【作者】陳曦宜
【內(nèi)容提要】
撫養(yǎng)權(quán)的性質(zhì)與證成
——一個基于關(guān)系進路的分析
*作者 陳曦宜
上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院博士研究生
上海交通大學(xué)中國法與社會研究院研究助理
摘 要：“撫養(yǎng)權(quán)”雖然已成為日常表達并為立法所承認，但是對于撫養(yǎng)何以是一種權(quán)利這一問題仍缺乏學(xué)術(shù)論證?；诨舴茽柕聶?quán)利關(guān)系理論，撫養(yǎng)權(quán)具有權(quán)力、特權(quán)和請求權(quán)相結(jié)合的三階屬性。撫養(yǎng)權(quán)在權(quán)利生成階段體現(xiàn)為權(quán)力，在權(quán)利運行中以特權(quán)為核心情形，并在特權(quán)遭受侵害時衍生出請求權(quán)。就正當性而言，撫養(yǎng)權(quán)不能通過父母利益、子女利益抑或親子關(guān)系性利益被證成，而應(yīng)被視為父母完整人格的展現(xiàn)和自我意志的表達。此種意志是對善的真誠認知，并在親子關(guān)系中實現(xiàn)反思性建構(gòu)，因而排除了意志論的任意專斷性。兼具交互性、過程性和倫理性的撫養(yǎng)權(quán)可為立法及司法提供融貫邏輯，并為家庭關(guān)系優(yōu)化指明方向。
關(guān)鍵詞：撫養(yǎng)權(quán)；霍菲爾德權(quán)利關(guān)系理論；自我意志；關(guān)系性權(quán)利；家庭倫理
引論：撫養(yǎng)的權(quán)利屬性之惑
撫養(yǎng)作為付出性舉動何以是一種權(quán)利？“撫養(yǎng)權(quán)”雖然已成為日常表達并體現(xiàn)在立法中，但是其具體含義卻有頗多含混之處。將撫養(yǎng)權(quán)歸類為身份權(quán)、親權(quán)，抑或?qū)⑵洳鸱譃槿松肀Ｗo、財產(chǎn)處分等子權(quán)利的處理方式，僅立基于對“撫養(yǎng)”一詞的描述，缺乏對“權(quán)利”性質(zhì)的進一步分析，而親屬身份這一生物屬性不足以證成權(quán)利。伴隨著我國社會從“家族本位”向“子女本位”轉(zhuǎn)型，傳統(tǒng)的親子等級關(guān)系不可再被作為撫養(yǎng)權(quán)的論證基礎(chǔ)，撫養(yǎng)的權(quán)利屬性有待重新闡釋。
撫養(yǎng)權(quán)概念如果成立，就需要學(xué)者回應(yīng)如下三個問題：第一個問題是，應(yīng)當如何理解立法層面的撫養(yǎng)權(quán)利與撫養(yǎng)義務(wù)以及其他親權(quán)之間的關(guān)系？現(xiàn)代法律將“未成年子女利益最大化”作為處理撫養(yǎng)問題的核心原則，使得撫養(yǎng)權(quán)利和撫養(yǎng)義務(wù)之間的關(guān)系變得含混不清。如果將兩者等同視之，認為撫養(yǎng)權(quán)看似權(quán)利實為義務(wù)，則難以解釋《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）為何通過“夫妻平等享有撫養(yǎng)權(quán)，共同承擔撫養(yǎng)義務(wù)”的規(guī)定，將權(quán)利和義務(wù)區(qū)分論述。此外，盡管法律已經(jīng)區(qū)分規(guī)定了撫養(yǎng)權(quán)、探望權(quán)等親權(quán)，但是部分研究仍將探望權(quán)視為離婚后非直接撫養(yǎng)方撫養(yǎng)權(quán)的轉(zhuǎn)化形式。各親權(quán)之間的關(guān)聯(lián)與區(qū)分有待明確，否則無法確立撫養(yǎng)權(quán)在法律中的獨立地位。第二個問題是，撫養(yǎng)權(quán)糾紛是否顛覆了司法邏輯？羅伯特·H. 姆努金（Robert H. Mnookin）指出，撫養(yǎng)問題同時涉及親子關(guān)系和夫妻關(guān)系，突破了慣常的司法邏輯，法官需要同時處理私人糾紛和保護兒童利益兩項要求，而非僅僅回應(yīng)雙方當事人需求。我國司法也遭遇了類似困境。撫養(yǎng)的權(quán)利屬性不明，父母權(quán)利糾紛與“未成年子女利益最大化”原則相互糾纏，都導(dǎo)致了司法判決說理不清、結(jié)論千差萬別的情況?？v然動用情理加以調(diào)解是解決糾紛的有效之道，但司法仍需融貫邏輯。第三個問題是，權(quán)利話語與家事語境能否適配？既有研究認為，權(quán)利概念要求保證權(quán)利內(nèi)容的普適性、個體自主性和關(guān)系對抗性，但親密關(guān)系強調(diào)個案化情形與人際聯(lián)系，家庭內(nèi)部的壓迫并非侵犯權(quán)利，而是情感失衡的表現(xiàn)。在家庭法領(lǐng)域，國內(nèi)學(xué)界重新展開對“權(quán)利本位”與“義務(wù)本位”的討論。在西方，個人主義與社群主義陣營亦展開論戰(zhàn)。 其中，社群主義者試圖以“兒童需求”(children’s needs)、“共同利益”（mutual interests）等話語代替權(quán)利概念，重構(gòu)家庭法話語體系。值此論辯未決之際，我國頒布了《民法典》，婚姻家庭編與各編共同構(gòu)成邏輯統(tǒng)一的法典，共享一套“權(quán)利—義務(wù)”話語，為這一辯論定分止爭尤顯迫切。
本文首先以霍菲爾德權(quán)利理論為基礎(chǔ)，檢視撫養(yǎng)是否具備權(quán)利的邏輯結(jié)構(gòu)，繼而以利益論、意志論為框架，對撫養(yǎng)權(quán)的規(guī)范證成進行反思。最后，本文對開篇三個爭議作出回應(yīng)，以進一步說明本文提出的關(guān)系進路在立法解讀、司法解紛和現(xiàn)實回應(yīng)中的優(yōu)勢所在。
一、撫養(yǎng)權(quán)的性質(zhì)：霍菲爾德關(guān)系結(jié)構(gòu)下的三階屬性
霍菲爾德(Wesley Newcomb Hohfeld)以分析法學(xué)為路徑，實現(xiàn)了對權(quán)利概念的精密理解。他意識到“A對B享有一項權(quán)利”這一句式的高度模糊性，因而對權(quán)利內(nèi)部結(jié)構(gòu)進行細化拆解，將權(quán)利區(qū)分為請求權(quán)（claim rights）、特權(quán)（privileges）、權(quán)力（power）和豁免（immunities）。該理論區(qū)分了權(quán)利概念和權(quán)利面向的客體，關(guān)注權(quán)利主體之間的形式關(guān)系（relations of form），由此消除了對物權(quán)與對人權(quán)的二分。從而，我們無需通過不斷拆解“撫養(yǎng)”的具體內(nèi)涵以理解撫養(yǎng)權(quán)，而可以關(guān)注權(quán)利概念本身。
