【作者】徐晨
【內(nèi)容提要】
如何以議論模式判決疑難案件——以特殊體質(zhì)侵權(quán)損害賠償案件為例
徐晨 西南政法大學(xué)行政法學(xué)院講師、中國(guó)法與社會(huì)研究院兼職研究員
摘要：疑難案件的論證和說(shuō)理是司法裁判研究的重要主題，議論模式或許可以為解決這一問(wèn)題提供新的進(jìn)路。以特殊體質(zhì)侵權(quán)案件為例，議論模式尊重教義學(xué)理論的基本關(guān)切，并吸納融貫論的方案，將此類案件的爭(zhēng)點(diǎn)歸納為“公平”與“平等”的法律議論競(jìng)爭(zhēng)。通過(guò)反思規(guī)范取向模式與結(jié)果取向模式，議論模式以整合分歧、決出疑難案件之判決為雙重目的，對(duì)議論的過(guò)程進(jìn)行“前詮釋條件”、“優(yōu)先性”以及“有效性”限定，同時(shí)引入“議論體系的融貫性”與“議論的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”，建構(gòu)議論模式的工作程序，以解決復(fù)數(shù)議論間存在的沖突，得出疑難案件的最終判決。
引言
疑難案件的核心問(wèn)題，或許是如何在“法律的不確定性”所帶來(lái)的復(fù)數(shù)選項(xiàng)中進(jìn)行選擇。近年來(lái)，“作為議論的法社會(huì)學(xué)”為解決疑難案件提供了一種程序主義思路。 “議論模式”（The Mode of Argumentation）是“作為議論的法社會(huì)學(xué)”在疑難案件與裁判說(shuō)理領(lǐng)域的具體應(yīng)用。議論模式中的“議論”是指，參與法律實(shí)踐的各方為證成自身觀點(diǎn)，就相關(guān)議題提出的主張和論證。在疑難案件中，議論可大致分為法律議論、道德議論、社會(huì)議論與政策議論：法律議論是指，從法體系內(nèi)部之判準(zhǔn)或原理出發(fā)，通過(guò)特定法學(xué)方法或法學(xué)技藝得出裁判結(jié)果的推理或者論證；道德議論是指，通過(guò)權(quán)衡以及反思等方式，對(duì)道德觀點(diǎn)及其應(yīng)否對(duì)裁判產(chǎn)生影響進(jìn)行的闡述與論證；政策議論一般是指，對(duì)司法裁判能夠且應(yīng)當(dāng)作為手段實(shí)現(xiàn)政策目標(biāo)的主張，以及對(duì)此種手段功能的證明；社會(huì)議論一般分為兩種類型，其一是對(duì)社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)等法外因素影響司法裁判的現(xiàn)象描述或者原理探究，其二是就司法裁判與上述因素的可能互動(dòng)關(guān)系進(jìn)行證明和預(yù)測(cè)。 在疑難案件的裁判過(guò)程中，上述四種議論可能會(huì)對(duì)最終判決產(chǎn)生或多或少的影響力。
我國(guó)學(xué)界研究疑難案件的傳統(tǒng)進(jìn)路可被大致概括為“規(guī)范取向模式”與“結(jié)果取向模式”。 較之上述模式，議論模式可能具有以下優(yōu)勢(shì)：一、規(guī)范取向模式強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)通過(guò)法律議論來(lái)解決疑難案件，但如果存在復(fù)數(shù)經(jīng)充分論證卻相互沖突的法律議論，則僅靠規(guī)范取向模式本身似乎無(wú)法決定應(yīng)當(dāng)采納何種法律議論；議論模式盡管贊同規(guī)范取向模式對(duì)確定性的追求，但認(rèn)為法律議論需要克服理想化的傾向，并與其他議論形成相互印證，才能更好地提升自身的論證和說(shuō)明程度；二、結(jié)果取向模式強(qiáng)調(diào)判決的合理性，主張裁判者應(yīng)當(dāng)考慮甚至應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮政策議論與社會(huì)議論；議論模式盡管贊同其合理性考量，但認(rèn)為此種考量或許應(yīng)受到“前詮釋條件”等因素的限制，并且通過(guò)相應(yīng)檢驗(yàn)，才能避免判決“一事一議”的碎片化傾向，兼顧裁判的合理性與確定性。
司法實(shí)踐對(duì)法學(xué)理論提出的要求之一，是回答法官應(yīng)當(dāng)如何解決疑難案件，這也是議論模式的目標(biāo)。在反思兩種傳統(tǒng)進(jìn)路的基礎(chǔ)上，議論模式希望提供一套工作程序：法官可在該程序的引導(dǎo)下，甄別判斷復(fù)數(shù)議論的有效性程度，尋找作為“最大公約數(shù)”的議論或議論體系，并以此為依據(jù)求得疑難案件的判決。雖然，“作為議論的法社會(huì)”關(guān)注的問(wèn)題不僅限于司法裁判中的疑難案件問(wèn)題，還包括了從司法制度層面審視裁判機(jī)制等更為宏大的關(guān)切，但是，目前國(guó)內(nèi)學(xué)界似乎欠缺將“議論模式”與具體疑難案件相結(jié)合的嘗試，也較少在反思傳統(tǒng)裁判理論的基礎(chǔ)上，就“法官應(yīng)如何依據(jù)議論模式作出判決”這一問(wèn)題給出明確、具體的指引方案。因此，本文將探討的范圍限定在“法官如何判決具體的疑難案件”這一特定領(lǐng)域，嘗試以涉及受害人特殊體質(zhì)的侵權(quán)損害賠償案件（下文簡(jiǎn)稱“特殊體質(zhì)侵權(quán)案”）為例，回答“如何以議論模式得出判決”這一疑難案件的核心問(wèn)題。
一、作為疑難案件的特殊體質(zhì)侵權(quán)案
及其傳統(tǒng)判決模式
（一）疑難案件的界定與作為疑難案件的特殊體質(zhì)侵權(quán)案
在探討“議論模式如何解決疑難案件”前，有必要對(duì)“疑難案件”與“特殊體質(zhì)侵權(quán)案”進(jìn)行兩個(gè)層面的界定與探討：（1）何謂學(xué)理意義上的疑難案件？根據(jù)不同學(xué)說(shuō)，它可以分為哪幾種類型？（2）根據(jù)問(wèn)題（1）的界定，特殊體質(zhì)侵權(quán)案是否屬于“疑難案件”？如果是，它屬于哪一種類型的“疑難案件”？
根據(jù)學(xué)界的不同觀點(diǎn)，不妨將疑難案件總結(jié)為法律議論、道德議論與政策、社會(huì)議論層面上的疑難案件：法律議論的疑難案件往往牽涉到規(guī)范與事實(shí)之間的“失調(diào)”。 在此類型下，根據(jù)疑難案件的不同成因又可分四種子類型：（1）“規(guī)范缺失”，即立法者未能預(yù)見(jiàn)社會(huì)生活的具體情形或發(fā)展態(tài)勢(shì)，因此法律完全未對(duì)某一類事實(shí)予以涵攝，此謂拉倫茨式“開(kāi)放的漏洞”；（2）“語(yǔ)言模糊”，即法律語(yǔ)言的模糊性導(dǎo)致法律文字產(chǎn)生哈特式“邊界地帶的不確定性”，所以對(duì)如何理解法律語(yǔ)言存在的復(fù)數(shù)理解；（3）“適用沖突”，在同一法律體系中，對(duì)于同一案件事實(shí)存在著復(fù)數(shù)相沖突的法律規(guī)范可以適用；（4）“復(fù)數(shù)理解”，關(guān)于法律的內(nèi)容或者應(yīng)當(dāng)如何理解存在著可爭(zhēng)辯的不同立場(chǎng)。
道德議論的疑難案件往往牽涉到判決的道德正當(dāng)性或者道德可接受程度。此類問(wèn)題亦可分為兩類：（1）在某些疑難案件中，由于規(guī)范與事實(shí)的“失調(diào)”，裁判者不得不考慮法律的價(jià)值判斷或道德觀念以確定最后勝者，案件難點(diǎn)在于如何判斷價(jià)值位階以及道德觀念的權(quán)重；（2）有學(xué)者認(rèn)為，還存在一類“爭(zhēng)議案件”：在某些疑難案件中，嚴(yán)格適用特定法律議論的判決將與當(dāng)事人、民眾的道德議論形成對(duì)立，導(dǎo)致判決不能被接受，因此，案件的難點(diǎn)在于權(quán)衡此種“法外”的道德議論對(duì)最終判決的影響。為了嚴(yán)格區(qū)分法律議論與道德議論，下文中的“道德議論”僅指上述類型（2）的“法外道德議論”，而不包括類型（1）的作為特殊法律議論的“法內(nèi)道德（價(jià)值）議論”。
政策、社會(huì)議論的疑難案件往往牽涉到判決結(jié)果與社會(huì)效果以及政治效果之間的關(guān)系。一些學(xué)者又將此類型的疑難案件稱之為“難辦案件”。例如，嚴(yán)格適用法律會(huì)導(dǎo)致法體系外部的某種不欲結(jié)果，或者無(wú)法實(shí)現(xiàn)某種可欲結(jié)果，因此法官必須權(quán)衡這種結(jié)果對(duì)判決的影響力；有的學(xué)者認(rèn)為，司法裁判應(yīng)當(dāng)考慮政策實(shí)現(xiàn)之因素，例如在特殊時(shí)期對(duì)特定類型的教義學(xué)概念作出不同于常時(shí)的判斷，或者應(yīng)出于維護(hù)穩(wěn)定的政策考量就相關(guān)案件作出區(qū)別對(duì)待；有的學(xué)者認(rèn)為，法院系統(tǒng)內(nèi)部的考核體系以及各種指標(biāo)也容易影響法官的判斷，例如，為了追求較高的結(jié)案率，或者為了節(jié)省司法資源，在某些案件中法官實(shí)際上將采取更為多樣化的實(shí)用手段達(dá)到息事寧人的社會(huì)效果。
在對(duì)“疑難案件”進(jìn)行界定后，有必要探討第二類問(wèn)題：特殊體質(zhì)侵權(quán)案是否屬于疑難案件？如果是，此類案件屬于哪一種類型的疑難案件？
最高人民法院在第24號(hào)指導(dǎo)案例中指出：“交通事故的受害人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，其體質(zhì)狀況對(duì)損害后果的影響不屬于可以減輕侵權(quán)人責(zé)任的法定情形”。在指導(dǎo)案例外，我國(guó)并未有明確的法律規(guī)定，當(dāng)受害人具有特殊體質(zhì)時(shí)，法院在確定加害人的賠償責(zé)任不應(yīng)當(dāng)考慮個(gè)人特殊體質(zhì)因素；同樣，也并未有明確的法律規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)考慮上述因素。我國(guó)僅在民法典中規(guī)定，“被侵權(quán)人對(duì)同一損害的發(fā)生或者擴(kuò)大有過(guò)錯(cuò)的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任”。但是，能否將受害人生理上或心理上的特殊體質(zhì)，等同于法律評(píng)價(jià)體系中的“過(guò)錯(cuò)”，本身就是另一個(gè)充滿爭(zhēng)議的問(wèn)題。就司法實(shí)踐而言，針對(duì)此類因受害人特殊體質(zhì)導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生或擴(kuò)大的侵權(quán)案件，各級(jí)、各地人民法院的判決和說(shuō)理也呈現(xiàn)出不同的立場(chǎng)。
