【作者】賓凱
【內(nèi)容提要】
復(fù)雜性化約與現(xiàn)代法的實(shí)證化——兼論盧曼前期法社會(huì)學(xué)的研究方法
賓凱 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副教授
摘要：就問題意識(shí)和基本立場而言，盧曼前期與后期的法社會(huì)學(xué)研究之間的內(nèi)在連貫性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于差異性。盧曼學(xué)術(shù)生涯始終貫穿了對法律的功能和現(xiàn)代法的實(shí)證化這兩個(gè)主題的研究。盧曼前期借助“胡塞爾+帕森斯”的模式，采用功能分析、意義分析、系統(tǒng)分析、決策分析等研究方法，在系統(tǒng)論視角下將法律的功能定義為規(guī)范性期望的穩(wěn)定化。同時(shí)，盧曼還將法律實(shí)證化看成是法律系統(tǒng)為了克服社會(huì)的復(fù)雜性和偶在性的不斷增長，綜合協(xié)調(diào)“學(xué)習(xí)與不學(xué)習(xí)”這一對矛盾關(guān)系，以提高結(jié)構(gòu)適應(yīng)性的歷史演化進(jìn)程。
一、問題的提出
根據(jù)約翰內(nèi)斯·施密特（Johannes Schmidt）的統(tǒng)計(jì)，截至2013年，已經(jīng)出版的盧曼（Luhmann）的法律理論與法社會(huì)學(xué)著作共11本。在這11本著作中，有些是盧曼前期從系統(tǒng)論進(jìn)路研究法律理論的專著，有些則是關(guān)于法律理論和法社會(huì)學(xué)研究的論文集。其中，真正屬于法社會(huì)學(xué)性質(zhì)的專著只有兩本：一本是1972年出版的《法社會(huì)學(xué)》，另一本則是1993年出版的《社會(huì)中的法》。學(xué)界一般對盧曼的個(gè)人著述史有不同的分期，但學(xué)者們有一個(gè)基本共識(shí)，即以盧曼于1984年出版的《社會(huì)諸系統(tǒng)》為界，將盧曼的社會(huì)系統(tǒng)論研究分為前期和后期。20世紀(jì)80年代初期，盧曼著名的“自創(chuàng)生”轉(zhuǎn)向，是其研究方法上前、后期的分水嶺[3]。與此分界相對應(yīng)，《法社會(huì)學(xué)》是盧曼前期著述中法社會(huì)學(xué)觀點(diǎn)的集大成之作，而《社會(huì)中的法》則是盧曼后期著述中法社會(huì)學(xué)理論的扛鼎之作。兩部著作的出版間隔21年，在外觀上的確呈現(xiàn)出不同的論證風(fēng)格，在內(nèi)在理路上也有關(guān)注重心的調(diào)整；但是，僅從問題意識(shí)和基本立場來說，盧曼的這兩部法社會(huì)學(xué)著作之間的內(nèi)在連貫性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于差異性，因而不存在維特根斯坦（Wittgenstein）式的前后期斷裂甚或以后期否定前期的現(xiàn)象。
比較《法社會(huì)學(xué)》與《社會(huì)中的法》這兩本著作的目錄，很容易找到盧曼前后期法社會(huì)學(xué)理論之間的繼承性。在《法社會(huì)學(xué)》的核心內(nèi)容中，主要聚焦“法律的功能”和“現(xiàn)代法的實(shí)證化”這兩個(gè)主題。在該書中，盧曼對法律給予了功能性的定義，這也是他隨后考察所有法律現(xiàn)象的基本框架；而“現(xiàn)代法的實(shí)證化”則是盧曼這本著作的理論落腳點(diǎn)。該書第二章“法律的形成：以社會(huì)理論為基礎(chǔ)”從功能分析方法出發(fā)對法律作出了功能性定義，第三章“作為社會(huì)結(jié)構(gòu)的法律”依次從古代法、前現(xiàn)代高級文明的法律、法律的實(shí)證化三個(gè)階段描述了法律逐漸從社會(huì)中分離出來并最終達(dá)到現(xiàn)代實(shí)證法的歷史演化進(jìn)程，第四章“實(shí)證法”則詳細(xì)刻畫了現(xiàn)代實(shí)證法最重要的幾個(gè)特征。相較而言，《社會(huì)中的法》在引入“自創(chuàng)生”“區(qū)分”“觀察”等研究工具以后，在第三章“法律的功能”和第二章“法律系統(tǒng)的運(yùn)作封閉”中分別延續(xù)了《法社會(huì)學(xué)》中“法律的功能”和“現(xiàn)代法的實(shí)證化”這兩個(gè)主題，而該書的第四章“編碼化與程式化”、第五章“正義作為偶在性公式”、第七章“法院在法律系統(tǒng)中的地位”、第八章“法律論證”等，則是刻畫現(xiàn)代實(shí)證法諸特征的升級版。
當(dāng)然，在描述法律實(shí)證化進(jìn)程和實(shí)證法的特征上，這兩部著作之間的差異也非常明顯。除了研究方法上的改進(jìn)，研究主題的側(cè)重點(diǎn)也有所變化。
就研究方法而言，在1983年發(fā)行的《法社會(huì)學(xué)》第2版后記中，盧曼展望了新的研究方法和新的觀察視角的誕生將給法社會(huì)學(xué)研究帶來的變化。在該后記中，盧曼特別申明：“在一般系統(tǒng)理論領(lǐng)域以及對之予以運(yùn)用的一些非常重要的領(lǐng)域（如控制論、生命系統(tǒng)理論、認(rèn)知理論）中卻已經(jīng)取得了非常顯著的進(jìn)步。”其中，“非常重要的成就在于系統(tǒng)理論對自我指涉概念的承認(rèn)和吸收”“我們對此已不僅僅可以想到計(jì)算機(jī)的自我編程，還可以想到自組織問題，而在法學(xué)領(lǐng)域中，與之相對應(yīng)的就是法律的實(shí)證化”。盧曼在此想要強(qiáng)調(diào)的是，與《法社會(huì)學(xué)》從“結(jié)構(gòu)”入手研究法律實(shí)證化不同，新的系統(tǒng)論方法提出了從“運(yùn)作”研究法律的自我指涉，因而能夠在更加深邃、更加嚴(yán)格的方法層次上重構(gòu)現(xiàn)代實(shí)證法的封閉與開放的拓?fù)潢P(guān)系。
從研究主題上來看，盧曼后期不再對法律加以功能性定義，因?yàn)?/span>“根據(jù)這樣的觀察方法（即自創(chuàng)生系統(tǒng)的觀察方法），根本不可能給法在內(nèi)容上下一個(gè)定義”。盧曼認(rèn)為，法律系統(tǒng)根據(jù)“法/不法”的二元編碼自己定義了什么是法，什么不是法，因而“法是由法決定的法”。相較于《法社會(huì)學(xué)》對法的功能性定義的單薄，盧曼在《社會(huì)中的法》中，補(bǔ)充了另一個(gè)視角，即：為了確保法律系統(tǒng)從其他社會(huì)子系統(tǒng)中分化出來，“法/不法”的二元編碼承擔(dān)了劃分系統(tǒng)邊界的功能（與此相似，生物學(xué)的細(xì)胞膜承擔(dān)了劃分“系統(tǒng)/環(huán)境”邊界的功能）。在《社會(huì)中的法》中，盧曼承認(rèn)了法律的功能定義的局限性，提出了以“法/不法”二元編碼補(bǔ)充功能定義的不足。功能定義的缺陷在于，其無法將法律規(guī)范與道德、宗教等其他社會(huì)規(guī)范區(qū)分開，或者說無法為法律劃定邊界。盧曼后期認(rèn)為，什么是法律與什么不是法律的劃界標(biāo)準(zhǔn)，只能在法律系統(tǒng)內(nèi)部通過“法/不法”二元編碼的不斷運(yùn)作來自我指涉地生產(chǎn)。
不過，盧曼后期仍然延續(xù)了法的功能分析的視角，只不過追加了“法/不法”二元編碼作為觀察法律運(yùn)作封閉性的新窗口。因此，盧曼在后期法社會(huì)學(xué)研究中考察現(xiàn)代實(shí)證法的特征時(shí)，提出了“功能”和“編碼”兩個(gè)同時(shí)需要并重的維度。盧曼認(rèn)為，只有社會(huì)同時(shí)演化出以下兩項(xiàng)制度性成就時(shí)，法律系統(tǒng)才能與全社會(huì)的其他社會(huì)子系統(tǒng)分離開，以實(shí)現(xiàn)法律系統(tǒng)的運(yùn)作封閉和自主性。這兩項(xiàng)必備的制度性成就：一是法律的功能特定化。也就是說，法律系統(tǒng)聚焦于一個(gè)特定的社會(huì)問題——穩(wěn)定規(guī)范性期望。二是出現(xiàn)法律系統(tǒng)的符碼。合法/非法這組符碼作為一個(gè)基本框架，可以賦予某個(gè)社會(huì)溝通以正值或負(fù)值的評價(jià)。
盧曼后期所謂法律系統(tǒng)以“法/不法”二元編碼實(shí)現(xiàn)的運(yùn)作封閉性，其實(shí)就是對應(yīng)于前期的法律實(shí)證性。即便盧曼前后期的法社會(huì)學(xué)觀察方法和觀察視角存在顯著差異，但是盧曼前期對于法律的功能特定化以及法律實(shí)證化這一主題的關(guān)注貫穿其學(xué)術(shù)生涯始終。法律實(shí)證化的演化動(dòng)力、現(xiàn)代實(shí)證法的特征以及法律實(shí)證化對全社會(huì)和其他社會(huì)子系統(tǒng)的影響等，正是串聯(lián)起盧曼法社會(huì)學(xué)研究全過程的紅線。公允地說，就描述法律實(shí)證化進(jìn)程和實(shí)證法的特征而言，盧曼后期《社會(huì)中的法》是對其前期《法社會(huì)學(xué)》的修補(bǔ)和升華。
為了厘清盧曼在20世紀(jì)后期對西方法社會(huì)學(xué)的顛覆性貢獻(xiàn)，有必要回到盧曼法社會(huì)學(xué)研究的理論源頭，依托《法社會(huì)學(xué)》《法與偶在性》《法律的分出》《通過程序的正當(dāng)化》等關(guān)鍵文本，從其前期法社會(huì)學(xué)的研究方法和研究視角入手，反思性考察盧曼如何從復(fù)雜性概念出發(fā)重構(gòu)現(xiàn)代法的實(shí)證化過程。當(dāng)然，筆者這一研究任務(wù)的展開，對已經(jīng)在法律實(shí)證化道路上摸索了40多年的當(dāng)代中國而言，無疑也有著不言而喻的啟示價(jià)值。