請求權(quán)兼具積極和消極面向，權(quán)利人既可以請求義務(wù)人積極促成權(quán)利實現(xiàn)，也可要求義務(wù)人履行“不干預(yù)”的義務(wù)。特權(quán)強調(diào)一種不被干預(yù)的選擇空間，即權(quán)利人沒有為（或不為）某事的義務(wù)。換言之，他人對持特權(quán)者不具有請求權(quán)，因此，特權(quán)又被稱為“自由權(quán)”。權(quán)力可以生成、改變既有的法律關(guān)系。豁免則指權(quán)利義務(wù)狀態(tài)免予改變的情形。
就權(quán)利的發(fā)生機制而言，撫養(yǎng)權(quán)是一種權(quán)力。個人因其成為父母這一事實行為而創(chuàng)設(shè)出撫養(yǎng)權(quán)，從而在夫妻、子女以及第三人之間構(gòu)建起新的法律關(guān)系。撫養(yǎng)權(quán)因此往往被視為“自然權(quán)利”，其權(quán)利來源并非外在的、人為的社會規(guī)范，而是個人行動本身。然而，這種權(quán)力有其限度，其一旦生成，父母就不可自行放棄、撤銷。盡管我們通常以“權(quán)力”描述父母針對子女的權(quán)威，在現(xiàn)實生活中，父母也往往有能力以單方面意志調(diào)整子女的行為模式，但這是因為子女身心尚未成熟，需要依賴父母而產(chǎn)生的不對稱關(guān)系的結(jié)果。父母與子女之間的關(guān)系不等同于一方管理和支配另一方的等級關(guān)系。如果由此認為父母對子女享有權(quán)力，則意味著子女相對于父母不具有霍菲爾德所界定的豁免情形，從而必須接受父母意志對權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的安排。然而，現(xiàn)實情況是，此處所謂“必須”僅是經(jīng)驗性的表達，父母所具有的物理權(quán)力（physical power）有別于法律權(quán)力(legal power)。面對缺乏民事行為能力的主體，法律會判斷其具體的智力、精神健康狀況，或者從當事人視角出發(fā)，根據(jù)同等情形下一般理性人的行為方式，作出相應(yīng)安排，而從未有根據(jù)他方意志決定當事人的權(quán)利義務(wù)一說。因此，撫養(yǎng)權(quán)的權(quán)力屬性僅在撫養(yǎng)的起始端發(fā)揮作用，在此后具體的撫養(yǎng)實踐中，撫養(yǎng)權(quán)都不屬于霍菲爾德所界定的權(quán)力情形。
就撫養(yǎng)的具體實踐而言，撫養(yǎng)權(quán)是特權(quán)與請求權(quán)的組合。我們可從父母與第三方、父母之間以及親子這三種關(guān)系分別出發(fā)，展開分析。首先，就父母與第三方關(guān)系而言，父母對于撫養(yǎng)的具體方式有其自由空間，他人應(yīng)尊重此種權(quán)利。問題的關(guān)鍵在于，這種尊重是意味著他人具有特定義務(wù)，還是意味著他人“無請求權(quán)”？如果是前一種情況，則撫養(yǎng)權(quán)屬于請求權(quán)，父母可以要求第三方為或不為某事；如果是后一種情況，則撫養(yǎng)權(quán)屬于特權(quán)，父母可以免于第三方的要求，進而有其行動空間。本文認為，撫養(yǎng)權(quán)在通常意義上屬于特權(quán)，僅在極端情形下才屬于請求權(quán)。
撫養(yǎng)意味著對子女的照料、關(guān)懷和教育，不獨親子之間具有此種性質(zhì)的互動，第三方也可能和子女構(gòu)建關(guān)系、提供照料乃至對子女產(chǎn)生影響。第三方雖然沒有請求權(quán)以強制要求父母為（或不為）某種撫養(yǎng)行為，但是仍可能影響父母的撫養(yǎng)活動。這種影響甚至?xí)c父母的撫養(yǎng)行為相互激擾。這并不意味著父母能夠以撫養(yǎng)權(quán)請求權(quán)要求第三方停止、改變或?qū)嵤┠撤N特定行為。此時，父母的撫養(yǎng)權(quán)并不能排除他人同樣具有自由權(quán)。當自由權(quán)相互激擾時，雙方權(quán)利主體都無向?qū)Ψ教岢鰪娭埔蟮目赡?。然而，如果第三方違反“無請求權(quán)”(no-rights)的行為規(guī)則，其行為已經(jīng)構(gòu)成對父母的強制，從而侵犯了父母的撫養(yǎng)自由權(quán)時，特權(quán)就可以派生出請求權(quán)，以保障撫養(yǎng)權(quán)回歸到圓滿狀態(tài)。
其次，類似情形也出現(xiàn)在父母關(guān)系中。父母并非理念始終一致的共同體，雙方在撫養(yǎng)理念、方式上可能存在差異乃至沖突，但都無強制要求對方的權(quán)利和服從對方的義務(wù)。即使在離婚情形下，父母間關(guān)于撫養(yǎng)權(quán)的沖突也是自由權(quán)之間的沖突。所謂“撫養(yǎng)權(quán)判決”和“撫養(yǎng)權(quán)爭奪”只是通俗化的表達，《民法典》婚姻家庭編第1084條第3款嚴謹?shù)夭捎昧恕皳狃B(yǎng)問題”這一表述，因為離婚并不會改變雙方共同具有撫養(yǎng)權(quán)的狀態(tài)。這并非關(guān)于一方排他性地擁有權(quán)利并有權(quán)請求排除另一方侵犯的問題，而是要在兩項自由權(quán)之間尋求更恰切的安排。當然，如果一方的行為已經(jīng)對另一方的撫養(yǎng)權(quán)構(gòu)成強制性的剝奪，如存在一方扣留、藏匿子女的行為，則另一方應(yīng)通過行使請求權(quán)以保障撫養(yǎng)權(quán)的實現(xiàn)。
最后，就親子關(guān)系而言，撫養(yǎng)權(quán)同樣屬于特權(quán)而非請求權(quán)。撫養(yǎng)行為直接作用于子女的日常生活及人格發(fā)展。未成年子女缺乏對自身的成熟認知。如果采用請求權(quán)的概念，將賦予撫養(yǎng)權(quán)強烈的人身支配性。這難以得到現(xiàn)代親子關(guān)系實踐和教育理念的支持。此外，請求權(quán)具有很強的明確性，指示了一種明確的秩序狀態(tài)，從而請求權(quán)主體能夠經(jīng)由“請求”的方式，使權(quán)利得到實現(xiàn)。然而，司法實踐并無一套明確標準來規(guī)定何謂撫養(yǎng)權(quán)的圓滿狀態(tài)。上述內(nèi)容也可由學(xué)界研究和立法現(xiàn)狀所驗證：學(xué)界曾提出過“身份權(quán)請求權(quán)”的概念，用來論證這一概念的例子基本都是配偶權(quán)關(guān)系、贍養(yǎng)權(quán)關(guān)系等成年人之間的權(quán)利關(guān)系，抑或是子女要求父母履行撫養(yǎng)義務(wù)的請求權(quán)。在既有研究中，鮮少有以父母的撫養(yǎng)權(quán)請求權(quán)舉例者。我國法律也未規(guī)定父母對于子女的撫養(yǎng)權(quán)請求權(quán)，而只是明確了子女有要求父母支付撫養(yǎng)費的請求權(quán)，該權(quán)利亦不涉及具體的撫養(yǎng)方式。
