【作者】季衛(wèi)東
【內(nèi)容提要】
探討數(shù)字時(shí)代法律程序的意義
——聚焦風(fēng)險(xiǎn)防控行政的算法獨(dú)裁與程序公正
*作者 季衛(wèi)東
上海交通大學(xué)文科資深教授
中國(guó)法與社會(huì)研究院院長(zhǎng)
摘要：本文以新冠疫情防控的實(shí)證素材為線索，深入分析了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)和數(shù)字國(guó)家在治理方式上的變異和問題，提出了在物聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)以及人工智能普及的背景下重新強(qiáng)調(diào)法律程序公正的重要課題。風(fēng)險(xiǎn)防控、危機(jī)管理、算法助推、自動(dòng)決策等新常態(tài)導(dǎo)致自由與安全的張力增強(qiáng)，也使行政裁量權(quán)進(jìn)一步膨脹；為了保護(hù)公民基本權(quán)利，有必要在堅(jiān)守正義底線的同時(shí)，探索程序性正當(dāng)過程的多元化表現(xiàn)形態(tài)。在這里，要實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)分配的社會(huì)正義，除了健全依法行政的“保障權(quán)利程序”之外，也要加強(qiáng)學(xué)習(xí)型政府的“反映民意程序”；還應(yīng)特別重視“技術(shù)性正當(dāng)過程”概念以及網(wǎng)絡(luò)中立、人工溝通、平臺(tái)透明等具體構(gòu)成因素。在數(shù)字全覆蓋的時(shí)代，程序正義發(fā)揮重要作用的典型場(chǎng)景是數(shù)據(jù)權(quán)利保護(hù)，特別是大數(shù)據(jù)流程的正當(dāng)化處理。從上述角度重新審視行政程序法的制定，可以發(fā)現(xiàn)有效制約裁量權(quán)的方式除重構(gòu)司法審查之外，還必須進(jìn)一步加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)溝通以及網(wǎng)絡(luò)調(diào)整，借助反映民意的制度以及維護(hù)權(quán)利的實(shí)踐來形成某種“關(guān)系-溝通-程序”三位一體的機(jī)制。另外，擬訂更明確而具體的裁量基準(zhǔn)并把它們轉(zhuǎn)化為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和代碼嵌入行政系統(tǒng)的算法之中，也是實(shí)現(xiàn)數(shù)字程序正義的重要方式。
| 引言 |
對(duì)于現(xiàn)代法治而言，程序正義是一個(gè)核心概念。因?yàn)榉沙绦蛞梢韵拗普闹饔^任意性，從而使國(guó)家秩序具有更充分的正當(dāng)化根據(jù)。在改革、開放以及現(xiàn)代化的時(shí)代背景下，拙稿《法律程序的意義》于1993年初由《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》發(fā)表，詳編《比較程序論》同時(shí)由《比較法研究》推出，在中國(guó)法學(xué)界產(chǎn)生了較大的反響和共鳴，說明當(dāng)時(shí)有很多學(xué)者和實(shí)務(wù)家也在思考和研究同樣的問題。處于1990年代前期熱烈討論法律程序的獨(dú)立價(jià)值和程序性正當(dāng)過程的氛圍里，各種訴訟法的制定或修改大都強(qiáng)調(diào)程序公正原則；以2002年11月8日宣讀的中國(guó)共產(chǎn)黨第16次全國(guó)代表大會(huì)政治報(bào)告為標(biāo)志，“制度化、規(guī)范化、程序化”被提升到社會(huì)治理基本目標(biāo)的高度，從此頻繁出現(xiàn)于各類規(guī)范性文件和權(quán)威話語(yǔ)。然而在實(shí)踐中，程序公正的理念卻并沒有真正貫徹到底。近些年來，盡管依法治國(guó)已然成為基本方略，但忽視以及踐踏程序規(guī)則的現(xiàn)象甚至反倒還有愈演愈烈之勢(shì)。因此，在社會(huì)大轉(zhuǎn)型之際，我們有必要重新強(qiáng)調(diào)并深入討論法律程序、特別是程序性正當(dāng)過程與技術(shù)性正當(dāng)過程互相組合的意義，充分發(fā)揮數(shù)字程序正義的作用。
影響法律程序發(fā)揮作用的因素，除了中國(guó)特有的傳統(tǒng)文化觀念、政治行為方式以及程序設(shè)計(jì)的漏洞之外，特別值得注意的是一些更具有普遍性的外部條件變化。首先可以舉出中國(guó)快速進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)后不得不面對(duì)的問題狀況。在這里，過去威脅人類的那些無從回避的自然災(zāi)難和危險(xiǎn)，因科技和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而轉(zhuǎn)化成能夠應(yīng)對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)，從而使社會(huì)的安全度大幅度提高；但是，應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的舉措本身又會(huì)導(dǎo)致新的風(fēng)險(xiǎn)，形成風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)大再生產(chǎn)的循環(huán)圈，帶來層出不窮的不確定性和棘手難題。諸如此類的情形特別是在新冠疫情防控期間屢見不鮮，迫使政府必須在蓋然性、流動(dòng)性很強(qiáng)的背景下臨機(jī)應(yīng)變，在不斷進(jìn)行成本和效益的比較權(quán)衡的基礎(chǔ)上做出決定，并且更傾向于采取統(tǒng)籌兼顧、綜合協(xié)調(diào)的治理方式而不拘泥于形式理性，因而也就比較容易脫離法律程序的既定軌道，忽視與時(shí)俱進(jìn)的法律程序建設(shè)，踐踏程序性正當(dāng)過程原則 。顯然，如何防止程序空白和程序失效是風(fēng)險(xiǎn)法學(xué)要思考的一個(gè)重大問題。
其次，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的特征勢(shì)必進(jìn)一步加強(qiáng)中國(guó)傳統(tǒng)的家長(zhǎng)制和家產(chǎn)制官僚機(jī)構(gòu)的既有運(yùn)行邏輯 ，使行政權(quán)的主導(dǎo)地位更加鞏固，因而在現(xiàn)代化過程中漸次形成的代表民主性的立法權(quán)和代表專業(yè)性的司法權(quán)都不得不隨之弱化或者虛化。為了應(yīng)對(duì)復(fù)雜多變的形勢(shì)，在特定體制機(jī)制的促進(jìn)下，各地政府能做出政治決斷的“一把手”的裁量權(quán)會(huì)大幅度膨脹。這樣的趨勢(shì)固然有利于行政的彈性和效率，還有利于根據(jù)結(jié)果進(jìn)行高度聚焦的問責(zé)，但卻也為管理者的主觀恣意留下了較大的流轉(zhuǎn)空間，并在無從對(duì)個(gè)人問責(zé)的情況下導(dǎo)致無人負(fù)責(zé)的局面，甚至有可能最終嚴(yán)重削弱國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)的合理性及合法性。由此可見，行政裁量與程序要件之間存在某種反比例關(guān)系：肥大的裁量權(quán)會(huì)壓抑公正的程序規(guī)則適用，反之，強(qiáng)有力的程序規(guī)則將制約放肆的裁量權(quán)行使，降低或者分散決策風(fēng)險(xiǎn)，并根據(jù)權(quán)限和責(zé)任所在而逐一進(jìn)行問責(zé)。因此，如何重構(gòu)裁量與程序之間的關(guān)系，就是實(shí)施法治行政的關(guān)鍵。
再者，最近二十余年來，數(shù)字信息技術(shù)日益普及，形成了巨大的智能網(wǎng)絡(luò)空間。物聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生大數(shù)據(jù)，人工智能系統(tǒng)可以對(duì)這些數(shù)據(jù)進(jìn)行收集、計(jì)算、分析以及應(yīng)用。在這樣的基礎(chǔ)上，企業(yè)根據(jù)機(jī)器學(xué)習(xí)的模型不斷改進(jìn)營(yíng)銷策略，進(jìn)行量身定制的信息推送并提供個(gè)性化服務(wù)；政府同樣可以實(shí)施廣泛的監(jiān)控、精準(zhǔn)管理以及預(yù)測(cè)式警務(wù)；儼然構(gòu)成一個(gè)“數(shù)字占優(yōu)者得天下”的局面。與此同時(shí)，個(gè)人也通過區(qū)塊鏈締結(jié)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議，嘗試各種形式的自治和共治，以抗衡企業(yè)和政府的數(shù)字化規(guī)制。其結(jié)果，公共領(lǐng)域呈現(xiàn)出多層多樣、縱橫交錯(cuò)的特征，規(guī)制主體復(fù)數(shù)化了，不同機(jī)構(gòu)和主體通過溝通或博弈來做出共同決定的場(chǎng)景頻繁出現(xiàn)并逐漸成為新常態(tài)，但數(shù)據(jù)的系統(tǒng)性偏誤以及算法的黑箱化現(xiàn)象卻使進(jìn)行決策的權(quán)限關(guān)系、因果關(guān)系變得模糊化了。因此，社會(huì)的數(shù)字覆蓋以及網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)的多元化治理方式也在不同程度上妨礙著法律程序的嚴(yán)格履行，程序性正當(dāng)過程的理念需要通過“技術(shù)性正當(dāng)過程” 的機(jī)制設(shè)計(jì)另辟蹊徑。