顯然，立法的缺失、分歧的存在加之指導(dǎo)案例的局限性，使得特殊體質(zhì)侵權(quán)案成為了法律議論上“規(guī)范缺失”的疑難案件。此類案件，在我國(guó)的司法實(shí)踐中不僅并不罕見(jiàn)，且已經(jīng)引起了侵權(quán)法學(xué)界的廣泛探討。特殊體質(zhì)侵權(quán)案亦包含道德議論的爭(zhēng)點(diǎn)：例如，在立法空缺時(shí)，法律體系內(nèi)部是否存在不同的價(jià)值以決定該案的裁判？再如，將受害人特殊體質(zhì)本身推定為過(guò)失的判決，是否能為一方、多方或者民眾的道德觀念所接受？這些問(wèn)題都有待探討。從政策、社會(huì)議論來(lái)看，在本文探討的特殊體質(zhì)侵權(quán)案中，亦存在難以定奪之處——例如，在侵犯生命權(quán)的案例中，受害人及其家屬“人命關(guān)天”的觀念及其可能過(guò)激的行為選擇就不利于維護(hù)穩(wěn)定之政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，嚴(yán)格適用法律或許會(huì)導(dǎo)致家屬過(guò)激的反應(yīng)甚至復(fù)仇行為；另一方面，判決加害人承擔(dān)所有責(zé)任是否有助于減少社會(huì)成本，或者是否有助于減低此類侵權(quán)事件發(fā)生的概率，也是法官不得不思考的問(wèn)題。綜上，可認(rèn)為該類型案件屬于前文所定義的任一一種類型的疑難案件。
（二）特殊體質(zhì)侵權(quán)案的兩種傳統(tǒng)判決模式
根據(jù)學(xué)界的主流觀點(diǎn)，判決疑難案件的思維和方法可大致可分為兩類：其一是從法律議論出發(fā)，強(qiáng)調(diào)“從抽象到具體”的推理與論證，注重裁判確定性的規(guī)范取向模式，其二是從政策、社會(huì)議論出發(fā)，強(qiáng)調(diào)“根據(jù)結(jié)果反思規(guī)范”，側(cè)重于判決合理性證明的結(jié)果取向模式。
規(guī)范取向模式首先包括教義學(xué)理論。教義學(xué)理論作為解決疑難案件的首要選項(xiàng)，強(qiáng)調(diào)通過(guò)縝密的形式推理與完備的解釋技術(shù)等法學(xué)方法來(lái)處理規(guī)范與事實(shí)間的失調(diào)。它的優(yōu)勢(shì)在于，在描述并肯定有效法律規(guī)范的基礎(chǔ)上，通過(guò)細(xì)致的“規(guī)范-實(shí)踐”作業(yè)，充分論證判決的合法性，維護(hù)法律體系的完備性與整體性，實(shí)現(xiàn)“固定”裁判方式之功能。同時(shí)，部分教義學(xué)觀點(diǎn)還強(qiáng)調(diào)價(jià)值判斷的重要性，強(qiáng)調(diào)道德議論與法律議論的關(guān)聯(lián)性。其次，規(guī)范取向模式還包括融貫性理論。為解決價(jià)值判斷問(wèn)題，部分教義學(xué)研究引入阿列克西式“融貫性”、作為權(quán)衡之砝碼，主張裁判者運(yùn)用法學(xué)方法進(jìn)行“詮釋性建構(gòu)”。此種嘗試與德沃金在英美法體系中提出的“詮釋模式”類似：此種模式強(qiáng)調(diào)法官應(yīng)在法律議論與道德議論之雙重引導(dǎo)下，對(duì)作為整體的法律體系進(jìn)行“建構(gòu)性詮釋”。
具體到特殊體質(zhì)侵權(quán)案，規(guī)范取向模式認(rèn)為特殊侵權(quán)案件的難點(diǎn)在于“因果關(guān)系”。無(wú)論是教義學(xué)理論還是司法實(shí)踐，都不會(huì)否認(rèn)此類案件中的“責(zé)任成立的因果關(guān)系”，即加害人的侵權(quán)行為與被害人的民事權(quán)益被侵害之間的因果關(guān)系。此類因果關(guān)系會(huì)將某些本不構(gòu)成侵權(quán)的案例排除在考量范圍之外。只有滿足了“責(zé)任成立的因果關(guān)系”，才能考慮第二層面的“責(zé)任范圍上的因果關(guān)系”，即加害人侵權(quán)行為、受害人特殊體質(zhì)（或曰“素因”）、受害人過(guò)錯(cuò)（包含受害人之注意義務(wù)）以及損害結(jié)果之間的法律因果關(guān)系。在特殊體質(zhì)侵權(quán)案中，加害人之侵權(quán)行為、被害人的特殊體質(zhì)與損害結(jié)果之間必定存在著事實(shí)上的因果關(guān)系；所以，在事實(shí)的因果關(guān)系中不可剔除的受害人特殊體質(zhì)應(yīng)在責(zé)任范圍上的法律因果關(guān)系中扮演何種角色，及其對(duì)受害人注意義務(wù)產(chǎn)生的影響就成了此類疑難案件的核心爭(zhēng)點(diǎn)所在。
對(duì)此爭(zhēng)點(diǎn)以及衍生問(wèn)題，規(guī)范取向模式存在兩類相左的看法：兩種觀點(diǎn)分別主張以 “平等”與“公平”之價(jià)值解決責(zé)任劃分及其相關(guān)問(wèn)題。兩者都強(qiáng)調(diào)必須把握部門法或法律體系的“要點(diǎn)”或者“理念”，并以種“要點(diǎn)”、“理念”為指導(dǎo)給出解決疑難案件的方案：“平等”方案強(qiáng)調(diào)法律不應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待健康受害人與特殊體質(zhì)受害人、應(yīng)當(dāng)以同樣的力度保護(hù)每位公民的生命權(quán)與健康權(quán)，所以原則上不應(yīng)因受害人特殊體質(zhì)減輕加害人責(zé)任；“公平”方案則強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)當(dāng)確保責(zé)任分配的公平與可接受性、確保各方當(dāng)事人依據(jù)合理的歸責(zé)原理承擔(dān)其所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)、不承擔(dān)其所不應(yīng)承擔(dān)；所以應(yīng)當(dāng)具體問(wèn)題具體分析，酌情考慮是否應(yīng)當(dāng)減輕加害人責(zé)任。兩種方案最為顯著的優(yōu)勢(shì)在于它們具有一種內(nèi)部融貫性：即首先權(quán)衡沖突的原則或價(jià)值的分量，再用較為重要的原則和價(jià)值一一回應(yīng)本身就彼此聯(lián)系的教義學(xué)分歧。在最后的形成的論證體系中，原則、價(jià)值以及結(jié)論是相互支撐且一以貫之的。
“結(jié)果取向模式”建立在對(duì)“規(guī)范取向模式”的批判上，其中最為典型的批判來(lái)自政策、社會(huì)議論。此種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)在疑難案件的真實(shí)裁判過(guò)程中，“結(jié)果取向”的裁判思維往往會(huì)使得法官偏離規(guī)范取向模式的論證思路，更多地考慮裁判會(huì)造成的政治、經(jīng)濟(jì)或者社會(huì)影響。因此，實(shí)用主義觀點(diǎn)認(rèn)為，不妨承認(rèn)規(guī)范取向模式中存在的理想主義光環(huán)，坦承司法裁判具有“手段-目的”功能，并根據(jù)不同情況中對(duì)個(gè)案進(jìn)行實(shí)用權(quán)衡。
針對(duì)特殊體質(zhì)侵權(quán)案，部分教義學(xué)論斷也從結(jié)果取向模式中搬來(lái)了救兵。例如，訴諸“公平”價(jià)值的教義學(xué)觀點(diǎn)曾求助于法經(jīng)濟(jì)學(xué)，以證明公平的賠償責(zé)任在結(jié)果上的合理性：若不對(duì)責(zé)任分配進(jìn)行公平權(quán)衡，將會(huì)造成成千上萬(wàn)的潛在侵權(quán)人提高注意成本，而此種成本必然高于極少數(shù)特殊體質(zhì)群體通過(guò)特別注意降低風(fēng)險(xiǎn)的成本，因?yàn)槭芎θ司哂?/span>“更強(qiáng)的風(fēng)險(xiǎn)防范能力”。所以，訴諸“平等”的判決將導(dǎo)致社會(huì)總體成本提高——與其讓一萬(wàn)個(gè)司機(jī)降低原先合法的車速，不如讓少數(shù)骨質(zhì)疏松患者選擇更加謹(jǐn)慎、安全的出行方案。
究其根本原因，結(jié)果取向模式與規(guī)范取向模式的沖突在于：司法裁判應(yīng)當(dāng)在多大程度上尊重合法性、正當(dāng)性的要求？法官的裁判思路應(yīng)在多大程度上受到法律規(guī)范的約束？按照對(duì)此問(wèn)題的不同看法，或可將結(jié)果取向模式進(jìn)一步劃分為“弱式結(jié)果主義”與“強(qiáng)式結(jié)果主義”。
“弱式的結(jié)果主義”認(rèn)為，應(yīng)按照案件的不同類型來(lái)探討法律規(guī)范對(duì)裁判的約束力：首先，在簡(jiǎn)單案件中，由于證據(jù)事實(shí)清楚，法律適用也不存在任何問(wèn)題，因此應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法裁判，不得代入道德、政策、社會(huì)等議論作出越俎代庖的判斷。但是，在諸如“規(guī)范缺失”或“語(yǔ)言模糊”的疑難案件中，無(wú)法可依的法官實(shí)際上不受法律的約束，因此當(dāng)然有可能進(jìn)行利益衡量與政策性思考，以求得在結(jié)果上合理的判決。
“強(qiáng)式的結(jié)果主義”則完全不同，此種實(shí)用主義觀點(diǎn)可以分為兩個(gè)部分。它在“描述性”部分中主張，無(wú)論是對(duì)于爭(zhēng)議案件、難辦案件還是疑難案件，司法裁判及其過(guò)程并不是（或者至少不完全是）被法律議論所決定的。作為政治、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的一部分，司法裁判必然會(huì)受到政策議論和社會(huì)議論影響，并且兩類議論在法官的思考過(guò)程中實(shí)際上具有不同程度的優(yōu)先性。“強(qiáng)式的結(jié)果主義”也有其規(guī)范性部分：它主張既然司法裁判的決定性價(jià)值是合理性而非合法性，或者說(shuō)要不要堅(jiān)持形式合理的合法性取決于它是否符合實(shí)質(zhì)的合理性，則法官應(yīng)當(dāng)首先放棄對(duì)于法律確定性的執(zhí)拗追求，并充分把握自身所身處政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)結(jié)構(gòu)，由此更好地將司法裁判作為實(shí)現(xiàn)政策、社會(huì)目的的手段。
二、以議論模式判決疑難案件的工作程序
綜上所述，規(guī)范取向模式試圖通過(guò)法學(xué)方法與價(jià)值權(quán)衡，維護(hù)司法裁判的確定性與可預(yù)測(cè)性，結(jié)果取向模式則認(rèn)為司法裁判應(yīng)當(dāng)具有合理性，并且在不同程度上強(qiáng)調(diào)政策議論與社會(huì)議論在裁判過(guò)程中發(fā)揮的作用。議論模式認(rèn)為，兩種模式或許都存在著不足，因此需要在反思的基礎(chǔ)上，通過(guò)引入“前詮釋限定”、“議論的優(yōu)先性限定”、“議論的有效性限定”以及“融貫性檢驗(yàn)”等概念，梳理和闡述議論模式判決疑難案件的工作程序，為判決疑難案件提供新的方案。