可見，并非所有作為特權(quán)的撫養(yǎng)權(quán)都可以衍生出請求權(quán)。后者往往僅在極端情形中發(fā)揮作用。然而，這種特權(quán)情形往往被學(xué)界忽視，現(xiàn)代社會的身份權(quán)轉(zhuǎn)型被概括為從絕對支配性向相對請求性的轉(zhuǎn)變。特權(quán)維度在此種論述中是缺失的。這里的原因在于，特權(quán)被認為缺少法律意義——如果享有行為自由，但這種自由不能以要求他人不加干預(yù)為保障，那么這種自由作為權(quán)利的意義何在呢？
事實上，撫養(yǎng)權(quán)作為特權(quán)并不缺乏法律意義，反而有其重要價值。第一，撫養(yǎng)權(quán)作為特權(quán)，意味著父母不能以撫養(yǎng)的專屬性為由阻斷子女與其他人的互動交際。法律在保障父母撫養(yǎng)權(quán)的同時，應(yīng)當尊重第三方的自由權(quán)。第二，作為特權(quán)的撫養(yǎng)權(quán)維護了撫養(yǎng)方式的多元性和撫養(yǎng)中存在的灰色地帶。在對于撫養(yǎng)的優(yōu)劣評價無統(tǒng)一標準的情況下，即便我們承認父母具有采取不同撫養(yǎng)方式的自由，也不代表我們要為這種自由提供一種請求權(quán)意義上的保障。第三，在此情況下，父母撫養(yǎng)權(quán)的平等性不再是無根之萍，雙方都可以表達、貫徹自己的撫養(yǎng)理念。這當然可能帶來權(quán)利沖突問題，但特權(quán)導(dǎo)向一種溝通、協(xié)商的解決方案：沒有一方必然服從于另一方，不同的自由權(quán)通過相互協(xié)調(diào)，尋找合作的契機。司法實踐也表明，在親屬關(guān)系內(nèi)部適用身份權(quán)請求權(quán)往往是退而求其次的方案，特權(quán)下溝通協(xié)商的解決方案更為有效。
概而論之，撫養(yǎng)權(quán)包括權(quán)力、特權(quán)和請求權(quán)三個層次。權(quán)力只在撫養(yǎng)的起始端發(fā)生作用。在撫養(yǎng)行為的具體實踐中，特權(quán)是撫養(yǎng)權(quán)的核心情形。這意味著父母具有撫養(yǎng)的行為自由，而不為他方所強制要求。在父母內(nèi)部及其與第三方的特權(quán)之間存在可能發(fā)生權(quán)利沖突的情形。只有在撫養(yǎng)權(quán)明確遭受損害的情形中，特權(quán)才進一步衍生出保護本權(quán)的請求權(quán)。
二、利益論主導(dǎo)下的證成困境
通過將撫養(yǎng)權(quán)拆分為三個層次，我們?yōu)榘卜啪唧w的撫養(yǎng)情形提供了抽象的結(jié)構(gòu)空間。除卻“骨骼”結(jié)構(gòu)，我們?nèi)孕琛把狻币猿鋵崜狃B(yǎng)權(quán)的內(nèi)涵。撫養(yǎng)的權(quán)力屬性僅在發(fā)生階段發(fā)揮作用，故無需贅述。撫養(yǎng)的請求權(quán)屬性僅在特定情形下從特權(quán)中衍生而出，因此，本文討論的核心在于理解撫養(yǎng)作為特權(quán)（自由權(quán)）的具體內(nèi)涵。對具體內(nèi)涵問題的回答，絕不應(yīng)當是純粹描述性的。人類社會不同于自然界，其產(chǎn)生于人類實踐，其中事實與價值相互交織，展現(xiàn)出普特南所謂“厚倫理”。撫養(yǎng)權(quán)何以正當？此種權(quán)利的邊界何在？只有立足于經(jīng)驗世界，思考權(quán)利的價值證成問題，才能對這些問題加以回答。對權(quán)利的價值證成既能為權(quán)利保護提供理由，也能為權(quán)利行使施加限制。
下文將分別考察利益論和意志論這兩種經(jīng)典的權(quán)利證成進路的論證效果。根據(jù)利益論，權(quán)利基于其所追求的利益被創(chuàng)設(shè)出來，當某種利益需要法律加以特別保護時，其可經(jīng)由立法被賦予法律效力，披上權(quán)利外衣。利益論證成的關(guān)鍵在于確定撫養(yǎng)權(quán)中利益的具體內(nèi)涵。既有研究指出，現(xiàn)代身份權(quán)一改以往對人身支配的面貌，僅支配身份利益，但身份利益的具體含義仍有待更為細致的分析。本部分旨在說明，利益論難以為撫養(yǎng)權(quán)提供有效證成。
（一）父母利益難以證成撫養(yǎng)權(quán)
對于父母利益的具體內(nèi)涵有兩種理解。第一種理解是將親子關(guān)系視為一種長期契約，將“老有所終”視為“幼有所養(yǎng)”的延伸利益。第二種理解是將情感慰藉作為撫養(yǎng)目的。然而，基于以下兩點理由，父母利益無法為撫養(yǎng)權(quán)提供證成。
第一，無論是贍養(yǎng)利益，還是情感慰藉，都依循父母的主觀需求。子女和父母的利益之間固然往往具有協(xié)調(diào)性，父母通常因子女利益實現(xiàn)而感到滿足；然而，利益沖突的情況仍客觀存在。此種論證有將子女工具化之虞。
第二，有違法律體系之周延。我國《民法典》婚姻家庭編第1084條、第1086條和第1067條明確區(qū)分規(guī)定了離婚后父母雙方共同享有的撫養(yǎng)權(quán)、非直接撫養(yǎng)方的探望權(quán)和對成年子女的贍養(yǎng)費請求權(quán)等父母針對子女的權(quán)利。上述權(quán)利都可以為權(quán)利人提供贍養(yǎng)保障和情感慰藉。如果撫養(yǎng)的權(quán)利基礎(chǔ)在于父母利益，那么撫養(yǎng)權(quán)就無法與其他相關(guān)權(quán)利相區(qū)分。
（二）未成年子女利益難以證成撫養(yǎng)權(quán)
不同于以權(quán)利人為中心的利益理論，另一種方案是以利他的利益觀來證成權(quán)利，即論證撫養(yǎng)權(quán)以未成年子女利益為內(nèi)核。該論點的優(yōu)勢在于繞開權(quán)利沖突問題，將糾紛解決統(tǒng)一于“未成年子女利益最大化”的原則下，讓撫養(yǎng)問題不再成為關(guān)于性別平等問題的戰(zhàn)場。粗略來看，該論證進路似乎是成立的，然而基于以下四點原因，這一進路仍屬無效。
第一，這種進路有違立法邏輯，會導(dǎo)致?lián)狃B(yǎng)權(quán)利和撫養(yǎng)義務(wù)混同。在采取未成年子女利益的證成進路時，主張“撫養(yǎng)名為權(quán)利，實為義務(wù)”是常見的論證方式。然而，如果撫養(yǎng)權(quán)相較于撫養(yǎng)義務(wù)并無獨立意義，法律何必如此規(guī)定？如果以維護未成年子女利益為目的，那么法律對父母施加義務(wù)即可，無另設(shè)權(quán)利的必要。
第二，這種進路無法解釋為什么父母排他性地享有撫養(yǎng)權(quán)。即便在父母無法為孩子提供更好的生活和發(fā)展條件時，社會干預(yù)仍然十分節(jié)制，不會基于對保護子女利益的考量而輕易剝奪父母的撫養(yǎng)權(quán)。諸多研究嘗試論證父母撫養(yǎng)對孩子的不可替代性和至高價值，但此種研究結(jié)果并非毫無爭議。 這恰恰說明未成年子女利益這一標準具有極強的不確定性，作為論證撫養(yǎng)權(quán)成立的理由不夠充分。在此情況下，對撫養(yǎng)權(quán)的保護程度也會因時因事而異，從而難以對父母撫養(yǎng)權(quán)為什么較之他人的權(quán)利具有優(yōu)先性作出具有普適性的說明。