本文擬把上述新情況、新問題作為基本線索，進(jìn)一步探究程序正義的外延和內(nèi)涵究竟發(fā)生了哪些變化、應(yīng)該怎樣與時(shí)俱進(jìn)改善關(guān)于程序的制度設(shè)計(jì)、如何糾正實(shí)際上違背程序公正原則的偏頗。在1993年發(fā)表的拙稿《法律程序的意義》及其詳編，主要以現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型社會(huì)為背景，以審判程序作為基本模型，而把對(duì)于更復(fù)雜多樣的行政程序的深入探討留待日后 。這篇論文根據(jù)當(dāng)今社會(huì)的現(xiàn)實(shí)調(diào)整了法學(xué)理論的視角，側(cè)重考察與行政活動(dòng)相關(guān)的公正程序，并以疫情防控以及數(shù)字信息技術(shù)在治理方面的應(yīng)用為典型實(shí)例，把風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)、風(fēng)險(xiǎn)的全球化擴(kuò)散以及借助人工智能算法的危機(jī)應(yīng)對(duì)作為論述的主要語(yǔ)境。
| 權(quán)利保障機(jī)制在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的變化 |
站在保障公民基本權(quán)利的憲法學(xué)立場(chǎng)上來看，現(xiàn)代法治秩序的基本特征是分權(quán)制衡，主要是嚴(yán)格區(qū)別事先的政治決策與事后的司法救濟(jì)。實(shí)際上，迄今為止的程序正義論，重點(diǎn)落在對(duì)基本權(quán)利受到侵害的公民提供司法救濟(jì)方面。例如公正程序原則的主要內(nèi)容包括：①禁止對(duì)自己案件進(jìn)行審理，即運(yùn)動(dòng)員不得當(dāng)裁判；②非經(jīng)程序性正當(dāng)過程不得剝奪公民的生命、健康、自由或財(cái)產(chǎn)等基本權(quán)利 ；③充分聽取對(duì)立各方的主張及其論證，當(dāng)事人享有獲得律師幫助和提交證據(jù)的權(quán)利，裁決必須說明理由；④應(yīng)該對(duì)行政活動(dòng)的合法性乃至立法的合憲性進(jìn)行司法審查。這些具體要求其實(shí)都是著眼于司法領(lǐng)域，強(qiáng)調(diào)審判權(quán)的獨(dú)立性、客觀性以及由此確立的公平性。審判機(jī)構(gòu)被認(rèn)為享有法律問題的終局性決定權(quán)，是捍衛(wèi)公民基本權(quán)利的最后堡壘，因此特別強(qiáng)調(diào)處理案件、做出司法判斷的程序要件?；谕瑯拥睦碛?，現(xiàn)代立憲主義體制也把對(duì)行政權(quán)乃至立法權(quán)的司法審查程序作為實(shí)施憲法的核心要素。
但是，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，正如反恐以及新冠疫情防控等事實(shí)所彰顯的那樣，在公共利益受到威脅的狀況下，個(gè)人自治與集體責(zé)任、自由與安全之間的張力變得更加緊繃；一般而言，在恐懼心理的驅(qū)使下，公民可能反倒更傾向于安全保障，與此相應(yīng)也就更能容忍自由的收縮、特別是容忍限制個(gè)人權(quán)利的公共衛(wèi)生措施 。換句話說，在風(fēng)險(xiǎn)較大的情況下，安全優(yōu)先、公益至上以及功利主義的思維方式會(huì)占上風(fēng)。因此，在現(xiàn)代法治國(guó)家本來比較單純明快的那種限制公權(quán)力的制度安排，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)很可能被相對(duì)化，在很大程度上被轉(zhuǎn)變成通過風(fēng)險(xiǎn)的概率計(jì)算對(duì)自由與安全之間關(guān)系進(jìn)行調(diào)整和討價(jià)還價(jià)的作業(yè)，程序性正當(dāng)過程讓位于實(shí)質(zhì)性權(quán)衡過程。
不言而喻，如果公權(quán)力以安全或公益的名義對(duì)自由的限制有所增大，那么法律程序?qū)€(gè)人權(quán)利的保障也就隨之有所削弱。這時(shí)權(quán)利保障在很大程度上將取決于社會(huì)整體的成本效益分析，取決于因政府行使權(quán)力所獲得的安全利益與所喪失的自由利益之間的比較考量，取決于采取風(fēng)險(xiǎn)對(duì)策的支出與維持經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)的收入之間的差額計(jì)算。在這個(gè)價(jià)值兌換過程中，限制公權(quán)力就從“或是或非”的問題轉(zhuǎn)變成“或多或少”的問題，法治的存在方式也將受到經(jīng)濟(jì)學(xué)比較優(yōu)勢(shì)觀點(diǎn)的影響，事先性政治決策與事后性司法救濟(jì)相對(duì)峙的圖式也會(huì)在很大程度上相對(duì)化。這時(shí)最關(guān)鍵的問題就是：如何讓安全與自由之間的關(guān)系達(dá)成適當(dāng)平衡？通過程序能否實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)利保障的合理程度？
在風(fēng)險(xiǎn)、風(fēng)險(xiǎn)防范以及防范風(fēng)險(xiǎn)舉措的風(fēng)險(xiǎn)之間，各種不同類型的風(fēng)險(xiǎn)相生相克、不斷循環(huán)、呈現(xiàn)出螺旋式上升的狀態(tài) 。為此，所有公共部門都不得不進(jìn)行敏捷的緊急響應(yīng)，國(guó)家與社會(huì)之間不得不通力合作，民眾出于安全利益的考慮也可能更擁戴一個(gè)積極有為的政府。在這種狀況下，為了確保行政機(jī)構(gòu)進(jìn)行更加富于彈性、更加具有實(shí)效性的規(guī)制，人們難免會(huì)自覺或不自覺地放松對(duì)權(quán)力行使的程序限制。尤其是僅憑科學(xué)知識(shí)和法律規(guī)則無法克服不確定性的場(chǎng)景之中，公共選擇不得不更依賴政治決斷，民眾也不得不寄希望于當(dāng)局統(tǒng)籌兼顧、乾綱獨(dú)斷的洞察力和行動(dòng)力。
但是，需要指出的是，在事態(tài)很難預(yù)測(cè)而又非常緊迫的狀況下做出的政治判斷，難免伴隨著這樣或那樣的次生風(fēng)險(xiǎn)，難以打破風(fēng)險(xiǎn)的惡性循環(huán)。因此，我們不能鑒于上述新情況就簡(jiǎn)單地否定現(xiàn)代法治的制度安排、程序性正當(dāng)過程原則以及對(duì)公民權(quán)利的基本保障，恰恰相反，應(yīng)該固守法律程序正義的底線。甚至可以說，只有通過程序的制度走廊進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)溝通，具體決策才能擺脫風(fēng)險(xiǎn)惡性循環(huán)。在這里，當(dāng)然也不必局限于人大的立法程序和法院的審判程序，還可以通過更加多樣化的程序以及互動(dòng)關(guān)系來追究風(fēng)險(xiǎn)決策的政治責(zé)任和法律責(zé)任，從而確保權(quán)力行使的客觀性和穩(wěn)健性，并對(duì)受決策影響的公民進(jìn)行及時(shí)而充分的權(quán)利救濟(jì)。為此，有必要探討多元化公正程序的機(jī)制設(shè)計(jì)。
總之，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)提出了一系列特有的問題，使現(xiàn)代法治范式、尤其是公正程序原則面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。如果這種挑戰(zhàn)只是暫時(shí)的，那么在緊急事態(tài)下的危機(jī)管理無論具有如何不同的特征，都可以在卡爾?施密特提出的“例外與日常”的分析框架之內(nèi)進(jìn)行解釋和處理，不必改變理論和制度安排 。但是，就像反恐維穩(wěn)壓倒一切或者疫情防控的常態(tài)化那樣，如果例外與日常的關(guān)系被顛倒，緊急響應(yīng)和危機(jī)處理反倒成為一般化管理方法，并且無法終止和矯正，那就不得不考慮法與社會(huì)的范式變革。無論如何，為了厘清相關(guān)的情況和思路，首先應(yīng)該對(duì)新冠疫情防控中親身經(jīng)歷或真切見聞的各種現(xiàn)象進(jìn)行客觀的、冷靜的考察和分析，探索風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中實(shí)現(xiàn)法律程序公正、有效保障個(gè)人基本權(quán)利的可能性。
| 新冠疫情防控凸顯的法律程序問題 |
1 在疫情防控中崛起的“機(jī)器官僚主義”