（一）議論模式對(duì)傳統(tǒng)模式的反思
1. 反思規(guī)范取向模式
規(guī)范取向模式與結(jié)果取向模式相互指出了對(duì)方的缺陷：在規(guī)范取向模式看來(lái)，至少?gòu)?qiáng)式結(jié)果主義有可能導(dǎo)致司法裁判產(chǎn)生碎片化的“一事一議”的窘境；在結(jié)果取向模式看來(lái)，規(guī)范取向模式有可能導(dǎo)致司法裁判與政策導(dǎo)向、社會(huì)現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)，減損裁判執(zhí)行政策或者化解社會(huì)問(wèn)題的合理功能。
具體而言，規(guī)范取向模式可能存在以下兩點(diǎn)不足：（1）在規(guī)范缺失的疑難案件中，教義學(xué)方案試圖訴諸價(jià)值判斷、法律原則來(lái)對(duì)法律漏洞予以填補(bǔ)，但有可能得出矛盾的結(jié)論；每一種法律議論都強(qiáng)調(diào)自己主張的原則與價(jià)值具有優(yōu)先性，但似乎并未就“為何應(yīng)當(dāng)優(yōu)先”給予充分的論證。所謂“智者不能自見(jiàn)其面”，故而失之以獨(dú)斷；（2）法律對(duì)于確定性的追求，不代表著法官的意見(jiàn)就恒久正確或者無(wú)需通過(guò)檢驗(yàn)，僅僅強(qiáng)調(diào)“正的界說(shuō)”難免失之于靈活：在某些案例中，機(jī)械適用法條的判決的確會(huì)導(dǎo)致民眾的道德反感，或者產(chǎn)生立法者、裁判者本身所不欲的社會(huì)效果。因此，可以將規(guī)范取向模式的主要問(wèn)題總結(jié)為：采取規(guī)范取向模式的法官，應(yīng)如何在復(fù)數(shù)相互沖突且均已充分論證的法律議論中進(jìn)行選擇；以及，在相互沖突的法律議論存在時(shí)，法官是否應(yīng)當(dāng)考慮社會(huì)議論與政策議論，以兼顧結(jié)果層面上的合理建議。
實(shí)際上，部分規(guī)范取向模式已經(jīng)考慮到上述問(wèn)題，并給出特定的解決方案。例如，羅伯特·阿列克西就曾經(jīng)指出，針對(duì)復(fù)數(shù)相互沖突的法律議論，法律論證理論試圖通過(guò)設(shè)置一套理性的論證規(guī)則予以解決。在法律空缺或語(yǔ)焉不詳之處，若窮盡教義學(xué)解釋規(guī)則仍無(wú)法判斷應(yīng)采取何種論述決定判決，就應(yīng)當(dāng)“根據(jù)權(quán)衡輕重的規(guī)則”來(lái)判斷復(fù)數(shù)論述的“分量”。阿列克西對(duì)此種權(quán)衡作了兩點(diǎn)說(shuō)明與限制：（1）此種權(quán)衡并不必然排除社會(huì)議論與政策議論的合理考量，但是，如果此種合理考量偏離了法律文義與立法者目的，則除非合理考量的提出者能夠“為自己的主張?zhí)岢隽己玫睦碛?/span>”，并且能夠論證自己的論述優(yōu)于支持法律文義與立法者意圖的論述，則不應(yīng)當(dāng)采納政策議論與社會(huì)議論的合理考量；（2）雖然如何判斷論述分量的輕重的標(biāo)準(zhǔn)“不是任意的”，但它在一定程度上“需要留待參與法律論辯的人們?nèi)Q定”，“因?yàn)榻忉屒榫澈头刹块T都是變化著的，它們從來(lái)也達(dá)不到百分之百的確實(shí)性。”
議論模式贊同上述法律論證理論“程序化”的理性證立思路，但同時(shí)也認(rèn)為其具體化的作業(yè)標(biāo)準(zhǔn)函待進(jìn)一步明確和延伸。事實(shí)上，在本文探討的特殊體質(zhì)侵權(quán)案中，基于“公平”的法律議論與基于“平等”的法律議論都已在教義學(xué)的范圍內(nèi)作了充分探討和證立，但此種探討和證立并不足以提供一個(gè)具體、明確的標(biāo)準(zhǔn)以衡量雙方觀點(diǎn)在特定案件中的分量。在此前提下，議論模式與法律論證理論的聯(lián)系與區(qū)別是：同法律論證理論類似，議論模式也主張社會(huì)、政策議論應(yīng)當(dāng)通過(guò)程序化的議論規(guī)則自證其身，需要承擔(dān)論證負(fù)擔(dān)；同法律論證理論不同，議論模式認(rèn)為，若對(duì)于特定案件（如特殊體質(zhì)侵權(quán)案）存在相互沖突且經(jīng)充分論證的法律議論，那么，如果特定的、業(yè)已證立的社會(huì)議論與政策議論能與其中一類法律議論形成“議論體系的融貫性”（后文將詳述此概念），則該社會(huì)議論、政策議論與法律議論的共同形成的議論體系具有較高的證明程度，法官或許應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮該體系的理由進(jìn)行裁判。議論模式認(rèn)為，政策議論與社會(huì)議論的合理考量與法律議論的教義學(xué)論證并不必然構(gòu)成沖突關(guān)系，并且，在特定疑難案件中，不同的議論進(jìn)行組合還能夠形成相互支撐的“融貫”關(guān)系。
2. 反思結(jié)果取向模式
另一方面，至少?gòu)?qiáng)式結(jié)果主義也會(huì)存在以下不足：（1）雖不應(yīng)完全否定結(jié)果取向模式對(duì)合理性的追求，但是假如任何案件都采取結(jié)果倒推的法律適用思路，司法裁判就會(huì)陷入“一事一議”的碎片化怪圈；（2）在現(xiàn)代社會(huì)中，“善的界說(shuō)”是多元化的，不同的政策議論、社會(huì)議論會(huì)追求不同的“合理性”，甚至不同的法官對(duì)于“何謂合理的目標(biāo)”以及“如何實(shí)現(xiàn)目標(biāo)”的看法都不盡相同；在復(fù)數(shù)議論存在的前提下，如果不存在一種標(biāo)準(zhǔn)對(duì)差異化的“善的界說(shuō)”進(jìn)行檢驗(yàn)與整合，那么長(zhǎng)此以往司法實(shí)踐不僅將失去客觀的 “合理化”標(biāo)準(zhǔn)，還會(huì)破壞復(fù)數(shù)議論得以產(chǎn)生的共識(shí)前提，使基于不同立場(chǎng)追求合理性的各方陷入相互屏蔽、各說(shuō)各話的窘境；（3）強(qiáng)式結(jié)果主義忽略了一個(gè)重要的區(qū)分，即“正的界說(shuō)”與“善的界說(shuō)”之區(qū)分；例如，論證一位特殊體質(zhì)的受害人不能合法地獲得部分賠償，和主張喪失這份賠償是他為了法外的實(shí)用目的所必須付出的代價(jià)，這兩種觀點(diǎn)無(wú)論如何都不能被劃上等號(hào)。“善的界說(shuō)”強(qiáng)調(diào)的結(jié)果可欲性，在某些時(shí)候似乎未經(jīng)充分的論證或者證明，從而導(dǎo)致其無(wú)法被司法實(shí)踐的參與者所接受。
部分結(jié)果主義的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)亦對(duì)上述不足進(jìn)行了回應(yīng)，例如：（1）司法是一個(gè)解決糾紛的過(guò)程，在此過(guò)程中，由于各方實(shí)際上是希望通過(guò)司法爭(zhēng)取最大化的利益，所以當(dāng)事人較強(qiáng)的策略取向?qū)?huì)導(dǎo)致難以在司法過(guò)程中形成合法性或正當(dāng)性共識(shí)；（2）即便理論上此種共識(shí)可以形成，從實(shí)踐的角度來(lái)看，達(dá)成此種共識(shí)需要耗費(fèi)較高甚至是極高的社會(huì)成本，并且會(huì)增加法院的工作量，導(dǎo)致更多的社會(huì)糾紛無(wú)法解決，司法的社會(huì)功能難以實(shí)現(xiàn)。在特定的限制條件下，議論模式贊同結(jié)果主義模式對(duì)社會(huì)議論、政策議論的重視，但同時(shí)也認(rèn)為兩類“法外議論”也應(yīng)在前詮釋條件以及議論規(guī)則的限定下自證其對(duì)判決的影響力——在這一點(diǎn)上，議論模式更贊同“弱式結(jié)果主義”，即原則上法官應(yīng)當(dāng)依法裁判，只有在特定的疑難案件中法官才需斟酌社會(huì)議論、政策議論對(duì)最終判決的影響力。對(duì)于共識(shí)是否可能形成的問(wèn)題，議論模式認(rèn)為，當(dāng)事人選擇以法律程序解決糾紛或者“爭(zhēng)奪利益”，本身就已經(jīng)達(dá)成了某種“共識(shí)”，此種共識(shí)對(duì)應(yīng)著議論模式對(duì)議論過(guò)程的“有效性”限定（詳見(jiàn)下文）。對(duì)于成本問(wèn)題，除了上文“正當(dāng)”與“善”的區(qū)分外，另一個(gè)可以對(duì)結(jié)果主義進(jìn)行反思的思路是：形成共識(shí)或許需要較高的成本，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，“說(shuō)理”、“共識(shí)”的成本相較于“威壓”、“強(qiáng)制”的成本可能更少。
（二）議論模式對(duì)議論過(guò)程進(jìn)行的限定
規(guī)范取向模式與結(jié)果取向模式的不足，促使議論模式提出了以下兩個(gè)問(wèn)題：首先，規(guī)范取向模式強(qiáng)調(diào)“正的界說(shuō)”，認(rèn)為判決應(yīng)當(dāng)從既有的法律體系中尋找依據(jù)，而結(jié)果取向模式強(qiáng)調(diào)“善的界說(shuō)”，認(rèn)為判決應(yīng)當(dāng)具備合理性并且應(yīng)當(dāng)具備執(zhí)行政策、解決社會(huì)問(wèn)題的功能，那么，能否在反思的基礎(chǔ)上，提出一種在“正的界說(shuō)”基礎(chǔ)上整合“善的界說(shuō)”的裁判思路？這是議論模式希望解決的第一個(gè)問(wèn)題。其次，疑難案件的難點(diǎn)往往在于，法官應(yīng)當(dāng)如何在復(fù)數(shù)相互沖突的且有其依據(jù)議論中進(jìn)行選擇，那么，議論模式能否提出一種議論的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，幫助法官在復(fù)數(shù)議論中進(jìn)行篩選，并決定各議論對(duì)最終判決的影響力？這是議論模式希望解決的第二個(gè)問(wèn)題。
