原主義”思路，試圖在原有權(quán)利體系或者法律監(jiān)管制度框架監(jiān)管下前沿科技帶來的風(fēng)險問題，同樣會釀成不可預(yù)知的風(fēng)險。有鑒于此，本文試圖借用元宇宙類似能夠表征涌現(xiàn)狀態(tài)的概念作為背景，展開前沿科技與新興權(quán)利的關(guān)系研討。
本文內(nèi)容如下：第一，全面回顧國際學(xué)術(shù)界關(guān)于神經(jīng)技術(shù)與權(quán)利之間關(guān)系的論辯，以及神經(jīng)權(quán)利的提出背景。第二，對神經(jīng)權(quán)利倡議者在證立神經(jīng)權(quán)利時的三個關(guān)鍵概念—認知自由、精神隱私權(quán)、人格完整性展開學(xué)術(shù)史的回顧。第三，超越體系化思考的分析視角，對神經(jīng)權(quán)利進行初步證成。在下文的討論中，需要不斷注意到道德權(quán)利證立和法律權(quán)利證立的不同標準。
神經(jīng)技術(shù)、權(quán)利挑戰(zhàn)與神經(jīng)權(quán)利的提出
在過去的二三十年里，神經(jīng)科學(xué)和神經(jīng)工程領(lǐng)域的技術(shù)獲得長足的發(fā)展，并在智能技術(shù)的助力下，向著臨床醫(yī)學(xué)外的領(lǐng)域（如刑事司法、軍事活動和消費行業(yè)）擴展。2019年還發(fā)生了一件標志性的事件，拉斐爾·尤斯特利用植入大鼠大腦的電極，使動物看到了實際上不存在的東西。因此，作為始作俑者的尤斯特明確警告：“如果（神經(jīng)技術(shù)）能夠閱讀和記錄神經(jīng)活動，也可能閱讀和記錄思想”。換言之，通過神經(jīng)技術(shù)控制他人思想已經(jīng)成為現(xiàn)實。與此相關(guān)，隨著腦機接口技術(shù)的大規(guī)模資本化應(yīng)用（特別是元宇宙概念和馬斯克的腦機接口技術(shù)應(yīng)用），近年來在全球領(lǐng)域引起了公眾對于人類大腦交互技術(shù)相關(guān)倫理問題的焦點關(guān)注。
伴隨著神經(jīng)技術(shù)的發(fā)展，在人文社會科學(xué)領(lǐng)域催生了諸多新學(xué)科，比如神經(jīng)經(jīng)濟學(xué)、神經(jīng)語言學(xué)、神經(jīng)倫理學(xué)和神經(jīng)法學(xué)等。其中，以控制、規(guī)制神經(jīng)技術(shù)風(fēng)險為己任的研究，主要是神經(jīng)倫理學(xué)和神經(jīng)法學(xué)。前者的興起主要運用神經(jīng)技術(shù)開展的相關(guān)治療行為，產(chǎn)生于2002年左右；后者則更早，主要由于20世紀90年代神經(jīng)技術(shù)不斷被運用于刑事司法而學(xué)術(shù)建制化。在21世紀初，相關(guān)的研究主要集中于四個主題：（1）認知增強類藥物適用的倫理審查；（2）神經(jīng)成像技術(shù)，特別是讀心術(shù)在臨床適用上的倫理審查；（3）神經(jīng)技術(shù)對于自由意志以及奠基于此之上的法律責(zé)任理論的影響；（4）神經(jīng)科學(xué)證據(jù)的有效性、可采性。
大致在2001年至2004年，因倫理審查的實踐需求，在神經(jīng)倫理學(xué)的研究脈絡(luò)里，很自然地會討論神經(jīng)技術(shù)，特別是作為讀心術(shù)的神經(jīng)成像、認知增強技術(shù)等對于思想和良心自由（freedom of thought and conscience）的影響，并逐漸形成“認知自由（cognitive liberty）”的新興權(quán)利概念。結(jié)合人類是否存在“意志自由”或者“認知自由”能力的理論爭論，神經(jīng)倫理學(xué)的學(xué)者們，在當時將認知自由主要定義為“控制自己的意識和電化學(xué)思維過程的權(quán)利和自由”。認知自由這一概念的提出，是形成神經(jīng)權(quán)利研究傳統(tǒng)形成的里程碑式學(xué)術(shù)事件。