第三，以權(quán)利話語表達照料子女的利他性行為，可能維系一種結(jié)構(gòu)性的不平等關(guān)系，矯飾撫養(yǎng)過程的不易，從而使得照料者始終處于脆弱的地位，不利于在家庭成員間形成相互尊重與感恩的互動方式。我國傳統(tǒng)的婚姻家庭制度使得個人湮滅于家庭中，義務(wù)和責任對個人的壓抑在中國有著深刻的歷史根源。在這種情況下，為了讓家庭維持下去，人們會把重點放在合作上，不健康的關(guān)系也可能由此維系下去；然而，積攢已久的不滿最終可能導(dǎo)致家庭的破裂。
第四，僅以他人利益來論證權(quán)利有違權(quán)利理論基礎(chǔ)。傳統(tǒng)利益論僅以權(quán)利人為討論中心，拉茲對這種理論進行了修正。在他的修正之下，權(quán)利的證成要素不獨包括權(quán)利人自身的利益，也可以包括第三方利益，后者能夠起到賦強的作用，為權(quán)利正當性提供更為充分的論證。然而，傳統(tǒng)的或拉茲版本的權(quán)利理論，都將權(quán)利人自身利益視為具有優(yōu)先性的因素。通過實現(xiàn)權(quán)利人自身的利益，第三人的利益也進一步得到實現(xiàn)，后者借力于前者，兩者和諧交織。一方面，不能跳過權(quán)利人自身利益追求第三人利益；另一方面，“利益聯(lián)盟”的證成方式也要求各項利益之間具有高度協(xié)調(diào)性。然而，這種協(xié)調(diào)性在父母與子女利益之間并非必然成立，家庭內(nèi)部的張力會導(dǎo)致一個撫養(yǎng)權(quán)需要同時回應(yīng)多個無法兼容的目標。此外，拉茲的理論以“請求權(quán)”為權(quán)利模型，將“權(quán)利—義務(wù)”視為必然成對存在的概念，認為只有在利益足以使對方負有義務(wù)的情況下，權(quán)利才得以證成。這顯然忽略了“特權(quán)”的情況，進而無法為撫養(yǎng)權(quán)提供論證。
（三）關(guān)系性利益難以證成撫養(yǎng)權(quán)
關(guān)系性利益的概念極具吸引力，相較于其他方案具有明顯優(yōu)勢。它區(qū)分了親子關(guān)系本身和經(jīng)由關(guān)系產(chǎn)生的后果，將關(guān)系本身視為利益，此時的證成不以關(guān)系所引發(fā)的后果利弊為轉(zhuǎn)移。因此，即便關(guān)系未能帶來物質(zhì)或情感上的滿足，也不能排除關(guān)系本身的價值。所謂關(guān)系，不是一方對另一方的支配和控制，而是雙方主體之間的互動影響。這一進路避免了對子女的工具化利用，并能為父母的利他行為作出說明；然而，關(guān)系性利益無法回應(yīng)以下環(huán)環(huán)相扣的挑戰(zhàn)。
第一，關(guān)系性利益應(yīng)如何對撫養(yǎng)權(quán)的排他性作進一步的說明？如果關(guān)系性利益的意義僅僅在于建立聯(lián)結(jié)，其就不足以解釋撫養(yǎng)權(quán)的特殊性和排他性。因為如果“關(guān)系性利益”僅僅指親子關(guān)系的存在而無關(guān)關(guān)系的質(zhì)量，那么撫養(yǎng)權(quán)就無法與確權(quán)請求權(quán)相互區(qū)分，這也無法解釋為什么在離婚訴訟中會出現(xiàn)針對撫養(yǎng)權(quán)的相互爭奪。父母也會和其他人建立關(guān)系，但撫養(yǎng)關(guān)系并不能被其他關(guān)系代替。第三方同樣可能和子女構(gòu)建親密的互動關(guān)系并視其為具有重要意義的善，但他們不會因此獲得撫養(yǎng)權(quán)。關(guān)系性利益必須說明親子關(guān)系相較于其他關(guān)系有著怎樣的特殊性，以至于親子關(guān)系要得到專門的保護。西方的文化傳統(tǒng)從友誼關(guān)系中推演出了家庭關(guān)系，認為后者僅僅是前者的更深程度的體現(xiàn)，而無獨立的地位。本文認為，家庭內(nèi)部關(guān)系相較于其他關(guān)系的顯著差別在于，家庭成員并不是以個人的局部特質(zhì)、能力和他人建立聯(lián)系的，而是實現(xiàn)了全部人格（full personality）的投入。這種“毫無保留”的關(guān)系模式僅僅存在于家庭內(nèi)部。
然而，上述結(jié)論會引發(fā)第二個挑戰(zhàn)，即如果撫養(yǎng)權(quán)的關(guān)系性利益特指一種全身心的互動關(guān)系，那么我們要如何理解在撫養(yǎng)權(quán)爭議中，直接撫養(yǎng)的一方相較于另一方有極大可能享有更多此種利益這一問題？在一般的訴訟案件中，法院往往通過對權(quán)利義務(wù)的分配實現(xiàn)對雙方行為對錯的評價。但在撫養(yǎng)權(quán)爭議中，父母有時并無明確對錯，法院判決并不將減損某方的關(guān)系性利益作為對其過錯行為的處罰。在此情況下，對關(guān)系性利益的傾向性分配就更為缺乏依據(jù)。這就意味著，出于保護一方關(guān)系性利益的理由而侵損另一方的權(quán)利，一方權(quán)利相較于另一方更具脆弱性。這在強調(diào)平等撫養(yǎng)權(quán)的法律語境下是自相矛盾的。現(xiàn)行法將“最有利于未成年子女”作為解決撫養(yǎng)權(quán)爭議的原則，為克減一方的關(guān)系性利益提供了實踐層面的依據(jù)。然而，在邏輯層面，法律仍需要對上文談及的姆努金之惑給出回應(yīng)，即回答為什么在面對夫妻雙方關(guān)系性利益的糾紛時，可以引用第三方（即子女）的利益作為判決依據(jù)這一問題。此時，撫養(yǎng)問題依舊是父母以及子女利益的三方博弈，“關(guān)系性利益”的提出并不能為此提供一個融貫的邏輯。
一旦如上文所言，關(guān)系性利益對關(guān)系的質(zhì)量作出了限定，就會引發(fā)第三個挑戰(zhàn)。雖然關(guān)系性利益對關(guān)系本身和關(guān)系后果作出了區(qū)分，但是它仍然預(yù)設(shè)了一個良善的親密關(guān)系。只是此時對關(guān)系善惡的評價不基于后果，而在于關(guān)系模式本身?；诖朔N對撫養(yǎng)權(quán)的理解，良善的親子關(guān)系被看成是既定的，并先于個人的行動而存在，人們僅僅需要成為父母以獲得這種關(guān)系，或者在這種明確目的的指引下按圖索驥地行動。然而，關(guān)系并非一個先定的、可以被預(yù)設(shè)的事實，家庭內(nèi)部的實踐并非在一個明晰目的指導(dǎo)下的行動。關(guān)系在主體的互動中涌現(xiàn)（emergent），不受父母單方面行動的支配，其雖然受到主體行動的影響，但不是各方主體行為的簡單累加，而是具有超越主體行動的自成一格（sui generis）的特質(zhì)，這里的關(guān)系質(zhì)量也并不必然是積極的。從關(guān)于撫養(yǎng)概念的表述中也可以看出，它僅僅指父母提供照料和培養(yǎng)的行為，而沒有承諾一個良善的親子關(guān)系。在現(xiàn)實的生活場景中，父母的撫養(yǎng)行為并不以形成親密的親子關(guān)系為目的。不可否認，對撫養(yǎng)權(quán)的行使可能帶來關(guān)系性利益，但這并不反過來代表關(guān)系性利益能夠為撫養(yǎng)權(quán)提供證成。因此，我們無法說：“撫養(yǎng)之所以被作為權(quán)利確立下來，是為了保護關(guān)系性利益?！?/span>