二、盧曼前期的研究方法
為了沉浸式地理解盧曼的法社會(huì)學(xué)研究的演進(jìn)過程，有必要回溯到盧曼前期的理論觸覺，尤其是其在研究方法上的戰(zhàn)略性選擇。20世紀(jì)50年代末至60年代初，盧曼開始在德國的學(xué)術(shù)舞臺(tái)上顯示自己的存在。雖然與所有杰出的思想者一樣，盧曼的學(xué)術(shù)成長也經(jīng)歷了一個(gè)篳路藍(lán)縷的探索過程，但是他登臺(tái)亮相之初，就博采西方學(xué)術(shù)眾家之長，牢牢把握住了德國學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的根基，站在了時(shí)代學(xué)術(shù)序列的最前沿。為此，可以從盧曼前期運(yùn)用的功能分析、意義分析、系統(tǒng)論、決策理論等方法一窺盧曼學(xué)術(shù)生涯肇始的究竟。
盧曼前期的研究方法一般被西方學(xué)界解讀為“胡塞爾（Husserl）+帕森斯（Parsons）”，也就是以胡塞爾關(guān)于意義、內(nèi)時(shí)間意識(shí)等現(xiàn)象學(xué)概念改造帕森斯結(jié)構(gòu)功能主義方法下的社會(huì)系統(tǒng)論。更簡略地說，就是“意義+系統(tǒng)論”。這當(dāng)然是盧曼的研究者們對盧曼的前期社會(huì)學(xué)研究方法進(jìn)行二階觀察所難以避免的簡化。但是，這幅盧曼前期理論肖像的速寫，也在很大程度上勾勒出了盧曼前期社會(huì)學(xué)研究方法最具特色的輪廓。眾所周知，現(xiàn)象學(xué)社會(huì)學(xué)家許茨（Schütz）與結(jié)構(gòu)功能主義社會(huì)學(xué)家帕森斯在消化韋伯（Weber）的社會(huì)理論傳統(tǒng)上出現(xiàn)了分歧，分別邁上了從個(gè)人意識(shí)的意義發(fā)生機(jī)制出發(fā)構(gòu)造社會(huì)世界的微觀社會(huì)學(xué)和從行動(dòng)系統(tǒng)的制約條件出發(fā)構(gòu)造社會(huì)系統(tǒng)的宏觀社會(huì)學(xué)的道路。這兩條道路一度水火不容，甚至導(dǎo)致許茨在與帕森斯的通信中抱怨二者之間方枘圓鑿，交流困難。盧曼放棄了從主觀世界構(gòu)造社會(huì)實(shí)在的許茨進(jìn)路，而選擇了對帕森斯的結(jié)構(gòu)功能主義系統(tǒng)論進(jìn)行升級改造。“自帕森斯以來……不再從行為者的角度來看待系統(tǒng)形成的必要性，而是從行動(dòng)的角度來推導(dǎo)；不再從行為者出發(fā)，而是從行為者的處境出發(fā)，即就社會(huì)行動(dòng)而言，從互動(dòng)出發(fā)”“互動(dòng)只有作為一個(gè)系統(tǒng)才是可能的”“行為者本身只能作為一個(gè)系統(tǒng)參與互動(dòng)”。盧曼在這里作出的理論決斷，是因?yàn)樗麑τ谝饬x與系統(tǒng)兩個(gè)概念的銜接有了超出前人的嶄新看法。
因此，在回溯盧曼這一理論決斷時(shí)，有必要稍微了解一下盧曼與哈貝馬斯（Habermas）在20世紀(jì)70年代初的那場著名的論戰(zhàn)。對這場論戰(zhàn)的理論分量如何估價(jià)都不過分，因?yàn)樗踔劣绊懙搅说聡酥琳麄€(gè)歐洲大陸從那時(shí)直至今天的社會(huì)科學(xué)走向。哈貝馬斯與盧曼爭論的焦點(diǎn)，涉及在德國觀念論傳統(tǒng)下如何重構(gòu)第二次世界大戰(zhàn)之后西方社會(huì)科學(xué)圖景的重大問題。自20世紀(jì)20年代起興起的邏輯實(shí)證主義逐漸成為西方學(xué)者看待人與自然、人與人的關(guān)系的主流思潮，經(jīng)歷了第二次世界大戰(zhàn)前后世界范圍內(nèi)起伏動(dòng)蕩的社會(huì)歷程，人們越發(fā)推崇實(shí)證科學(xué)和先進(jìn)技術(shù)的現(xiàn)實(shí)力量，以美國為龍頭的社會(huì)科學(xué)也逐漸邁向了以經(jīng)驗(yàn)觀察和量化技術(shù)為特征的實(shí)證研究。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，帕森斯向美國社會(huì)科學(xué)委員會(huì)提交了撰寫于1946—1948年的備忘錄——《社會(huì)科學(xué)：一種國家基礎(chǔ)資源》（Social Science: A Basic National Resource）。帕森斯認(rèn)為，社會(huì)科學(xué)作為一種“國家基礎(chǔ)資源”的價(jià)值，就像核武器一樣。然而，德國知識(shí)分子始終保存了針對技術(shù)力量的批判火種。無論是1935年胡塞爾于維也納的演講《歐洲人的危機(jī)與哲學(xué)》，還是1926年海德格爾（Heidegger）的著作《存在與時(shí)間》，都在批判繼承了著重于解讀人與世界之關(guān)系的德國觀念論傳統(tǒng)上，以獨(dú)特的現(xiàn)象學(xué)視角否定了盛極一時(shí)的科學(xué)實(shí)證主義中那種沉迷于對象世界之“現(xiàn)成性”的觀點(diǎn)。胡塞爾的主觀時(shí)間/客觀時(shí)間的區(qū)分，強(qiáng)調(diào)了實(shí)證科學(xué)的客觀性相對于人的意向性活動(dòng)的派生性；海德格爾的本真時(shí)間/流俗時(shí)間的區(qū)分，批判了現(xiàn)代科學(xué)在追逐存在者的現(xiàn)成性道路上遺忘了對存在本身之思的僵化和狹隘。
盧曼和哈貝馬斯兩位理論大家，深諳從德國觀念論到現(xiàn)象學(xué)這一思想傳統(tǒng)的精髓，對現(xiàn)象學(xué)質(zhì)疑科學(xué)實(shí)證主義的進(jìn)路也是相當(dāng)認(rèn)可的。對于當(dāng)時(shí)西方世界社會(huì)科學(xué)中流行的實(shí)證研究，即將社會(huì)現(xiàn)象處理為客觀對象并加以“價(jià)值中立”的外部觀察的態(tài)度，兩位思想家都保有清醒的批評意識(shí)。他們都同意，以實(shí)證科學(xué)“主/客”二分的研究范式不能把握社會(huì)科學(xué)的特征。但是，在如何發(fā)展社會(huì)理論以處理工業(yè)化時(shí)代以來出現(xiàn)的社會(huì)問題上，二人之間存在著方向性的分歧。哈貝馬斯繼承了自馬克思以來的批判理論傳統(tǒng)，認(rèn)為現(xiàn)代社會(huì)的工具理性疾病需要通過政治過程的溝通行動(dòng)來治療，因此主張一種行動(dòng)者的內(nèi)部視角，強(qiáng)調(diào)主體之間基于理由的論證對于社會(huì)進(jìn)程的合理性和正當(dāng)性的控制。盧曼則從改造古典社會(huì)理論中的功能主義出發(fā)，放棄了作為主體的行動(dòng)者的內(nèi)在參與視角，而是從制約主體間的互動(dòng)關(guān)系的系統(tǒng)性結(jié)構(gòu)出發(fā)，對社會(huì)演化的“可能性條件”加以外部描述。
20世紀(jì)70年代初，哈貝馬斯和盧曼這兩位深具時(shí)代標(biāo)志的思想家，在各自研究邏輯下積累的理論能量終于以論戰(zhàn)的形式發(fā)生碰撞并內(nèi)爆。1971年出版的《社會(huì)理論還是社會(huì)技術(shù)》作為這場論戰(zhàn)的結(jié)晶，收錄了兩位大師針鋒相對的言論。其中，《作為社會(huì)學(xué)基本概念的意義》（Sinn als Grundbegriff der Soziologie）[8]25-100這篇長文，是盧曼第一次系統(tǒng)地闡述如何以意義概念改造社會(huì)科學(xué)的重磅炸彈。該文特別為盧曼所器重，直到20年后，還被收入盧曼自選的英譯本論文集《自我指涉文集》（Essays on self-reference）。該文對于“意義”概念的全面闡述，向上銜接了其自20世紀(jì)60年代初開發(fā)出來的“功能分析”方法，向下則在胡塞爾的意義理論與帕森斯的社會(huì)系統(tǒng)論之間架起了橋梁。
與意義分析和系統(tǒng)分析相關(guān)，功能分析作為盧曼登臺(tái)亮相的利器，讓其學(xué)術(shù)引擎在啟動(dòng)之初就發(fā)出了不同凡響的轟鳴，且釋放的能量一直供應(yīng)著其學(xué)術(shù)生涯的始終。在1962年的《功能與因果》以及1964年的《功能方法和系統(tǒng)理論》這兩篇論文中，盧曼分別從兩個(gè)角度反思了古典功能主義的得失：一是檢討從馬林諾夫斯基（Malinowski）、拉德克里夫?布朗（Radcliffe-Brown）的人類學(xué)到涂爾干（Durkheim）、帕森斯、默頓（Merton）等人的社會(huì)學(xué)中功能主義的發(fā)展線索；二是吸收了內(nèi)格爾（Nagel），亨普爾（Hempel）、戴維斯（Davis）等人從科學(xué)哲學(xué)對功能主義的總結(jié)和批判。盧曼認(rèn)為，在他之前的功能主義，無論是馬林諾夫斯基的“需要”，還是拉德克里夫?布朗的“目的”，或者是涂爾干的“整合”，再或者是帕森斯的結(jié)構(gòu)功能主義，都陷入了線性因果分析和循環(huán)論證的困境。默頓提出的顯功能/潛功能、正功能/負(fù)功能的區(qū)分，超越了前期功能主義的狹隘視野。但是，默頓給盧曼最重要的啟發(fā)，還在于他關(guān)于“功能等效”的觀點(diǎn)。盧曼從默頓的功能等效理論中發(fā)現(xiàn)，在社會(huì)科學(xué)中，并不存在單一的因果關(guān)系，而是各種變量之間的多因多果、多果多因的復(fù)雜關(guān)系。盧曼并沒否認(rèn)因果性研究的價(jià)值，也沒有否認(rèn)實(shí)證科學(xué)解釋和預(yù)測的力量，相反，他肯定了實(shí)證研究給社會(huì)學(xué)帶來的積極信息，如他對德國社會(huì)學(xué)家蓋格爾（Geiger）基于因果關(guān)系展開的實(shí)證研究就頗為贊賞。