新冠肺炎疫情的全球大流行已經(jīng)歷時(shí)將近三年，病毒還在不斷變異，感染者的數(shù)量還在不斷增加。由于捐贈(zèng)者私利的影響以及地緣政治之爭(zhēng)導(dǎo)致世界衛(wèi)生組織無法充分發(fā)揮國(guó)際協(xié)調(diào)功能 ，所以各國(guó)實(shí)際上一直都在分別采取不同的應(yīng)對(duì)策略，實(shí)際上也就形成了制度和政策的對(duì)照實(shí)驗(yàn) 。有些國(guó)家抗疫成功并維持了經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，但也有些國(guó)家為高感染率和高死亡率或者過度嚴(yán)苛的防范政策而付出了巨大代價(jià)。由此可見，因疫情防控成效的差異而引起的國(guó)家之間貧富懸殊勢(shì)必日益擴(kuò)大，最終將導(dǎo)致國(guó)際關(guān)系以及產(chǎn)業(yè)鏈分布格局的重新洗牌。
另外，為抑制疫情所采取的一些新方式和新舉措還將深刻影響社會(huì)治理和經(jīng)濟(jì)運(yùn)作的機(jī)制，甚至有可能導(dǎo)致國(guó)家體制以及法律秩序的范式轉(zhuǎn)移。米歇爾?福柯在1974年10月在巴西的里約熱內(nèi)盧州立大學(xué)社會(huì)醫(yī)學(xué)課程第二次講座“社會(huì)醫(yī)學(xué)的誕生”中，曾經(jīng)把公共衛(wèi)生和醫(yī)療也理解為一種統(tǒng)治社會(huì)的技藝。從這個(gè)觀點(diǎn)來看，自十五世紀(jì)以來，存在、人體以及行為已經(jīng)成為越來越密集的醫(yī)療網(wǎng)絡(luò)的組成部分，醫(yī)學(xué)就是一種“生命政治”的策略；觀察發(fā)病率的系統(tǒng)、醫(yī)療理論和實(shí)踐的標(biāo)準(zhǔn)化、控制醫(yī)療的行政組織及其權(quán)力的發(fā)達(dá)，實(shí)際上可以理解為國(guó)家“醫(yī)療警察”的主要內(nèi)容。在歷史記憶中，法國(guó)以及其他歐洲國(guó)家的疫情防控應(yīng)急計(jì)劃，以隔離、監(jiān)視、消毒、登記以及驅(qū)逐為主要特征 。
當(dāng)今的新冠疫情防控，世界各國(guó)實(shí)際上仍然采取了同樣的生命政治的模式：通過禁足令、口罩警察、封城、緊急事態(tài)宣告、核酸大篩運(yùn)動(dòng)、疫苗接種激勵(lì)或強(qiáng)制以及類似全域靜默、禁止堂食之類健康的生活方式的推行，社會(huì)得到某種醫(yī)療化的行政管理。因此，在歐美很多人拒絕防疫措施實(shí)際上并非出于無知或宗教信仰，也不僅僅在乎關(guān)于預(yù)防效果和安全性的爭(zhēng)論，而是試圖抵制借助公共衛(wèi)生和醫(yī)療這種特殊的權(quán)力關(guān)系來進(jìn)行監(jiān)控的做法，目的是反對(duì)倫敦大學(xué)學(xué)院公共衛(wèi)生學(xué)教授麥克?馬穆（Michael Marmot）爵士所說的那種“健康不平等”以及抵抗所謂“健康極權(quán)主義”。但毋庸諱言，在很多地方，安全優(yōu)先、公益至上已經(jīng)成為社會(huì)最基本的價(jià)值取向。
從目前的事實(shí)和趨勢(shì)來看，中國(guó)及其他不少國(guó)家和地區(qū)的實(shí)踐證明，疫情防控還促使日常生活的數(shù)字化變遷大幅度提速，甚至達(dá)到數(shù)字信息技術(shù)對(duì)社會(huì)進(jìn)行全覆蓋的程度。例如健康碼、行程碼、場(chǎng)所碼、核酸碼以及遠(yuǎn)距離測(cè)溫、刷臉識(shí)別已經(jīng)在對(duì)中國(guó)所有公民的行蹤進(jìn)行精密管理，外賣、團(tuán)購(gòu)、快遞、移動(dòng)支付以及手機(jī)銀行已經(jīng)支配了日常生活的幾乎所有場(chǎng)景，并且不斷收集著個(gè)人的收入和消費(fèi)等經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)，不斷進(jìn)行有針對(duì)性的算法推薦或算法規(guī)制?？梢詳嘌裕诤笮鹿谝咔闀r(shí)代，人類社會(huì)將基本完成數(shù)字化轉(zhuǎn)型，物聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)以及人工智能會(huì)全面主導(dǎo)經(jīng)濟(jì)乃至群體行為方式。在這樣的基礎(chǔ)上，某種基于機(jī)器理性的、帶有威權(quán)主義色彩的“數(shù)字國(guó)家”或者“智慧城市”也已經(jīng)隱約可見，很有可能導(dǎo)致程序公正原則和權(quán)利保障機(jī)制在不同程度上遭到“機(jī)器官僚主義”的忽視甚至踐踏，也有可能通過機(jī)械化操作的“程序閉門羹”讓侵權(quán)行為的受害者求告無門。這些程序失效、程序扭曲的現(xiàn)實(shí)問題不妨從新冠病毒感染的模擬式遏制與數(shù)字式監(jiān)控這樣兩個(gè)不同層面分別進(jìn)行考察，這里論述的側(cè)重點(diǎn)還是數(shù)字監(jiān)控的潛在危險(xiǎn)。
2 數(shù)字技術(shù)濫用與比例原則以及公正程序
不言而喻，隔離、隔絕以及封鎖等為疫情防控而采取的物理性強(qiáng)制措施，勢(shì)必極大地限制人們的行為，剝奪某些日常生活權(quán)利，甚至危及財(cái)產(chǎn)和生命，因此會(huì)在疾控中心與確診患者、檢測(cè)陽(yáng)性者、密接者乃至次密接者之間形成某種極不對(duì)稱的特殊權(quán)力關(guān)系。特別是在強(qiáng)制隔離的場(chǎng)合，自由與安全直接對(duì)峙；關(guān)乎社會(huì)整體安全的公共健康（公共利益）具有優(yōu)先性，而保障個(gè)人自由和權(quán)利的程序正義很容易被蔑視。
然則在安全優(yōu)先思維導(dǎo)致法律程序也完全失效的場(chǎng)合，可以發(fā)現(xiàn)如下兩種最常見的負(fù)面影響：第一、預(yù)防措施和強(qiáng)制措施超出抑制疫情的合理合法性和最小限度成本，在實(shí)踐中違反了現(xiàn)代法治所要求的“警察（行政）比例原則” ；第二、沒有充分考慮防范風(fēng)險(xiǎn)的舉措本身的風(fēng)險(xiǎn)、沒有適當(dāng)權(quán)衡利弊，因而違背了現(xiàn)代法治所要求的“預(yù)先衡量義務(wù)”。如果上述法理問題沒有得到適當(dāng)而有效的解決，就勢(shì)必造成國(guó)家權(quán)力對(duì)社會(huì)的過度監(jiān)視和壓制，侵害個(gè)人的自由、隱私、財(cái)產(chǎn)乃至健康權(quán)和生存權(quán)。因此，無論疫情防控多么重要而緊迫，隔離的要件是否客觀具體以及做出相關(guān)決定的程序規(guī)則是否完備就成為建設(shè)法治政府承諾的重要試金石；即便有公共安全的大義名分，踐踏程序規(guī)則的過度做法必將并且已經(jīng)造成深遠(yuǎn)的負(fù)面影響乃至嚴(yán)重的后果。
例如在筆者親歷的2022年3月之后的各地奧密克戎疫情防控期間，“應(yīng)收盡收”政策在有的基層執(zhí)行時(shí)曾經(jīng)導(dǎo)致高齡老人被移送到方艙醫(yī)院或者幼嬰一人被留在家中這類不近人情的荒誕事態(tài)發(fā)生，違反法律規(guī)定和立法機(jī)關(guān)有權(quán)解釋的“硬隔離”舉措也曾經(jīng)使一些生活小區(qū)或居民樓被鐵絲網(wǎng)和高墻圍住形同監(jiān)獄，強(qiáng)制性“入戶消殺”還曾經(jīng)造成個(gè)人隱私和室內(nèi)財(cái)物受到侵害。在不少其他地方，采取對(duì)不參加核酸檢測(cè)的公民賦予黃碼或紅碼，或者通過不同類型的“彈窗”來限制其通行自由等手段，以加強(qiáng)防疫措施的實(shí)效性。但不得不指出，有些剝奪公民自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)的模擬式遏制做法缺乏充分的法律根據(jù)，大多沒有履行正當(dāng)?shù)氖掷m(xù)，顯然違反了程序公正原則，在不同程度上損傷了政府的公信力 。尤其是在不必隔離時(shí)繼續(xù)進(jìn)行隔離的過激做法引起混亂和抵制，被認(rèn)為構(gòu)成重大的人權(quán)侵犯，大有違憲之嫌。
對(duì)于防疫舉措、特別是警察規(guī)制給公民權(quán)利造成的侵害，現(xiàn)行制度上的主要救濟(jì)方法還是訴訟，包括停止侵權(quán)行為、撤銷命令的訴訟，也包括請(qǐng)求損害賠償?shù)脑V訟，還包括根據(jù)司法審查結(jié)果以及比例原則進(jìn)行調(diào)整和糾正的訴訟 [21]。這意味著對(duì)風(fēng)險(xiǎn)對(duì)策的重大失誤、特別是違法的不作為或過度作為不僅要追究政治責(zé)任，而且還要追究法律責(zé)任。但是，據(jù)悉有的地方司法局卻非正式地通知各律師事務(wù)所限制為當(dāng)事人代理涉及疫情防控的爭(zhēng)議案件，這實(shí)際上是以內(nèi)部的政策性規(guī)則和暗中施壓的手段蠻橫地阻斷了司法救濟(jì)、法律問責(zé)之路，也使得行政訴訟法規(guī)定的對(duì)警察權(quán)力及其他具體行政行為的司法審查程序根本就無從啟動(dòng)。