利益論的論證方案或違背權(quán)利理論邏輯，或有違實際生活場景，或不符合現(xiàn)代的價值取向，從而無法通過前文提出的“厚倫理”的檢驗。各論證方案的通病在于無法為撫養(yǎng)權(quán)提供一種堅實論證，而是可變的、語境化的、特定主義的，僅僅構(gòu)成“外在理由”。這種理由雖然能影響訴求被保護的程度或者其重要性，但保護程度會隨著社會變遷不斷變動，對于把一項訴求劃歸為權(quán)利而言不具有根本性和嚴格性。如果要為權(quán)利提供根本的、堅固的基礎(chǔ)，就要尋找到統(tǒng)一的、非語境化的、類似規(guī)則的內(nèi)在理由。
三、關(guān)系路徑下的意志論及其證成
不同于利益論對撫養(yǎng)權(quán)所作的功能主義式理解，意志論關(guān)注撫養(yǎng)行為本身，從而能為撫養(yǎng)權(quán)提供堅實的內(nèi)在理由。
（一）作為意志表達的撫養(yǎng)權(quán)
現(xiàn)代社會的撫養(yǎng)已然超越了簡單的物質(zhì)支持、日常照料，還包含實現(xiàn)子女的精神心靈成長、學(xué)習(xí)工作能力提高和社會交往能力發(fā)展。父母在撫養(yǎng)過程中展現(xiàn)出的價值期待，是其對善的生活方式的理解和表達。如上文所言，“父母”看似只是諸多社會身份中的一個分支，但與其他身份不同的是，它所展現(xiàn)的不是局部的能力或特質(zhì)，而是體現(xiàn)了人之人格和自決性。撫養(yǎng)權(quán)之所以重要，是因為唯有父母才會在養(yǎng)育子女的過程中表達出本真自我（authenticity），持續(xù)地傳遞對善的生活方式的理解，并渴望將其實現(xiàn)。其他人即便同樣能夠與孩子保持親密關(guān)系，乃至獲得情感上的滿足、物質(zhì)上的回饋，也不似父母能夠經(jīng)由這種親子關(guān)系而達致自我價值的實現(xiàn)。這種全身心毫無保留的投入和歷時性的付出，決定了撫養(yǎng)權(quán)對于父母的重要意義以及親子關(guān)系的不可替代性。如果說西方人往往需要通過造物主救贖來完成外在超越，實現(xiàn)自身完滿，那么中國人則是內(nèi)省的，通過投身于家庭并將其延伸到社會來完成內(nèi)在超越和自身完滿的目標。
撫養(yǎng)中透露出的對善的理解是多元的，父母有其選擇空間。正是因為自主選擇空間的存在，法律才需要賦予這樣一種付出性的行為以權(quán)利化的表達，否則立法者完全可以通過直接施加義務(wù)的方式來保護某種和特定主體的自主選擇關(guān)聯(lián)不大的正當利益，而沒有必要將其視為一種權(quán)利。
這也與中國家庭關(guān)系的現(xiàn)實相契。中國家庭并沒有完全從縱向的親子主軸模式向橫向的夫妻主軸模式轉(zhuǎn)化，孩子在家庭中的重要性不僅沒有被削弱，反而更為突出。父母在培養(yǎng)子女方面有著強大雄心，縱向的子女的撫養(yǎng)問題不僅關(guān)乎親子關(guān)系本身，也反映了夫妻之間的相互照料與責任分擔的現(xiàn)實，直接影響著橫向的夫妻情感關(guān)系和對家庭的維系。中國家庭對代際關(guān)系的重視也為立法者所注意，我國于2001年修正的《中華人民共和國婚姻法》將第三章“家庭關(guān)系”設(shè)置在第二章“結(jié)婚”與第四章“離婚”之間，法律內(nèi)容也以夫妻關(guān)系為主導(dǎo)。然而，在《民法典》中，不僅“婚姻法”這一表述轉(zhuǎn)變?yōu)椤盎橐黾彝ゾ帯?，而且“父母子女關(guān)系和其他近親屬關(guān)系”被作為單獨一節(jié)設(shè)立在第三章“家庭關(guān)系”中，可見親子關(guān)系對于中國家庭的獨特意義。
基于對撫養(yǎng)權(quán)的意志論式的理解，公權(quán)力對撫養(yǎng)問題的干預(yù)必然需要審慎。公權(quán)力一旦施加干預(yù)，就意味著對整個家庭的生活方式及其所承載的價值觀念進行權(quán)威性評判。故而現(xiàn)行法尊重父母就撫養(yǎng)問題所作的雙方協(xié)議，僅要求法院在明顯背離子女利益的情形下行使強有力的監(jiān)管職能。
（二）通過關(guān)系路徑的意志論證成
意志論如要完成證成，還需回應(yīng)關(guān)于意志專斷性與任意性的問題。恩勒特（Markus Englerth）舉例說明了意志論所面臨的這一困境。假定我們批評打孩子的一對父母，父母可能會自我辯護：“當然存在不傷害女兒的義務(wù)，但在特定情形下，我作為權(quán)利人行使了放棄該義務(wù)的權(quán)利。”我們可能進一步回應(yīng)道：“你不能放棄，該權(quán)利之所以被賦予你，僅僅是因為要你代表你女兒行使它?！备改妇蜁q駁道：“意志論者告訴我們，權(quán)利的實質(zhì)是依據(jù)其主體的裁量行使權(quán)利的自由，你現(xiàn)在不是希望限制我的裁量嗎？這不是遠離了我原初的權(quán)利嗎？”
之所以存在此困境，就在于意志論往往給人這樣的感受：這類理論將不受干擾的自我支配視為權(quán)利要義，將每個人視為“小型主權(quán)者”，將自由自主地生活作為價值追求，將實現(xiàn)人與人之間的解綁與脫嵌作為目的。然而，任何理論都不是抽象的，對意志論的此種理解背后也有其現(xiàn)實目的。此種理解一方面旨在強調(diào)個人自主以對抗公權(quán)力的侵犯，另一方面旨在實現(xiàn)市場經(jīng)濟的繁榮。應(yīng)當注意的是，這僅僅是權(quán)利概念之下諸多價值追求中的一種，不能當然地泛化到家庭領(lǐng)域。
所謂“原子化個體”僅僅是分析性概念，并不符合生活實際。人與人之間莫不相互關(guān)聯(lián)，區(qū)別只在于關(guān)系的模式。人們相互依賴，并在關(guān)系中建構(gòu)自己的特征，這里并不存在“前關(guān)系”的本質(zhì)（pre-relational essence）。恰如埃利希指出的，從來不存在所謂個人權(quán)利，一切權(quán)利都是社會性的，權(quán)利來自于人與人之間的關(guān)系。傳統(tǒng)意志論下所謂高度疏離化的個體，只有以個人利益為中心的、短暫的交換關(guān)系。這只是多種關(guān)系模式中的一種。權(quán)利并不必然是自利性、對抗性的，而可以是交互性、合作的。因此，對撫養(yǎng)權(quán)的理解需要在具體關(guān)系中進行，而非削足適履地斷然采用抽象的權(quán)利概念。