“神經(jīng)權(quán)利”一詞及其內(nèi)涵的建構(gòu)最早由一批生物技術(shù)與人工智能倫理學(xué)家完成。馬塞洛·英卡（Marcello Ienca）和安多諾（Andorno）于2017年4月在一篇關(guān)于神經(jīng)科學(xué)對權(quán)利影響的論文中最早提出了神經(jīng)權(quán)利的概念。英卡與其合作者的結(jié)論是，現(xiàn)有的權(quán)利體系在規(guī)范上不足以回應(yīng)神經(jīng)技術(shù)提出的新問題。因此，他們提出了“重新概念化”或者直接創(chuàng)造神經(jīng)權(quán)利等新權(quán)利，來保護人們免受潛在傷害。該文發(fā)表引起了一場正反觀點都很明確的激烈論辯。這場理論爭論至今仍未結(jié)束。
一方面，越來越多的學(xué)者，以神經(jīng)技術(shù)以及相關(guān)領(lǐng)域（比如生物倫理學(xué)家）的專家為主，積極地投身于細化神經(jīng)權(quán)利概念內(nèi)涵的研究。比如拉斐爾·尤斯特等人組織了一個25人的研究團隊在《自然》雜志上發(fā)表了相關(guān)論文。他們認為隱私和同意、代理和身份、增強、偏見是未來需要重點關(guān)注的四個領(lǐng)域。他們認為，“應(yīng)該在國際人權(quán)條約中增加保護這些權(quán)利（即神經(jīng)權(quán)利）的條款”。目前，每年不僅有大量深化神經(jīng)權(quán)利研究的學(xué)術(shù)論文發(fā)表，還有很多具體的政策和立法實務(wù)的推進。
另一方面，注重權(quán)利理論與立法體系化的倫理學(xué)和法學(xué)界，對于神經(jīng)權(quán)利的概念則表現(xiàn)出了一種批判或者反思的視角。具體觀點大致有：（1）并非所有道德上可取的東西都應(yīng)該被概念化為法律上的權(quán)利。在法律的意義上，神經(jīng)權(quán)利的概念是多余的，已有的權(quán)利體系已經(jīng)實施了有效的保護，或者通過對已有自由權(quán)利的融貫性解釋來實現(xiàn)；（2）神經(jīng)權(quán)利倡導(dǎo)者混淆了“技術(shù)風(fēng)險防范”和“權(quán)利保護”，因技術(shù)風(fēng)險引發(fā)的權(quán)利保障困難，未必能通過創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利來實現(xiàn)；神經(jīng)權(quán)利保護基于一個仍然在持續(xù)發(fā)展中的神經(jīng)技術(shù)，且保護的對象是“主體的一部分（即人腦，而非人的身體的全部）”，是一種典型的笛卡爾謬誤。在元宇宙的概念興起之后，反對神經(jīng)權(quán)利的理論觀點仍然沒有缺席。步入2023年之后，這種質(zhì)疑似乎更加強烈。
神經(jīng)技術(shù)與認知自由
認知自由是神經(jīng)權(quán)利理論中最為核心的概念。神經(jīng)權(quán)利倡議者最初將其定義為“控制自己的意識和電化學(xué)思維過程的權(quán)利和自由”，但近來對該概念的定義逐漸“泛化”，被指稱為個人控制自己的心理過程、認知和意識的自由。很顯然，新的定義更加具有“被基本權(quán)利”的性質(zhì)。在新的概念框架里，良心自由、思想自由、靈魂自由、自由意志等成了認知自由的下位概念。也正因此，神經(jīng)倡議者們將認知自由的研討爭論，從神經(jīng)倫理學(xué)擴大到了牽涉哲學(xué)、社會學(xué)、法學(xué)、政治學(xué)、國際關(guān)系等更加廣泛的學(xué)術(shù)空間里，將其理論淵源追溯至啟蒙時期，甚至古希臘、古印度哲學(xué)。
比如，有神經(jīng)權(quán)利倡議者認為，公元前3世紀，孔雀王朝阿育王頒布了促進尊重“良心自由”的法令，它就是保障認知自由的最早立法活動。有學(xué)者還認為，斯多葛派哲學(xué)家愛比克泰德（Epictetus）已闡述認知自由的概念。比如他的名句“否定意志的自由，就無道德可言”，即是認知自由的精彩闡釋。由于有關(guān)于自由的經(jīng)典討論多集中于近代啟蒙時期，神經(jīng)權(quán)利倡議者在證立認知自由時，更是將“認知自由”“攀附”于該時期的幾個令人熱血沸騰的概念。例如，他們認為羅杰·威廉姆斯（Roger Williams）在17世紀闡述的“靈魂自由”，即“上帝賦予人類在信仰問題上做出選擇的天生權(quán)利”，就是認知自由。這一概念后來演變?yōu)椤白诮套杂伞钡母拍?，并被寫入了《世界人?quán)宣言》。此外，神經(jīng)權(quán)利倡議者還認為，約翰·彌爾頓（John Milton）提到的良心自由（freedom of conscience）、洛克等人闡述的意志自由（freedom of will）、霍布斯和孟德斯鳩等人闡述的思想自由（freedom of thought）等詞語都是認知自由的另外一種表述。
