【作者】楊帆
【內(nèi)容提要】
法之規(guī)范性的社會基礎(chǔ)：法哲學(xué)視閾中的哈貝馬斯與福柯之爭
*作者 楊帆
吉林大學(xué)法學(xué)院教授
上海交通大學(xué)中國法與社會研究院兼職研究員
導(dǎo)言：法哲學(xué)和社會理論視野中的法律規(guī)范性
法律的規(guī)范性/正當(dāng)性來自哪里？這是一個各法哲學(xué)流派都試圖回答的終極性問題。甚至可以說，對這一問題的回答構(gòu)成不同法哲學(xué)傳統(tǒng)之間的根本區(qū)別。有著數(shù)千年傳統(tǒng)的自然法學(xué)說一般主張在人定法之外存在著永恒正義的觀念和價值，無論這種正義屬性來自神力還是其他被稱為“本質(zhì)”（Nature）的力量，法律的規(guī)范性/正當(dāng)性即直接來自這些“自然”或者“本質(zhì)”。而在“祛魅”的現(xiàn)代社會，占據(jù)相對主流位置的法律實證主義（Legal Positivism）范式則認(rèn)為法之正義屬性最好只能溯源到實在法，因為以此為基礎(chǔ)構(gòu)建的現(xiàn)代社會法律運行體系才是自成一體且穩(wěn)固而確定的。當(dāng)然，法律實證主義各派理論對規(guī)范性問題的理解也有所不同。例如在凱爾森（Hans Kelsen）的“純粹法學(xué)說”中，他將價值與規(guī)范做了明確的區(qū)分，兩者雖然都指向應(yīng)然性，但彼此不可通約。價值具有主觀性和不確定性，應(yīng)當(dāng)被排除在法學(xué)研究的對象之外，而客觀的規(guī)范則是法學(xué)研究的重要對象，從基本規(guī)范（Grundnorm）出發(fā)即可以推導(dǎo)出其他的法律規(guī)范?？梢?，凱爾森概念中的規(guī)范，與作為“外部視角”的自然法中正當(dāng)性（Legitimacy）意義上的規(guī)范有很大差別，標(biāo)識了不同法哲學(xué)傳統(tǒng)間的區(qū)隔。
在自然法和法律實證主義之外，法社會學(xué)可以被視為是探尋法之正當(dāng)性/規(guī)范性的“第三條道路”。它既不像自然法那樣把法律的正義屬性溯源至某種形而上的“本質(zhì)”或者“自然”，也不像法律實證主義那樣訴諸客觀且確定的實在法，而是將目光投向了社會，認(rèn)為社會可以成為法之正當(dāng)性/規(guī)范性的重要源泉。在法律實證主義的立場來看，法社會學(xué)當(dāng)然是典型的“外部視角”，但是與同為“外部視角”的自然法范式相比，法社會學(xué)卻更為關(guān)注作為“實在”（positive）的社會。當(dāng)然，法社會學(xué)如何認(rèn)知、獲取來自社會的規(guī)范性，除了比較常見的經(jīng)驗研究進(jìn)路以外，社會理論或者社會哲學(xué)的研究進(jìn)路也必不可少。社會理論因此也被視為是法社會學(xué)研究不可或缺的重要方面。
本文從20世紀(jì)社會理論中一個非常重要的“爭議”——哈貝馬斯與福柯之爭（The Habermas-Foucault Debate）——出發(fā)，來為法律規(guī)范性的來源問題提供一個不同于傳統(tǒng)法哲學(xué)的全新視角。它既不同于自然法哲學(xué)的“超驗”視角，更有別于實證主義的內(nèi)在視角，也同時區(qū)別于主流社會科學(xué)的經(jīng)驗視角?？梢詫⑵浞Q為社會理論或者“社會?法理論”的進(jìn)路，但是因為它討論的依然是法哲學(xué)領(lǐng)域最重要的問題，所以從廣義上講也是重要的法哲學(xué)論述。與塔瑪納哈（Brian Z. Tamanaha）教授在《法理學(xué)的第三支柱：社會?法律理論》一文中討論的內(nèi)容相似，本文也希望從社會理論出發(fā)來討論法律的規(guī)范性來源問題，將這種“社會?法律理論”的研究進(jìn)路整合進(jìn)廣義的法哲學(xué)研究中。