通過媒體報(bào)道還可以發(fā)現(xiàn)，有些地方的基層公務(wù)人員、輔警乃至臨時(shí)雇工打著疫情防控的旗號(hào)層層加碼、率性而為，頻繁進(jìn)行過度監(jiān)控，甚至濫用健康碼系統(tǒng)來非法限制公民遷徙和行動(dòng)的自由。特別是在村鎮(zhèn)銀行引起擠兌風(fēng)波之后，當(dāng)1317名外地儲(chǔ)戶從2022年6月11日起為了進(jìn)入鄭州而掃場(chǎng)所碼時(shí)被恣意賦予疫情紅碼，以致失去行動(dòng)自由、無法向有關(guān)機(jī)構(gòu)提出保全個(gè)人存款的合法訴求；后來甚至還出現(xiàn)了為達(dá)到有效管制的意圖而對(duì)全體居民一概賦予黃碼和紅碼的極端化實(shí)例 [22]。對(duì)防疫的數(shù)字式監(jiān)控技術(shù)進(jìn)行如此喪失底線的濫用，實(shí)際上無異于不經(jīng)過任何法定程序就可以把人監(jiān)禁數(shù)天甚至十余天。更有甚者，對(duì)這些給無辜公民任意進(jìn)行“點(diǎn)穴式”彈窗賦碼、戴上數(shù)字腳鐐或者“電子手環(huán)” [23] 的違法現(xiàn)象都缺乏必要的外部監(jiān)督，也沒有提供申訴和尋求救濟(jì)的其他渠道，實(shí)際上是讓決策者、肇事者們成了自己案件的審判者。所有這一切，都離關(guān)于程序正義的現(xiàn)代法治理念相去十萬八千里。
3 通過程序和論證性對(duì)話實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)分配的正義
根據(jù)《中國(guó)疾病預(yù)防控制中心周報(bào)》2022年6月19日發(fā)表的華山醫(yī)院等多家醫(yī)療機(jī)構(gòu)的合作研究報(bào)告，從該年2月末到6月17日，上海共有本土確診病例58101件、本土無癥狀感染者591499人，其中重癥率為0.065%（高危組重癥率為0.238%、非高危組重癥率為0%）。另外，根據(jù)到5月29日為止的統(tǒng)計(jì)，累計(jì)本土確診病例57980件（治愈率96.22%）、無癥狀感染者568716人（占比90.22%），其中重癥者死亡率0.094%，平均去世年齡為82.73歲。從這一組簡(jiǎn)單的數(shù)據(jù)就可以得出基本結(jié)論：只要給那些沒有不穩(wěn)定基礎(chǔ)疾病的感染者一定程度的基礎(chǔ)醫(yī)療支持，就可以避免流行高峰期的醫(yī)療資源擠兌；只要醫(yī)療系統(tǒng)不崩潰，就不必?fù)?dān)心病毒流行；因而，科學(xué)的疫情防控政策應(yīng)該是針對(duì)高齡者、未接種疫苗者以及罹患基礎(chǔ)疾病較多的脆弱人群實(shí)施精準(zhǔn)防控，盡量降低重癥率和病死率，并把感染人數(shù)的規(guī)模始終控制在醫(yī)療資源能夠承受的范圍之內(nèi)。這樣就可以最大限度降低疫情防控的成本、最大限度減少疫情防控對(duì)經(jīng)濟(jì)以及日常生活的影響。
由此可見，為了更加合理而有效地防控新冠疫情，特別有必要大力加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)溝通 。在風(fēng)險(xiǎn)溝通之際，政府和疾控中心應(yīng)該公開信息和履行說明義務(wù)，還要讓專家和利益攸關(guān)者在公正的程序中進(jìn)行論證式對(duì)話和法律議論，以便通過參與決策的程序把風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估以及預(yù)防的適當(dāng)比例原則也嵌入決策，避免一刀切。鑒于新冠病毒非常詭異，從防疫學(xué)或公共衛(wèi)生學(xué)專業(yè)的角度來看，應(yīng)該根據(jù)病毒的變異及時(shí)調(diào)整應(yīng)對(duì)的方法和舉措，因而不得不臨機(jī)應(yīng)變；為此當(dāng)然還要防止現(xiàn)場(chǎng)的裁量權(quán)被濫用，加強(qiáng)合法性監(jiān)督并為相關(guān)公民提供申訴和尋求救濟(jì)的通道。在這里，如何把握適當(dāng)?shù)钠胶舛仁冀K是疫情防控的一大難題。但無論如何，都應(yīng)該摒棄長(zhǎng)官意志支配和強(qiáng)制命令的做法，要尊重科學(xué)，注意比較和借鑒其他國(guó)家的成功經(jīng)驗(yàn)，充分發(fā)揮專家在理性抗疫、風(fēng)險(xiǎn)溝通方面的作用。
風(fēng)險(xiǎn)溝通還能防止疫情防控中出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)分配不公正的問題。從現(xiàn)代法治精神的角度來看，對(duì)于疫情防控而言，最重要的顯然不是財(cái)富的分配正義，而是風(fēng)險(xiǎn)的分配正義。在今年三月中旬以后，各地極其嚴(yán)格的疫情防控舉措導(dǎo)致其他重癥、急癥、基礎(chǔ)病癥患者因無法及時(shí)就醫(yī)用藥而逝世的實(shí)例不一而足。例如2022年3月23日東方醫(yī)院護(hù)士周盛妮、4月9日交通大學(xué)退休教授吳中南、4月13日小提琴家陳順平都是因?yàn)槭芤咔榉揽卮胧┑挠绊懚鵁o法及時(shí)進(jìn)行搶救、治療，導(dǎo)致或病逝或自殺的惡果。此外還有一些因氧氣斷供、無法透析、心臟病發(fā)作未能及時(shí)搶救而非正常死亡的實(shí)例。為了讓少量重癥化的新冠病毒感染者存活，而在事實(shí)上迫使更多其他疾病患者辭世，風(fēng)險(xiǎn)分配的不公正莫此為甚！這樣極其畸形的防疫舉措只有通過公正程序中的聽取不同意見、進(jìn)行理性議論以及在此基礎(chǔ)上的民主決策才能得到矯正。由此可見，要實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)分配的社會(huì)正義，依法行政的“保障權(quán)利程序”，還需要通過學(xué)習(xí)型政府的“反映民意程序”來進(jìn)行輔助和補(bǔ)充。
4 就業(yè)歧視里折射出數(shù)據(jù)和算法的法律程序問題
對(duì)防疫數(shù)字技術(shù)的濫用除了鄭州紅碼案余波未平之外，還有對(duì)病毒感染者就業(yè)的算法歧視也剛剛露出冰山一角。根據(jù)2022年7月9日《上觀新聞》和11日《法制日?qǐng)?bào)》微信公眾號(hào)的報(bào)道，核酸檢測(cè)曾經(jīng)呈現(xiàn)陽(yáng)性、進(jìn)過方艙的公民以及新冠肺炎康復(fù)者在求職時(shí)屢屢碰壁，有些企業(yè)在招聘廣告中也明確要求“歷史無陽(yáng)”。據(jù)國(guó)家衛(wèi)生健康委員會(huì)官網(wǎng)公布的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，到同年6月底為止全國(guó)新冠肺炎患者治愈出院的人數(shù)共有22萬多?？紤]到鄭州紅碼案、核酸檢測(cè)尋租問題等造成的大量假陽(yáng)人數(shù)，波及面將更大更廣。如果這么多的群眾在莫名其妙的狀況下連謀生的基本權(quán)利都得不到充分保障，那可真是“茲事體大而允，寤寐次于圣心”（語(yǔ)出漢代班固《典引》）了。因此，同年7月13日召開的國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議特別強(qiáng)調(diào)要保障勞動(dòng)者平等就業(yè)權(quán)，嚴(yán)禁在聘任上歧視曾經(jīng)核酸檢測(cè)陽(yáng)性的康復(fù)者，并要求加強(qiáng)勞動(dòng)保障監(jiān)察，嚴(yán)肅處理就業(yè)歧視實(shí)例。
公民享有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)，就業(yè)不得因民族、種族、性別、宗教信仰、生理狀態(tài)不同而受到歧視是一項(xiàng)憲法性權(quán)利，也在《勞動(dòng)法》、《就業(yè)促進(jìn)法》、《婦女權(quán)益保障法》中做出了更詳細(xì)的規(guī)定?！稓埣踩吮Ｕ戏ā愤€明確保障殘疾人勞動(dòng)的權(quán)利，規(guī)定在招用、聘用、轉(zhuǎn)正、晉級(jí)、職稱評(píng)定、勞動(dòng)報(bào)酬、生活福利、勞動(dòng)保險(xiǎn)等方面不得歧視殘疾人。《傳染病防治法》也禁止對(duì)傳染病原攜帶者的就業(yè)歧視。實(shí)際上，早在2020年3月，國(guó)務(wù)院就專門頒發(fā)規(guī)范性文件禁止對(duì)新冠疫情嚴(yán)重地區(qū)勞動(dòng)者的就業(yè)歧視，最高法院也做出了相應(yīng)的司法解釋，以便通過審判程序來進(jìn)行救濟(jì)、切實(shí)保障平等就業(yè)權(quán)。
因?yàn)檫@次新冠疫情防控廣泛使用數(shù)字信息技術(shù)，推廣了健康碼、行程碼、場(chǎng)所碼、核酸碼等數(shù)字管理系統(tǒng)，積累了海量數(shù)據(jù)并利用人工智能進(jìn)行分析和預(yù)測(cè)，所以如何防止數(shù)據(jù)的收集、儲(chǔ)存、分析、應(yīng)用侵害個(gè)人信息安全和隱私，如何防止企業(yè)或保險(xiǎn)公司利用疫情檢測(cè)數(shù)據(jù)對(duì)公民進(jìn)行分類貼標(biāo)簽，如何防止智能化管理和決策被算法黑箱和算法偏見左右，就成為防止新冠肺炎康復(fù)者免遭就業(yè)歧視的關(guān)鍵性問題 。也可以說，雖然對(duì)新冠肺炎感染者和治愈者的就業(yè)歧視問題出在社會(huì)性權(quán)力方面，但根源卻在威權(quán)主義數(shù)字國(guó)家那種方興未艾、變幻莫測(cè)的權(quán)力結(jié)構(gòu)之中。與新冠疫情相關(guān)的就業(yè)歧視，實(shí)質(zhì)上是在毫無法律根據(jù)的狀況下，僅僅通過數(shù)字技術(shù)的操作，就剝奪了相關(guān)人群的行動(dòng)自由（工作），同時(shí)也剝奪了他們應(yīng)該擁有的財(cái)產(chǎn)（收入）。這樣的做法徹底違反了程序正義原則，也嚴(yán)重侵犯了公民的基本權(quán)利。