通過下位權(quán)利體系的關(guān)系建構(gòu)或者概念同一性的論證，神經(jīng)權(quán)利倡議者還試圖通過司法判例來證立認知自由。比如，神經(jīng)權(quán)利倡議者反復(fù)援用卡多佐大法官主筆的帕科訴康涅狄格州（Palko v. Connecticut）一案多數(shù)意見書中對思想自由重要性的論證。在該判決書中，卡多佐大法官認為，思想自由是所有自由的基石和不可或缺的條件。他們還利用美國司法判決書中混用心智自由與思想自由、混用思想自由和言論自由等，進一步論證在司法實踐中認知自由是基本權(quán)利的重要內(nèi)容。比如，他們熱衷于引用法官在2003年多伊訴印第安納州拉斐特城（Doe v. City of Lafayette，Indiana，2003）的判決書所指出的“第一修正案賦予思想自由的權(quán)利”。
神經(jīng)權(quán)利概念的創(chuàng)造者伊恩卡和安多諾等人，一方面將表達自由的理論淵源歸入認知自由的理論淵源，另一方面，他們也試圖采用分析的視角，在規(guī)范結(jié)構(gòu)上對其進行排序。他們的規(guī)范結(jié)構(gòu)論述不同于上述學(xué)者包含與被包含的關(guān)系建構(gòu)，而是在時間維度上，認為認知自由在時間順序上先于任何其他自由，與其他自由概念之間是相輔相成的關(guān)系。
在法學(xué)或者神經(jīng)法學(xué)的研究脈絡(luò)里，從規(guī)范性的角度來研究認知自由相對比較后。對于神經(jīng)技術(shù)的興起，規(guī)范法學(xué)意義上的主流法學(xué)（一般不包括犯罪心理學(xué)等類似法學(xué)交叉學(xué)科）最初關(guān)心的是，利用神經(jīng)技術(shù)來開展的意識自由實證檢驗結(jié)果（比如著名的李貝特實驗）對于主流法學(xué)理論所基于的“人類尊嚴”“意志自由”以及權(quán)利等基礎(chǔ)性理論的挑戰(zhàn)以及回應(yīng)。雖然神經(jīng)倫理學(xué)家很早就意識到，認知自由也蘊涵著相應(yīng)的規(guī)范性要求，也就是存在一項對應(yīng)的“基本權(quán)利”，比如森特提（Sententia）直接提出認知自由“是幾乎所有其他自由的必要基礎(chǔ)”，但法學(xué)家遲至2012年才開始回應(yīng)這一問題。杜克大學(xué)的妮塔·法拉哈尼（Nita Farahany）教授對美國憲法第四修正案和第五修正案的自證其罪條款進行了理論分析，在法哲學(xué)層面上進一步論證了將認知自由認定為基本權(quán)利的理論主張，對之與隱私權(quán)、自決權(quán)等傳統(tǒng)權(quán)利內(nèi)容的關(guān)系及其革新作了深入的探討。此外，還有很多法律實務(wù)者，不經(jīng)理論證立便將認知自由直接認定為一種法律意義上的權(quán)利，即“保障個人對其心靈主權(quán)的基本人權(quán)”，并進一步在國際范圍內(nèi)推進相關(guān)的立法。到目前為止，認知自由尚未被寫入國際人權(quán)條約中，但在阿根廷、美國等國的立法實踐中得到了有限程度的承認，并被認為是許多公認權(quán)利的基礎(chǔ)。
神經(jīng)技術(shù)與精神隱私權(quán)
精神隱私權(quán)的提出主要基于神經(jīng)技術(shù)讀心術(shù)的發(fā)展，特別是各種神經(jīng)信息的書寫、記錄和解碼技術(shù)的飛速推進。神經(jīng)權(quán)倡議者對隱私權(quán)的定義大致可以概括為：旨在揭示一個人的心理過程或神經(jīng)健康信息的腦—心領(lǐng)域和數(shù)據(jù)處理技術(shù)；它對隱私的挑戰(zhàn)既包括對主要神經(jīng)數(shù)據(jù)（如大腦記錄）的預(yù)測分析，也包括通過情感計算等技術(shù)基于次要數(shù)據(jù)（如表型或行為數(shù)據(jù)）的推斷。精神隱私權(quán)主要指向一個人大腦的認知過程，包括感覺、想象、情緒、意圖、感知、決策等關(guān)于個人心理狀態(tài)的信息，并對應(yīng)于神經(jīng)活動模式的過程。
神經(jīng)權(quán)意義上的精神隱私權(quán)討論主要來自神經(jīng)倫理學(xué)的討論。他們特別關(guān)注，保護大腦數(shù)據(jù)的隱私和安全問題是否應(yīng)成為人權(quán)框架和立法的一部分。與此不同的是，法學(xué)關(guān)注的精神隱私主要在刑事司法背景下展開，比如在犯罪心理、意志自由、測謊的可行性等領(lǐng)域中附帶提到。此外，法學(xué)也關(guān)注精神障礙者的隱私權(quán)討論。