此處有必要在不同語境之中澄清和限定一下“規(guī)范性”或者“規(guī)范”一詞的含義。一些傳統(tǒng)法哲學(xué)流派，要么主張社會學(xué)是研究純粹實然問題的學(xué)科，無法處理應(yīng)然領(lǐng)域的法律規(guī)范性問題；要么認(rèn)為法律規(guī)范與社會規(guī)范是兩種截然不同的規(guī)范，彼此沒有辦法相互影響和轉(zhuǎn)化。第一類看法實際上是法學(xué)家們對社會學(xué)或者法社會學(xué)的一種常見誤解?，F(xiàn)代社會學(xué)雖然不能說主流的研究都跟規(guī)范性問題有關(guān)，但至少有相當(dāng)一部分研究都有規(guī)范性指向，尤其是歐陸傳統(tǒng)的社會學(xué)和法社會學(xué)研究，這也更接近社會學(xué)這個學(xué)科在誕生初期的關(guān)懷和旨趣。而對于第二類看法，即認(rèn)為社會規(guī)范與法律規(guī)范沒法通約的觀點，這主要還是來自法律實證主義思潮所帶來的結(jié)構(gòu)性影響。
因此，不同于以凱爾森為代表的法律實證主義對“規(guī)范”概念的限定，本文傾向于從最一般和原初的意義上去理解這一概念。它更接近于前述自然法觀念中的“正當(dāng)性”命題。這樣社會學(xué)或者社會理論中經(jīng)常被討論的“規(guī)范性”概念也可以被統(tǒng)轄其中。因為從最一般的角度講，哲學(xué)意義上的“規(guī)范性”指的就是各種涉及“應(yīng)該”的現(xiàn)象。它體現(xiàn)為“要求”和“指引”，甚至可能具有某種程度的強(qiáng)制性。在具體情境下，社會上又分別存在著法律規(guī)范、道德規(guī)范、技術(shù)規(guī)范等規(guī)范分支現(xiàn)象。這些規(guī)范“不只是在描述我們實際調(diào)節(jié)行為的方式，它們還向我們提出了要求，它們能夠命令我們、強(qiáng)迫我們，或者建議我們、引導(dǎo)我們。”自康德提出“實踐理性”命題以來，規(guī)范性就是哲學(xué)研究的重要主題，只是在當(dāng)代實證主義法哲學(xué)中它才被賦予了一個相對特殊的含義。規(guī)范性問題指向“做什么才是對的”這一命題，因此它必然與“價值”“正義”“真理”“應(yīng)然”等概念相通。作為哲學(xué)的重要分支，法哲學(xué)一直以引導(dǎo)人們在法律實踐中“如何行事”為核心訴求，因此規(guī)范或者規(guī)范性問題就是不同法哲學(xué)流派都必須面對的主題。本文認(rèn)為，重述哈貝馬斯與福柯兩位社會理論大師之間的對話，非常有助于我們對這一“永恒”而重大的問題提出新思考。
作為20世紀(jì)西方世界最具知名度的兩位思想大師，哈貝馬斯與?？碌睦碚撘恢痹诎ǚ▽W(xué)在內(nèi)的人文社科各領(lǐng)域發(fā)揮著巨大的影響力。其學(xué)術(shù)爭議與對話也被冠以“批判理論與譜系學(xué)之爭”“二十世紀(jì)德法哲學(xué)之爭”“ 現(xiàn)代與后現(xiàn)代的論爭”等宏大稱謂，在思想史上占據(jù)重要位置。兩位有關(guān)現(xiàn)代社會的研究彼此間有很大相關(guān)性，討論的主題彼此交叉，甚至共用一些核心概念，但是他們對于這些概念的理解和釋義卻相去甚遠(yuǎn)。這些概念差異直接構(gòu)成了他們思想分歧的主要部分，同時也決定了二者在面對法之規(guī)范性的基礎(chǔ)與來源問題時，給出了近乎截然相反的答案?；蛟S在法律實證主義者看來，作為社會理論家，他們的思想對于法律規(guī)范性問題的影響還僅僅停留在“外部視角”。但即便如此，就像自然法理論中不同的流派之間也有顯著差異一樣，不同的社會理論對法律規(guī)范性問題的理解當(dāng)然也不盡相同。深入探究這一差異性，非常有助于呈現(xiàn)社會理論參與法哲學(xué)研究的潛能，換句話說，有助于拓展法哲學(xué)的邊界，從有別于自然法和實證主義的“社會?法律理論”視角，來重新思考法律的本體論問題。