關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題，議論模式希望對(duì)司法裁判的議論過(guò)程進(jìn)行限定，從而提出一種程序主義思路的解決方案；關(guān)于第二個(gè)問(wèn)題，議論模式希望在上述限定的基礎(chǔ)上，給出解決議論沖突的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，以確定判決疑難案件的工作程序。議論模式將首先對(duì)司法裁判的議論過(guò)程進(jìn)行三種限定，它們是“前詮釋條件限定”、“議論的優(yōu)先性限定”以及“議論的有效性限定”?？傮w而言，此處的“議論過(guò)程”是指，在裁判疑難案件的過(guò)程中，各方提出種種議論以影響最終判決的說(shuō)理、辯駁和論證過(guò)程；“前詮釋條件限定”是指，在議論過(guò)程中各方提出的議論應(yīng)當(dāng)大致符合法律實(shí)踐與法學(xué)研究形成的基本共識(shí)；“議論的優(yōu)先性限定”是指，在議論過(guò)程中特定種類的議論因?yàn)榍笆龌竟沧R(shí)對(duì)最終結(jié)果具有較大的影響力或者應(yīng)當(dāng)被優(yōu)先考慮；“議論的有效性限定”是指，在符合“前詮釋條件限定”和“議論的優(yōu)先性限定”的基礎(chǔ)上，各種議論的“可接受性”取決于它被論證、證明的程度，而“可接受性”程度較高的議論或議論體系對(duì)最終判決具有較大的影響力。
1. 前詮釋條件限定
強(qiáng)式結(jié)果主義存在的不足給予議論模式以兩個(gè)啟示：第一、不能未經(jīng)反思地在司法裁判中給予政策、社會(huì)議論以優(yōu)先地位；第二、根據(jù)議論模式所強(qiáng)調(diào)的“正的界說(shuō)”，政策、社會(huì)議論應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)符合“前詮釋條件”的限定或者經(jīng)歷特定的檢驗(yàn)，才能對(duì)最終的判決產(chǎn)生影響。
那么，何謂“前詮釋條件”？詮釋學(xué)的觀點(diǎn)認(rèn)為，真正的分歧本身只能存在于“已經(jīng)存在的共識(shí)”之中。此種“已經(jīng)存在的共識(shí)”即為議論模式及其規(guī)則的前詮釋條件：任何詮釋共同體在對(duì)社會(huì)實(shí)踐進(jìn)行詮釋的過(guò)程中都可能產(chǎn)生分歧，復(fù)數(shù)議論的分歧也產(chǎn)生于對(duì)法律實(shí)踐的詮釋之中。復(fù)數(shù)議論的分歧建立兩類共識(shí)之基礎(chǔ)上：由相通語(yǔ)言、共同歷史以及實(shí)踐背景作為鋪墊、為每位詮釋者與實(shí)踐者所共享和認(rèn)同的“生活形式”，以及那些已經(jīng)經(jīng)歷詮釋從而成為意義背景的詮釋沉淀物。在疑難案件中，第一類共識(shí)要求法律人對(duì)“何謂現(xiàn)行有效的法律”、“民法典規(guī)定了什么”等問(wèn)題分享大致的共識(shí)，否則進(jìn)一步探討將無(wú)法展開(kāi)，各方只會(huì)無(wú)意義地各說(shuō)各話；第二類共識(shí)是在第一類共識(shí)的基礎(chǔ)上形成的進(jìn)一步共識(shí)，是第一類共識(shí)在具體法律適用領(lǐng)域的延伸：例如，在特殊體質(zhì)侵權(quán)案中，學(xué)界基本贊同加害人與損害結(jié)果之間存在責(zé)任成立的因果關(guān)系，但就如何判斷責(zé)任范圍的因果關(guān)系產(chǎn)生了爭(zhēng)議。
議論模式贊同詮釋學(xué)的主張，即兩類共識(shí)是疑難案件判決緘默不語(yǔ)的序曲。例如，就第一類共識(shí)所作的限定而言，如果一種法律議論提出審理特殊體質(zhì)侵權(quán)案不需要參照《民法典》，那么此種議論就會(huì)因?yàn)槠洳环锨霸忈寳l件而立刻被排除——除非它能自證其說(shuō)，而這通常又是極其困難的。 第二類共識(shí)所做的限定則更加相對(duì)化，來(lái)源于法律議論、社會(huì)議論與道德議論的積淀。例如，一種法律議論提出應(yīng)當(dāng)將受害人的體質(zhì)本身推定為他的“過(guò)錯(cuò)”，并以此判定應(yīng)當(dāng)減輕加害人責(zé)任，如果教義學(xué)的價(jià)值判斷是反對(duì)此種類推適用，則“類推適用”的主張勢(shì)必因?yàn)榍霸忈寳l件的限定負(fù)有更多的證明責(zé)任。 總之，“前詮釋條件”強(qiáng)調(diào)對(duì)案件判決具有影響力的議論應(yīng)當(dāng)至少“大致符合”法律實(shí)踐與社會(huì)實(shí)踐，這將排除一些非常極端的強(qiáng)式結(jié)果主義主張。
2. 議論的優(yōu)先性限定
議論的優(yōu)先性原則，是指在不被各方共同接受的、相互沖突且都得到充分論證或證明的議論中，法官應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮何種議論類型。例如，在疑難案件中，若法律議論具有優(yōu)先性，則法官應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮法律議論，并且賦予法律議論以更大甚至全部的權(quán)重以決定最終判決。議論模式強(qiáng)調(diào)，在一般情況下，法律議論應(yīng)當(dāng)具有更高的優(yōu)先性，這是形式法治的必然要求，也是“前詮釋條件”對(duì)司法工作的基本定位。并且，基于“議論的優(yōu)先性”的限定，最終判決在淘汰一種或者多種議論后，應(yīng)當(dāng)至少包含一種法律議論。
法律議論的優(yōu)先性帶有一定的理想主義色彩。在可能的批評(píng)看來(lái)，此種優(yōu)先性似乎無(wú)法很好地與我國(guó)的司法思維與當(dāng)下的司法實(shí)踐形成對(duì)應(yīng)關(guān)系。相關(guān)批評(píng)可能主張，要決定議論的優(yōu)先性，必須先進(jìn)行“關(guān)于優(yōu)先性的議論”：中國(guó)司法實(shí)踐中長(zhǎng)期存在的“結(jié)果主義傾向”和政策性思維，常常會(huì)導(dǎo)致法官依據(jù)“輕案”、“重案”等政治編碼或者社會(huì)編碼，在不同案件中對(duì)議論的優(yōu)先性和權(quán)重作出不同的審視和安排。例如，較之特殊體質(zhì)侵權(quán)案，審理環(huán)境侵權(quán)案件的法官顯然就要考慮更多政策議論，也并不一定會(huì)賦予法律議論較高的權(quán)重。
在結(jié)果主義的裁判觀念中，或許可根據(jù)其程度不同將“關(guān)于優(yōu)先性的議論”分為兩類：一、弱式結(jié)果主義的方案，即在疑難案件中存在著復(fù)數(shù)沖突且充分論證的法律議論，由于法律議論的相互矛盾，因此需要引入政策議論、社會(huì)議論作為決定案件的最終砝碼；二、強(qiáng)式結(jié)果主義的方案，即在任何類型的案件中，只存在著一種經(jīng)充分論證的法律議論，但由于該法律議論最終通向政策議論所不欲的結(jié)果，故而應(yīng)當(dāng)降低法律議論的優(yōu)先性，并賦予政策議論較高的優(yōu)先性。議論模式贊同第一種結(jié)果主義，因?yàn)橄嗷_突的法律議論將降低其對(duì)于案件結(jié)果的決定力；對(duì)于第二種結(jié)果主義，議論模式原則上持反對(duì)態(tài)度，因?yàn)樵撍悸凡⑽淳?/span>“為何政策議論須優(yōu)先于法律議論”提供論證或證明。也就是說(shuō)，即便在“關(guān)于優(yōu)先性的議論”中，也要盡可能地符合議論“最大程度證明”的原則，應(yīng)當(dāng)盡可能就“優(yōu)先性”作出“正的界說(shuō)”。
3. 議論的有效性限定
議論的有效性限定是指，在最大程度上被論證和證明的議論與議論組合因其具有較高的“可接受性”，所以對(duì)最終裁判具有較高的影響力。在司法裁判中，根據(jù)語(yǔ)言行為結(jié)構(gòu)的有效性與事實(shí)性區(qū)分，法官與當(dāng)事人的行為可分為兩類：其一是以成功實(shí)現(xiàn)目的為取向的、只關(guān)注事實(shí)結(jié)果的、合理的策略行為，其二是以相互理解或者試圖讓對(duì)方理解自身的、關(guān)注論證過(guò)程的、強(qiáng)調(diào)觀點(diǎn)可接受性的議論行為。在第二個(gè)層面上產(chǎn)生了司法裁判的有效性問(wèn)題，即判決本身應(yīng)當(dāng)是一種主體與主體之間通過(guò)溝通形成的共識(shí)：司法活動(dòng)中的議論使對(duì)立雙方達(dá)成互相承認(rèn)，將司法裁判視為具有規(guī)范性、約束力的命令或準(zhǔn)則，放棄那種只承認(rèn)自身利益的偏狹立場(chǎng)，并根據(jù)主體間承認(rèn)的有效性主張重新詮釋相關(guān)事實(shí)。
這意味著，哪怕當(dāng)事人只是選擇法律途徑來(lái)實(shí)現(xiàn)策略性目的，其實(shí)本身已經(jīng)接受并承認(rèn)了司法活動(dòng)的有效性，因此當(dāng)事人不得“自我反對(duì)”違背他與司法機(jī)關(guān)先前的“相互承認(rèn)”——即便此種承認(rèn)不確保有利于他的結(jié)果。因此，議論模式既強(qiáng)調(diào)在共識(shí)的基礎(chǔ)上以議論溝通尋求進(jìn)一步共識(shí)，也強(qiáng)調(diào)通過(guò)強(qiáng)制性確保各方對(duì)前詮釋條件、司法權(quán)威以及司法程序的接受和尊重。在此基礎(chǔ)上，議論模式認(rèn)為司法活動(dòng)是在事實(shí)性強(qiáng)制力保障下以程序性“正的界說(shuō)”統(tǒng)合各方（包括法官在內(nèi)）“善之目的”，尋求在最大程度上被論證、證明或者為各方所接受的判決。
因此，盡管司法活動(dòng)具有事實(shí)性面向，司法活動(dòng)還是應(yīng)促成策略行為到理解行為的轉(zhuǎn)向。議論模式將司法活動(dòng)分為三個(gè)階段：首先，在已有相互承認(rèn)的基礎(chǔ)上，各方通過(guò)策略性的主張?jiān)噲D在法庭上獲得成功；其次，進(jìn)入法律程序使雙方相互承認(rèn)的基礎(chǔ)擴(kuò)大，但仍堅(jiān)持各自目的；最后，法官通過(guò)對(duì)議論規(guī)則的確立和運(yùn)用以及對(duì)各種議論的把握、釋明和詮釋，在理想狀態(tài)下能達(dá)到以下兩個(gè)目的：各方相互承認(rèn)對(duì)方觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)有效性，因此犧牲各自部分策略性目的達(dá)成了相互理解；或者因?yàn)樗痉ú门芯哂袑で笳撟C的有效性特征，又因?yàn)閰⑴c裁判的各方已經(jīng)接受了司法裁判的有效性特征，所以在最大程度上被論證或證明的裁判方案對(duì)各方也具有可接受性。
（三）議論模式如何解決議論之間的沖突
如上所述，議論模式希望通過(guò)“前詮釋條件”、“議論的優(yōu)先性”以及“有效性”等限定，對(duì)作為議論過(guò)程的司法裁判進(jìn)行限定。在這些限定下，為提出判決疑難案件的工作程序，議論模式回應(yīng)前文所提出的第二個(gè)問(wèn)題：遵守這些限定的法官，如何找到在最大程度上被論證或證明的選項(xiàng)？這又引出了另一個(gè)問(wèn)題：“最大程度上被論證或證明”意味著什么？這既關(guān)系到法官應(yīng)如何看待法律議論的沖突，也關(guān)系到不同種類的融貫性檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。