神經(jīng)權(quán)利倡議者像研究認知自由一樣，對精神隱私的學(xué)術(shù)史作了“附會”式的梳理。比如，他們例舉了歷史學(xué)家伯里（J.B.Bury）對精神隱私和思想自由之間緊密關(guān)聯(lián)的研究。在《思想自由史》一書中，伯里認為“一個人只要隱瞞自己的想法，就永遠無法阻止他思考他所選擇的任何事情”。這表明，行使一個人的精神隱私權(quán)（即隱藏自己的思想），對于思想自由權(quán)的充分行使十分必要，也是認知自由的前提。他們還認為，在今天的數(shù)字世界中，隱私權(quán)已經(jīng)與全新的信息處理領(lǐng)域和方法相關(guān)，這在20世紀是不可想象的。然而遺憾的是，隱私權(quán)的主流理論來自身處于20世紀的人們，比如布蘭代斯、沃倫等法官、《世界人權(quán)宣言》的起草者，等等。
現(xiàn)有神經(jīng)技術(shù)意義上的讀心術(shù)已經(jīng)可以實現(xiàn)讀取人們的心理偏好、共情反應(yīng)等。2013年，科學(xué)家通過探測P300腦電波不僅能監(jiān)視大腦活動，還獲取了大腦中有關(guān)于個人信念的秘密信息。拉斐爾·尤斯特與其他科學(xué)家認為“已經(jīng)可以從人們的數(shù)據(jù)特征中獲得相當數(shù)量的個人信息”，并認為“公民應(yīng)該有能力和權(quán)利保持其神經(jīng)數(shù)據(jù)的私人性”。考慮到神經(jīng)設(shè)備的安全漏洞、神經(jīng)數(shù)據(jù)的隱私性和先進數(shù)據(jù)分析技術(shù)的推斷潛力，神經(jīng)權(quán)利倡議者們提出，應(yīng)該從演化的角度來重新解釋隱私權(quán)，并直接承認隱私權(quán)的子權(quán)利“精神隱私權(quán)”；精神隱私權(quán)將明確保護個人免受第三方未經(jīng)同意入侵其心理信息（無論是從其神經(jīng)數(shù)據(jù)推斷，還是從指示神經(jīng)、認知和/或情感信息的代理數(shù)據(jù)推斷）以及未經(jīng)授權(quán)收集這些數(shù)據(jù)。
在精神隱私權(quán)的討論中，學(xué)者們還會將其與數(shù)字權(quán)利意義上的隱私權(quán)進行比較。有很多學(xué)者認為，神經(jīng)技術(shù)的讀心術(shù)并不像人們想象的或者科幻片里描述的那么可怕。對人類隱私權(quán)形成的最大影響是通過訪問非神經(jīng)數(shù)據(jù)而形成對我們的心理過程、狀態(tài)和性情等敏感信息進行分析，并進一步干預(yù)我們行為的大數(shù)據(jù)以及其他各類智能技術(shù)。因此，亟待規(guī)范的是數(shù)字權(quán)利意義上的隱私權(quán)，相比之下，所謂精神隱私權(quán)的重要性并不那么突出。
對此，神經(jīng)權(quán)利倡議者往往運用科林里奇困境予以反駁。按照科林里奇困境的理解，在一項技術(shù)被廣泛開發(fā)使用之前，它的影響是無法輕易預(yù)測的，但與此同時，當這項技術(shù)嵌入社會關(guān)系之中時，對它的控制或者監(jiān)管就變得很難，因此需要我們開展前瞻性立法。有關(guān)神經(jīng)權(quán)利的討論，其實就是為了突破科林里奇困境的前瞻性立法的思路。但前瞻性立法的前提是，對某項技術(shù)發(fā)展的預(yù)測有足夠的確定性。僅就神經(jīng)隱私而言，神經(jīng)權(quán)利倡議者們認為，由于神經(jīng)技術(shù)正穩(wěn)步走向成熟讀心的道路上，因此對其的監(jiān)管符合前瞻性立法的要求。確實，最新的技術(shù)發(fā)展都使得神經(jīng)技術(shù)的發(fā)展前景及其可能帶來的影響顯得十分清晰。此外，還有一些研究方法已經(jīng)被證明可以從大量全新的自然圖像中識別出一個人見過的特定圖像。甚至，一批在美國工作的華裔科學(xué)家團隊還做到了解碼一個人在觀看電影或動態(tài)圖像時感知到的物體類別。