綜上所述，我們可以汲取一條非常深刻而重要的法學(xué)教訓(xùn)：在諸如新冠病毒傳染之類的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，在數(shù)字覆蓋的“機(jī)器官僚主義”的機(jī)制下，有必要重新強(qiáng)調(diào)法律程序的意義，采取切實(shí)的舉措來防止程序失效。在自由與安全直接對(duì)峙之際，實(shí)際上更需要通過公正程序來保障權(quán)利、通過程序的公正體驗(yàn)來提高對(duì)決策的滿意度，只有這樣才能使法治政府的制度安排進(jìn)一步優(yōu)化，真正增強(qiáng)國(guó)家秩序的正當(dāng)性。
| 如何通過程序制約行政裁量權(quán) |
與司法過程中兩造當(dāng)事人在法律上地位平等、審判者居中裁決的格局不同，作為執(zhí)法者的行政主體與行政相對(duì)人本來就處于不同地位并且存在力量對(duì)比上的懸殊。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，特別是在類似新冠疫情這樣大規(guī)模風(fēng)險(xiǎn)迫在眉睫的形勢(shì)下，行政權(quán)的地位和作用還會(huì)顯著加強(qiáng)。因?yàn)榕c國(guó)家的其他機(jī)關(guān)相比較，行政機(jī)關(guān)的目的和手段都很明確，具有充分的資源調(diào)度能力，能根據(jù)具體情況進(jìn)行政策權(quán)衡，比較有彈性和效率來應(yīng)對(duì)不確定性。這也意味著在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，行政機(jī)關(guān)酌情而定的裁量權(quán)將日益膨脹。另外，隨著社會(huì)的流動(dòng)性、復(fù)雜性、網(wǎng)絡(luò)性的增大，行政管理方式也由傳統(tǒng)的令行禁止轉(zhuǎn)向當(dāng)今的統(tǒng)籌兼顧、軟法側(cè)重、因勢(shì)利導(dǎo)以及桑斯坦們所倡導(dǎo)的政府與社會(huì)合作式“助推（nudge）”。顯然易見，行政的助推也會(huì)助長(zhǎng)審時(shí)度勢(shì)的裁量。
正因?yàn)槿绱?，為了防止裁量?quán)被濫用的流弊，還是需要在行政活動(dòng)中強(qiáng)調(diào)程序公正原則，以便通過程序的外部規(guī)制和行政自我規(guī)制雙重作用，盡量在更強(qiáng)勢(shì)的政府權(quán)力與更容易受到侵害的個(gè)人權(quán)利之間達(dá)成適當(dāng)?shù)钠胶?/span> 。然而，緊急處置狀態(tài)下通過程序來協(xié)調(diào)權(quán)力與權(quán)利，往往缺乏明文的規(guī)定。這時(shí)按照依法行政和法治政府的邏輯，應(yīng)該遵循保護(hù)人民信任（維持公信力）的原則。對(duì)政府而言，信任利益其實(shí)也構(gòu)成落實(shí)程序性正當(dāng)過程原則的一種動(dòng)力。在這里，基于社會(huì)合作的助推與基于社會(huì)信任的程序也是有可能相輔相成的。
1 制約裁量權(quán)的具體標(biāo)準(zhǔn)和程序性正當(dāng)過程原則
概而論之，裁量權(quán)是應(yīng)對(duì)不確定性（風(fēng)險(xiǎn)）所需要，但也會(huì)反過來帶來新的不確定性（風(fēng)險(xiǎn)），所以需要特別防范這種風(fēng)險(xiǎn)螺旋式激增的變局。在中國(guó)，限制行政裁量權(quán)的主要方式可以列舉出四種，即：（1）按照承包的邏輯追究決策者或執(zhí)行者的結(jié)果責(zé)任，不具體過問達(dá)成目標(biāo)的手段，也不考慮行政活動(dòng)的過程是否正當(dāng)，只在終點(diǎn)對(duì)裁量權(quán)的績(jī)效進(jìn)行評(píng)判和問責(zé)；（2）通過普遍化觀眾那種無所不在的視線交織而成的意義之網(wǎng)來對(duì)裁量權(quán)進(jìn)行輿論監(jiān)督，實(shí)際上是鼓勵(lì)行政當(dāng)局與群眾之間進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)溝通，允許權(quán)力與權(quán)利之間的話語(yǔ)博弈；（3）通過不斷細(xì)化的具體規(guī)則和裁量標(biāo)準(zhǔn)來壓縮裁量的空間，雖然能夠切實(shí)防止對(duì)裁量權(quán)的濫用，但其代價(jià)是會(huì)在不同程度上削減行政的彈性和效率；（4）通過行政程序的完備和適當(dāng)履行來確保裁量權(quán)行使的慎重性以及酌情判斷的合理性，防止公權(quán)力對(duì)個(gè)人權(quán)利的侵害，進(jìn)而增強(qiáng)行政決策的民主正當(dāng)性。本文聚焦后面兩種方式。
通過細(xì)則化的立法方式來否定乃至消除執(zhí)法和司法中的裁量權(quán)，是中國(guó)傳統(tǒng)性制度設(shè)計(jì)的一條重要思路 。但是，現(xiàn)代行政程序中制定、告知以及公開裁量基準(zhǔn)，其本質(zhì)不是否定裁量，而是要把裁量納入一定的制度化框架之中，使裁量權(quán)的行使有規(guī)可循，使對(duì)行政行為的司法審查也獲得充分的依據(jù)和判斷標(biāo)準(zhǔn) 。在審批事項(xiàng)上的裁量基準(zhǔn)，例如為疫情防控可以把實(shí)施交通阻斷的期間限定在72小時(shí)之內(nèi)，以免影響城市的生活必需品供應(yīng)和妨礙其他疾病患者的就醫(yī)；根據(jù)病毒的類型把個(gè)人隔離的期間分別限定為7天、14天、21天，等等。在不利處分事項(xiàng)上的裁量基準(zhǔn)，例如強(qiáng)制封控期間超過30天就可以直接向中央主管部門申訴、要求行政復(fù)議；關(guān)于入室消殺可以提起針對(duì)具體行政行為的司法審查之訴，等等。另外，在數(shù)字信息技術(shù)已經(jīng)廣泛應(yīng)用于行政的當(dāng)今，還應(yīng)重視與裁量相關(guān)的數(shù)學(xué)模型、量化評(píng)價(jià)等技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)的完善。
在對(duì)行政裁量進(jìn)行司法審查之際，如果缺乏明文的法律依據(jù)和裁量基準(zhǔn)，也應(yīng)該允許動(dòng)員憲法、主流學(xué)說以及慣習(xí)的約束力。這就難免會(huì)把溝通和談判的互動(dòng)關(guān)系以及政治契機(jī)嵌入行政以及司法過程。實(shí)際上，行政的政治化也是與裁量權(quán)增大相伴的必然趨勢(shì)。按照民主法治的構(gòu)想，通過溝通和博弈把民意更充分地反映到行政活動(dòng)之中，其實(shí)也是提高行政可預(yù)測(cè)程度、加強(qiáng)法律體系穩(wěn)定性、維護(hù)政府公信力的題中應(yīng)有之義。諸如此類的裁量基準(zhǔn)以及過程正當(dāng)化的制度安排可以在保持行政活動(dòng)的彈性和效率的同時(shí)，大幅度限制權(quán)力行使的主觀恣意。
2 行政程序的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)以及互動(dòng)關(guān)系
另外，就行政程序的完備和適當(dāng)履行而言，要特別注意“作為基礎(chǔ)設(shè)施的程序”與“作為互動(dòng)關(guān)系的程序”這樣兩個(gè)基本維度，充分發(fā)揮程序在信息收集、爭(zhēng)點(diǎn)整理以及利害調(diào)整等方面的功能。迄今為止，中國(guó)的行政程序規(guī)定散見于各種行政法規(guī)乃至規(guī)章、通知之中，難免出現(xiàn)重復(fù)、抵牾以及疏漏，缺乏整合化的體系性，因此有必要盡早頒布一部行政程序法。很遺憾，行政權(quán)力似乎不愿意被束縛住手腳，再加上涉及的事項(xiàng)也非常繁雜多變，行政程序法草案一直停留在討論審議階段，尚未頒布 。
從專家建議稿2015年10月版本的內(nèi)容來看，中國(guó)的行政程序法將明確規(guī)定正當(dāng)過程原則，其中特別強(qiáng)調(diào)有可能影響行政活動(dòng)公正性的利害關(guān)系者回避、對(duì)行政行為的告知和理由說明以及行政相對(duì)人的陳述申辯權(quán)（第8條）。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的視域里，可以發(fā)現(xiàn)行政程序法建議稿試圖確立的比例與利益平衡原則，不僅要在公共利益與行政相對(duì)人的私人利益之間保持平衡，而且還要在實(shí)現(xiàn)行政目的之際選擇對(duì)私人利益?zhèn)ψ钚?、成本最低的方案和行為方式（?/span>6條）。雖然根據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》、《傳染病防治法》、《食品安全法》、《防洪法》、《戒嚴(yán)法》等法律的有關(guān)規(guī)定，采取應(yīng)急行為時(shí)可以適當(dāng)變通或者部分省略有關(guān)行政程序，但還是應(yīng)當(dāng)履行表明身份、說明理由等程序義務(wù)（第202條）。這些條文實(shí)定化的重要意義，在新冠疫情防空期間公民面對(duì)層層加碼的強(qiáng)制隔離措施時(shí)而自發(fā)維權(quán)的行動(dòng)中展示得非常清楚。