1. 如何看待法律議論之間的沖突
議論模式與規(guī)范取向模式對(duì)裁判過(guò)程所作的限定，都要求法官在疑難案件中應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮法律議論。但是，在一些疑難案件中，法律議論會(huì)相互沖突。某些規(guī)范取向模式往往訴諸于“融貫性”來(lái)解決法律議論之間的沖突，在議論模式看來(lái)，“議論（體系）的論證與證明程度”也與“融貫性”有關(guān)。議論一般具有體系化的形式，其中，議論與議論體系、單個(gè)議論與對(duì)其進(jìn)行的論證、證明之間的相互支撐關(guān)系被稱之為該體系的“融貫性”。正如觀察者不可能在同一時(shí)間看見(jiàn)正方體的整體形象，但可通過(guò)不同角度的描繪予以更為精準(zhǔn)的呈現(xiàn)，而此種宏觀的呈現(xiàn)又取決于對(duì)每個(gè)正方形的精確描繪。也就是說(shuō)，提升議論體系的論證和證明程度便可提升議論體系的融貫性，且議論體系的有效性要求對(duì)支撐議論體系的每個(gè)議論進(jìn)行最大程度的論證和證明。在理想狀態(tài)下，具有較高融貫性的議論或者議論體系的“論證與證明程度”較大，基于理解取向的被說(shuō)服者也更傾向于接受此種議論或者議論體系。
據(jù)此原理，若將融貫性的概念運(yùn)用到疑難案件中，則首先可發(fā)現(xiàn)法律議論內(nèi)部的“個(gè)案融貫性”、單個(gè)法律議論與法律體系之間的“法律體系融貫性”以及法律議論與其他議論的“議論體系的融貫性”：（1）“個(gè)案融貫性”：即類似上述兩類法律議論的論證體系，用同一種法律原則、法律價(jià)值以首尾一致的方式回應(yīng)待決單個(gè)案件中每一個(gè)待決的教義學(xué)難題；（2）“法律體系融貫性”：即主張個(gè)案融貫性中的原則、價(jià)值，不僅能夠回應(yīng)待決案件，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律體系的整體對(duì)原則、價(jià)值進(jìn)行排序，并將此位階進(jìn)行普遍化適用，解決類似的疑難案件；（3）根據(jù)法律議論與其他議論的關(guān)系，還存在著“議論體系的融貫性”，即不同種類議論之間的相互支撐關(guān)系：例如，法律議論與道德議論的相互支持關(guān)系。
議論模式認(rèn)為，在一般情況下，法官在疑難案件就法律議論的論證只需達(dá)到“個(gè)案融貫性”即可。原因在于“法律體系融貫性”的理想性不足：例如，德沃金的“最佳詮釋”思路——如果每一位法官在面對(duì)每一個(gè)疑難案件時(shí)都應(yīng)當(dāng)“重構(gòu)”法律體系以獲得“更佳詮釋”，那不同法官面對(duì)不同案件的“重構(gòu)”還能保持原理上的融貫或客觀嗎？或者說(shuō)，本身相互沖突的價(jià)值之間本身存在融貫的可能嗎？每一位法官的創(chuàng)造性工作可能會(huì)帶來(lái)更大的分歧以及不確定性，或許會(huì)瓦解歷經(jīng)各種詮釋才有所積淀的共識(shí)。另一方面，現(xiàn)實(shí)的批評(píng)已司空見(jiàn)慣，大都指向沒(méi)有任何人類法官可以勝任如此高負(fù)擔(dān)的工作。雖然后一種批評(píng)尚可繼續(xù)商榷，但我國(guó)法院繁重任務(wù)的現(xiàn)狀以及不同法系法官角色的差異倒是可以為此種批判提供實(shí)際的證據(jù)。此外，“法律體系融貫性”主張，特殊體質(zhì)侵權(quán)案中的政策、社會(huì)議論要讓位于原則考量或權(quán)利考量，且應(yīng)采取何種議論取決于，法律議論體現(xiàn)的權(quán)利、原則能否更好地融貫于法律實(shí)踐的整體之中——上述兩種立場(chǎng)顯然與我國(guó)司法實(shí)踐較強(qiáng)的政策考量?jī)A向相悖，而且將會(huì)導(dǎo)致“人們無(wú)法驗(yàn)證權(quán)利本身是否存在的問(wèn)題”。
2. 如何解決法律議論之間的沖突
那么，議論模式要如何通過(guò)“議論體系的融貫性”解決法律議論之間的沖突呢？議論模式與部分規(guī)范取向模式都認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過(guò)“前詮釋檢驗(yàn)”與“融貫性檢驗(yàn)”兩個(gè)步驟檢驗(yàn)相互沖突的、具有“個(gè)案融貫性”的法律議論。
在前詮釋檢驗(yàn)中，議論模式與規(guī)范取向模式能夠達(dá)成共識(shí)——對(duì)法律議論的“前詮釋檢驗(yàn)”是判斷法律議論是否符合教義學(xué)的限定。法律議論需要在現(xiàn)行有效的法律體系中找到依據(jù)，或者不能與教義學(xué)理論的大致共識(shí)相差太遠(yuǎn)。在特殊體質(zhì)侵權(quán)案中，雖然存在著規(guī)則缺失的“開(kāi)放的漏洞”，訴諸平等的法律議論與訴諸公平的法律議論都能夠通過(guò)前詮釋檢驗(yàn)，這是因?yàn)槎哂诿穹w系或侵權(quán)法原理中找到了相應(yīng)的概念或者價(jià)值作為支撐。
此時(shí)，議論模式與部分規(guī)范取向模式就“融貫性檢驗(yàn)”產(chǎn)生了分歧。與理想主義的“建構(gòu)性詮釋”不同，議論模式并不強(qiáng)求待決的法律議論具有“法律體系的融貫性”：例如，當(dāng)公平議論較難解釋“無(wú)過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任”時(shí)，并不會(huì)當(dāng)然減弱它在“一般侵權(quán)責(zé)任”中的解釋力。在一般情況下，融貫性檢驗(yàn)并不強(qiáng)求議論必須經(jīng)歷大量作業(yè)與反復(fù)斟酌來(lái)契合法律體系的整體結(jié)構(gòu)，但還是主張法律議論應(yīng)當(dāng)盡可能體現(xiàn)某種價(jià)值或者原則，并且能以此種價(jià)值或者原則為基礎(chǔ)，一一回應(yīng)教義學(xué)的技術(shù)細(xì)節(jié)難題，以達(dá)到“個(gè)案融貫性”。
但是，如果僅僅滿足于“個(gè)案融貫性”，則法官仍無(wú)法判斷應(yīng)當(dāng)選取何種法律議論作為定案依據(jù)。因?yàn)樗鼈兏髯远际?/span>“融貫的”。議論模式認(rèn)為，此時(shí)法官可通過(guò)探索“議論體系的融貫性”，適當(dāng)?shù)乜疾旆勺h論與其他議論的兼容程度，從不同方向探尋判決被其他議論所支撐的可能性。所以，“議論體系的融貫性”的提出是為了提升議論被證明與論證的程度，以及處理不同種類的議論之間的“硬碰硬”矛盾。具體而言，在司法實(shí)踐中存在著兩種常見(jiàn)的“議論體系的融貫性”。
首先是“價(jià)值目標(biāo)”的融貫性。此種類型的融貫性常出現(xiàn)在“法律-道德”、“道德-政策”以及“法律-政策”議論之間。以“法律-道德”議論之間的融貫性為例：兩者均為“規(guī)范-理解”取向之議論，且兩者的價(jià)值內(nèi)核可能存在重合。在疑難案件中，道德議論能夠?yàn)榉勺h論提供支撐和指引。其次，在疑難案件中，被社會(huì)大眾廣泛接受的道德觀點(diǎn)可以排除一些不合宜的法律議論。例如，如果社會(huì)大眾普遍反對(duì)將“特殊體質(zhì)”視為個(gè)人道德上的過(guò)失，那么主張就特殊體質(zhì)進(jìn)行“過(guò)失相抵”的法律議論或許就不應(yīng)當(dāng)采納。在個(gè)案中，某種政策議論可能會(huì)牽涉到特定的道德議論，而此種道德議論又與相關(guān)法律議論形成融貫，那么便可得出三種議論之間具有相互支撐的體系融貫性。
其次是“協(xié)調(diào)一致”的融貫性。此種類型的融貫性強(qiáng)調(diào)，“價(jià)值目標(biāo)”的融貫性與“手段目的”的融貫性在司法裁判中通過(guò)“二階證立”可能存在協(xié)調(diào)一致的關(guān)系。也就是說(shuō)，在后果主義的合理性推理與規(guī)范主義的形式性推理之間，存在兩者可以獲得最大公約數(shù)的重合地帶，因此，決定判決的議論體系因?yàn)槠渫评淼墓餐Y(jié)果具備了“議論體系的融貫性”。例如，若政策、社會(huì)議論認(rèn)為判決某人不成立正當(dāng)防衛(wèi)將使得人們不傾向于進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，從而導(dǎo)致社會(huì)成本的增加；某類法律議論認(rèn)為，從正當(dāng)防衛(wèi)制度之目的來(lái)看，不應(yīng)對(duì)處于危急狀態(tài)中的防衛(wèi)人提出過(guò)于苛刻的要求；而道德議論則認(rèn)為，面對(duì)性質(zhì)惡劣的犯罪行為，受害者采取可能過(guò)激的手段進(jìn)行防衛(wèi)不應(yīng)受到道德譴責(zé)。那么，面對(duì)同樣的案件事實(shí)，三類議論就“是否成立正當(dāng)防衛(wèi)”形成了協(xié)調(diào)一致的關(guān)系，實(shí)用的議論體系論證了適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的社會(huì)效果，規(guī)范的議論體系論證了該制度的正確適用條件，而道德議論則肯定了行為的正當(dāng)性價(jià)值。
“議論體系的融貫性”是對(duì)規(guī)范取向模式的反思：當(dāng)復(fù)數(shù)相互沖突的法律議論各自在法律體系內(nèi)部具備“個(gè)案融貫性”時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)審視法律議論與其他議論之間的“議論體系的融貫性”，并判定具有較高“議論體系的融貫性”的議論組合對(duì)案件判決具有更高的影響力。例如，當(dāng)法律議論A與法律議論B均達(dá)到“個(gè)案融貫性”時(shí)，不應(yīng)強(qiáng)求法官繼續(xù)判斷A與B是否具有“法律體系的融貫性”；反過(guò)來(lái)，在存在著其他種類議論C的前提下，法官應(yīng)當(dāng)審視法律議論A、B是否能與其他種類議論C具有“議論體系的融貫性”。因此，假設(shè)A較之B能與C具有更好的“議論體系的融貫性”，則法官應(yīng)當(dāng)采取A作為判決理由，因?yàn)榇朔N判決得到了復(fù)數(shù)相互支撐的理由證明，故而較之B具有更高的“議論體系的融貫性”。
3. 如何解決其他議論之間的沖突
贊同議論模式、追求“議論體系的融貫性”的法官又會(huì)遇到另一個(gè)問(wèn)題：在法律議論相互沖突的疑難案件中，存在著復(fù)數(shù)相互沖突的其他議論，這些議論分別指向不同的法律議論。例如，在特殊體質(zhì)侵權(quán)案中，存在著“保護(hù)弱勢(shì)群體”的、更傾向于平等保護(hù)的政策議論，也存在著“化解社會(huì)矛盾”、更傾向與結(jié)果公平的政策議論。此時(shí)，議論模式需要提供檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)處理其他議論之間的沖突，以便法官判斷相互沖突的其他議論對(duì)最終判決的影響力。