神經(jīng)權(quán)利倡議者通過哲學(xué)思辨，進一步說明精神隱私權(quán)的重要性。所有形式的隱私最終都依賴于對個人信息的心理處理。換言之，只有心理上被認為是隱私的信息才算是隱私。就如，在家里被人看到的穿著比基尼的樣子屬于隱私的泄露，但如果是在沙灘上，即使露出更多的身體，也不會有隱私被冒犯的感覺。用學(xué)術(shù)化的語言來表達就是：隱私在一定程度上是通過控制關(guān)于自己的信息流來定義的；權(quán)利主體能夠確定何時、如何以及多大程度上將有關(guān)自己的信息傳達給他人；隱私取決于這種理性過濾和有選擇地分享關(guān)于我們信息的認知過程。通過神經(jīng)技術(shù)的讀心術(shù)會讓上述隱私的認知機制變得毫無意義，所以，精神隱私權(quán)的重要性遠遠甚于其他隱私權(quán)。
神經(jīng)技術(shù)與人格完整權(quán)（Mental Integrity）
神經(jīng)權(quán)利倡議者還認為，操縱大腦活動的最新技術(shù)進步也可能改變個人身份，因此，也應(yīng)保護人類人格和精神的完整性。在直觀上，人格完整權(quán)是指保護大腦結(jié)構(gòu)和功能（以及相關(guān)的心理體驗）的完整性和不可侵犯性。但在學(xué)術(shù)定義上存在一些差異。大致上可以分為防止傷害說和控制自我說（或者消極權(quán)利說和積極權(quán)利說），即防止未經(jīng)授權(quán)的大腦干預(yù)的消極權(quán)利說和尋求干預(yù)以塑造一個人的大腦狀況的積極權(quán)利。
前者的主要代表人物為神經(jīng)權(quán)利概念的提出者伊恩卡和安多諾。他們的思路是在歐盟基本權(quán)利憲章第3條規(guī)定的“身心完整權(quán)”基礎(chǔ)上開展人格完整權(quán)的概念建構(gòu)。他們認為，人格完整權(quán)是一種消極權(quán)利，其重點在于保護個人免受未經(jīng)授權(quán)和可能有害的大腦干預(yù)，以防止受到身體/心理傷害?？刂谱晕艺f的代表人物有肖恩（Elizabeth Shaw）、拉瓦扎（Lavazza）等人。比如，肖恩認為人格完整權(quán)包括保持自我某種精神狀態(tài)的權(quán)利。拉瓦扎則認為，“精神完整是個人對自己的精神狀態(tài)和大腦數(shù)據(jù)的掌握。即未經(jīng)本人同意，任何人都不能閱讀、傳播或者改變這些狀態(tài)和數(shù)據(jù)，從而以任何方式限制個人”。相比于防止侵害說，控制自我說除了提出要規(guī)制旨在改變大腦狀態(tài)的干預(yù)措施，還關(guān)注與隱私、數(shù)據(jù)保護和數(shù)據(jù)共享相關(guān)的問題，具有鮮明的積極權(quán)利色彩。
人格完整權(quán)與知情同意制度有著密切的關(guān)系，這也是神經(jīng)權(quán)利倡議者和傳統(tǒng)人權(quán)學(xué)家爭論的重點之一。在傳統(tǒng)上，知情同意主要用于醫(yī)學(xué)場景里，涉及患者在徹底了解醫(yī)療干預(yù)的益處和風(fēng)險之后，正式同意接受醫(yī)療干預(yù)。知情同意一般有自愿、全面透明、獨立決策、自由退出、數(shù)據(jù)使用限于特定目的以及為缺乏能力者提供幫助等原則。在大數(shù)據(jù)和智能技術(shù)不斷發(fā)展的當下，知情同意制度也已經(jīng)成為個人信息保護、平臺監(jiān)管等領(lǐng)域的核心制度，并具有守門人監(jiān)管的性質(zhì)。神經(jīng)權(quán)利倡議者認為，知情同意制度在神經(jīng)技術(shù)背景下，會變得模糊、不透明。比如，對罪犯、士兵以及其他自由受到限制人員的神經(jīng)干預(yù)背后的問題特別復(fù)雜，其中的自愿同意制度是否有效運轉(zhuǎn)值得嚴重懷疑。此外，通過網(wǎng)絡(luò)入侵大腦的“神經(jīng)黑客”和其他形式的神經(jīng)技術(shù)濫用，事實上都不會受取知情同意制度約束，而使得這種建立在傳統(tǒng)侵權(quán)體系上的制度形同虛設(shè)。
在人格同一性或精神完整性的討論中，還涉及神經(jīng)技術(shù)對個人特征的修改以及由此引發(fā)的人格同一性的討論。DBS（腦深部電刺激）和tDCS（經(jīng)顱直流電刺激）類似的神經(jīng)技術(shù)有可能改變個體的行為、情緒或者個性。隨著這些技術(shù)的不斷發(fā)展，人們越來越擔(dān)心出現(xiàn)類似電影《我是誰》中的身份認知問題。更重要的是，腦機接口技術(shù)在殘肢康復(fù)中的應(yīng)用，已經(jīng)出現(xiàn)與身體圖式認知相關(guān)的問題。