但是，盧曼認(rèn)為，因果關(guān)系只是功能分析的一種特例，是對研究條件施加了特殊的限制后獲得的觀察結(jié)論。從哲學(xué)上來說，盧曼批評了基于線性因果關(guān)系的實(shí)證研究方法對于世界的形而上學(xué)假設(shè)和本體論假設(shè)——這種假設(shè)承載了西方世界流行了近兩千年的主/客二分的認(rèn)識(shí)論。為此，盧曼顛倒了帕森斯的結(jié)構(gòu)功能分析，提出了功能?結(jié)構(gòu)的分析方法。帕森斯基于其“分析實(shí)在論”的方法論認(rèn)為，某種社會(huì)現(xiàn)象（社會(huì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)制度等）對應(yīng)著固定的社會(huì)功能（即對全社會(huì)所起的正面作用），甚至每個(gè)系統(tǒng)也在其子系統(tǒng)中復(fù)制AGIL四功能模式。盧曼不同意結(jié)構(gòu)與功能之間存在固定的關(guān)系，他將帕森斯的這種理論設(shè)想評價(jià)為“大膽且冒險(xiǎn)的”。在盧曼的功能分析中，社會(huì)學(xué)家借助“理論”發(fā)現(xiàn)問題，并借助“方法”從問題出發(fā)尋找出解決問題的答案。從發(fā)現(xiàn)問題到尋找解決問題的方案的研究方式，就被盧曼稱為功能分析。一個(gè)問題可能對應(yīng)多個(gè)解決方案，一個(gè)解決方案也可能對應(yīng)多個(gè)需要解決的問題。相對于一個(gè)問題，可能存在多個(gè)替代性的解決方案，這些方案因而就是“功能等效”的。問題和解決方案之間的關(guān)系并不是先驗(yàn)固定的，而是在經(jīng)驗(yàn)中產(chǎn)生的。哪一個(gè)方案最終成為解決問題的答案，這需要選擇。誰在選擇呢？這就與系統(tǒng)論掛鉤了，正是系統(tǒng)自身在作出選擇。盧曼后期的系統(tǒng)論特別突出了以系統(tǒng)（觀察者）的遞歸運(yùn)作生產(chǎn)社會(huì)實(shí)在的建構(gòu)主義認(rèn)識(shí)論。其實(shí)，在其前期的功能分析中，就已經(jīng)隱含了系統(tǒng)這個(gè)觀察者的存在，由此也可以說明盧曼前后期思想之間的連續(xù)性。
盧曼對功能分析的反思背后還明顯受到了德國現(xiàn)象學(xué)的深刻影響，這讓他的功能分析與意義分析、系統(tǒng)分析發(fā)生聯(lián)系。新康德主義哲學(xué)家恩斯特·卡西爾（Ernst Cassirer）在《實(shí)體與功能和愛因斯坦的相對論》一書中，就已經(jīng)吸收現(xiàn)象學(xué)的成果，提出了對世界本體的認(rèn)識(shí)已經(jīng)從實(shí)體轉(zhuǎn)向了功能，也就是從客觀對象分析轉(zhuǎn)向?qū)κ挛镏g的關(guān)系的分析。盧曼的功能分析正是在社會(huì)學(xué)研究領(lǐng)域順應(yīng)了德國第二次世界大戰(zhàn)前后這種從實(shí)體轉(zhuǎn)向功能的觀念思潮。早在1964年，盧曼在批評韋伯基于“目的/手段”的線性因果性分析的組織社會(huì)學(xué)時(shí)，就提出了這種范式轉(zhuǎn)變的趨勢。功能分析反對世界存在一套固定的因果關(guān)系的本體論哲學(xué)觀，而是認(rèn)為因果關(guān)系的出現(xiàn)需要依賴系統(tǒng)（觀察者）的選擇。盧曼借助德國心理學(xué)家弗里茨·海德（Fritz Heider）的歸因理論，把這種因果選擇機(jī)制稱之為歸因。就社會(huì)過程而言，如果把原因歸結(jié)為社會(huì)內(nèi)部就稱之為行動(dòng)，如果把原因歸結(jié)為環(huán)境就稱之為體驗(yàn)。盧曼認(rèn)為，對社會(huì)學(xué)研究而言，功能分析的優(yōu)勢就在于能夠?qū)Σ⒘械亩鄠€(gè)替代可能選項(xiàng)加以比較。功能分析從多個(gè)替代項(xiàng)中加以選擇的思想，正好與現(xiàn)象學(xué)中的意義概念相呼應(yīng)。
盧曼在《作為社會(huì)學(xué)基本概念的意義》一文的開頭部分就批評了社會(huì)學(xué)實(shí)證主義。無論是從概念實(shí)在論還是世界實(shí)在論出發(fā)，社會(huì)學(xué)實(shí)證主義都把概念或世界當(dāng)成事先被給予的。盧曼從現(xiàn)象學(xué)的立場出發(fā)，強(qiáng)調(diào)了世界的生成性和偶在性的特征。由此，他提出社會(huì)科學(xué)的基本概念需要面對世界的生成性和偶在性的問題。“它們（即社會(huì)科學(xué)的基本概念）的適當(dāng)性不應(yīng)再從那些簡單地被給予或等待著被發(fā)現(xiàn)的事物的精確再生產(chǎn)的觀點(diǎn)而來，而應(yīng)提出不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，必須從對可能世界的偶在性的捕捉和還原（化約）而來。”盧曼隨之提出來，無論是研究個(gè)人的意識(shí)還是社會(huì)的溝通，最為基本的概念就是“意義”。盧曼借以闡述“意義”概念的工具，正是來源于胡塞爾現(xiàn)象學(xué)對于意向性的分析。然而，先驗(yàn)現(xiàn)象學(xué)有一個(gè)致命的缺陷，就是把自我從世界中孤立出來研究，這種主體哲學(xué)的傳統(tǒng)妨礙了“意義”概念在解釋意識(shí)和社會(huì)現(xiàn)象上的生產(chǎn)力。盧曼認(rèn)為，無論意識(shí)系統(tǒng)還是社會(huì)系統(tǒng)，都是處理意義的系統(tǒng)，而且系統(tǒng)的生成條件是在時(shí)間中經(jīng)驗(yàn)性地展開的，并不存在先驗(yàn)系統(tǒng)。盧曼批評了先驗(yàn)現(xiàn)象學(xué)將人的意識(shí)當(dāng)成世界上唯一具有反思能力的主體哲學(xué)立場，認(rèn)為不僅是意識(shí)，社會(huì)也可以產(chǎn)生自身的意義。在盧曼的意義概念中，人的意識(shí)不再具有與世界打交道的優(yōu)越性，意識(shí)系統(tǒng)相對于社會(huì)系統(tǒng)并不是更為原初的、簡單的、基礎(chǔ)的。意識(shí)和社會(huì)同時(shí)存在，相互影響、共同演化。盧曼關(guān)于意識(shí)與社會(huì)共變的觀點(diǎn)，對人們理解其社會(huì)學(xué)理論（包括法社會(huì)學(xué)）的顛覆性而言，是一個(gè)關(guān)鍵的思想飛躍。
為了展開這一洞見，盧曼從胡塞爾處借用了現(xiàn)象學(xué)的分析技術(shù)，這是一種“抽象地抓住意義的被給予項(xiàng)的技術(shù)，在思想中復(fù)制和變更的技術(shù)，在一個(gè)選擇項(xiàng)與其他多種可能性之間進(jìn)行構(gòu)造的技術(shù)”。正是“在一個(gè)選擇項(xiàng)與其他多種可能性之間進(jìn)行構(gòu)造的技術(shù)”，將意義概念和盧曼的功能分析對接起來。此外，由于“意義總是在某些加以限定的語境下呈現(xiàn)，同時(shí)又總是指向?qū)Ξ?dāng)下語境的超越，并讓我們看到了其他可能性”，意義分析也與系統(tǒng)分析關(guān)聯(lián)起來。意義概念指涉的是意識(shí)或社會(huì)對體驗(yàn)加以組織的形式，而不是在世界中的特定事實(shí)或物質(zhì)（這里特別關(guān)聯(lián)到盧曼對于法律功能的看法：法律不是對行為的期望，而是對期望的期望）。意義概念最核心的含義就在于“指向?qū)ψ陨淼某?/span>”，意義總是指向在當(dāng)下還沒有現(xiàn)實(shí)化的內(nèi)容。這既意味著選擇的自由，也意味著選擇需要被結(jié)構(gòu)化，也就是說，選擇需要被限定在某個(gè)系統(tǒng)中進(jìn)行?，F(xiàn)實(shí)性/潛在性這一區(qū)分，意味著在任何系統(tǒng)的體驗(yàn)中都存在過多的可能性。這些過剩的可能性超出了當(dāng)下行動(dòng)所能實(shí)現(xiàn)的內(nèi)容，或者超出了當(dāng)下體驗(yàn)所能現(xiàn)實(shí)化的內(nèi)容。這就導(dǎo)致了世界的復(fù)雜性和偶在性——“這種由于其他可能性給體驗(yàn)帶來的過剩負(fù)擔(dān)，展示了復(fù)雜性與偶在性的雙重結(jié)構(gòu)”“復(fù)雜性意味著選擇的必然性；偶在性意味著接受風(fēng)險(xiǎn)的必然性”。由于其他可能性負(fù)擔(dān)的存在所導(dǎo)致的復(fù)雜性和偶在性，使得意識(shí)系統(tǒng)或社會(huì)系統(tǒng)的體驗(yàn)采取了風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的選擇形式。正是基于世界的復(fù)雜性和偶在性這一前提，盧曼才批評了當(dāng)時(shí)盛行的法律研究范式，并展開了對法律功能以及法律實(shí)證化的系統(tǒng)論分析。
三、法律功能的特定化
概括地講，盧曼的法社會(huì)學(xué)思想最為關(guān)注的主題就是，現(xiàn)代社會(huì)的法律從全社會(huì)的其他社會(huì)子系統(tǒng)中分化出來這一歷史現(xiàn)象。盧曼把法律的功能特定化和實(shí)證化過程也稱為“法的分出”。盧曼曾明確表示，法律的分出、功能特定化和實(shí)證化這三種表述，“最終只是代表了這同一事件的不同方面” 。
為了澄清現(xiàn)代法的功能特定化和實(shí)證化的法社會(huì)學(xué)主題，盧曼首先采用意義分析和系統(tǒng)分析的方法回溯了馬克思（Marx）、涂爾干、韋伯、埃利希（Ehrlich）、梅茵（Maine）等前輩在法社會(huì)學(xué)上的貢獻(xiàn)和缺失。