每種議論的檢驗(yàn)方式與它在言語(yǔ)行為中的取向有關(guān)，主要包括“前詮釋上檢驗(yàn)”與“進(jìn)一步檢驗(yàn)”。首先，道德議論與法律議論不同，其“前詮釋檢驗(yàn)”無(wú)法通過(guò)追溯“形式淵源”達(dá)成。但是，道德議論的“前詮釋檢驗(yàn)”主張，待考察的道德議論應(yīng)當(dāng)在部分民眾的道德觀念中真實(shí)存在，并且道德議論應(yīng)當(dāng)與疑難案件的核心爭(zhēng)點(diǎn)相關(guān)。例如，于歡案中“孝敬父母”的觀念就具備此種真實(shí)性和相關(guān)性。關(guān)于道德議論的“進(jìn)一步檢驗(yàn)”是在反思道德觀念后判斷權(quán)衡它對(duì)判決的影響。這一步驟是困難的，因?yàn)檎鎸?shí)存在的道德議論也許無(wú)法通過(guò)經(jīng)驗(yàn)證明的方式被證明或者證偽。但是，法官可以對(duì)道德議論進(jìn)行恰當(dāng)?shù)姆此?/span>——例如，在民事案件中通過(guò)公開(kāi)或隱秘地方式，令雙方當(dāng)事人交換所處策略立場(chǎng)，再重新審視各自原先堅(jiān)持的道德主張；或者，站在客觀第三人的角度，反思雙方道德立場(chǎng)的可接受程度，排除各方策略立場(chǎng)對(duì)道德議論的扭曲。
其次，區(qū)別于法律議論、道德議論的“規(guī)范-理解”結(jié)構(gòu)，政策議論是“目的-策略”式的合理化證明。前詮釋檢驗(yàn)要求，政策議論的依據(jù)必須真實(shí)存在于我國(guó)的政治實(shí)踐中，并且，在疑難案件中提出的政策議論必須與案件具有相關(guān)性。例如，保護(hù)弱勢(shì)群體的政策與特殊體質(zhì)侵權(quán)案通常被認(rèn)為具有關(guān)聯(lián)性，而抽象的提高人民生活水平政策則可能會(huì)被認(rèn)為關(guān)聯(lián)性不高。對(duì)于政策議論的進(jìn)一步檢驗(yàn)形式是“證明”，可能會(huì)涉及到如下幾個(gè)問(wèn)題：（1）目的-手段的匹配：作為手段的司法裁判能否實(shí)現(xiàn)政策目的；（2）經(jīng)濟(jì)合理性：采取何種裁判方案更有助于減少社會(huì)成本或者實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化分配；（3）政策的沖突與靈活性：實(shí)現(xiàn)某政策會(huì)與另一政策相沖突，如何解決此種沖突；在同一段歷史時(shí)期中，既存在政治權(quán)威希望長(zhǎng)期堅(jiān)持的政策，也存在會(huì)隨著社會(huì)、經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化而靈活調(diào)整的政策，如何解決此種沖突；等等。
最后，“社會(huì)議論”試圖解釋剖析社會(huì)現(xiàn)象的原理機(jī)制、結(jié)構(gòu)功能或者符號(hào)話語(yǔ)，結(jié)合社會(huì)學(xué)理論與實(shí)證分析來(lái)描述事實(shí)層面上的因果關(guān)系。在疑難案件中，對(duì)社會(huì)議論“前詮釋檢驗(yàn)”的標(biāo)準(zhǔn)在于其對(duì)社會(huì)現(xiàn)象描述的準(zhǔn)確性，即理論應(yīng)當(dāng)“盡可能符合”它所希望呈現(xiàn)的客體，并且社會(huì)議論自身應(yīng)當(dāng)提供明確的標(biāo)準(zhǔn)以判定“是否符合”這一問(wèn)題；另一方面，前詮釋檢驗(yàn)還要求，如果社會(huì)議論的目的是為了實(shí)現(xiàn)政策議論，則需要判斷社會(huì)議論與政策議論的相關(guān)性。例如，說(shuō)明“社會(huì)成本”議論將如何實(shí)現(xiàn)預(yù)防侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的政策目的。對(duì)社會(huì)議論的“進(jìn)一步檢驗(yàn)”則需要判斷（1）當(dāng)社會(huì)議論以“預(yù)測(cè)”為取向時(shí)，需要判斷社會(huì)議論預(yù)測(cè)的準(zhǔn)確程度——例如區(qū)分相關(guān)關(guān)系與因果關(guān)系；（2）若復(fù)數(shù)社會(huì)議論就同一問(wèn)題進(jìn)行解釋，需要判斷解釋力程度。例如，社會(huì)議論可在充分描述過(guò)往裁判傾向的基礎(chǔ)上，預(yù)測(cè)多種判決可能會(huì)帶來(lái)的不同結(jié)果及其概率，提煉司法實(shí)踐的復(fù)雜社會(huì)學(xué)邏輯，最終解釋司法、社會(huì)、政治三者之間的相互關(guān)聯(lián)的運(yùn)行原理。
經(jīng)過(guò)上文的分析和論述，議論模式一方面通過(guò)對(duì)議論過(guò)程進(jìn)行“前詮釋條件”限定、“議論的優(yōu)先性限定”以及“有效性限定”，另一方面通過(guò)引入復(fù)數(shù)相互沖突議論的“前詮釋檢驗(yàn)”、“融貫性檢驗(yàn)”以及“進(jìn)一步檢驗(yàn)”標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)基本勾勒出法官在議論模式下判決疑難案件的工作程序。贊同議論模式解決疑難案件的法官，將大致按照“議論的工作程序”進(jìn)行判案，他會(huì)對(duì)存在于疑難案件中的種種議論進(jìn)行檢驗(yàn)、排除和論證，以得出能夠影響最終判決的議論或議論體系。“議論的工作程序”由以下五點(diǎn)構(gòu)成：
1、在尊重司法權(quán)威的基礎(chǔ)上，各方的溝通應(yīng)盡可能在一個(gè)無(wú)強(qiáng)制的狀態(tài)下進(jìn)行。
2、主張一種議論需要提供論證或證明；對(duì)議論提出的反駁也需要論證或證明。
3、根據(jù)司法活動(dòng)的“前詮釋條件”，法律議論較之其他議論具有優(yōu)先性，除非此種優(yōu)先性能4、夠被經(jīng)充分論證或證明的異議反駁；
除了已在法律實(shí)踐中沉淀為相互理解之必要共識(shí)的“前詮釋條件”外，一切議論原則上都是可撤銷的。但案件的判決必須包含至少一種法律議論。
5、在符合前詮釋條件與優(yōu)先性原則的基礎(chǔ)上，按照以下位階決定議論對(duì)最終判決的影響：
（1）各方共同承認(rèn)且接受的、無(wú)異議的議論；或者雖不被共同承認(rèn)或接受，但根據(jù)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)在最大程度上獲得論證和證明的議論。
（2）與符合（1）條件的議論具有融貫性的議論、論證或者證明；
（3）難以或無(wú)法論證或證明的議論或可論證或證明其異議的議論。
三、以議論模式的工作程序判決
特殊體質(zhì)侵權(quán)案的具體演示
（一）以議論模式的工作程序判決“蜜蜂案”
接下來(lái)，不妨引入特殊體質(zhì)侵權(quán)案之典型的“蜜蜂案”，來(lái)探討議論模式與議論規(guī)則的具體適用。蜜蜂案的案情是：受害人在自家農(nóng)田勞作，距受害人農(nóng)田200米處，加害人鄰居在臨時(shí)養(yǎng)蜂箱中飼養(yǎng)了一群蜜蜂，后蜜蜂飛出將受害人蟄傷；受害人系過(guò)敏體質(zhì)，因過(guò)敏性休克身亡，并且受害人生前不知道自己有特殊體質(zhì)；加害人不知受害人有特殊體質(zhì)，并且已經(jīng)在蜂箱周圍設(shè)置了必要的防護(hù)措施防止蜜蜂逃逸。
1. 傳統(tǒng)模式的判決思路
根據(jù)我國(guó)侵權(quán)法歸責(zé)原理，飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害的侵權(quán)責(zé)任案件適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。因此，在有足夠證據(jù)證明因果關(guān)系、損害事實(shí)等要件的前提下，無(wú)論加害人是否存在過(guò)錯(cuò)，均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是，該案仍舊存在爭(zhēng)點(diǎn)和難點(diǎn)：在加害人侵權(quán)責(zé)任成立前提下，受害人特殊體質(zhì)事實(shí)上擴(kuò)大了損害結(jié)果（正常人被蜜蜂叮蟄不會(huì)造成死亡的結(jié)果），此時(shí)是否應(yīng)該因?yàn)榇朔N“損害擴(kuò)大”而減輕加害人的賠償責(zé)任。
如前所述，對(duì)此爭(zhēng)點(diǎn)，規(guī)范取向模式內(nèi)部可能會(huì)產(chǎn)生分歧?；?/span>“平等”的法律議論認(rèn)為，法律保護(hù)公民生命權(quán)與健康權(quán)的力度應(yīng)當(dāng)保持一致，并且也應(yīng)當(dāng)平等地保護(hù)普通公民與具有特殊體質(zhì)公民的生命權(quán)與生命權(quán)。在此前提下，假設(shè)此案中受害人沒(méi)有特殊體質(zhì)且沒(méi)有任何過(guò)錯(cuò)，那么法官應(yīng)當(dāng)判決加害人全部賠償，則在受害人有特殊體質(zhì)且沒(méi)有任何過(guò)錯(cuò)的情況下，法官也應(yīng)當(dāng)判決加害人全部賠償?；?/span>“公平”的法律議論認(rèn)為，侵權(quán)法責(zé)任分配的首要原則是公平權(quán)衡，讓并無(wú)過(guò)錯(cuò)的加害人承受數(shù)額巨大的賠償責(zé)任顯然有失公平。在本案中，受害人的特殊體質(zhì)導(dǎo)致了損害的擴(kuò)大，加之加害人難以預(yù)見(jiàn)蜂毒過(guò)敏此種極端罕見(jiàn)的受害人體質(zhì)，所以應(yīng)當(dāng)酌情減輕加害人責(zé)任。
對(duì)此爭(zhēng)點(diǎn)，結(jié)果取向模式也會(huì)提出種種相互沖突的議論。例如（1）政策議論，即判決加害人承擔(dān)過(guò)多的責(zé)任會(huì)打擊當(dāng)?shù)胤滢r(nóng)養(yǎng)蜂的積極性，提高社會(huì)成本，損害經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；反過(guò)來(lái)，另一種觀點(diǎn)會(huì)認(rèn)為，保護(hù)弱勢(shì)群體也是司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)考慮的政策，而因特殊體質(zhì)身亡的受害人及其家屬屬于“弱勢(shì)群體”；（2）道德議論，即社會(huì)輿論中也會(huì)存在兩種不同的道德立場(chǎng)：例如加害人立場(chǎng)的“人只對(duì)自己的過(guò)錯(cuò)行為所產(chǎn)生的后果負(fù)責(zé)”，又如受害人立場(chǎng)的“人應(yīng)該對(duì)自己行為所造成的一切后果負(fù)責(zé)”。（3）社會(huì)議論，即從“描述-預(yù)測(cè)”的立場(chǎng)上探討不同的判決將造成怎樣不同的社會(huì)效果。例如，判決加害人承擔(dān)全部責(zé)任，將破壞鄉(xiāng)村和睦的人際關(guān)系，又如，不完全賠償?shù)呐袥Q將導(dǎo)致受害人采取私立救濟(jì)的手段，甚至產(chǎn)生復(fù)仇的傾向。