作為一個復(fù)雜的哲學(xué)概念，人格同一性討論的問題包括什么讓一個人在時間中堅持下去、個人身份的核心特征是什么，以及鑒于個體特征的某些變化、一個人是否仍然與神經(jīng)技術(shù)干預(yù)之前一樣。有些神經(jīng)權(quán)利倡議者提出應(yīng)將此分離概括為第四類神經(jīng)權(quán)利，即人格同一權(quán)。比如伊恩卡和安多諾采用心理連續(xù)性解釋的概念來對人格同一性問題展開闡述，將此類權(quán)利指稱為“心理連續(xù)權(quán)”，將其描述為保護“個人同一性及其精神生活的連續(xù)性免受第三方未經(jīng)同意的外部改變”的權(quán)利。相比之下，拉斐爾·尤斯特等人為此主張建構(gòu)一種“身份權(quán)”，即“控制一個人身體和精神完整性的能力”。
人格完整權(quán)的內(nèi)容討論，需要結(jié)合具體場景、區(qū)分具體的神經(jīng)技術(shù)。比如，要區(qū)分非侵入性神經(jīng)技術(shù)和侵入性神經(jīng)技術(shù)。前者以當下商業(yè)化的“元宇宙”應(yīng)用場景為主；后者廣泛應(yīng)用于腦機接口的機械臂等。就人格完整權(quán)中的自由移除權(quán)（即患者或被試可以在任何時間自由退出，而不必擔(dān)心負面后果）而言，對于非侵入式神經(jīng)技術(shù)，很容易被移除或者關(guān)閉相關(guān)的神經(jīng)干預(yù)裝置或者措施，而對于侵入式神經(jīng)技術(shù)情況要復(fù)雜很多，除了要允許以最小的健康風(fēng)險移除裝置，還要考慮相關(guān)軟件或者算法的安全性問題。
與認知自由、精神隱私權(quán)的研究相似，神經(jīng)權(quán)倡議者也特別重視人格完整權(quán)與一些經(jīng)典權(quán)利理論的關(guān)聯(lián)論證。神經(jīng)權(quán)利的倡議者認為，“精神健全的權(quán)利與自由和自治等一般概念密切相關(guān)……在西方哲學(xué)、政治和法律傳統(tǒng)中具有特殊的重要性”。他們認為，精神完整之所以構(gòu)成一種權(quán)利，是因為它是人類之所以為人的價值（比如自由、自主和能動性）的可能性前提；“根據(jù)許多倫理理論，個人身份對于道德責(zé)任的歸屬至關(guān)重要。因此，ICT設(shè)備不應(yīng)該被用來操縱心理功能或改變個人身份。尊重人類尊嚴的權(quán)利，包括尊重身心健全的權(quán)利是這一點的基礎(chǔ)”。總之，神經(jīng)倡議者們認為，干預(yù)（或傷害）人格和精神完整性具體地影響了人的個人身份，并由此破壞了自主性、能動性和親密性的可能性。
在國際立法層面，對人格完整權(quán)的立法推進一直可以追溯到2005年。當時，一個“歐洲科學(xué)技術(shù)倫理組織（European Group on Ethics in Science and Technology）”提出了倡議：“植入人體的信息通信技術(shù)不應(yīng)用于改變個人身份和操縱心理功能。”這種觀念認為，人類尊嚴的權(quán)利包括尊重一個人的身心完整的權(quán)利。神經(jīng)倡議者認為，精神完整性的權(quán)利受到歐盟基本權(quán)利憲章的保護，該憲章第3條規(guī)定“人人有權(quán)獲得尊重其身心完整性的權(quán)利”。歐盟基本權(quán)利憲章特別強調(diào)了四項要求：自主和知情同意、身體構(gòu)成的非商業(yè)化、禁止優(yōu)生實踐和人類生殖克隆。不過，該文件并沒有明確提及與神經(jīng)技術(shù)相關(guān)的實踐或惡意干擾人的神經(jīng)心理領(lǐng)域所造成的具體危害。
在盛產(chǎn)神經(jīng)科學(xué)家的智利，人格完整權(quán)還與其他神經(jīng)權(quán)利一起被寫入了憲法。2021年通過的智利憲法修正案第19條第1款規(guī)定：“造福于人類的科學(xué)和技術(shù)的發(fā)展應(yīng)該在尊重生命和身心完整的前提下進行。技術(shù)在人類身體上使用時應(yīng)嚴格遵守法律設(shè)定的條件和限制，尤其要保護大腦活動及其產(chǎn)生的信息?！痹诹⒎ㄟ^程中，立法起草推進者明確提出：“身心完整性使人們能夠充分享受他們的個人身份和自由。未經(jīng)適當同意，任何權(quán)威機構(gòu)或個人都不得通過任何技術(shù)機制增加、減少或干擾上述個人完整性?！币虼耍抢h會通過的《建立神經(jīng)保護法案》（第13.828-19號公告）明確規(guī)定：“禁止使用神經(jīng)技術(shù)、腦機接口或任何其他系統(tǒng)或設(shè)備對神經(jīng)元連接進行任何形式的侵入或干預(yù)，或在大腦層面上使用未經(jīng)設(shè)備的個人或用戶自由、明確和知情同意的系統(tǒng)或設(shè)備，即使是在醫(yī)療情況下?！?/span>