盧曼認(rèn)為，在社會(huì)學(xué)古典大師之間，雖然他們各自的理論興趣和知識(shí)稟賦存在著顯著差異，但是他們的理論卻呈現(xiàn)出一個(gè)共同的背景假設(shè)：運(yùn)用社會(huì)演化論的觀點(diǎn)來看待法律與現(xiàn)代性的關(guān)系問題。在工業(yè)社會(huì)和資本主義社會(huì)降臨以后，法律不再是由類似自然法的高階規(guī)范和原則所決定，而是由其與社會(huì)的關(guān)系所決定。這種關(guān)系不能在法律淵源的位階意義上得到解釋，也不是以社會(huì)取代自然法，而是將法律與社會(huì)理解成一種相互關(guān)系，這種關(guān)系服從進(jìn)化變遷，并能如自然因果關(guān)系一樣獲得經(jīng)驗(yàn)驗(yàn)證。傳統(tǒng)社會(huì)關(guān)系瓦解并向功能分化社會(huì)轉(zhuǎn)變，這一進(jìn)化趨勢被古典大師們徹底構(gòu)想為一種社會(huì)復(fù)雜性的增長。隨著現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)程的復(fù)雜性和其他社會(huì)行為的理性化，法律適應(yīng)了社會(huì)變遷的要求，同時(shí)也促進(jìn)了這一進(jìn)程。更高的社會(huì)復(fù)雜性需要更具可變性的適應(yīng)能力：社會(huì)生活在可能性上更加豐裕，而法律必定與更加多變的條件和事件形成結(jié)構(gòu)性相容。
盧曼尤其重視涂爾干與韋伯關(guān)于社會(huì)分化的觀點(diǎn)。涂爾干從機(jī)械團(tuán)結(jié)到有機(jī)團(tuán)結(jié)的道德分析，有意識(shí)地梳理了由于勞動(dòng)分工的出現(xiàn)而導(dǎo)致的現(xiàn)代法的復(fù)雜性增加的趨勢。韋伯對于現(xiàn)代法的形式理性化特征的分析，則更加深入地刻畫了法律作為現(xiàn)代社會(huì)的程序性機(jī)制所具有的化約復(fù)雜性的自主性。但盧曼認(rèn)為，在涂爾干的社會(huì)理論中，“法律概念的闡述也不明確”，甚至誤導(dǎo)了法國學(xué)者以及帕森斯，令他們的法社會(huì)學(xué)“消融在一般社會(huì)理論之中”。相較于涂爾干，韋伯的法社會(huì)學(xué)更富有成就，對法律分化的趨勢也更為敏感，但是在韋伯那里，“規(guī)范性應(yīng)然的社會(huì)理論的可能性，一開始就沒有被充分利用”。就埃利希而言，盧曼雖然認(rèn)可其關(guān)于社會(huì)法以及法律多元主義的深刻見解，但是盧曼還是批評了埃利希：當(dāng)埃利希把國家和社會(huì)的分離看成過時(shí)的觀點(diǎn)時(shí)，他就錯(cuò)過了與法律演化至關(guān)重要的角色分化和系統(tǒng)分化。
總而言之，盧曼認(rèn)為，社會(huì)學(xué)古典大師其實(shí)對法社會(huì)學(xué)的貢獻(xiàn)有限，因?yàn)樗麄儙缀鯖]有觸及現(xiàn)代性所面臨的一個(gè)最重要的法律現(xiàn)象，即法律的實(shí)證化。所謂法律實(shí)證化，在盧曼看來，是指在現(xiàn)代功能分化的復(fù)雜社會(huì)中，發(fā)展出法律自己改變自己的選擇能力，也就是盧曼后期所謂的法律自我指涉和運(yùn)作封閉問題。這些古典大師在法的分出和實(shí)證法研究上的貧乏，主要還是受時(shí)代限制所導(dǎo)致的分析工具的欠缺。盧曼認(rèn)為，要描述法的分出這一最早發(fā)生在歐洲社會(huì)的重大歷史現(xiàn)象，需要運(yùn)用功能分析、意義分析、系統(tǒng)分析、決策理論等新一代研究工具。這些研究工具的優(yōu)勢在于，可以處理法律這種具有高度復(fù)雜性的社會(huì)現(xiàn)象。
由于采用了新的分析工具，盧曼對20世紀(jì)60年代風(fēng)行美國的法律實(shí)證研究也提出了批評，指出了其中隱藏的盲點(diǎn)。盧曼概括了當(dāng)時(shí)法律實(shí)證研究的三種類型：法律職業(yè)研究、司法小群體研究、法律輿論研究。法律職業(yè)研究將焦點(diǎn)對準(zhǔn)法律人，這是社會(huì)學(xué)家們非常擅長的角色研究領(lǐng)域，主要對法官、律師、企業(yè)法務(wù)等的角色扮演、利益分配、期望沖突、行為策略、職業(yè)生涯等的互動(dòng)過程感興趣。盧曼認(rèn)為，這種研究方法同樣可以運(yùn)用于醫(yī)生、牧師、軍人和教師，因而“并不需要事先澄清法律自身及其社會(huì)功能”，因而“并不擁有與法社會(huì)學(xué)的理論關(guān)聯(lián)”。司法小群體研究的對象是與審判相關(guān)的小群體行為，通過問卷調(diào)查或參與式觀察的小群體研究技術(shù)，把司法主體作為“自然實(shí)驗(yàn)對象”來處理，其研究興趣在于發(fā)現(xiàn)社會(huì)分層、意識(shí)形態(tài)偏見如何影響法庭的裁判創(chuàng)制過程。盧曼認(rèn)為，這種司法小群體研究的分析角度不僅沒有研究法律本身，而且也錯(cuò)過了司法互動(dòng)、說理論證和裁判文書制作等法律內(nèi)在過程。法律輿論研究是運(yùn)用傳播學(xué)中的公共輿論調(diào)查技術(shù)澄清大眾生活與法律知識(shí)傳播的關(guān)系，如大眾對于法律的流行意識(shí)、大眾對于司法機(jī)構(gòu)的主流態(tài)度等。這種關(guān)于法律輿論的研究也與法律本身擦肩而過。盧曼對于法律實(shí)證研究的一般性批評在于：一是這些實(shí)證研究之間支離破碎，缺乏融貫性，一個(gè)領(lǐng)域的研究方法和結(jié)論無法擴(kuò)展到另一個(gè)領(lǐng)域；二是這些實(shí)證研究導(dǎo)致了“法律自身的缺席”。因此，盧曼才試圖借助新的分析方法“將法律重構(gòu)于法社會(huì)學(xué)中”，“建立一種嚴(yán)格意義上的法社會(huì)學(xué)”，只有這樣，“才可以對這類經(jīng)驗(yàn)研究進(jìn)行令人信服的整合”。
為了進(jìn)一步挑明法律實(shí)證研究的缺陷，盧曼引入“復(fù)雜性”這個(gè)概念。盧曼在其學(xué)術(shù)生涯前期，就從系統(tǒng)論的角度深入研究過復(fù)雜性問題。在盧曼的定義中，復(fù)雜性是指與整個(gè)世界或系統(tǒng)相關(guān)的可容納的可能性的總和。在批判哈貝馬斯的理性主義時(shí)，盧曼認(rèn)為，哈貝馬斯還沒有領(lǐng)會(huì)到復(fù)雜性給社會(huì)溝通帶來的條件限制。在盧曼看來，當(dāng)哈貝馬斯在實(shí)踐和技術(shù)之間作出二元區(qū)分時(shí)，這只是反映出在其社會(huì)理論的思考中“復(fù)雜性問題沒有被提出的事實(shí)”。盧曼認(rèn)為，復(fù)雜性就意味著變量之間存在著替代關(guān)系，同時(shí)也相互限制。換句話說，不可能讓所有的可能性都獲得實(shí)現(xiàn)。因此，哈貝馬斯寄希望于以互動(dòng)實(shí)踐克服技術(shù)異化的理想主義也就值得懷疑。進(jìn)一步地，盧曼認(rèn)為，世界復(fù)雜性不能獨(dú)立于可能的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)來理解，“每個(gè)單獨(dú)的系統(tǒng)都被賦予了類似于‘由系統(tǒng)形態(tài)構(gòu)成的世界復(fù)雜性’”。復(fù)雜性始終指涉某個(gè)系統(tǒng)的復(fù)雜性。世界的復(fù)雜性只有在系統(tǒng)的存在下才會(huì)成為問題。因此，降低世界復(fù)雜性的任務(wù)不能獨(dú)立于可能的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)加以解決。在每個(gè)系統(tǒng)中，所需控制的不再是具體涌現(xiàn)的事件本身，而是事件之間的可能關(guān)系。以此方式，系統(tǒng)可以獲得對不確定性具有更高容忍度的結(jié)構(gòu)，同時(shí)也能與更高的復(fù)雜性兼容。在這方面，復(fù)雜性的增加和減少之間也不再是相互排斥的，而是一種互為條件的關(guān)系。因此，復(fù)雜性不僅指涉世界或系統(tǒng)當(dāng)下呈現(xiàn)的狀態(tài)，而且還指向世界或系統(tǒng)中所有的可能狀態(tài)，復(fù)雜性概念就意味著從事實(shí)層面跳轉(zhuǎn)到可能性層面。可能性意味著不確定性，意味著可能出現(xiàn)非常不同的東西，而這取決于系統(tǒng)所依賴的可能性條件。一個(gè)事件可以與非常不同的可能性視域相關(guān)，因此，它可以通過關(guān)閉一種可能性來啟動(dòng)另一種可能性。盧曼認(rèn)為，如果復(fù)雜性被如此理解為事件發(fā)生的可能性，那么通過減少復(fù)雜性來增加復(fù)雜性就并非自相矛盾的表述，而不過意味著不同的可能性條件的組合。