具體而言，“父母”是一個關(guān)系性概念，父母身份不是自證的，而是相對于子女而言的。如果子女處于純?nèi)豢腕w的位置，缺乏一個鮮活的主體形象，父母身份也就喪失了其應(yīng)有之義。一方面，撫養(yǎng)行為是父母全部意志的體現(xiàn)；另一方面，這種意志并非作用于父母自身，而是要反映在子女的成長與發(fā)展中，因此必定會與子女的主體意志相互作用。這并非一個單向的賦予與接收的過程，不是像生產(chǎn)產(chǎn)品一樣對子女進行“塑造”，也不是“以父母撫養(yǎng)為因，以子女成長為果”的線性因果形態(tài)?？傊?，父母的意志的實現(xiàn)并非純?nèi)粌?nèi)部化的過程，而需經(jīng)由親子關(guān)系并且在關(guān)系之中形成與實現(xiàn)，在他人的評價和反饋中實現(xiàn)反思。根據(jù)米德的理論，即便是看似純?nèi)蛔园l(fā)的過程，也伴隨著他者視角下的審視，我們會將自己拆分成“主我”與“客我”，并通過后者對前者作出評價。這種來自關(guān)系的制約也為人們所主動接受。如果人們需要讓意志表達具有持續(xù)性，就必須避免意志獨斷，保持良性交互以實現(xiàn)對關(guān)系的維系。
與此同時，關(guān)系結(jié)構(gòu)對人的影響不是決定性的，不會導(dǎo)致人類特質(zhì)的單一化。多元的生活世界將推動多元化主體的構(gòu)建，人也并非被動地處于關(guān)系之中，而是具有創(chuàng)造性。家庭處于不斷“結(jié)構(gòu)化”的進程中，展示出流變的互動關(guān)系。家庭成員持續(xù)對結(jié)構(gòu)進行再生產(chǎn)，不斷嘗試新的互動模式，產(chǎn)生新的行動方式，也會卷入復(fù)雜的協(xié)商過程，而不像帕森斯設(shè)想的那樣遵守著固定的角色模式。親子關(guān)系模式會在很長一段時間內(nèi)進入穩(wěn)態(tài)常態(tài)化，但這絕不意味著靜態(tài)。自我也不是固定不變的，而是在互動中不斷被界定與重新界定的。
概而論之，關(guān)系視角下的意志論既對多元價值加以尊重，又為自由空間設(shè)置限度，要求其反映對“善”的真誠理解和對構(gòu)建、維持、發(fā)展健康親子關(guān)系的持續(xù)努力。這也與霍菲爾德式邏輯結(jié)構(gòu)相匹配：在撫養(yǎng)權(quán)生成階段，為人父母為個人意志表達提供了全新的關(guān)系媒介；在撫養(yǎng)過程中，多元意志表達之間相互碰撞與融合，實現(xiàn)關(guān)系的不斷迭代更新，同時深刻影響關(guān)系雙方的人格塑造，符合自由而非強制的特權(quán)結(jié)構(gòu)特征；而一旦某一方行為構(gòu)成強制乃至壓迫，如藏匿子女，則意味著對他方意志的否定，此時請求權(quán)即被激活，被侵犯一方有正當理由請求撫養(yǎng)權(quán)保障。
四、作為關(guān)系性權(quán)利的撫養(yǎng)權(quán)
在完成對撫養(yǎng)權(quán)屬性的描述與證成后，下文對撫養(yǎng)權(quán)的特征作一詳述，順次闡發(fā)撫養(yǎng)權(quán)作為“關(guān)系性權(quán)利”的交互性、過程性和倫理性。
相較于“種類”或“角色”，筆者更傾向于采用“關(guān)系”的概念，以彰顯撫養(yǎng)權(quán)的流變性。關(guān)系性權(quán)利的概念也回應(yīng)了中國本土理論的關(guān)切，展現(xiàn)出儒家倫理和家文化的獨特韌性。事實上，經(jīng)歷了后現(xiàn)代性反思的西方國家也在重拾家庭的意義。正如安德烈·比爾基埃等人所言：“我們這個宣揚個人主義的社會正在重新發(fā)現(xiàn)親屬網(wǎng)的諸多好處，對于四海為家和移民他鄉(xiāng)，人們的回答是執(zhí)著地、有時是癡迷地尋根?！?/span>
“交互性”意味著撫養(yǎng)權(quán)不導(dǎo)向人與人之間的疏離，此種權(quán)利不是通過尊重“他者的他者性”產(chǎn)生的，而是存在于更為緊密的、相互結(jié)合的關(guān)系中。在這里，一個人承認自己的自我存在于他者之中，參與人將自己個人的權(quán)利和整個關(guān)系的權(quán)利視作同構(gòu)。這契合于主張“萬物有序”的儒家理念，即對人之善惡的評價，不是基于一些個體化的道德準則展開，而是要以“慈”“孝”“悌”等標準來評價一個人是否在特定結(jié)構(gòu)中擔負其應(yīng)有的行動倫理。誠然，儒家思想維護了社會的尊卑差等，但它提醒人們基于自己所處的關(guān)系來理解自己的本真存在，因此頗具借鑒意義。
“過程性”的特征則暗含于“交互性”之中。大部分權(quán)利的運行可以用孤立的時間點加以表述，權(quán)利關(guān)系人的事實狀態(tài)以時間點為界發(fā)生變化。例如，對物權(quán)即為一種全有或全無的權(quán)利。然而，撫養(yǎng)權(quán)的運行則持續(xù)地對相關(guān)人的生活產(chǎn)生深刻影響。關(guān)系性的撫養(yǎng)權(quán)引導(dǎo)家庭成員對親子關(guān)系不斷進行反思性建構(gòu)。這也意味著，撫養(yǎng)的具體含義會伴隨著子女的成長發(fā)生變化。撫養(yǎng)權(quán)的權(quán)利范疇會因子女的日漸成熟而有所限縮，乃至遭遇子女主觀上的否定。然而，父母在撫養(yǎng)過程中的意志表達，本不該是為了獲得子女的服從，而是為了實現(xiàn)對子女的賦能，培養(yǎng)其形成自主性。長遠來看，子女的出走并非對家庭的徹底告別，而是也會為人父母，重新回歸家庭，并且會對父母曾經(jīng)的撫養(yǎng)產(chǎn)生認同與理解。可見，關(guān)系性的撫養(yǎng)權(quán)具有動態(tài)性且生生不息，是一個否定之否定的過程。
正是在持續(xù)的交互中，涌現(xiàn)出家庭倫理精神。此種家庭倫理精神源自互動關(guān)系，并且一旦生成就有其獨立含義，使得家庭具有不可還原的、自成一格的特質(zhì)，并反過來對家庭成員的實踐產(chǎn)生影響。換言之，家庭生成自各個主體的互動，但它無法被還原為個體元素。家庭自身有其實在性，這種實在固然無法被經(jīng)驗到，但我們作為旁觀者仍然可以對“家庭氛圍”作出整體評價，并將其區(qū)別于對其中任何一個成員的評價。這證明了家庭確實作為倫理實體而存在。一方面，家庭不是成員的簡單聚合，不會因為個體的消失而消失，不是成員實現(xiàn)自身利益的工具，從而不僅僅是純屬機械關(guān)系的“社會”（Gesellschaft）；另一方面，個體沒有湮沒于集體中而失去主體性，盡管既有的行為模式和傳統(tǒng)會產(chǎn)生影響，但是這種影響不是決定性的，從而使家庭有別于傳統(tǒng)社會的共同體（Gemeinschaft）。因此，家庭既非個體主義的，也非集體主義的，而是兼具滕尼斯所謂社會與共同體特性，并在兩種特性的交織作用中最終產(chǎn)生了“關(guān)系性家庭”（relational family）。家庭共同體因此擁有持續(xù)的生命力，既非如后果主義所主張的那樣擁有預(yù)先確定的、可計量的精神內(nèi)涵，也不能依靠純粹的邏輯推演而來。菲尼斯在論及人類之善時的一個比喻可謂恰當：不應(yīng)把期盼中的人類之善看成可以像通過看菜譜炒蛋或者按照圖紙建橋一樣來進行和完成的一個可生產(chǎn)的結(jié)果，基于這種理念，結(jié)局相對于需要用以生產(chǎn)它的過程是外在的，過程只有工具性價值。然而，凝聚家庭共同體的過程并非按圖索驥的過程，我們真正應(yīng)該關(guān)注的恰恰是建設(shè)家庭共同體的實踐過程本身。