不妨將上述基本情況、復(fù)數(shù)議論連同兩造立場(chǎng)通過(guò)表1進(jìn)行總結(jié)。雙方為了獲得有利的判決，可能會(huì)援引相互沖突的法律、政策、社會(huì)、道德議論。此時(shí)，法官面臨的難題是：就規(guī)范取向模式而言，并不存在一個(gè)外部的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判定平等的法律議論與公平的法律議論孰優(yōu)孰劣，并且兩種法律議論都具有個(gè)案融貫性；就結(jié)果取向模式而言，各種議論也是相互沖突的，并且也各自進(jìn)行了論證和說(shuō)理，因此似乎難以判斷哪一種議論應(yīng)當(dāng)對(duì)最終裁判產(chǎn)生更大的影響力。
2. 議論模式的判決思路
采納議論模式的法官將通過(guò)程序主義的進(jìn)路來(lái)解決上述困境，他將會(huì)遵守議論模式的工作程序，檢驗(yàn)復(fù)數(shù)議論的論證和證明程度，尋求支撐最終判決的議論體系及其“議論體系的融貫性”。根據(jù)議論模式的工作程序，法官將在以下兩個(gè)前提下開(kāi)展他的工作：（1）在疑難案件中，法官不得拒絕裁判，所以他必須至少支持一種法律議論，用以論證說(shuō)理并給出判決；（2）他應(yīng)當(dāng)在司法程序中盡可能地促進(jìn)雙方達(dá)成相互理解、相互承認(rèn)，有限度地放棄原先那種各自追求成功的態(tài)度，以化解社會(huì)矛盾，實(shí)現(xiàn)裁判的社會(huì)效果與道德效果。
法官尊重工作程序的五條規(guī)則，并認(rèn)為法律議論的優(yōu)先性要求他首先考慮法律議論。他很快將會(huì)發(fā)現(xiàn)，案件中已經(jīng)查明的事實(shí)與教義學(xué)前詮釋條件的限制，將排除加害人“完全不承擔(dān)任何責(zé)任”的極端主張。但是，這當(dāng)然也無(wú)法推導(dǎo)出法官應(yīng)該判決加害人予以完全賠償。法律漏洞的存在使得本案成為規(guī)范缺失的疑難案件，第24號(hào)指導(dǎo)案例的事實(shí)與本案的事實(shí)無(wú)法形成較好的對(duì)應(yīng)關(guān)系。另一方面，兩種法律議論都有其法律依據(jù)，且都具備較好的個(gè)案融貫性；但就法律體系的融貫性而言，公平議論所強(qiáng)調(diào)的公平權(quán)衡原則與平等議論所強(qiáng)調(diào)的平等保護(hù)原則在民法各個(gè)領(lǐng)域都有所體現(xiàn)，很難判斷哪一條原則的權(quán)重較高。最后，法官可能會(huì)去查詢當(dāng)?shù)?、全?guó)類似案件的判決說(shuō)理，但他可能會(huì)發(fā)現(xiàn)兩種思路的判決都普遍存在。總之，兩種法律議論彼此互為異議。
法官也許將暫時(shí)擱置法律議論的爭(zhēng)議，來(lái)考察當(dāng)事人提出的政策議論與社會(huì)議論。對(duì)于政策議論，法官必須考慮此種政策是否真實(shí)存在，還是只是當(dāng)事人為了獲得成功的片面之詞。假設(shè)兩種政策議論都能找到其政策依據(jù)，他需要根據(jù)議論規(guī)則來(lái)檢驗(yàn)政策議論與案件的相關(guān)度以及它與法律議論的議論體系的融貫性。法官應(yīng)當(dāng)考慮在本案中適用政策議論可能招致的異議，他將思考各方的意見(jiàn)：司法裁判有無(wú)義務(wù)促進(jìn)當(dāng)?shù)胤錁I(yè)的發(fā)展？如果有，判決加害人完全賠償是否會(huì)打擊蜜蜂養(yǎng)殖業(yè)的發(fā)展？如果是，其證據(jù)或證明是什么？法官還需要思考，司法有無(wú)義務(wù)保護(hù)“弱勢(shì)群體”？判決加害人完全賠償是否符合“保護(hù)弱勢(shì)群體”的政策目標(biāo)？如果是，其證據(jù)或證明是什么？法官可能會(huì)發(fā)現(xiàn)，對(duì)于“打擊養(yǎng)殖業(yè)發(fā)展”的政策議論，一方當(dāng)事人并無(wú)太多顯著的證據(jù)可以論證其成立，或者對(duì)于此種議論有許多可以被合理論證的異議；同時(shí)，根據(jù)前詮釋檢驗(yàn)，法官可能會(huì)認(rèn)為“打擊養(yǎng)殖業(yè)發(fā)展”與本案的關(guān)聯(lián)不大。反觀“保護(hù)弱勢(shì)群體”的政策議論，若受害人主張：平等保護(hù)的法律原則與保護(hù)弱勢(shì)群體的政策初衷是一致的，都強(qiáng)調(diào)不能因特殊性而減少對(duì)某一人群的保護(hù)；而少數(shù)擁有特殊體質(zhì)的“受害人”較之其他多數(shù)正常受害人顯然處于“弱勢(shì)”地位，因?yàn)榍罢吒菀自馐軅蚯址?；且目前傷害或侵犯已?jīng)具化為對(duì)其生命權(quán)的侵犯。綜上，基于受害人對(duì)“議論體系的融貫性”的論證，法官便有可能在此案中將受害人歸屬于“弱勢(shì)群體”，同時(shí)以“保護(hù)弱勢(shì)群體”的政策確認(rèn)司法“平等保護(hù)”弱勢(shì)群體的功能。如此，受害人“弱勢(shì)群體”的角色、“保護(hù)弱勢(shì)群體”與“平等保護(hù)”的法律議論精神恰好形成了融貫的內(nèi)在邏輯。那么，如果加害人無(wú)法為“打擊養(yǎng)殖業(yè)”的議論提出更多的論證，且無(wú)法就受害人“保護(hù)弱勢(shì)群體”的議論提出可被證明的異議，法官將排除前者的適用而采納后者的觀點(diǎn)。
同樣，“描述-預(yù)測(cè)”取向的社會(huì)議論應(yīng)否被納入考慮，首先取決于社會(huì)議論的準(zhǔn)確性以及是否有政策議論上的依據(jù)，其次取決于它能否在議論過(guò)程中被合理地證明。就“破壞人際結(jié)構(gòu)”的社會(huì)議論而言，必須論證的問(wèn)題有：（1）法院維護(hù)和睦的鄰里關(guān)系的功能是否有政策上的依據(jù)；（2）不減輕加害人責(zé)任是否必然會(huì)損害這種關(guān)系；（3）如果會(huì)，程度會(huì)有多大？證據(jù)或者證明又是什么；相應(yīng)地，“人命關(guān)天導(dǎo)致私力救濟(jì)”的社會(huì)議論也必須證明“法院防止過(guò)度的私力救濟(jì)與復(fù)仇的功能有無(wú)依據(jù)”，“過(guò)度的私力救濟(jì)與復(fù)仇發(fā)生的概率”以及“證據(jù)和證明是什么”。法官必須在聽(tīng)取各方意見(jiàn)后思考，根據(jù)現(xiàn)行的政策，司法裁判的哪一個(gè)功能更加根本，是維護(hù)和睦的關(guān)系，還是預(yù)防過(guò)度的私力救濟(jì)以及復(fù)仇。他或許會(huì)發(fā)現(xiàn)：受害人主張的“人命關(guān)天”的理念在生活形式中普遍存在，即使加害人也無(wú)法否認(rèn)并提出異議；在侵害生命權(quán)案件中當(dāng)事人尋求過(guò)度私力救濟(jì)以及復(fù)仇概率較高，且極易引起破壞穩(wěn)定的惡性事件；若加害人“損害和睦”之主張并不能提供充分的證明，或者，即便提供了相應(yīng)的證明，卻無(wú)法回應(yīng)受害人的異議：即不完全賠償也會(huì)損害和睦。因此，加害人的主張證明程度較弱且有異議，受害人主張符合司法政策，證明程度較強(qiáng)且難以提出異議。綜上，根據(jù)議論規(guī)則，法官有可能更傾向于采納“防止私力救濟(jì)”社會(huì)議論的立場(chǎng)。
但是，法官可能會(huì)在道德議論處遇到問(wèn)題。目前為止，法官的立場(chǎng)似乎都偏向于“不減輕加害人責(zé)任”，但假設(shè)當(dāng)?shù)孛癖姷钠毡榈赖掠^念卻更偏向“人只應(yīng)當(dāng)對(duì)自己過(guò)錯(cuò)產(chǎn)生的結(jié)果負(fù)責(zé)”，甚至他自己的道德觀念或許可能也認(rèn)為令加害人承擔(dān)全部責(zé)任在道德上有點(diǎn)過(guò)于偏激。此時(shí)該如何是好？
當(dāng)法官發(fā)現(xiàn)受害人堅(jiān)持“全部責(zé)任”的道德議論，而民眾廣泛接受“部分責(zé)任”的道德議論時(shí)，他可以采取前文所述的反思性檢驗(yàn)技術(shù)來(lái)盡可能促成雙方當(dāng)事人達(dá)成“相互承認(rèn)”的共識(shí)，因?yàn)槲唇?jīng)反思的道德議論并不能被理所當(dāng)然的接受。在庭審中，他將運(yùn)用權(quán)力或公開(kāi)或隱秘地促使雙方當(dāng)事人各自站在對(duì)方的角色位置中，再重新反思自己的道德觀念：即如果站在對(duì)方的立場(chǎng)上，受害人（加害人）是否會(huì)修正原先的道德立場(chǎng)。這一過(guò)程必須是謹(jǐn)慎的，且不必強(qiáng)求共識(shí)。假設(shè)雙方并不愿意放棄各自的策略性目的或者不愿修正自己的道德立場(chǎng)，則法官此時(shí)應(yīng)當(dāng)自身站在一個(gè)客觀、理性的第三人視角，對(duì)兩種道德觀念進(jìn)行反思并予以選擇。
經(jīng)過(guò)反思后，法官應(yīng)對(duì)議論模式進(jìn)行總結(jié)從而決出“最后勝者”。基于（1）“平等”法律議論的個(gè)案融貫性，（2）平等法律議論與保護(hù)弱勢(shì)群體社會(huì)議論的議論體系的融貫性，（3）“防止私力救濟(jì)”的社會(huì)議論較之于“破壞人際關(guān)系”議論更高的證明程度，以及（4）無(wú)證據(jù)可證明作為異議的其他社會(huì)議論、政策議論，法官希望采取主張“平等”法律議論作為論證說(shuō)理的基本方案。此時(shí)，法官必須參照他對(duì)道德議論的反思作出最后的判決：如果雙方經(jīng)過(guò)反思接受并認(rèn)同“人僅需對(duì)自己過(guò)錯(cuò)所造成的結(jié)果負(fù)責(zé)”，則若無(wú)其他法定減責(zé)事由，應(yīng)判決加害人承擔(dān)全部賠償責(zé)任，但考慮到其無(wú)過(guò)錯(cuò)且不具有道德可責(zé)性，酌定減輕加害人的賠償責(zé)任；如果雙方選擇的道德議論是“人需要對(duì)自己行為造成的一切后果負(fù)責(zé)”，則不減輕加害人的賠償責(zé)任；如果雙方不能就道德議論達(dá)成共識(shí)，則法官應(yīng)參照民眾普遍的道德觀念以及他對(duì)此種觀念的反思，決定采納何種道德議論，并回到之前的步驟。如此，最終判決于法律議論層面具有個(gè)案融貫性，并且，該法律議論得到了其他復(fù)數(shù)議論的支持和證明，且支撐和證明法律議論的復(fù)數(shù)議論本身又在議論模式中經(jīng)歷了論證、辯駁和反思。判決的合法性、正當(dāng)性與合理性也就得到了融貫論意義上的證成——“使我認(rèn)為明顯無(wú)誤的并不是一些單獨(dú)的公理，而是一個(gè)前提與結(jié)論相互支持的體系”。此種在溝通過(guò)程中獲得的相互支撐的議論體系正是議論模式的理想。