為了說明意義分析、系統(tǒng)分析相對于實(shí)證研究在處理法律問題上的優(yōu)勢，盧曼區(qū)分了三種復(fù)雜性：結(jié)構(gòu)化的有限復(fù)雜性、非結(jié)構(gòu)化的復(fù)雜性、結(jié)構(gòu)化的巨復(fù)雜性。就法律職業(yè)研究、司法小群體研究和法律輿論研究等法律實(shí)證研究而言，要么把研究對象處理為結(jié)構(gòu)化的有限復(fù)雜性，設(shè)計(jì)出復(fù)雜性有限的小型試驗(yàn)組，在滿足“其他條件不變”（cereris-paribus）的要求之后，只需要測量少數(shù)變量之間的關(guān)系；要么把研究對象處理為相似元素構(gòu)成的離散的聚合，這種聚合具有非結(jié)構(gòu)化的高度復(fù)雜性，然后通過統(tǒng)計(jì)方法來處理這些大量相似的隨機(jī)離散元素。盧曼認(rèn)為，這兩種實(shí)證研究進(jìn)路都無法處理結(jié)構(gòu)化的復(fù)雜性巨系統(tǒng)——而法律恰好是這類系統(tǒng)。因而，法社會(huì)學(xué)研究應(yīng)該從“法律作為一個(gè)社會(huì)系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)是如何可能的”這個(gè)問題出發(fā)。社會(huì)系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)的功能正在于調(diào)節(jié)系統(tǒng)復(fù)雜性，因?yàn)?/span>“系統(tǒng)復(fù)雜性總是結(jié)構(gòu)性地（偶在地）實(shí)現(xiàn)的復(fù)雜性” 。從解決全社會(huì)化約復(fù)雜性的問題來說，與其他社會(huì)子系統(tǒng)（如政治系統(tǒng)的“集體約束性決策”）的解決方案相比，法律系統(tǒng)所給出的解決方案在功能上是與之等效的。人類早期是相對簡單的社會(huì)系統(tǒng)，建構(gòu)和維持必要的社會(huì)結(jié)構(gòu)所需要的可能性數(shù)量很低，其中，法律表現(xiàn)出順應(yīng)傳統(tǒng)、內(nèi)容具體、容易理解等特征。當(dāng)人類社會(huì)發(fā)展至高級復(fù)雜的階段，法律就必須變得更為抽象，以保證法律的諸概念在各種不同的社會(huì)情境下具有解釋彈性。盧曼認(rèn)為，正是在這個(gè)階段出現(xiàn)了實(shí)證法，因?yàn)榉?/span>“必須由決定加以改變”。
盧曼對人類社會(huì)的法律通過增加復(fù)雜性以化約復(fù)雜性并最終邁向?qū)嵶C化的進(jìn)程的描述，是與他對法律的功能特定化理論密切關(guān)聯(lián)的。為了闡釋法律的功能問題，盧曼將社會(huì)系統(tǒng)的意義脈絡(luò)分解為三個(gè)維度：時(shí)間維度、社會(huì)維度和事物維度。
從時(shí)間維度上來說，由于個(gè)人與個(gè)人之間面臨著“雙重偶在性”的困境，為保證人與人的互動(dòng)過程的持續(xù)銜接，首先需要克服由于失望導(dǎo)致的過度復(fù)雜性問題。當(dāng)一個(gè)人對另一個(gè)人的期望產(chǎn)生期望時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)期望的反身性機(jī)制（reflexive mechanism）。這種反身性在互動(dòng)個(gè)體之間是對稱的，也就是說，是相互處于期望的期望狀態(tài)。“只有期望的期望才能確保行為的協(xié)調(diào)，而不是僅僅是巧合。”經(jīng)過互動(dòng)過程的多次迭代，克服了失望帶來的過度復(fù)雜性后，有些期望就會(huì)穩(wěn)定下來，成為規(guī)范性期望——這就是法律的毛坯。當(dāng)然，失望作為催化社會(huì)意義再生產(chǎn)過程的動(dòng)力，以一種潛在的可能性的形式始終襯托于規(guī)范期望的背景之中。一旦出現(xiàn)失望，個(gè)體就面臨一個(gè)選擇：要么繼續(xù)保持規(guī)范期望，要么放棄已有的規(guī)范期望。盧曼因而改造了傳統(tǒng)上屬于道德哲學(xué)和法哲學(xué)研究的“應(yīng)然”問題。在盧曼看來，所謂的應(yīng)然，只是一種面對失望繼續(xù)保持規(guī)范期望的“不學(xué)習(xí)”的態(tài)度。如果遭遇失望以后就改變規(guī)范期望，那么就是一種從失望中“學(xué)習(xí)”的態(tài)度。學(xué)習(xí)與不學(xué)習(xí)的態(tài)度，對克服失望導(dǎo)致的社會(huì)復(fù)雜性而言是功能等效的。在此，盧曼以“學(xué)習(xí)”和“不學(xué)習(xí)”的事實(shí)性替換了傳統(tǒng)理論中“應(yīng)然”的倫理化闡釋，因而成功地將道德哲學(xué)和法哲學(xué)中規(guī)范/事實(shí)的二元區(qū)分轉(zhuǎn)換為社會(huì)學(xué)上可處理的學(xué)習(xí)還是不學(xué)習(xí)的功能分析對象。需要注意的一點(diǎn)是，盧曼認(rèn)為，在社會(huì)系統(tǒng)中，所謂的保持規(guī)范期望還是放棄規(guī)范期望這個(gè)選擇，與心理系統(tǒng)沒有直接關(guān)系，而是由一定的社會(huì)條件所決定。
從社會(huì)維度上來說，為了消除失望在社會(huì)成員之間導(dǎo)致的過度復(fù)雜性，規(guī)范期望不僅需要在當(dāng)事人之間的局部互動(dòng)中零星地達(dá)成共識(shí)，而且必須上升為全社會(huì)的共識(shí)。當(dāng)失望引發(fā)糾紛后，除了當(dāng)事雙方有一個(gè)面對規(guī)范期望是學(xué)習(xí)還是不學(xué)習(xí)的態(tài)度選擇外，那些在場和不在場的第三方，也有一個(gè)學(xué)習(xí)還是不學(xué)習(xí)的問題。為化約第三方不在場所可能導(dǎo)致的復(fù)雜性，社會(huì)逐漸發(fā)展出一種關(guān)鍵的技術(shù)性解決方案——程序。盧曼在其1969年出版的《通過程序的正當(dāng)化》一書中，就考察了人們對于法律有效性的信仰問題。他認(rèn)為，人們在一定程度上認(rèn)可法律，將法律作為行為期望的依據(jù)，并不需要涉及具體的內(nèi)容；無論政治選舉、立法還是訴訟的參與，都啟動(dòng)了一個(gè)社會(huì)學(xué)習(xí)過程，使得當(dāng)事人在程序結(jié)束時(shí)承認(rèn)相關(guān)決定的約束力。在《法社會(huì)學(xué)》一書中，盧曼把程序機(jī)制的效力從對當(dāng)事人的作繭自縛擴(kuò)展到在場和不在場的第三方。第三方對于法律的規(guī)范期望的穩(wěn)定化，來自程序所實(shí)現(xiàn)的一種象征性的共識(shí)。之所以共識(shí)是象征性的，是因?yàn)楫?dāng)社會(huì)演化出司法裁判程序中的法官這類中立性角色時(shí)，無論是在場還是不在場的第三方，都間接關(guān)聯(lián)到糾紛解決的過程中，因而這些第三方都會(huì)假設(shè)其他第三方與自己一樣承認(rèn)程序性結(jié)論的約束力。如果誰沒有準(zhǔn)備好接受程序性輸出的結(jié)果，而且持有一種抵抗的態(tài)度的話，那么就會(huì)受到社會(huì)的孤立甚至嚴(yán)厲的制裁。因而，程序在制度上保證了社會(huì)維度上的假設(shè)性共識(shí)，在全社會(huì)的層次上降低了社會(huì)復(fù)雜性。
從事物維度上來說，為了化約失望可能導(dǎo)致的過度復(fù)雜性問題，社會(huì)意義還需要擺脫具體語境的束縛，在相對抽象的層次上對規(guī)范期望加以象征性的表達(dá)。社會(huì)互動(dòng)的形式和內(nèi)容越復(fù)雜，為處理失望所導(dǎo)致的社會(huì)復(fù)雜性所需要的象征性表達(dá)技術(shù)就必須越抽象。為了解決社會(huì)意義如何在事物維度上解決過度復(fù)雜性化約的問題，盧曼改造了帕森斯把社會(huì)共同體內(nèi)部結(jié)構(gòu)區(qū)分為“角色、集體、規(guī)范和價(jià)值”的理論，認(rèn)為社會(huì)演化出了人格、角色、程式和價(jià)值四個(gè)象征符號的抽象層次，以實(shí)現(xiàn)復(fù)雜性社會(huì)的期望結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定化。人格涉及熟人之間的規(guī)范性期望，如朋友、夫妻之間就是根據(jù)個(gè)人的能力和特征的一般化而獲得期望的穩(wěn)定化。角色則摒棄了人格的個(gè)人特征，角色背后的個(gè)人是可以替換的。從化約社會(huì)復(fù)雜性以穩(wěn)定規(guī)范期望的功能角度來看，相較于人格的具體性，角色這個(gè)象征符號上附著的一束穩(wěn)定的規(guī)范期望就更具抽象性和概括性。程式比角色更為抽象。所謂程式，就是“如果……那么……”的規(guī)則形式。在化約社會(huì)復(fù)雜性以穩(wěn)定規(guī)范期望上，程式從功能上來說更具普遍性，因而顯示出更高的抽象程度。在全社會(huì)中，法律規(guī)則正是程式的最高表現(xiàn)形式。至于價(jià)值，像自由、安全、人的尊嚴(yán)等，是比程式更加抽象化的規(guī)范性期望。盧曼認(rèn)為，要在事物維度上實(shí)現(xiàn)全社會(huì)的規(guī)范期望的穩(wěn)定化，人格的期望脈絡(luò)過于具體，而價(jià)值的期望脈絡(luò)又過于抽象，只有角色和程式能夠滿足全社會(huì)范圍內(nèi)的規(guī)范期望穩(wěn)定化。事物維度上的角色分化（如法官）與社會(huì)維度上的程序制度化（如司法程序）的實(shí)現(xiàn)有直接關(guān)聯(lián)，而程式的抽象化進(jìn)程則直接體現(xiàn)了法律在事物維度上的演化深度。
就人類社會(huì)中演化出化約社會(huì)復(fù)雜性的法律機(jī)制而言，社會(huì)的三個(gè)意義維度的發(fā)展進(jìn)程并非各不相干，而是需要互為呼應(yīng)和嚙合。盧曼在其前期關(guān)于法律的著名的功能主義定義中，認(rèn)為法律就是“一致性一般化的規(guī)范期望穩(wěn)定化”。所謂“一致性”，就是指三個(gè)社會(huì)意義維度在演化進(jìn)程中的相互交織、相互契合。只有當(dāng)時(shí)間維度上演化出制裁，社會(huì)維度上演化出程序，事物維度上演化出角色和程式，三個(gè)社會(huì)意義維度才能相互匹配以達(dá)成“一致性”。所謂“一般化”，則是指規(guī)范期望在全社會(huì)達(dá)成共識(shí)，至少被所有第三方假設(shè)為想象性共識(shí)。當(dāng)規(guī)范期望在三個(gè)意義維度上實(shí)現(xiàn)了一致性，并獲得了全社會(huì)的普遍認(rèn)可（即一般化）之后，具有化約社會(huì)復(fù)雜性功能的法律才會(huì)在人類社會(huì)中出現(xiàn)。