西方學(xué)界對哈貝馬斯與?？轮疇幍挠懻摮掷m(xù)了多年，并且多將其與規(guī)范性的基礎(chǔ)和來源問題聯(lián)系起來。例如馬修·金（Matthew King）認(rèn)為哈貝馬斯與?？略凇耙?guī)范性基礎(chǔ)”問題上不但不相互矛盾，還有互補(bǔ)性。而中文學(xué)術(shù)界對于“哈貝馬斯與福柯之爭”的關(guān)注度并沒有西方那樣熱烈，主要集中于文藝?yán)碚摰阮I(lǐng)域。例如汪民安教授認(rèn)為哈貝馬斯與?？碌臓幾h主要表現(xiàn)為“交往理性”觀與權(quán)力觀的差異。近年來，中國的法哲學(xué)研究者們也注意到了哈貝馬斯及其代表的法蘭克福學(xué)派在“法之規(guī)范性的基礎(chǔ)”問題上的貢獻(xiàn)，并開展了卓有成效的研究。在既有關(guān)于中國法治實踐的探索中，哈貝馬斯和?？碌睦碚撘捕际鞘褂寐蕵O高的理論框架。但是目前也很少有研究能夠從法哲學(xué)的角度對二者的理論進(jìn)行系統(tǒng)的比較分析，并追溯其終極意義，這不能不說是一種遺憾。將這一爭論放置于法哲學(xué)的視域中進(jìn)行梳理，也有助于我們厘清一些現(xiàn)代法治的基本概念。并且，對這些概念的深入分析必然會導(dǎo)向?qū)Ψㄖ?guī)范性本源的終極追問。
事實上，哈貝馬斯與福柯之間并沒有太多的直接對話。哈貝馬斯曾在自己晚近的重要著作《現(xiàn)代性的哲學(xué)話語》一書中專門開辟兩章用于討論?？碌乃枷?，其核心批判即在于后者的理論缺乏一致的規(guī)范性基礎(chǔ)。這本書出版之時福柯已經(jīng)過世，他的一些追隨者們曾代替他做出過一些回應(yīng)，也有中國研究者基于此認(rèn)為哈貝馬斯在法哲學(xué)立場上對?？掠兄卮笳`解。但本文認(rèn)為，這些既有研究并沒有深刻揭示他們之間的爭議對法哲學(xué)研究的意義。本文也將立足于他們各自的文本，首先從他們對于現(xiàn)代性危機(jī)的診斷入手，進(jìn)而導(dǎo)出二人在各種概念上的認(rèn)識分歧，尤其是圍繞“理性”“主體”“權(quán)力”“話語”“民主”“法律”等核心概念的不同解讀，最終希望達(dá)成將二者的思想在“法之規(guī)范性基礎(chǔ)”問題上進(jìn)行比較分析，并能夠?qū)χ袊裉斓姆衫碚摌?gòu)建問題有所反思。
對現(xiàn)代社會合法化危機(jī)的不同診斷
（一）理性觀念的批判與重構(gòu)
理性化是現(xiàn)代社會的標(biāo)志，但在哈貝馬斯所代表的社會批判理論傳統(tǒng)看來，現(xiàn)代資本主義社會中“工具理性”的泛濫化卻導(dǎo)致了某種“合法化危機(jī)”。工具理性的概念來自韋伯，用以描述現(xiàn)代社會的本質(zhì)特征。它以主體的利益最大化為訴求，把目的的合理性問題簡化為解決問題的方法和手段的合理性問題。由于這種機(jī)制的簡單化和功利化，金錢和權(quán)力就成為了資本主義社會中最重要的力量。“策略”取代了“意義”成為了生活世界的目標(biāo)，其后果便是“意義的普遍喪失”，具體則表現(xiàn)為現(xiàn)代資本主義社會的“合法化危機(jī)”。這種危機(jī)在法學(xué)層面表現(xiàn)為法律的正當(dāng)性（Legitimacy）與合法律性（Legality）相分離。因為這種狀態(tài)下的法律制度有一個根本性的悖論——“通過合法律性而確定合法性”。這樣法律的規(guī)范性與正當(dāng)性就只能來自它自身，從而失去了社會根基，成為空中樓閣。法學(xué)家對這種現(xiàn)象有著不同的解讀，法律實證主義者把這種現(xiàn)象作為一個既成事實去遵守，認(rèn)為它是現(xiàn)代法律的本質(zhì)特征；而自然法學(xué)者或者法律現(xiàn)實主義者卻認(rèn)為這是一個必須克服的問題?！肮愸R斯像前者一樣認(rèn)為‘通過合法律性而獲得合法性’是一個事實，但同時像后者一樣認(rèn)為這個事實也是一個問題，應(yīng)該作為研究和重構(gòu)的起點?！?/span>