五、對三個爭議的回應(yīng)：關(guān)系性撫養(yǎng)權(quán)下的法律實踐與家庭關(guān)系
關(guān)系性撫養(yǎng)權(quán)的理念可以回應(yīng)本文開篇提出的三個問題，為我國目前的立法及司法提供融貫的邏輯以及更為明確的實踐方向。它還為恰切理解現(xiàn)代親子關(guān)系提供了一個更優(yōu)的框架，進而可以為撫養(yǎng)實踐提供指引。
（一）關(guān)系性撫養(yǎng)權(quán)確立了撫養(yǎng)權(quán)在法律規(guī)定中的獨立地位
在立法層面上，撫養(yǎng)權(quán)不是歷史慣性的產(chǎn)物，而具有獨立的內(nèi)涵，可以與其他親權(quán)以及撫養(yǎng)義務(wù)相區(qū)分。首先，即便在離婚的情形下，非直接撫養(yǎng)方的撫養(yǎng)權(quán)與探望權(quán)亦不應(yīng)被混同。撫養(yǎng)權(quán)使父母可以在親子關(guān)系中表達其價值觀念，以父母身份為載體表現(xiàn)其完整人格。而探望權(quán)則表現(xiàn)為父母可以與子女保持聯(lián)系，維系親情紐帶。這種權(quán)利在德國家庭法中被歸屬為“交往權(quán)”，可以用利益論，尤其是上文論及的“關(guān)系性利益”加以證成。這也解釋了為什么隔代親屬即便不具有撫養(yǎng)權(quán)，其隔代探望權(quán)仍有得到法律支持的空間。對于父母而言，撫養(yǎng)權(quán)和探望權(quán)的內(nèi)容雖有部分重疊，但絕非等同之物。無論是從具體內(nèi)涵來看，還是從權(quán)利正當性的依據(jù)來看，撫養(yǎng)權(quán)都展現(xiàn)了親子之間更為深層的關(guān)系，賦予父母對子女成長中重大事項施加影響的空間，對父母而言更具獨特性。當然，離婚后雙方撫養(yǎng)權(quán)的具體實踐方式存在區(qū)別，直接撫養(yǎng)方通過親子日?；訉崿F(xiàn)意志，其實踐方式更為全面、直接；間接撫養(yǎng)方則仍可與直接撫養(yǎng)方就撫養(yǎng)問題持續(xù)地溝通與交換意見，并在親子周期性互動中實現(xiàn)撫養(yǎng)權(quán)。立法對此時的撫養(yǎng)權(quán)也不再采用“平等”這一表述。然而，“非平等性”不意味著零和博弈，撫養(yǎng)權(quán)并未被宣布無效或消滅，其特權(quán)屬性仍未改變。撫養(yǎng)問題不應(yīng)成為夫妻敵對關(guān)系的延續(xù)，而應(yīng)為父母合作提供契機。法律通過對權(quán)利的實踐方式作出具體安排，可以在親子之間形成良性關(guān)系結(jié)構(gòu)，使得各方意志能夠以推動關(guān)系優(yōu)化的方式得到表達。
其次，撫養(yǎng)權(quán)也不同于撫養(yǎng)義務(wù)。撫養(yǎng)義務(wù)包含為了兒女成長所必須提供的人身保護、物質(zhì)支持和日常照料，而撫養(yǎng)權(quán)則是父母價值觀念的個性化表達。對兩者的區(qū)分具有重要意義，因為這避免了兩者相互重疊而使得義務(wù)的強制性反過來將權(quán)利強化到不容置喙的地步的狀況。當然，從義務(wù)到權(quán)利的過渡呈現(xiàn)出光譜式的特征，而無明確分界。對特定撫養(yǎng)行為之法律屬性的認定，既要結(jié)合具體家庭關(guān)系進行，也受到更為廣闊的社會環(huán)境影響，但這種靈活性不妨礙撫養(yǎng)權(quán)成為獨立的法律概念。
（二）關(guān)系性撫養(yǎng)權(quán)為司法提供實踐引導(dǎo)和融貫邏輯
在司法層面上，關(guān)系性撫養(yǎng)權(quán)的論證框架有助于法院清晰把握撫養(yǎng)權(quán)糾紛解決的未來趨勢，回應(yīng)司法判決面臨的疑難問題。更重要的是，它能夠為司法提供融貫邏輯。目前，在面向撫養(yǎng)問題的司法實踐中，對判決實用性的關(guān)注大于對論證邏輯的關(guān)注。在部分涉及家庭暴力、惡意爭奪子女等結(jié)論顯見的案件中，實用導(dǎo)向的說理并未引發(fā)困難。然而，在存在灰色地帶、難下論斷的疑難案件中，有違法理邏輯的說理極易在無形中延續(xù)家庭成員對撫養(yǎng)權(quán)理解的偏誤，為未來的矛盾激化埋下隱患。這也會導(dǎo)致類案判決相互沖突，違背司法融貫性的要求。
就未來司法趨勢而言，在胡某訴陳某變更撫養(yǎng)權(quán)糾紛案中，法院就根據(jù)《中華人民共和國家庭教育促進法》（以下簡稱《家庭教育促進法》）發(fā)出全國首份家庭教育令，在對撫養(yǎng)關(guān)系不予變更的同時，裁定要求被告糾正撫養(yǎng)中的不當行為。家庭教育令并無強制執(zhí)行力，而是對父母起到了敦促作用，一改以往司法的強制特征，也調(diào)整了法院因為擔心判決難以執(zhí)行成為空判而徑直放棄干預(yù)的傳統(tǒng)實踐。這一裁判方式的重大革新正與撫養(yǎng)權(quán)的特權(quán)屬性相契，在產(chǎn)生責令效果的同時，保護了父母的撫養(yǎng)特權(quán)。撫養(yǎng)權(quán)背后蘊含的多元價值取向呼吁柔性司法。這種司法取向與《家庭教育促進法》的實施相得益彰，并有望在未來的司法實踐中得到完善。
關(guān)系性撫養(yǎng)權(quán)概念亦能梳理司法中的疑難含混之處。在葉某訴周某撫養(yǎng)問題糾紛中，男方主張獲得兒子的撫養(yǎng)權(quán)，女方主張子女都應(yīng)由其撫養(yǎng)，而兒子本人多次表示不愿隨父親生活。父母雙方最終經(jīng)法庭調(diào)解達成協(xié)議：父母雙方分別獲得兒子、女兒的撫養(yǎng)權(quán)，但由母方同時承擔兩個孩子的撫養(yǎng)義務(wù)，父方承擔兒子的撫養(yǎng)費用。本案法官頗具辦案經(jīng)驗，把握了父母心理需求，其調(diào)解方式是具有實效的策略性安排。然而，這也導(dǎo)致了調(diào)解說理與法律規(guī)定的錯位，法官在定分止爭和依法判決的張力中難獲平衡。法官的調(diào)解方式實則延續(xù)了父母（尤其是父方）將撫養(yǎng)等同于子女歸屬于誰，將撫養(yǎng)權(quán)視為個人利益，將撫養(yǎng)訴訟等同于對子女作出分配的偏誤式理解，也潛在地容忍了父方極可能存在的“重男輕女”思想。事實上，法官完全可以根據(jù)法律規(guī)定明確雙方共同具有撫養(yǎng)權(quán)，父方權(quán)利本就不會受到“剝奪”，其顧慮因此可以消除。這里的區(qū)別在于權(quán)利行使方式不同，撫養(yǎng)權(quán)不是父母對子女的排他性占有，而是父母對價值觀念的表達與傳遞，并要在與子女的持續(xù)互動中生成與更新。鑒于母方顯然與子女具有更為親密的關(guān)系，并表現(xiàn)出更具關(guān)懷性的培養(yǎng)理念，因而母方同時擁有對兩個孩子的直接撫養(yǎng)權(quán)。