為了化約人類社會(huì)不斷增加的社會(huì)復(fù)雜性，盧曼認(rèn)為，從簡單社會(huì)的法、到高度文明社會(huì)的法、再到現(xiàn)代法的實(shí)證化的進(jìn)程中，法律需要持續(xù)提升自身的復(fù)雜性程度，以實(shí)現(xiàn)“一致性一般化的規(guī)范期望穩(wěn)定化”這個(gè)功能。盧曼將人類社會(huì)的分化形態(tài)區(qū)分為塊狀分化、分層分化和功能分化三種類型，這也大致對應(yīng)著人類歷史上前后相繼的三個(gè)分化階段。在人類早期的塊狀分化階段，除了簡單的勞動(dòng)分工和性別分工之外，并不存在社會(huì)的功能分化，規(guī)范期望和認(rèn)知期望也沒有發(fā)生分離，法律規(guī)范發(fā)散在社會(huì)活動(dòng)的各個(gè)方面，與宗教、家庭、經(jīng)濟(jì)、政治等互動(dòng)過程渾然一體。經(jīng)過上、下分層的階層分化，西方社會(huì)進(jìn)入高度文明階段，這個(gè)階段的跨度大致相當(dāng)于從古希臘時(shí)期一直延續(xù)到工業(yè)革命前期。在此階段，社會(huì)功能分化尚未展開，但是階層分化的出現(xiàn)還是帶來了法律規(guī)范在解決復(fù)雜性問題上的新的適應(yīng)性，自然法在這個(gè)階段成為穩(wěn)定社會(huì)期望的最高規(guī)范基礎(chǔ)。到了分層分化社會(huì)的晚期，在高度文明社會(huì)中，規(guī)范生產(chǎn)的數(shù)量大大增加，為了實(shí)現(xiàn)規(guī)范期望的穩(wěn)定化，程序作為制度化裝置逐漸發(fā)育，基于程序的角色分化也初步邁向成熟，并且出現(xiàn)了“條件程式”這樣的抽象技術(shù)。法律本身的復(fù)雜性增加了，法律的這些變化為化約更大的社會(huì)復(fù)雜性提供了新的可能性。在17世紀(jì)，西方世界進(jìn)入功能分化階段，政治、宗教、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)、藝術(shù)、愛情以及法律等都分化為全社會(huì)的子系統(tǒng)，每個(gè)子系統(tǒng)之間不再有中心，即便政治也不再處于整合全社會(huì)的最高位置，政治不能直接控制其他社會(huì)子系統(tǒng)，而是通過“結(jié)構(gòu)耦合”對其他子系統(tǒng)發(fā)生間接調(diào)整的作用。功能分化意味著社會(huì)沖突和矛盾的節(jié)奏更加頻繁，沖突的內(nèi)容也更加多元，與之相伴隨的是規(guī)范生產(chǎn)的異常繁榮，這給法律生產(chǎn)帶來了壓力，法律系統(tǒng)演化出更加復(fù)雜的機(jī)制來應(yīng)對社會(huì)復(fù)雜性的空前暴漲，這些機(jī)制包括但不限于規(guī)范期望與認(rèn)知期望的徹底分化、立法決定程序與司法決定程序的分離、條件程式的發(fā)達(dá)、法教義學(xué)的自主化等。
四、現(xiàn)代法的實(shí)證化
為了凸顯自己以功能分析方法考察法律實(shí)證化問題的優(yōu)越性，盧曼特別批評了法哲學(xué)和法律科學(xué)中把法律實(shí)證性等同于立法者制定法典（法典化）的觀點(diǎn)。為此，盧曼斷言：“必須完全拋棄這些內(nèi)容。”在他看來，法律科學(xué)與法社會(huì)學(xué)在概念上發(fā)生分歧的關(guān)鍵之處，就在于如何看待“法律淵源”。
盧曼認(rèn)為，法哲學(xué)和法律科學(xué)關(guān)于法律淵源的概念，夸張地抬高了立法者的地位，甚至把立法者看作一個(gè)事實(shí)上或道德上的全能者。在法律科學(xué)的視域中，立法不僅讓法律與其外部的自然法、道德、習(xí)俗產(chǎn)生分離，而且在其內(nèi)部構(gòu)造了一個(gè)金字塔式的效力等級體系，以此獲得了法律的自足性或?qū)嵶C性。法律科學(xué)因而把立法者看成法律規(guī)范的締造者，法律淵源的概念更是把立法者制定的法典放置在效力等級體系的頂端。但是，從盧曼的法社會(huì)學(xué)立場看來：“法律并不起源于立法者的筆端。”與法律科學(xué)的見解非常不同，盧曼的法社會(huì)學(xué)認(rèn)為，立法的功能并非在于創(chuàng)制法律，而是“將規(guī)范選擇為約束性的法律并賦予其象征性的尊嚴(yán)”。導(dǎo)致法律產(chǎn)生的并非立法活動(dòng)，法律的源泉來自情景交融的社會(huì)生活。在現(xiàn)代社會(huì)中，政治、宗教、科學(xué)、家庭、體育等領(lǐng)域不斷生產(chǎn)出各種社會(huì)規(guī)范，立法不過是把這些社會(huì)規(guī)范導(dǎo)入法律系統(tǒng)內(nèi)部的選擇轉(zhuǎn)換器。立法在法律生產(chǎn)過程中的作用有兩個(gè)：一是從廣泛的社會(huì)生活中發(fā)掘出規(guī)范投射；二是在眾多規(guī)范中進(jìn)行自由的選擇，作出一個(gè)有拘束力的決定。立法決定是一個(gè)程序過濾器，通過這個(gè)過濾器，發(fā)散的、沖突的社會(huì)規(guī)范被提煉為適用于全社會(huì)的具有一致性和普遍約束力的法律。對于立法的功能及其限制性，盧曼如此總結(jié)：“通過此程序產(chǎn)生的并非法律，而是關(guān)于法律的一個(gè)或此/或彼的結(jié)構(gòu)，必須對有效還是無效加以決定，法律不是從虛空中來的。”
在此，可以把盧曼的法社會(huì)學(xué)與帕舒卡尼斯（Pashukanis）的觀點(diǎn)稍作比較。帕舒卡尼斯曾對凱爾森（Kelsen）純粹法學(xué)展開了嚴(yán)厲的批評：“分析法律形式最簡單的形式不必從外在權(quán)威命令的規(guī)范概念開始，將分析建立在由經(jīng)濟(jì)關(guān)系決定的法律關(guān)系之上就足夠了。”帕舒卡尼斯認(rèn)為，凱爾森的純粹法學(xué)切斷了法律與社會(huì)的關(guān)系，尤其是切斷了法律與商品交換的關(guān)系。帕舒卡尼斯還區(qū)分了“法律形式”與“法的形式”，認(rèn)為凱爾森只是從“法的形式”即法律的內(nèi)容結(jié)構(gòu)和表現(xiàn)形式來孤立地看待法律現(xiàn)象，而他本人所尊崇的“法律形式”的研究方法則認(rèn)為，法律反映的是作為社會(huì)的經(jīng)濟(jì)組織的上層建筑。帕舒卡尼斯與盧曼的社會(huì)學(xué)立場有近似之處，即都強(qiáng)調(diào)法與社會(huì)之間千絲萬縷的聯(lián)系，但盧曼不同于帕舒卡尼斯之處在于，盧曼眼中的法社會(huì)學(xué)不限于考察法律與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系，法律規(guī)范的源頭還包括經(jīng)濟(jì)之外的其他廣泛的社會(huì)規(guī)范。盧曼也不會(huì)采納把法律看成是經(jīng)濟(jì)組織的上層建筑的視角，因?yàn)榕潦婵崴惯@種經(jīng)濟(jì)決定論否定了法律的自足性。帕舒卡尼斯對“法律形式”與“法的形式”加以區(qū)分，一方面他的確以社會(huì)學(xué)獨(dú)有的視角在法律與社會(huì)之間建立了聯(lián)系，但另一方面他并沒有看到立法者的“權(quán)威命令”的介入所產(chǎn)生的程序性過濾效果，因而失去了對法律的實(shí)證性和自足性加以把握的理論敏銳性。當(dāng)然，犯下相似錯(cuò)誤的還有約翰內(nèi)斯·施密特，他不是將法律現(xiàn)象歸結(jié)給經(jīng)濟(jì)，而是歸結(jié)給政治，但他與帕舒卡尼斯一樣，都無視現(xiàn)代法的實(shí)證性與自足性問題。
盧曼借助凱爾森的歸因（歸責(zé)）關(guān)系/因果關(guān)系的區(qū)分，超越了帕舒卡尼斯與凱爾森之間著名的爭論。一方面，法律的創(chuàng)制不能像凱爾森所言的那樣，僅僅從立法決定程序（包括司法決定程序）啟動(dòng)的那一時(shí)刻來理解。如果說立法者創(chuàng)制了法律，這僅僅是一種社會(huì)系統(tǒng)的“歸因”，也就是把法律制定的動(dòng)機(jī)、效果和責(zé)任歸屬于作為社會(huì)行動(dòng)者之一的立法者。但是，對立法者的歸因是一種社會(huì)系統(tǒng)的選擇，這種選擇遮蔽了促成法律形成的其他復(fù)雜社會(huì)因素的因果性影響。從推動(dòng)立法創(chuàng)制的因果機(jī)制上來看，帕舒卡尼斯在法律與社會(huì)規(guī)范（經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)）之間建立的廣泛聯(lián)系才是更為全面的視角。另一方面，也要看到帕舒卡尼斯的理論盲點(diǎn)，他忽視了凱爾森基于歸因（歸責(zé)）視角的理論創(chuàng)造性。凱爾森強(qiáng)調(diào)了立法決定或司法決定的規(guī)范性效力，按照盧曼的社會(huì)學(xué)解讀，雖然法律與各種因果關(guān)系交織在一起，但是正是立法者的活動(dòng)的介入，把“法律的有效性與一個(gè)可變因素——即一個(gè)決定——相聯(lián)系”。因果關(guān)系經(jīng)過了立法選擇的過濾，關(guān)鍵之處在于，這個(gè)決定賦予了相應(yīng)的規(guī)范以“有效性”。