這個(gè)專家建議稿在行政程序基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)方面，除了行政主體通過政府公報(bào)、政府網(wǎng)站或其他形式來貫徹公開原則（第7條以及第三章第二節(jié)）之外，最重要的是為行政相對(duì)人形成陳述和申辯的機(jī)會(huì)結(jié)構(gòu)，為此應(yīng)該建立聽證程序（第三章第六節(jié)）、辨明程序（第91條、第144條）以及公聽會(huì)程序（第117條、第129條）。這些制度裝置的主要目的是確保行政決策的公正性和透明性，以便保護(hù)行政相對(duì)人和利害攸關(guān)者的權(quán)利并適當(dāng)反映民意訴求。在通過行政程序促進(jìn)互動(dòng)關(guān)系方面，特別要注重充分的溝通以及相互作用整個(gè)過程的妥當(dāng)性，此乃程序性正當(dāng)過程的精髓所在。
需要指出的是，行政強(qiáng)制、行政處罰等活動(dòng)與刑罰有很多類似之處，因此不能僅僅滿足于依法行事，還要從憲法秩序的高度來嚴(yán)格審視，特別注重達(dá)成目標(biāo)的手段和過程是否符合程序公正原則，加強(qiáng)對(duì)公民基本權(quán)利的程序性保障。從這個(gè)觀點(diǎn)來看，不得不承認(rèn)，新冠疫情防控越過法定的疫區(qū)認(rèn)定程序而采取緊急措施的做法是不能茍同的。另外，按照行政程序法專家建議稿，緊急措施對(duì)行動(dòng)自由和營(yíng)業(yè)自由的限制尤其應(yīng)該受到程序正義的嚴(yán)格約束（參閱第七章），滿足適當(dāng)性要求（第203條）和科學(xué)性要求（第204條），絕不能放任基層執(zhí)法人員“八仙過海、各顯神通”。
綜上所述，在社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)化、數(shù)字化的背景下，為了讓法治政府的宏偉目標(biāo)落到實(shí)處、切實(shí)保障公民的基本權(quán)利、防止裁量權(quán)濫用的弊端，希望醞釀多年的行政程序法能盡早頒布。此外，在這里還要特意提出對(duì)有利害關(guān)系的第三者進(jìn)行程序保護(hù)的課題，以便在法案審議階段彌補(bǔ)專家建議稿的這一點(diǎn)不足。當(dāng)然，如果行政法典編纂之議得到接納，則統(tǒng)一的行政程序法當(dāng)然構(gòu)成其骨干，并且行政法體系也勢(shì)必按照程序主義思路進(jìn)行重構(gòu)。
| 數(shù)字網(wǎng)絡(luò)與公正程序之間的互動(dòng) |
1 算法助推、人工溝通以及技術(shù)性正當(dāng)過程
因疫情防控而大幅度提速的數(shù)字化，形成了一張幾乎無所不在的智能物聯(lián)網(wǎng)。在這樣的電腦空間里，通過巨型網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)收集大數(shù)據(jù)，通過人工智能對(duì)大數(shù)據(jù)進(jìn)行計(jì)算、分析、預(yù)測(cè)，社會(huì)監(jiān)控真正實(shí)現(xiàn)了“天網(wǎng)恢恢、疏而不漏”的目標(biāo)。新興科技的廣泛應(yīng)用，導(dǎo)致公共部門多層多樣化以及通過互動(dòng)的合力進(jìn)行共同規(guī)制，行政機(jī)構(gòu)也不得不在超國(guó)家的、復(fù)雜的非正式網(wǎng)絡(luò)中進(jìn)行實(shí)質(zhì)性政策決定以及自動(dòng)化決策。
在機(jī)器學(xué)習(xí)的條件下，人工智能的功能與數(shù)據(jù)的規(guī)模和質(zhì)量成正比，與此同時(shí)，人工智能的功能又與算法的可理解性和可說明性成反比。當(dāng)算法變得難以解釋時(shí)，就猶如一個(gè)黑箱；基于黑箱化算法進(jìn)行自動(dòng)化決策，因果關(guān)系和歸責(zé)關(guān)系也就隨之模糊不清了。因此，在數(shù)字覆蓋的社會(huì)，決策風(fēng)險(xiǎn)會(huì)不斷增大，但問責(zé)機(jī)制卻有可能瓦解。為了控制風(fēng)險(xiǎn)、加強(qiáng)問責(zé)，行政機(jī)構(gòu)與社會(huì)之間的風(fēng)險(xiǎn)溝通、公共選擇不同主體之間為了克服多元性引起的相互無知而進(jìn)行的論證性對(duì)話將具有越來越重要的意義。這種點(diǎn)亮黑箱的對(duì)話和溝通，正是以程序?yàn)榍疤釛l件，并且構(gòu)成程序的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。為語(yǔ)言行為而形成適當(dāng)?shù)幕?dòng)關(guān)系，就是實(shí)質(zhì)性正當(dāng)過程的基本表現(xiàn)形態(tài)。在某種意義上也可以說，數(shù)字時(shí)代的程序公正主要體現(xiàn)為合理而充分的溝通。當(dāng)然，還需要用計(jì)算機(jī)也能懂的語(yǔ)言進(jìn)行溝通，還要通過程序規(guī)則和技術(shù)規(guī)則來解決算法語(yǔ)言復(fù)雜性問題，并且按照“技術(shù)性正當(dāng)過程”和透明化的要求來重構(gòu)算法設(shè)計(jì)方案，打破所謂“算法黑箱”。
所謂“技術(shù)性正當(dāng)過程”，主要是解決代碼及其框架應(yīng)該如何適當(dāng)規(guī)制、代碼的作者究竟是誰(shuí)、誰(shuí)能控制代碼的作者、對(duì)代碼的妥當(dāng)性是否存在事先的論證程序或事后的糾正程序、作為中介機(jī)構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的權(quán)力和責(zé)任應(yīng)該如何配置、應(yīng)用數(shù)據(jù)流的軟件開發(fā)受到什么樣的規(guī)制、數(shù)字監(jiān)視和網(wǎng)絡(luò)搜索是否設(shè)定了限制性條件等一系列涉及過程正當(dāng)化的問題。一言以蔽之，技術(shù)性正當(dāng)過程的本質(zhì)是規(guī)制代碼。如果這種對(duì)代碼的規(guī)制也采取法律的形式，那么就可以發(fā)現(xiàn)技術(shù)性正當(dāng)過程與法律程序正義或者“程序性正當(dāng)過程”之間的交集和組合。
由數(shù)字信息技術(shù)編織的網(wǎng)絡(luò)之中，與程序密切相關(guān)的溝通卻存在前所未有的如下特征：通過對(duì)各種大數(shù)據(jù)的機(jī)器學(xué)習(xí)形成的模型和算法，企業(yè)和政府可以充分掌握特定個(gè)體和群體的偏好和行為方式，形成用戶畫像或公民畫像，并據(jù)此提供有針對(duì)性的解決方案或者進(jìn)行自動(dòng)化決策，也會(huì)與行政程序發(fā)生摩擦 。這種基于算法的決策機(jī)制能夠大幅度節(jié)約資源和提高效率，使產(chǎn)品、服務(wù)以及處理方法更符合個(gè)人需求，提高對(duì)象的滿意度。然而這種機(jī)制實(shí)際上也是在縱橫交錯(cuò)的關(guān)系中對(duì)社會(huì)進(jìn)行柔性監(jiān)控、對(duì)人們的行為和互動(dòng)進(jìn)行因勢(shì)利導(dǎo)，并給公民的基本權(quán)利保障帶來風(fēng)險(xiǎn)。從社會(huì)治理的視角來觀察，在硬法與軟法不斷重組的規(guī)制過程中，人工智能系統(tǒng)的算法儼然成為一只隱形的手，在不公然限制當(dāng)事人自由的狀況下，千方百計(jì)把事態(tài)誘導(dǎo)到與行政目標(biāo)相符合的方向。
借助桑斯坦們的術(shù)語(yǔ)和分析框架，不妨把上述機(jī)制表述為“算法助推” 。但是，不得不指出，這種通過網(wǎng)絡(luò)空間的溝通實(shí)現(xiàn)算法助推的過程很可能是不透明的、無法解釋和問責(zé)的。在這種背景下，人們根據(jù)自己價(jià)值取向進(jìn)行互動(dòng)和選擇，還會(huì)逐漸形成所謂“信息繭房”、“群體極化”現(xiàn)象 ，終究難以獲得程序性法治國(guó)家所要求的那種合乎正義理想的對(duì)話條件和溝通場(chǎng)域。為此應(yīng)該特別重視在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)空間和算法助推實(shí)踐中的程序公正問題，也包括與訴訟程序中的言詞原則、直接原則以及親歷性原則進(jìn)行對(duì)接和替代的可能性探討。毫無疑問，這里討論的是法律的程序（procedures），是符合公平和正義理念的正當(dāng)化過程，是確保論證性對(duì)話在自由而平等的條件下順利進(jìn)行的制度性裝置，當(dāng)然不是指電子計(jì)算機(jī)的程序（programs）或者通過人工智能系統(tǒng)進(jìn)行的程序性控制。但在數(shù)字時(shí)代，程序的法律（law）往往需要轉(zhuǎn)換成計(jì)算機(jī)程序的代碼（code）來運(yùn)行。正如馬克斯蒂菲克所指出的那樣：代碼“決定了什么樣的人可以接入什么樣的網(wǎng)絡(luò)實(shí)體……這些程序如何規(guī)制人與人之間的相互關(guān)系……完全取決于做出的選擇”。非常有趣的是，正是代碼把程序與選擇以及人際關(guān)系串聯(lián)在一起。這也昭示了代碼具有通過技術(shù)性正當(dāng)過程對(duì)算法助推進(jìn)行制約和改進(jìn)的可能性。