對神經(jīng)權(quán)利倡議理論的評述
通過對神經(jīng)權(quán)利研究相關(guān)內(nèi)容的梳理，大概可以分離出對待神經(jīng)權(quán)利研究的三種理論：保守主義、改革主義和創(chuàng)新主義。
第一，持保守主義思想的主要為從事規(guī)范法學(xué)研究的學(xué)者或者人權(quán)學(xué)者，他們的主要觀點是現(xiàn)有的權(quán)利體系足夠應(yīng)付神經(jīng)技術(shù)以及智能技術(shù)在內(nèi)的沖擊，因此他們事實上也反對數(shù)字權(quán)利。
第二，持改革主義的學(xué)者，往往是那些從事法律與科技創(chuàng)新的交叉學(xué)者，他們一方面贊同神經(jīng)技術(shù)等前沿科技對人類現(xiàn)有權(quán)利體系以及權(quán)利保障造成的嚴重沖擊，但是另一方面基于防止權(quán)利的“通貨膨脹”等思路，他們往往反對創(chuàng)設(shè)類似于數(shù)字權(quán)利和神經(jīng)權(quán)利的新權(quán)利，并認為通過法律解釋重新詮釋精神自由權(quán)等概念可以解決相關(guān)問題。
第三，持革命主義者的學(xué)者包括本文所重點介紹的神經(jīng)權(quán)利倡議者，他們主要來自神經(jīng)技術(shù)界或者應(yīng)用倫理學(xué)界（比如從事倫理審查的研究），以及拉丁語國家的法律學(xué)者（比如來自智利、西班牙等國家），他們一般是從神經(jīng)倫理學(xué)的角度，在道德權(quán)利意義上進行證立，不大注意道德權(quán)利和法律權(quán)利的差別，并因此較為堅決地推進在國際條約和國內(nèi)立法中導(dǎo)入神經(jīng)權(quán)利的相關(guān)概念和規(guī)范內(nèi)容。
我們對此的基本觀點是：
第一，數(shù)字技術(shù)和生物技術(shù)的發(fā)展正在以傳統(tǒng)工業(yè)社會所不曾有的方式和強度，威脅著人類的認知自由、精神隱私和人格完整權(quán)，借助于原有權(quán)利規(guī)范體系，確實無法完全解決問題。這種問題產(chǎn)生的根源是數(shù)字技術(shù)或者神經(jīng)技術(shù)發(fā)展對社會關(guān)系影響的某種涌現(xiàn)性決定的。用夸張的語言來表述就是，在一個玩具激光槍能擊落月球、借助實驗室容器就可以孕育人類已經(jīng)不是天方夜譚的當下，必須要對傳統(tǒng)的權(quán)利理論、正義理論進行革命性的改造（比如修訂“法無明文禁止即自由”的原則），并對基于法律分析傳統(tǒng)的某種保守主義權(quán)利觀保持高度警惕。
第二，基于現(xiàn)有理論闡述的神經(jīng)權(quán)利，在規(guī)范方面仍存在嚴重的缺陷。在腦機接口技術(shù)指數(shù)式發(fā)展的當下，確實需要權(quán)利體系作規(guī)范性解釋或完全革新，充分規(guī)范數(shù)字時代與人的思想和大腦領(lǐng)域相關(guān)的自由或權(quán)利。但在學(xué)術(shù)上新興技術(shù)（如神經(jīng)技術(shù)和人工智能）對思想自由構(gòu)成的新挑戰(zhàn)，并澄清保護思想的外在表現(xiàn)形式或外化，如宗教、信仰和表達與保護思想本身之間的關(guān)系，學(xué)術(shù)上還有很多探討空間。而且，正如我們在第一點中指出的，當下由科技發(fā)展引發(fā)的權(quán)利保障不力問題，不能只怪罪于原有權(quán)利體系的缺陷或者理論演化不足，而應(yīng)看到我們需要超越權(quán)利范式或者侵權(quán)制度，通過規(guī)制等超越權(quán)利范式的治理方法來實現(xiàn)。