法律的實(shí)證化意味著法律決定引起的法律的可變性，“使變化成為穩(wěn)定的原則，并在結(jié)構(gòu)上和互動(dòng)上使法律適應(yīng)它”。當(dāng)然，僅僅是立法者的介入并不必然導(dǎo)致法律的實(shí)證化，只有到了功能分化的現(xiàn)代社會(huì)，由立法決定所導(dǎo)致的法律的可變性，才是法律實(shí)證化時(shí)代來臨的標(biāo)志。無論西方還是中國的古代歷史上，都早就出現(xiàn)了各種層次的立法活動(dòng)，但卻又都沒有發(fā)生法律的實(shí)證化。原因在于，在傳統(tǒng)法律思想中，并沒有產(chǎn)生可以通過一個(gè)立法決定或司法決定對法律加以變更的觀念。在傳統(tǒng)社會(huì)中，立法這種歷史行動(dòng)反倒是法律不可變更的象征。不僅上帝言從口出的律法是不可變更的，而且君主制定的法律也是不可改動(dòng)的。在阿奎那（Aquinas）的永恒法、自然法、神法和人法之間的位階序列中，人間的制定法不過是對不變法的永恒法和自然法的模仿。但是，盧曼從又從中看到了傳統(tǒng)法律向?qū)嵶C法過渡的契機(jī)：“這種等級模式對于實(shí)在法的制度化的重要性怎么估計(jì)都不為過。”在等級模式的掩護(hù)下，立法活動(dòng)被重新引入，法律的可變性被有計(jì)劃地?cái)U(kuò)大，以達(dá)成“對法律的基礎(chǔ)進(jìn)行高度冒險(xiǎn)的重組”。在盧曼看來，近代理性法形式的自然法的出現(xiàn)，是從前現(xiàn)代法向現(xiàn)代實(shí)證法過渡的一個(gè)重要橋梁，“自然法的概念包含了一個(gè)徹底的進(jìn)步立場”。近代理性法的關(guān)鍵作用在于，以不變的自然法外觀掩飾了通過立法決定改變法律實(shí)質(zhì)內(nèi)容的歷史性變遷。只有當(dāng)人類社會(huì)進(jìn)入功能分化時(shí)代，立法決定才被看成是從多種可能性（多種社會(huì)規(guī)范）中作出的一項(xiàng)選擇性的活動(dòng)。正是立法決定的介入，把某種社會(huì)規(guī)范從其他社會(huì)規(guī)范中分離出來，上升為具有“有效性”的法律。此時(shí)，法律因?yàn)榱⒎Q定或司法決定而成為可以變更的，這是法律實(shí)證性最為核心的特征。盧曼這樣概括，“法律實(shí)證性中具有歷史性的革新和風(fēng)險(xiǎn)的是對法律變化的法律認(rèn)可”“不改變也就成了可以被追究責(zé)任的行為”。在19世紀(jì)，一些歐洲政治共同體跨入法律的實(shí)證性狀態(tài)，此時(shí)，“制定法律成為國家生活的常規(guī)操作，不再需要特殊情況或緊急狀態(tài)”。
通過立法決定實(shí)現(xiàn)法典化，使得法律具有不同于經(jīng)濟(jì)關(guān)系或政治關(guān)系的法律效力，這也意味著法律表現(xiàn)為一種不受環(huán)境決定的偶在性和自足性。立法決定導(dǎo)致的法律可變性，說明法律本來可能以其他方式作出。“既定的有效法形成了一個(gè)選擇性成就，并且由于這種不斷的可變選擇而有效。”立法決定雖然在作出一項(xiàng)選擇時(shí)排除了其他的可能性，但是這些可能性并沒有消失，而是暫時(shí)儲(chǔ)存在可能性的蓄積池中，成為每一次立法選擇活動(dòng)的可能性視域。這些暫時(shí)被排除的可能性，仍然有機(jī)會(huì)在此后的其他決定中再次被選擇出來。例如，在某一立法情境中，安全價(jià)值排除了衛(wèi)生價(jià)值；下一個(gè)立法情境中，衛(wèi)生價(jià)值重新被挑選出來，安全價(jià)值又被暫時(shí)排除——這就是盧曼所謂的價(jià)值機(jī)會(huì)主義。針對價(jià)值機(jī)會(huì)主義這一現(xiàn)象，盧曼曾在實(shí)證法與意識(shí)形態(tài)之間進(jìn)行過深入比較。因而，盧曼以如此悖論的方式表述了立法決定的自由與限制：“它在決定上有著任意性，卻不是可以被任意決定的。”盧曼也曾在別處發(fā)表過類似言論，即什么都可以改變，但是作出任何小小的改變都十分困難。盧曼由此從法律實(shí)證性概念中延伸出這樣一個(gè)公理：“法律不僅是被決定生產(chǎn)的，即被選定的，也是因?yàn)闆Q定而有效的，即偶在的和可變的。”
法律在其內(nèi)部結(jié)構(gòu)上的這種復(fù)雜性和偶在性的增加，對規(guī)范期望穩(wěn)定化的三個(gè)意義維度都產(chǎn)生了重大影響，并且與社會(huì)的功能分化進(jìn)程相適應(yīng)。在時(shí)間維度上，法律的復(fù)雜性體現(xiàn)為過去的法律在今天或?qū)砜赡茏兊脽o效，良好的法律不是來自過去，而是來自開放的未來，法律的不斷可修正性甚至必須以法律的形式預(yù)先加以規(guī)定；在事物維度上，隨著社會(huì)生活的高度復(fù)雜化，各種社會(huì)主題如雨后春筍般冒出來，社會(huì)規(guī)范的數(shù)量總是大大高于能夠成為法律的數(shù)量，法律數(shù)量本身也大大超過了專家能夠掌握的范圍，同時(shí)，法律在時(shí)間上的可變性導(dǎo)致了法律規(guī)范的高度細(xì)節(jié)化；在社會(huì)維度上，社會(huì)行動(dòng)的復(fù)雜度的提高使得法律需要覆蓋不同的個(gè)人和角色，因而必然邁向抽象化和一般化，“只有通過個(gè)人利益的最小化，法律的這種迅速的、明顯的變化和無法估計(jì)的擴(kuò)張才能被制度化”。在功能分化這一新的社會(huì)復(fù)雜性水平上，法律在三個(gè)意義維度上必然會(huì)提高自身的適應(yīng)性，尋找新的一致性方式以便與社會(huì)的深層結(jié)構(gòu)變化達(dá)成新的平衡——也就是變與不變之間的平衡。這是通過對規(guī)范期望和認(rèn)知期望這兩種期望結(jié)構(gòu)加以新的綜合而實(shí)現(xiàn)的。在現(xiàn)代功能分化社會(huì)，法律面臨著為了維持期望穩(wěn)定而采取規(guī)范性的不學(xué)習(xí)態(tài)度和為了適應(yīng)變化而采取認(rèn)知性的學(xué)習(xí)態(tài)度的矛盾處境。“法律的實(shí)證化能夠在系統(tǒng)區(qū)分的基礎(chǔ)上對結(jié)構(gòu)進(jìn)行矛盾的處理。”“在法律實(shí)證化之后，偶在性的問題必須被重新定義為學(xué)習(xí)和不學(xué)習(xí)的分配問題。”化解這一矛盾的社會(huì)新技術(shù)，就在于把法律的普遍性提高到更高的漠視層次：在時(shí)間維度上，對之前有效、之后無效的法律矛盾的容忍；在事物維度上，對各個(gè)部門法之間發(fā)生沖突的容忍，同時(shí)也降低了對于體系融貫性的要求；在社會(huì)維度上，對于偏離社會(huì)常態(tài)標(biāo)準(zhǔn)的行為的容忍，這將導(dǎo)致法律對于道德的敏感性下降。盧曼引用帕森斯的表述，將法律的內(nèi)在結(jié)構(gòu)所發(fā)生的這些新變化稱為“適應(yīng)性升級”。
在功能分化社會(huì)，為了克服由于法律的變與不變之間的緊張關(guān)系所造成的規(guī)范期望與認(rèn)知期望之間的矛盾，為了實(shí)現(xiàn)三個(gè)意義維度上的一致性，法律必須邁向功能特定化和實(shí)證化。對此，也可以看到盧曼的法社會(huì)學(xué)與哈特（Hart）的法哲學(xué)之間的呼應(yīng)關(guān)系。哈特認(rèn)為，從傳統(tǒng)社會(huì)的法向現(xiàn)代社會(huì)的法的轉(zhuǎn)變，就是從靜態(tài)的、不確定的、缺乏社會(huì)壓力的法向動(dòng)態(tài)的、確定的、具有集中的社會(huì)壓力的法的轉(zhuǎn)變，其中承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和裁判規(guī)則的出現(xiàn)，是傳統(tǒng)法與現(xiàn)代法的界標(biāo)。承認(rèn)規(guī)則可以看成對規(guī)則（第一性規(guī)則）加以調(diào)整的規(guī)則（第二性規(guī)則），這對應(yīng)于盧曼所謂的規(guī)范的反身性的實(shí)證法特征；改變規(guī)則意味著借助第二性規(guī)則可以對第一性規(guī)則加以改變，這對應(yīng)于盧曼通過法律改變法律自身這一實(shí)證法特征；裁判規(guī)則授權(quán)個(gè)人或機(jī)關(guān)對于是否違反第一性規(guī)則以及應(yīng)如何制裁作出權(quán)威性決定，這對應(yīng)于盧曼關(guān)于司法決定的程序性分化這一實(shí)證法特征。不過，與哈特的法哲學(xué)視角相比，盧曼對現(xiàn)代法的實(shí)證化特征的社會(huì)學(xué)觀察，無論是方法上還是結(jié)論上，都更加深刻和清澈[27]。出于該文的撰寫目的，筆者僅特別強(qiáng)調(diào)盧曼與哈特在描述現(xiàn)代法的特征上的關(guān)聯(lián)性，在下文關(guān)于盧曼對實(shí)證法的初始條件的發(fā)掘中，還將更加清晰地梳理出這條關(guān)聯(lián)線索。
盧曼認(rèn)為，歐洲社會(huì)能夠邁入法律實(shí)證化的進(jìn)程，就是因?yàn)闈M足了一些關(guān)鍵性的初始條件。這些初始條件隨后也就成為法律實(shí)證性的主要特征。這些初始條件包括但不限于：規(guī)范生成的反身性、條件程式化、立法決定程序與司法決定程序的分化。