（二）對(duì)議論模式工作程序的進(jìn)一步檢驗(yàn)
1.“蜜蜂案”的復(fù)雜化
不妨將案例和議論進(jìn)一步復(fù)雜化，以進(jìn)一步檢驗(yàn)“議論模式”處理類似案件的功能。假設(shè)“蜜蜂案”的受害人在被蟄后并未立即死亡，而是去醫(yī)院尋求治療，醫(yī)院因?yàn)槭韬龃笠馕茨芘袛嗥涮厥怏w質(zhì)，在對(duì)其進(jìn)行普通處理后讓受害人回家休息，受害人回家后感到不適，發(fā)生休克，被家人送至其他醫(yī)院搶救成功，卻花費(fèi)了大量的搶救、醫(yī)療費(fèi)用（如若其及時(shí)就診本不必花費(fèi)）。
“議論模式”能以類似的思路予以處理。核心問(wèn)題在于：假設(shè)醫(yī)療事故侵權(quán)責(zé)任成立，那么醫(yī)院與養(yǎng)蜂人是否構(gòu)成共同侵權(quán)，以及三方的責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何劃分。責(zé)任之范圍將被議題所最終確認(rèn)：（1）受害人特殊體質(zhì)是否減輕侵害健康權(quán)之加害人的責(zé)任；（2）加害人之間的責(zé)任如何分配，是否成立共同侵權(quán)。同理，若問(wèn)題（1）、（2）僅依靠法律議論無(wú)法決出勝者，則也應(yīng)納入社會(huì)、政策、道德議論予以論證和辯駁。需要注意，理想狀態(tài)下，各種其他議論在論證復(fù)數(shù)教義學(xué)問(wèn)題時(shí)也應(yīng)盡可能保持融貫性。例如，一方不能進(jìn)行如下論證：即在問(wèn)題（1）中提出某個(gè)政策議論以證立“平等”的法律議論，卻又在問(wèn)題（2）中明確反對(duì)此種政策議論。
讓情況更加復(fù)雜一點(diǎn)：即無(wú)任何政策、社會(huì)議論可在（1）、（2）中被充分證明，且雙方就道德議論也無(wú)法達(dá)成共識(shí)。此時(shí)，法官只能根據(jù)法律議論的優(yōu)先性以法律議論決定如何判決。他可沿著兩條思路作出判決：其一、重復(fù)先前的步驟，以第三人的視角反思道德議論并證明其可接受性；其二、法官不得不擴(kuò)大范圍尋找法律議論的“法律體系融貫性”，并檢驗(yàn)相關(guān)道德議論是否與具有“法律體系融貫性”的法律議論形成“議論體系的融貫性”。例如，思考在民法體系中“平等保護(hù)”原則是否以及為何應(yīng)當(dāng)優(yōu)于“公平權(quán)衡”原則，而此種優(yōu)先性是否與經(jīng)反思后的道德議論融貫。如果法官認(rèn)為“平等”之法律議論與反思后的道德議論（如原則上人應(yīng)當(dāng)對(duì)自己行為產(chǎn)生的后果負(fù)責(zé)）融貫，則作出不減輕加害人整體賠償責(zé)任之判決；若不融貫，則仍依照“平等”的法律議論作出判決，但酌情考慮道德議論的影響——例如，法官認(rèn)為，平等保護(hù)之價(jià)值與民法體系更為融貫，故應(yīng)參照該法律議論，不以受害人特殊體質(zhì)為由減輕加害人之賠償責(zé)任，但經(jīng)反思后又贊同“任何人只對(duì)自己過(guò)錯(cuò)行為所產(chǎn)生的后果”負(fù)責(zé)的道德議論（該道德議論支持“公平權(quán)衡”法律議論），則在分配加害人賠償責(zé)任時(shí)，先依前詮釋之教義學(xué)理論（如因果關(guān)系的直接性與比例）劃定基本賠償責(zé)任份額，再依據(jù)上述道德議論與公平權(quán)衡之價(jià)值，酌情減輕無(wú)過(guò)錯(cuò)或過(guò)錯(cuò)較低侵權(quán)人之責(zé)任。最后，內(nèi)部比例調(diào)整后，無(wú)過(guò)錯(cuò)或過(guò)錯(cuò)較小加害人的賠償份額已經(jīng)實(shí)際減少，法官此時(shí)應(yīng)以“平等保護(hù)”作為原則進(jìn)行論證說(shuō)理，判決加害人承擔(dān)全部賠償責(zé)任。此謂“平等之下的公平”。
2.再探“議論的優(yōu)先性”
此外，或可以另一例再次審視“議論的優(yōu)先性”問(wèn)題。疫情期間，一老人因未戴口罩被保安禁止進(jìn)入醫(yī)院，兩人在爭(zhēng)執(zhí)過(guò)程中，保安推搡了老人，老人突然倒地不起。院方以為老人“碰瓷”，故未予理睬。半小時(shí)后，老人仍未起身，醫(yī)院遂組織醫(yī)生予以檢查，發(fā)現(xiàn)老人已因心肌梗塞死亡。
在本案中，根據(jù)侵權(quán)法原理，院方因其有過(guò)錯(cuò)的員工在執(zhí)行工作任務(wù)時(shí)給他人造成損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。那么，問(wèn)題仍舊是如何劃分責(zé)任范圍。不難看出，醫(yī)院在疫情期間進(jìn)行的嚴(yán)格管理有明確的政策依據(jù)，因此，可能會(huì)有觀點(diǎn)認(rèn)為，防疫的重要性將使得本案主審法官更加重視政策議論；并且，與政策議論形成融貫的社會(huì)議論將主張，若判決醫(yī)院承擔(dān)過(guò)多的責(zé)任，將會(huì)導(dǎo)致醫(yī)院的防疫工作難以開(kāi)展，最終造成非常不利的后果（如疫情擴(kuò)散）。
對(duì)此爭(zhēng)點(diǎn)，規(guī)范取向模式可能認(rèn)為，問(wèn)題的本質(zhì)仍然是“公平”的法律議論（依據(jù)受害人“過(guò)錯(cuò)”為加害人減責(zé)）以及“平等”的法律議論（侵權(quán)法平等保護(hù)所有公民的生命權(quán)故而不傾向減責(zé)）的沖突；如前所述，兩類法律議論沿著各自的論證路數(shù)均能在法律體系內(nèi)部達(dá)成一定程度的融貫性，但即便如此也無(wú)法得出權(quán)衡兩種法律議論孰輕孰重的判斷標(biāo)準(zhǔn)。針對(duì)這一問(wèn)題，結(jié)果取向模式可能認(rèn)為，在本案中，由于（1）法律議論發(fā)生了沖突以及（2）防疫工作的重要性與必要性，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮政策議論與社會(huì)議論，通過(guò)結(jié)果倒推的方式首先得出判決，再為判決尋找相關(guān)的法律依據(jù)。
本文認(rèn)為，即便肯定了政策議論的優(yōu)先性，也不代表法律議論應(yīng)當(dāng)被任意裁剪和扭曲。事實(shí)上，在上述案例中，“政策議論”、“社會(huì)議論”的優(yōu)先性只是為判決提供了大致的方向，并不代表應(yīng)當(dāng)判決醫(yī)院完全不承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)橥耆庳?zé)的判決有可能被與之沖突的政策議論、社會(huì)議論（如維護(hù)穩(wěn)定、防止過(guò)度私力救濟(jì)）所異議。在本案中，優(yōu)先的政策議論與法律議論可能形成融貫，也就是說(shuō)，即使先進(jìn)行抽象到具體的形式推理，其推理結(jié)論未必與政策議論之“結(jié)果倒推”相差甚遠(yuǎn)。例如，公平的法律議論亦會(huì)主張?jiān)诖_定醫(yī)院責(zé)任時(shí)應(yīng)考慮：（1）受害人不顧防疫規(guī)定與保安發(fā)生沖突，受害人具有過(guò)錯(cuò)，可以減輕加害人責(zé)任；（2）受害人若自知其心臟疾病，加害人不知，則受害人未盡自我注意義務(wù)仍參與爭(zhēng)吵，受害人具有過(guò)錯(cuò)，可以減輕加害人責(zé)任；（3）醫(yī)院以“碰瓷”為由不予救助，導(dǎo)致?lián)p害擴(kuò)大，院方具有過(guò)錯(cuò)。僅從法律議論上來(lái)看，公平的法律議論會(huì)更大程度地減輕醫(yī)院的賠償責(zé)任，其減責(zé)幅度較之平等的法律議論較大，因?yàn)?/span>“平等”的法律議論或許不會(huì)將上述理由（2）作為減責(zé)事由（盡管它贊同理由（1））。那么，贊同政策議論優(yōu)先的法官將選擇公平的法律議論作為判決理由，并在最后的判決中考慮道德議論（尊敬老人的觀念）以及其他政策議論（例如維護(hù)穩(wěn)定的政策）、社會(huì)議論（例如“人命關(guān)天”的觀念）與案件的相關(guān)度及其對(duì)賠償范圍的影響。
四、結(jié)論
總體而言，議論模式可能具有以下兩個(gè)層面的優(yōu)勢(shì)：（1）從理論層面上看，較之規(guī)范取向模式與結(jié)果取向模式，議論模式試圖以程序主義式思維將兩者予以結(jié)合，既強(qiáng)調(diào)司法裁判應(yīng)當(dāng)遵守規(guī)范取向模式的“前詮釋條件”教義學(xué)前提，又強(qiáng)調(diào)裁判思維應(yīng)當(dāng)吸收結(jié)果取向模式的部分建議，克服理想化傾向，吸收可能存在的種種合理考量；作為規(guī)范取向模式與結(jié)果取向模式的“程序性綜合”，議論模式解決疑難案件的步驟是：應(yīng)首先在法律體系內(nèi)部尋求依據(jù)，得出復(fù)數(shù)相互沖突且充分論證的法律議論，再審視這些法律議論與其他議論之間是否存在“議論體系的融貫性”——獲勝的議論或議論組合由此便得到了最大程度上的論證和證明；（2）從實(shí)踐層面上看，議論模式通過(guò)前詮釋條件、議論的優(yōu)先性以及有效性等限定，結(jié)合對(duì)融貫性概念的實(shí)踐反思，得出了法官裁判疑難案件的工作程序；結(jié)合前文的案例演示，此種工作程序或許能幫助法官較好地解決作為疑難案件的特殊體質(zhì)侵權(quán)案，因?yàn)樽h論模式的程序主義構(gòu)造將規(guī)范性推理與合理性考量進(jìn)行了明確的位階排序，同時(shí)也提供了相應(yīng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)避免司法裁判陷入恣意的泥潭。
司法裁判必須堅(jiān)持“以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”的前提條件。在此基礎(chǔ)上，議論模式認(rèn)為：疑難案件的裁判必須符合“前詮釋”條件的限定，即裁判理由中必須至少包括一種經(jīng)過(guò)充分論證的法律議論，該法律議論應(yīng)盡可能地實(shí)現(xiàn)“個(gè)案融貫”；復(fù)數(shù)且相互競(jìng)爭(zhēng)的法律議論、政策議論、社會(huì)議論與道德議論必須經(jīng)歷程序性檢驗(yàn)，對(duì)裁判具有較高影響力地議論應(yīng)要么被各方接受、要么能在最大程度上得到論證或證明以獲得“議論體系的融貫性”；司法實(shí)踐既不是純粹事實(shí)性的，也不是純粹有效性的，司法活動(dòng)應(yīng)當(dāng)在一定的權(quán)威建制背景下，有意識(shí)地通過(guò)議論、辯駁和證明等溝通方式，整合事實(shí)性、策略性分歧，促成有效性、規(guī)范性共識(shí)。
原文刊載于《法律方法》第41卷，感謝作者授權(quán)推送！