第三，神經(jīng)權(quán)利本質(zhì)上是一種數(shù)字權(quán)。從對人類生活的影響來說，作為生物技術(shù)的神經(jīng)技術(shù)，在當代借助于智能技術(shù)得到指數(shù)式發(fā)展，它在本質(zhì)上也是一種數(shù)據(jù)技術(shù)。所以，如果“神經(jīng)權(quán)利”得以證立，它本質(zhì)上也是“數(shù)字權(quán)”。讀取、分析、控制干預(yù)我們心理過程，從而威脅上述權(quán)利的技術(shù)不只是神經(jīng)技術(shù)，更多地來自應(yīng)用了神經(jīng)技術(shù)的理論和方法的更廣泛的數(shù)字技術(shù)。因此，我們需要從數(shù)字技術(shù)的角度深刻理解“神經(jīng)權(quán)利”。與時間維度在人類決策（特別是司法決策）中居于核心地位不同的是，算法以非歷史和非時間的方式（比如預(yù)測性）處理大規(guī)模數(shù)據(jù)，因此它與法律的規(guī)范性產(chǎn)生沖突，僅僅將生物技術(shù)對法律沖擊局限于倫理學(xué)層面還不足夠，還應(yīng)在復(fù)雜系統(tǒng)的視角下進行法學(xué)意義上的理論展開。
第四，神經(jīng)權(quán)利的操作性方面還有很多提升空間?？傮w而言，與數(shù)字權(quán)利不同的是，目前關(guān)于神經(jīng)權(quán)利的討論主要在法學(xué)專業(yè)之外的學(xué)者展開，較缺乏跨學(xué)科的協(xié)作。為了使神經(jīng)權(quán)利研究取得進展并對政策產(chǎn)生一致的影響，它需要克服當前歧義叢生且語義不統(tǒng)一的問題，需要對這些神經(jīng)權(quán)利進行準確的命名、定義和解釋。如果沒有共同術(shù)語、語義消歧和概念協(xié)調(diào)，基于神經(jīng)權(quán)利的倡議就不太可能形成有效的國家和國際政策。當然，這一協(xié)調(diào)進程不應(yīng)抹殺不同的觀點，而應(yīng)以多元化和協(xié)商民主的方式將其納入其中。然而，它應(yīng)確保神經(jīng)權(quán)利主張得到充分反省，在概念上清楚清晰，在規(guī)范上合理，并扎根于道德哲學(xué)和現(xiàn)有法律制度。
第五，對新興權(quán)利的證立，不能只局限于邏輯分析視角或者純粹的觀念演繹，完全可以以需求為先、體系為次。特別對于前沿科技帶來的巨大不確定性，為了避免出現(xiàn)“無法預(yù)知的權(quán)利保障遺漏”，應(yīng)有意構(gòu)建或者容忍權(quán)利保護的“冗余”機制。當然，我們確實需要避免“權(quán)利通脹”，即將道德上可取的一切都貼上“權(quán)利”標簽反而會導(dǎo)致權(quán)利的貶值，導(dǎo)致權(quán)利規(guī)范性力量的缺失，因此應(yīng)該避免新權(quán)利的不合理擴散，將權(quán)利稀釋為純粹的道德欲望或純粹的修辭要求。換句話說，應(yīng)該盡量避免權(quán)利通貨膨脹，要用權(quán)利來保護一系列真正基本且重要的人類利益，而不是覆蓋到理想世界中所有可取或有利的東西。最經(jīng)濟的做法將是認可將神經(jīng)權(quán)利視為對現(xiàn)有權(quán)利的進步論解釋，同時施加嚴格的正當性檢驗，以評估它們是否實際上構(gòu)成新的權(quán)利。比如，運用某些學(xué)者已經(jīng)提出的防止權(quán)利膨脹的正當性檢驗標準：是否反映一種根本重要的社會價值、是否與現(xiàn)有的國際人權(quán)法體系保持一致、是否能夠達成高度的國際共識、是否足夠精確并產(chǎn)生可識別的權(quán)利和義務(wù)（即可操作性）。在沒有更好的概念之前，可以沿用《公民權(quán)利和政治人權(quán)國際公約》和《歐洲人權(quán)公約》中提出的“精神自由權(quán)”或者“思想自由權(quán)”，并采用法律解釋的方法對其進行保護。
結(jié)語 任重而道遠的神經(jīng)權(quán)利研究
在中國，神經(jīng)技術(shù)研究和應(yīng)用中對個人權(quán)利的侵犯以及其引發(fā)的倫理爭議，法學(xué)界對此的關(guān)注度并不足。2019年浙江某小學(xué)課堂引入“賦思頭環(huán)”來收集腦電信號監(jiān)測學(xué)生上課時的專注情況，雖很快被暫停使用，但卻并未引起廣泛的法律討論。當然，神經(jīng)技術(shù)仍在不斷地發(fā)展之中，因此，有關(guān)于它的法律監(jiān)管以及隨之而來的新權(quán)利的證立等問題，仍有待于持續(xù)觀察才能得到答案。但不管如何，隨著神經(jīng)技術(shù)的不斷發(fā)展，已有法律秩序因此而變遷的趨勢不可抵擋。
原文刊載于《東方法學(xué)》2023年第6期，感謝微信公眾號“上海市法學(xué)會 東方法學(xué)”授權(quán)轉(zhuǎn)載！