事實(shí)上，近些年來在線溝通取代傳統(tǒng)的對(duì)面互動(dòng)、人工智能補(bǔ)充和增強(qiáng)既有的社會(huì)關(guān)系，已經(jīng)成為全世界的普遍現(xiàn)象。也就是說，人們的溝通越來越以數(shù)字信息技術(shù)為媒介，越來越受到智能物聯(lián)網(wǎng)的影響，越來越把與編程和算法的溝通也納入溝通的互動(dòng)關(guān)系之中，還使之呈現(xiàn)出借助“數(shù)字肢體語(yǔ)言”的線上交流以及代碼化“人工溝通”的特征 。在人工溝通活動(dòng)中對(duì)公正程序的算法助推，實(shí)際上就是要把倫理和正義的標(biāo)準(zhǔn)也納入算法設(shè)計(jì)和機(jī)器學(xué)習(xí)，使溝通的過程能夠充分正當(dāng)化。這意味著把公正程序的原則和規(guī)則嵌入算法設(shè)計(jì)之中。如果說這種公正程序?qū)虻乃惴ㄖ瓶梢愿纳朴脩趔w驗(yàn)和行政服務(wù)對(duì)象的滿意度，那么可想而知，與之密切結(jié)合在一起的人工溝通實(shí)際上也不妨根據(jù)心理主觀上的程序公正體驗(yàn)以及重疊共識(shí)的概念來對(duì)基于代碼的人工溝通行為以及由數(shù)字網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成的溝通場(chǎng)域進(jìn)行考察 。
2 數(shù)字網(wǎng)絡(luò)空間的中立性與頻率拍賣的透明化
另一方面，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)中立（network neutrality）以及平臺(tái)透明治理的討論以及立法和政策舉措也特別值得關(guān)注。網(wǎng)絡(luò)中立性是指對(duì)利用者平等開放、確保通信自由、不允許溝通的歧視，確保網(wǎng)絡(luò)成本負(fù)擔(dān)的公平性，例如美國(guó)的相關(guān)規(guī)范舉措包括禁止網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對(duì)合法的網(wǎng)站和服務(wù)進(jìn)行屏蔽、降低網(wǎng)速、對(duì)特定的網(wǎng)站提供有償優(yōu)待等行為。平臺(tái)透明性是要通過平臺(tái)運(yùn)營(yíng)的公開化和用戶意見表達(dá)系統(tǒng)的建構(gòu)來確保數(shù)字市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的公平性，例如歐盟的相關(guān)規(guī)范舉措包括相關(guān)合同條件的明確化、利用要求和優(yōu)待標(biāo)準(zhǔn)的公布、數(shù)據(jù)政策的明示、平臺(tái)服務(wù)中止或停止的通知和理由說明義務(wù)、受理用戶投訴的制度建設(shè)、糾紛解決方式的約定等等。這些討論及實(shí)踐與法律程序的中立性和透明性之間頗有些異曲同工之妙，可以理解為技術(shù)性正當(dāng)過程的重要體現(xiàn)。
作為溝通媒介的數(shù)字信息技術(shù)與法律程序之間的聯(lián)系，在無線電波頻率拍賣模式以及電波利用狀況的可視化中表現(xiàn)得非常典型。由于互聯(lián)網(wǎng)和智能手機(jī)的普及以及人類生活越來越增強(qiáng)數(shù)字依賴的特征，最近十余年來移動(dòng)通信量激增，導(dǎo)致無線電波利用的規(guī)模也不斷擴(kuò)大。電波的物理學(xué)特征是頻率越低、傳播損耗越小，覆蓋距離也越遠(yuǎn)；反之，頻率越高、傳播損耗越大、覆蓋距離也越近。因此，低頻段頻率資源有限，很容易造成利用擠兌；高頻段頻率資源豐富，但在利用之際不得不克服技術(shù)難點(diǎn)、提高系統(tǒng)成本。為了更有效率地利用有限的優(yōu)質(zhì)頻率資源，迄今為止很多國(guó)家采取了無線電機(jī)構(gòu)開設(shè)的比較審批制、頻率配置制、電波收費(fèi)制，不僅行政業(yè)務(wù)量日益繁重，而且還很容易引起糾紛。因此，從1989年起新西蘭首先采用頻率拍賣這種完全程序主義的電波分配模式，至今已被歐美近三十個(gè)國(guó)家接受 。美國(guó)的新型頻率拍賣制度從2016年開始實(shí)施 。與此同時(shí)，作為通信治理透明化的一環(huán)，通過在地圖上標(biāo)注無線電機(jī)構(gòu)信息等方式使看不見的電波的利用狀況可視化也成為日本法制改革的一項(xiàng)內(nèi)容 。
上述這些機(jī)制設(shè)計(jì)和舉措都是數(shù)字時(shí)代應(yīng)用程序性正當(dāng)過程原則和技術(shù)性正當(dāng)過程原則的典型實(shí)例。
3 自動(dòng)化決策的法律程序規(guī)則再嵌入
實(shí)際上，數(shù)字時(shí)代的溝通活動(dòng)與法律程序之間的主要聯(lián)系倒是把相關(guān)規(guī)則以及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)嵌入各種智能系統(tǒng)和互動(dòng)過程，在對(duì)他者的期待和行為進(jìn)行監(jiān)控以及對(duì)他者如何因應(yīng)自我行為的反應(yīng)進(jìn)行監(jiān)控的同時(shí)實(shí)現(xiàn)各種社會(huì)活動(dòng)的目標(biāo)的機(jī)制設(shè)計(jì)和運(yùn)作。與對(duì)面溝通相比較，以數(shù)字信息技術(shù)為媒介而進(jìn)行的溝通存在更加復(fù)雜多樣的界面和局域性，因而呈現(xiàn)出更顯著的關(guān)系本位的特征 。如何使個(gè)人通過完全程序主義的方式進(jìn)行更加充分的自我呈現(xiàn)，如何使對(duì)面溝通與線上溝通的不同組合實(shí)現(xiàn)更加適當(dāng)?shù)纳鐣?huì)組織，如何通過法律的接口革命來構(gòu)建更加暢通無阻的“走廊式制度”，就成為法律程序公正的嶄新內(nèi)容。當(dāng)然，在受到數(shù)字技術(shù)沖擊和挑戰(zhàn)的既有法律領(lǐng)域，也需要重新探索堅(jiān)守和捍衛(wèi)公正程序底線的制度化路徑。
特別值得注意的是，在數(shù)字信息技術(shù)嵌入舊的權(quán)力結(jié)構(gòu)之后，因歷史而造成的文化偏見或者大數(shù)據(jù)的系統(tǒng)性失誤會(huì)形成和助長(zhǎng)算法歧視，并且能夠繞開正當(dāng)過程原則的制約而進(jìn)行不平等的自動(dòng)化決策 。在算法行政的場(chǎng)合，決策的責(zé)任人是匿名遁形的，相對(duì)人沒有機(jī)會(huì)進(jìn)行辨明、申訴以及參與，對(duì)理由的解釋也很不充分。在這個(gè)意義上，數(shù)字時(shí)代的溝通和決策很有可能以一種讓人難以察覺的方式削弱程序公正、損害平等，特別需要技術(shù)性正當(dāng)過程以及公正程序規(guī)則再嵌入的視角。由此亦可見，確保人類對(duì)自動(dòng)化決策過程的介入和審視，讓算法反應(yīng)和代表其他觀察者的視點(diǎn)，對(duì)算法的公平性進(jìn)行充分的論證并提供救濟(jì)的渠道，通過“谷歌優(yōu)化”之類的方式讓那種根據(jù)結(jié)果和體驗(yàn)而不斷調(diào)整的網(wǎng)絡(luò)動(dòng)態(tài)本身來評(píng)價(jià)以及改進(jìn)人工溝通的運(yùn)行方式，應(yīng)該成為在新興科技崛起的背景下實(shí)現(xiàn)程序正義的基本原理。
4 大數(shù)據(jù)流程的權(quán)利保障和法律程序
在數(shù)字時(shí)代，作為經(jīng)濟(jì)和社會(huì)動(dòng)力的數(shù)據(jù)具有重要的資產(chǎn)價(jià)值，甚至可以理解為生產(chǎn)要素和新型資源；個(gè)人數(shù)據(jù)涉及隱私和信息安全，是自由的基礎(chǔ)。因此，程序性正當(dāng)過程原則勢(shì)必在數(shù)據(jù)權(quán)利保護(hù)方面發(fā)揮非常重要的功能，應(yīng)該在包括數(shù)據(jù)收集、分析、應(yīng)用、交易等環(huán)節(jié)在內(nèi)的整個(gè)大數(shù)據(jù)流程中貫徹法律程序的理念和標(biāo)準(zhǔn)，確保數(shù)據(jù)主體的信息價(jià)值所有權(quán)、意思自治能力、社會(huì)信用、言論自由（除了屏蔽和封號(hào)外，也包括因個(gè)人信息泄露而引起的表達(dá)寒蟬效應(yīng)）以及不受歧視等基本權(quán)利，即便在公共數(shù)據(jù)領(lǐng)域也要留意并解決其中潛在的隱私權(quán)問題。