在國內(nèi)首例婚內(nèi)撫養(yǎng)權(quán)糾紛案中，父方藏匿尚在哺乳期的女兒長達十個月。第一審法院以婚姻存續(xù)期內(nèi)夫妻平等享有撫養(yǎng)權(quán)，且無證據(jù)表明父方未撫養(yǎng)和保護好孩子為由，駁回了母親的訴訟請求。第二審法院則認為父方行為對未成年子女身心造成了傷害，也侵犯了母方的平等撫養(yǎng)權(quán)。第二審法院參照適用了離婚后撫養(yǎng)問題的處理規(guī)定，判決孩子由母親直接撫養(yǎng)，父方在母方撫養(yǎng)期間仍具有探望權(quán)?？梢园l(fā)現(xiàn)，第一審法院以平等撫養(yǎng)權(quán)為由，卻對母方的權(quán)利請求不予支持，恰恰暴露了利益論的弊端，即以子之矛攻子之盾，以保護一方利益為由而對另一方的同等利益不予支持。此外，第一審法院在說理中先將撫養(yǎng)問題視為父母雙方的利益對峙，繼而轉(zhuǎn)為討論子女的利益問題，以此論證父方行為的正當性。由于“未成年子女利益最大化”原則內(nèi)涵不明，因此，其往往淪為工具性地導(dǎo)出判決結(jié)果的“萬金油”。第二審法院恰恰根據(jù)未成年子女利益推翻了第一審判決?？梢?，將撫養(yǎng)問題視為親子間的利益博弈是當下判決說理面臨的顯著困境。
如果采用關(guān)系性撫養(yǎng)權(quán)的理解方式，則可以實現(xiàn)司法邏輯融貫，很好地處理上述問題。法院得以仍聚焦于雙方當事人糾紛，而不需要將其看成是夫妻與子女利益的三方博弈，此時，撫養(yǎng)問題并不違背傳統(tǒng)司法的審判邏輯。然而，撫養(yǎng)權(quán)糾紛涉及對父母關(guān)系性意志的評價和裁判，所以對未成年子女利益的保障內(nèi)在其中。撫養(yǎng)權(quán)糾紛的關(guān)鍵不在于爭奪與子女共同生活的權(quán)利，也不在于爭取與子女更親密的關(guān)系，而在于能否在子女成長中塑造其追求良善的品質(zhì)，使其形成有道德感的生活方式。法院所作的并非對撫養(yǎng)權(quán)的分配工作，而是通過對共同撫養(yǎng)、單方直接撫養(yǎng)或輪流撫養(yǎng)等方式的安排尋求關(guān)系互動的最佳模式，以期既能使得父母正當?shù)囊庵镜靡员磉_，也讓父母意志的踐行符合未成年子女的利益。
（三）為撫養(yǎng)實踐提供價值引導(dǎo)
除卻法律層面的考量，關(guān)系性撫養(yǎng)權(quán)還具有撫養(yǎng)實踐中的價值。在現(xiàn)實中，為獲得直接撫養(yǎng)權(quán)而藏匿子女的行為屢禁不止。部分父母違背教育理念，扭曲地行使權(quán)利，甚至滿足子女不去上學(xué)等非常規(guī)要求。出現(xiàn)這種亂象的原因有三：第一，盡管我們普遍意識到，“這是我的孩子”這一表述下所謂對孩子的所有不等同于對財產(chǎn)的所有，但是父母仍下意識地對子女作客體化理解。第二，鑒于子女隨父母或祖父母、外祖父母生活的時長是影響直接撫養(yǎng)權(quán)歸屬的考慮因素，父母擔憂喪失與子女的親密聯(lián)結(jié)，因而將藏匿子女作為策略性安排。第三，由于《民法典》規(guī)定了對八周歲以上子女意愿的尊重，因而父母在探望期間有違健康教育理念地溺愛子女，以期為后續(xù)可能的撫養(yǎng)權(quán)變更創(chuàng)造機會。然而，相處時長、子女意愿等看似碎片化的參考因素，都是立法者為了使法院能夠?qū)τH子關(guān)系的情況作出判斷，同時為使判決具有普遍性和穩(wěn)定性，而對關(guān)鍵考慮因素進行的羅列。雖然尊重個人意志是法律慣常采用的原則，但是它其實是通過意思自治原理，將對社會關(guān)系的關(guān)注轉(zhuǎn)移到法律系統(tǒng)當中，對上述因素的考慮不應(yīng)該脫離具體關(guān)系。父母以扭曲、惡化親子關(guān)系為代價，削足適履地試圖滿足法律規(guī)定的條件，是對法律的誤讀。
此外，伴隨著子女的成長，父母仍有表達教育理念的權(quán)利，但需要認識到這是其自身的觀念，有別于子女的意志，難免會與子女意志產(chǎn)生沖突。對撫養(yǎng)權(quán)的關(guān)系式理解既能樹立親子邊界感，也能推動雙方理解和尊重各自的邊界，在不斷對話中保持親密關(guān)系。這也有助于我們反思目前社會上的“強化性育兒”趨勢。在這種育兒模式下，父母力求子女獲得早期的教育與發(fā)展，希望兒童獲得身體、文化、情感、社會等各方面的優(yōu)勢。然而，教育應(yīng)旨在恪守與踐行良善的價值觀念，而不在于取得競爭優(yōu)勢。當市場作為逐利者和借勢者，進一步加劇并利用此種育兒焦慮時，父母對此更應(yīng)有清醒認知。
結(jié)語
基于霍菲爾德權(quán)利關(guān)系理論對撫養(yǎng)權(quán)的邏輯結(jié)構(gòu)進行分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，撫養(yǎng)權(quán)具有權(quán)力、特權(quán)與請求權(quán)相結(jié)合的三階屬性，并以特權(quán)為核心情形。這一權(quán)利不能通過父母、子女單方利益抑或關(guān)系性利益得到證成，而需經(jīng)由意志論，將撫養(yǎng)權(quán)理解為父母完整人格的體現(xiàn)和自我意志的表達。這種意志是對善的真誠認知，并在親子關(guān)系中實現(xiàn)了反思性建構(gòu)，因此并非任意專斷。關(guān)系進路下的撫養(yǎng)權(quán)具有交互性、過程性和倫理性，相契于中國的文化傳統(tǒng)，從而打通了法律系統(tǒng)與經(jīng)驗世界之間的聯(lián)系。
對撫養(yǎng)權(quán)的分析是一個切口?；谶@一切口，我們可以重新審視既有的法律理論和概念，為家庭法原則提供道德證成，避免家事問題遭遇市場邏輯的殖民，進而推動對家庭法哲學(xué)的構(gòu)建。此外，對權(quán)利的關(guān)系化理解并非局限于家事領(lǐng)域中。我們身處關(guān)系網(wǎng)絡(luò)之中，當下中國正呈現(xiàn)出“市場型社會”向“社會型市場”的轉(zhuǎn)型樣態(tài)，固有的對權(quán)利的理解以及對人性的預(yù)設(shè)已然不適配于時代。對權(quán)利義務(wù)的一系列安排都是對關(guān)系的建立、維系、發(fā)展和改變，即便是在看似最強調(diào)個體化、自利性的交易中，也有著“關(guān)系契約”的存在。
對家庭法這一高度本土化、倫理化領(lǐng)域的探索，也為建立關(guān)于法學(xué)的中國敘事提供了契機。誠然，中西對勘之下生長出來的中國法律已很難不受西方話語之影響。然而，恰如本文所揭示的，中國的文化特質(zhì)具有回應(yīng)時代需求的生命力與創(chuàng)造力。除卻援西入中之外，我們亦應(yīng)將理論建立在對中國現(xiàn)實的充分關(guān)懷之上，以期實現(xiàn)中西理論之間的雙向詮釋。
原文刊載于《法制與社會發(fā)展》2023年第2期，轉(zhuǎn)自微信公眾號“法制與社會發(fā)展”，感謝作者授權(quán)推送！
網(wǎng)站編輯：翁壯壯
審讀：季衛(wèi)東