其一，規(guī)范生成的反身性。所謂反身性，是指“一個(gè)過程被運(yùn)用于自身”。反身性作為一種意義處理機(jī)制，無論對于心理系統(tǒng)還是社會(huì)系統(tǒng)，在適用上都呈現(xiàn)出一種普遍性。上文在闡述法律的功能時(shí)，已涉及期望的期望的反身性問題。一旦社會(huì)互動(dòng)發(fā)展到較高的復(fù)雜性程度，就會(huì)涌現(xiàn)大量的反身性。例如，用語言研究語言，演化出語言學(xué)；對計(jì)劃加以計(jì)劃，演化出科層制；對權(quán)力施加權(quán)力，演化出現(xiàn)代政治系統(tǒng)；對交易進(jìn)行交易，演化出經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)中的貨幣媒介和金融工具；對學(xué)習(xí)加以學(xué)習(xí)，對教育者進(jìn)行教育，演化出現(xiàn)代教育系統(tǒng)；對價(jià)值加以價(jià)值評價(jià)，演化出意識(shí)形態(tài)；對決定加以決定，演化出組織程序；等等。對現(xiàn)代法的實(shí)證化所需的初始條件而言，最為關(guān)鍵的還是“規(guī)范生成的規(guī)范化”。盧曼認(rèn)為，正是因?yàn)橐?guī)范生成的反身性，帶來了社會(huì)化約復(fù)雜性的選擇性成就的巨大增長，促進(jìn)了更多的可能性，也能夠處理更為多元的互動(dòng)情境。例如，類似《中華人民共和國立法法》這樣的規(guī)范性文件，規(guī)定了法律制定的程序和限制性條件，其作用在于“以極大的自由促進(jìn)了在規(guī)范—制定和規(guī)范—變化中的安定性和可預(yù)見性的統(tǒng)一，即將規(guī)范結(jié)構(gòu)提升到了一個(gè)高層次上但仍使其置于控制之中”。這種規(guī)范生產(chǎn)的反身性機(jī)制，在結(jié)構(gòu)上可以產(chǎn)生更大的復(fù)雜性和更高的偶在性，當(dāng)然也會(huì)帶來更多的風(fēng)險(xiǎn)。法律的反身性機(jī)制在人類社會(huì)中成功演化出來之后，法律的結(jié)構(gòu)變化能夠容納更大的自由度。反身性機(jī)制引導(dǎo)法律的再生產(chǎn)指向自身，而不是指向外部。于是，自然法與實(shí)證法之間，實(shí)證法與道德之間發(fā)生了分離。因?yàn)榈图墢?fù)雜性的自然法和道德，無法控制法律內(nèi)部的高級復(fù)雜性。“法律的社會(huì)表現(xiàn)不能以其作為法律最大限度地實(shí)現(xiàn)道德目標(biāo)的程度來衡量（就像判斷行動(dòng)一樣），也不能以其是否履行了道德規(guī)范來衡量。”。規(guī)范生成的反身性因而也成為法律系統(tǒng)邁向功能分化的初始條件。從反身性機(jī)制所具有的增加系統(tǒng)復(fù)雜性以化約環(huán)境復(fù)雜性的功能來看，其在經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)、政治系統(tǒng)、教育系統(tǒng)、親密關(guān)系系統(tǒng)等中所起的作用，與法律系統(tǒng)中的作用并沒有什么不同——各個(gè)子系統(tǒng)對于全社會(huì)的貢獻(xiàn)是功能等效的。
其二，條件程式化。所謂條件程式，就是法律科學(xué)中所言及的規(guī)范或規(guī)則，其基本公式可展開為“如果……那么……”的語句。在盧曼之前，幾乎還沒有人以社會(huì)學(xué)的方法分析過條件程式的成因和功能。盧曼認(rèn)為：“把法律重構(gòu)為決定程式的形式，一般被看作是法律實(shí)證化的一個(gè)重要特征。”。條件程式是在法官從事案件裁判時(shí)為解決手邊問題而尋找正確答案的決策條件。如果特定條件被滿足，那么就必須作出一個(gè)確定的決定。“他的方案采取‘如果……那么……’的形式，他的任務(wù)是找出觸發(fā)‘那么’的‘如果’條件是否得到滿足。”法官必須受到條件程式的控制，因而司法裁判就與道德互動(dòng)、宗教活動(dòng)等畫出一道界線。在處理復(fù)雜性上，條件程式把行為的偶在性與獎(jiǎng)懲的偶在性限制在一個(gè)選擇性的“如果……那么……”的閉合關(guān)系中，因而使得社會(huì)結(jié)構(gòu)可以承受更高的不確定性。由此，作為構(gòu)成要件的行動(dòng)情境與法律后果之間的聯(lián)系變得松弛，可以容納更加開放的變化可能性——更多的自由。盧曼在評價(jià)韋伯所謂的法理權(quán)威統(tǒng)治類型時(shí)這樣說，“這是最具理性化的形式，因?yàn)樽钣袕椥?/span>”“它以服從為一種手段，以實(shí)現(xiàn)任意的目的”。條件程式除了提供從固化的關(guān)系中松解出來的變化可能性，其在技術(shù)上也更具有可應(yīng)用性：“條件程式在極端情況下是算法系統(tǒng)，并具有自動(dòng)處理的能力。”從信息控制的角度來說，條件程式保證了法律執(zhí)行效果“有點(diǎn)像機(jī)器”。這對從司法系統(tǒng)外部檢查執(zhí)行效果來說非常便利，因而有助于保障法官作出裁判決定的獨(dú)立性；這也是司法系統(tǒng)不同于行政系統(tǒng)的原因。行政系統(tǒng)是以“目的程式”為運(yùn)轉(zhuǎn)基礎(chǔ)，上級對下級之間是委托代理的科層式監(jiān)督關(guān)系，需要不間斷地嚴(yán)密控制。雖然在立法決定與司法決定之間也需要保持上下位階關(guān)系，但是在司法系統(tǒng)內(nèi)部卻無須對個(gè)案加以等級控制，即便司法內(nèi)部的上訴關(guān)系也并非首長負(fù)責(zé)制式的領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督關(guān)系。對法律邁向?qū)嵶C化而言，條件程式還有一個(gè)優(yōu)越的屬性，即法官在作出司法決定時(shí)可以從后果和責(zé)任的顧慮中解脫出來。法官無須檢查裁判所導(dǎo)致的所有后果，只需忠實(shí)執(zhí)行條件程式，就可以免除責(zé)任。只有這樣，才能極大簡化社會(huì)關(guān)系上過多的復(fù)雜性，司法自主性和法律面前人人平等也才是可欲的。
其三，立法決定程序與司法決定程序的分化。法律實(shí)證化所要處理的核心問題之一，就是在功能分化社會(huì)的更高復(fù)雜性水平上綜合學(xué)習(xí)與不學(xué)習(xí)之間的矛盾關(guān)系。體現(xiàn)在法律決定程序的演化上，就是司法決定程序與立法決定程序的分化。司法決定是對條件程式的適用和解釋，無須考慮目的與后果，因而法官持有一種規(guī)范期望的不學(xué)習(xí)態(tài)度。“對適用法律的表述，對規(guī)范性期望的堅(jiān)持和認(rèn)可，對不向違法者學(xué)習(xí)的決心的表達(dá)，都是在程序化決策領(lǐng)域，特別是在司法部門培養(yǎng)出來的。”立法決定則是制作條件程式，必須考慮條件程式所涉及的目的與后果，因而立法者持有一種認(rèn)知期望的學(xué)習(xí)態(tài)度。對立法者而言，可以“平靜地注意到規(guī)范的實(shí)際效果、被違反率、功能障礙，以及規(guī)范所導(dǎo)致的行為沖突及其所引發(fā)的替代行動(dòng)。他可能表現(xiàn)出愿意糾正自己的期望”。立法者需要不斷向失望學(xué)習(xí)。法官與立法者的一個(gè)重大差異在于“法官必須要作出判決并受到與此相關(guān)的決定生成條件的約束，而立法者卻并不受這樣的約束”。法官必須遵循同案同判的平等原則，立法者卻不受此原則約束。在處理學(xué)習(xí)與不學(xué)習(xí)的問題上，司法是保守的、往后看的，必須兼顧法律的一致性與融貫性；而立法則是開放的，面向?qū)淼模梢宰鞒雠c之前斷然相反或矛盾的決定，可以以新法廢除舊法。司法程序與立法程序的分離“主要源于一個(gè)需要被克服的相當(dāng)大的復(fù)雜性差異”，二者在組織條件上面臨不同的框架性要求。司法決定與立法決定需要處理不同的問題意識(shí)和環(huán)境敏感性。相較于司法，立法面對著更高的環(huán)境復(fù)雜性，即更多的突發(fā)事件和偶然事件。立法者不能按照條件程式作出決定，而是需要將全社會(huì)的公共利益納入視野，因此必須按照目的程式來行動(dòng)。正如盧曼后期所言，在功能分化社會(huì)中，法律系統(tǒng)內(nèi)部發(fā)生了司法與立法之間的功能分化，司法的個(gè)案裁判機(jī)制成為法律的中心，而立法則處在法律的外緣。中心/外緣之分，并非重要和不重要之分，而是表明司法與立法在化約復(fù)雜性上所扮演的不同角色。由于法官無須為后果負(fù)責(zé)，立法者就必須補(bǔ)充這個(gè)負(fù)責(zé)的角色，把某種“政治性”責(zé)任擔(dān)起來。盧曼把立法看成是法律與其社會(huì)環(huán)境發(fā)生“結(jié)構(gòu)耦合”的中介裝置，法官由此才可能擺脫直接與環(huán)境發(fā)生短路連接的政治責(zé)任，其只需埋頭于條件程式的法律解釋和司法推理就夠了。“處理失望的機(jī)制和學(xué)習(xí)機(jī)制的功能分離，在不斷適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的意義上，利用了實(shí)證法的高度靈活性，這是一個(gè)不可或缺的先決條件。”立法與司法的分離，既是法律邁向?qū)嵶C化進(jìn)程的初始條件，也是實(shí)證法成熟之后的核心特征之一。
五、結(jié)語
盧曼在其學(xué)術(shù)生涯前期對于法社會(huì)學(xué)的探索，以胡塞爾現(xiàn)象學(xué)的意義理論改造帕森斯結(jié)構(gòu)功能主義的社會(huì)系統(tǒng)理論，運(yùn)用功能分析、意義分析、系統(tǒng)分析和決策分析等復(fù)合理論工具，在20世紀(jì)60—70年代的西方世界樹立了法社會(huì)學(xué)研究的新范式。盧曼前期法社會(huì)學(xué)理論的工作重心圍繞著法律的分出、法律功能的特定化和現(xiàn)代法的實(shí)證化等關(guān)鍵支點(diǎn)展開。在盧曼體系融貫的法律系統(tǒng)論中，法律的分出、法律功能的特定化和現(xiàn)代法的實(shí)證化是三位一體的關(guān)系，從三個(gè)不同的側(cè)面考察了現(xiàn)代法律的演化特征。法律從其他社會(huì)系統(tǒng)中分離出來，必然導(dǎo)致“一致性一般化的規(guī)范期望”的社會(huì)功能的特定化，同時(shí)，從傳統(tǒng)法向“可變的法”的轉(zhuǎn)型，促成了規(guī)范的反身性、條件程式化、立法與司法相互分離等現(xiàn)代法的實(shí)證化特征。
原文刊載于《北京航空航天大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2023年第3期，感謝微信公眾號“北京航空航天大學(xué)學(xué)報(bào)社會(huì)科學(xué)版”授權(quán)推送！
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