在歐盟各國(guó)，通過1995年《數(shù)據(jù)保護(hù)指令》、2009年起全面實(shí)施的《歐盟基本權(quán)利憲章》第7條和第8條、2018年起正式生效的《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》形成了數(shù)據(jù)權(quán)利保護(hù)的法律框架，通過個(gè)人的信息自決權(quán)來實(shí)現(xiàn)大數(shù)據(jù)流程的透明化以及對(duì)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的公正程序控制。在數(shù)據(jù)處理之際，數(shù)據(jù)主體有權(quán)獲知相關(guān)背景、數(shù)據(jù)來源、數(shù)據(jù)處理目的、可能的第三方受益者、數(shù)據(jù)留存的期限及其確定標(biāo)準(zhǔn)等，數(shù)據(jù)主體還享有對(duì)數(shù)據(jù)的個(gè)人訪問權(quán)、更正權(quán)、刪除權(quán)、撤回同意權(quán)以及申訴機(jī)會(huì)。特別是對(duì)通過大數(shù)據(jù)形成的個(gè)人畫像或企業(yè)畫像，數(shù)據(jù)主體有權(quán)表達(dá)異議并請(qǐng)求中止數(shù)據(jù)處理；對(duì)僅僅基于自動(dòng)化處理就做出決策，數(shù)據(jù)主體可以進(jìn)行抵制，并要求相關(guān)人員進(jìn)行實(shí)質(zhì)性介入和監(jiān)督?？傊瑪?shù)據(jù)處理的程序性正當(dāng)過程的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要是透明和同意 。
其中規(guī)定的個(gè)人數(shù)據(jù)攜帶權(quán)，也已經(jīng)在我國(guó)《個(gè)人信息保護(hù)法》第45條實(shí)定化。然而數(shù)據(jù)的可攜帶性條款，既能擴(kuò)大數(shù)據(jù)主體的選擇自由、體現(xiàn)對(duì)信息價(jià)值的處分權(quán)，促進(jìn)數(shù)據(jù)的流通和再利用，同時(shí)又有可能引起通過個(gè)人數(shù)據(jù)相連接的多元主體之間的權(quán)利沖突，引發(fā)利益分配公平之爭(zhēng)，尤其需要注重相關(guān)過程的正當(dāng)性以及法律程序的公平性 。在這里，考慮到人工智能時(shí)代的算法助推已經(jīng)普及的現(xiàn)實(shí)，也許應(yīng)該適當(dāng)放寬對(duì)“個(gè)人”概念的理解，把它擴(kuò)大到“以人為本”的那個(gè)泛化的“人”，從而使對(duì)個(gè)體尊嚴(yán)和自由的保護(hù)能與數(shù)字國(guó)家的公共秩序以及數(shù)字經(jīng)濟(jì)的共同利益相協(xié)調(diào)。在這里，個(gè)人數(shù)據(jù)攜帶權(quán)就可以通過程序性正當(dāng)過程和實(shí)質(zhì)性合同關(guān)系，與數(shù)據(jù)信托制度不同設(shè)計(jì)方案進(jìn)行最優(yōu)化組合。
| 結(jié)語(yǔ) |
本文在新的時(shí)代背景下重新認(rèn)識(shí)法律程序的意義，設(shè)定了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與數(shù)字國(guó)家這樣兩個(gè)基本坐標(biāo)。
在以新冠疫情防控為典型的“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”，自由與安全的緊張關(guān)系成為關(guān)注的焦點(diǎn)，對(duì)災(zāi)害的恐懼導(dǎo)致安全指向和公益指向非常顯著，個(gè)人權(quán)利保護(hù)的意識(shí)容易隨之淡化。雖然法律對(duì)危機(jī)管理也有特殊的程序安排，并對(duì)強(qiáng)制性舉措提出了比例原則，但很多情況下往往被忽視、被扭曲。在風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)之際，成本效益分析成為決策的合理性依據(jù)，其結(jié)果勢(shì)必傾向于功利主義、威權(quán)主義以及旨在平衡和妥協(xié)的關(guān)系調(diào)整。在這樣的狀況下，行政裁量權(quán)被過分放大，而法定的程序要件以及關(guān)于正當(dāng)過程的理念很難落到實(shí)處。鑒于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)公民基本權(quán)利正在面臨各種威脅和踐踏，所以有必要在風(fēng)險(xiǎn)防控中堅(jiān)守法律程序正義的底線，并根據(jù)復(fù)雜多變的現(xiàn)實(shí)情況和不確定性，探索程序性正當(dāng)過程或者公正程序的多元化表現(xiàn)形態(tài)以及相應(yīng)的機(jī)制設(shè)計(jì)。
新冠疫情防控極大地促進(jìn)了人類社會(huì)的數(shù)字化進(jìn)程，甚至形成了經(jīng)濟(jì)和生活被數(shù)字全覆蓋的形勢(shì)。以此為背景，互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能等數(shù)字信息技術(shù)廣泛應(yīng)用于治理活動(dòng)，電子政府、智慧城市已經(jīng)基本普及，一種具有技術(shù)威權(quán)主義和機(jī)器官僚主義特征的“數(shù)字國(guó)家”正在崛起。所謂算法助推，不僅成為企業(yè)進(jìn)行量身定制化經(jīng)營(yíng)的主要方式，而且成為政府實(shí)施精準(zhǔn)細(xì)密化行政的主要方式。在機(jī)器學(xué)習(xí)不斷提高功能的同時(shí)，算法黑箱化也日益成為嚴(yán)重的問題，不僅正在助長(zhǎng)自由裁量以及算法歧視，還有可能導(dǎo)致問責(zé)機(jī)制形同虛設(shè)。為此，有必要強(qiáng)調(diào)與法律程序在功能上可以替代的“技術(shù)性正當(dāng)過程”以及網(wǎng)絡(luò)中立、人工溝通、平臺(tái)透明等具體構(gòu)成因素。鑒于行政決策自動(dòng)化的現(xiàn)實(shí)，還需要通過法律程序規(guī)則再嵌入的方式進(jìn)行改良，把法治精神編織到技術(shù)規(guī)則之中。在數(shù)字國(guó)家，程序公正原則發(fā)揮重要作用的典型場(chǎng)景主要有兩種：一種是數(shù)據(jù)權(quán)利保護(hù)，特別是大數(shù)據(jù)流程的正當(dāng)化；另一種是算法的可解釋性和可信性驗(yàn)證，以便根據(jù)能對(duì)人工智能的過誤進(jìn)行問責(zé)。
通過風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)和數(shù)字國(guó)家這樣兩個(gè)基本坐標(biāo)來考察和定位行政程序法，可以發(fā)現(xiàn)權(quán)利保護(hù)程序、決策參與程序以及信息公開程序在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)以及數(shù)字國(guó)家都呈現(xiàn)出新的特征，制約裁量權(quán)成為更加復(fù)雜而重大的問題。為了有效制約裁量權(quán)，除了重構(gòu)司法審查制度之外，還必須在法律程序之中進(jìn)一步加強(qiáng)相互溝通以及關(guān)系協(xié)調(diào)，借助在反映民意的裝置以及維護(hù)權(quán)利的過程等不同層面上的機(jī)制創(chuàng)新來形成某種“關(guān)系-溝通-程序”三位一體的機(jī)制。此外，制定更明確而具體的裁量基準(zhǔn)并把它們轉(zhuǎn)化為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和代碼嵌入行政系統(tǒng)的算法之中，也是數(shù)字時(shí)代制約行政裁量權(quán)的重要方式。鑒于數(shù)據(jù)泄露的防止以及隱私和個(gè)人信息安全保護(hù)正是當(dāng)今迫在眉睫的重大問題、數(shù)據(jù)監(jiān)管也已經(jīng)成為行政機(jī)關(guān)的核心職責(zé)、數(shù)據(jù)權(quán)利保障又屬于行政過程正當(dāng)化的關(guān)鍵，因此，在加快行政程序法制定進(jìn)程的同時(shí)，還應(yīng)該從規(guī)制數(shù)據(jù)與算法之間關(guān)系的公正程序體系構(gòu)建這個(gè)統(tǒng)一視角來對(duì)電子政務(wù)和個(gè)人信息保護(hù)這兩個(gè)部分的內(nèi)容進(jìn)行深入推敲和整合，落實(shí)程序性正當(dāng)過程和技術(shù)性正當(dāng)過程的雙重理念。
(2022年8月15日初稿成，2022年10月4日改定)
原文刊載于《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2023年第1期，感謝公眾號(hào)“中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)”授權(quán)轉(zhuǎn)載！
網(wǎng)站編輯：康煜
審讀：季衛(wèi)東