哈貝馬斯盡管批評現(xiàn)代資本主義社會工具理性的泛濫，但他仍然是理性觀念的捍衛(wèi)者。他在《交往行動理論》的開篇就寫道：“信念與行動的理性問題一直是哲學(xué)的主題，我們可以說，哲學(xué)思維本身便產(chǎn)生于對體現(xiàn)于認(rèn)識、言說和行為中的理性的反思，理性是哲學(xué)的根本問題?！倍鴤鹘y(tǒng)的工具理性觀念，在他看來，過于強(qiáng)調(diào)人類行為中“經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)和勞動”的一面。他認(rèn)為，自啟蒙時代以來，人類的行為中就還包含著另外一種理性概念的潛力，那就是蘊含在人類言語當(dāng)中，以溝通交往為媒介，進(jìn)而達(dá)到互相理解的理性思維方式。哈貝馬斯稱之為“交往理性”（Communicative Rationality）。他認(rèn)為，以交往理性作為工具理性的補(bǔ)充與修正，即可捍衛(wèi)康德以來的現(xiàn)代理性觀念，這是拯救現(xiàn)代社會合法化危機(jī)、重建其規(guī)范性基礎(chǔ)的唯一途徑。
自康德以來的現(xiàn)代哲學(xué)傳統(tǒng)中，與理性成對出現(xiàn)的“主體”（Subject）也是一個重要概念。它意味著作為個體的“人”成為了世界的核心和被關(guān)注的焦點。但哈貝馬斯認(rèn)為主體的概念也需要進(jìn)行修正。傳統(tǒng)的主體觀念立足于“主?客”二元對立的預(yù)設(shè)，而在社會實踐層面卻未必絕對如此。在現(xiàn)代社會的現(xiàn)實生活中，任何作為主體的個人都不能單獨存在，他（她）必須在與其他主體的交往中才能找到自身的位置。因此，哈貝馬斯提倡的交往理性與傳統(tǒng)的工具理性所對應(yīng)的主體觀是不同的。如果說后者總是跟作為“大寫的人”的單個主體概念相聯(lián)系，那么交往理性的主體觀對應(yīng)的則是人與人之間共通的那個部分，也就是當(dāng)代哲學(xué)中常常提到的“主體間性”。立足于主體間性的交往理性可以擺脫傳統(tǒng)“單向度”理性觀念所帶來的問題，把現(xiàn)代社會的合法性建立在彼此同意的正當(dāng)性基礎(chǔ)之上。主體間性與交往理性都是哈貝馬斯對現(xiàn)代社會主體與理性概念的拓展與修補(bǔ)。他認(rèn)為現(xiàn)代性是一項“未竟的事業(yè)”，需要人們從其自身尋找改良的方案?；谶@種修正的現(xiàn)代主義立場之上，他對?？滤淼摹昂蟋F(xiàn)代主義”必然抱持一種批判態(tài)度。
（二）“人之死”與主體的消退
哈貝馬斯對現(xiàn)代社會的這種批判，在?？驴磥泶篌w上也是認(rèn)同的。他也認(rèn)為現(xiàn)代社會處在一種危機(jī)之中，需要徹底的批判。他讀過法蘭克福學(xué)派的著作之后曾說：“實際上，法蘭克福學(xué)派那時候已經(jīng)打開了通道。兩種極其相似的思想沒有相互滲透，這非常奇怪，也許就是因為他們太相似了?！倍ㄌm克福學(xué)派第三代的核心思想家霍耐特（Axel Honneth）在總結(jié)批判理論歷史的時候，曾經(jīng)重點對比考察了?？屡c哈貝馬斯的相同點，主張兩者實際上是共享了很多對現(xiàn)代社會的批判性前提。只是?？略谂欣碚摰牡谝浑A段（解構(gòu)階段）思考得更為徹底，而哈貝馬斯則把重心放在了第二階段，即對現(xiàn)代性危機(jī)的規(guī)范性重建階段。從這也可以看出兩位思想家是從類似的前提出發(fā)，走向了不同的道路。
與哈貝馬斯相反，?？略诿鎸ΜF(xiàn)代社會的危機(jī)時所采取的立場并不是重建理性觀念，他認(rèn)為那是不切實際的理想主義，而是以其“知識考古學(xué)”和“譜系學(xué)”的方法回溯近代世界的思想史，尤其是17至19世紀(jì)的各種歷史，去徹底地批判和解構(gòu)“理性”和“主體”。他發(fā)現(xiàn)，今天被我們當(dāng)作現(xiàn)代社會基石的觀念——“主體”和“理性”——不過是近代歷史實踐中才被塑造出來的。甚至作為現(xiàn)代思想主流的“人類中心主義”都是一個很新的概念，它僅僅是18世紀(jì)末19世紀(jì)初的時候一系列復(fù)雜的歷史創(chuàng)造。在此之前，“大寫的人”其實并不存在。換言之，人類并不天然就是各種思想的核心與基礎(chǔ)。?？陆栌媚岵傻拿洹吧系鬯懒恕?，在《詞語物》一書的結(jié)尾提出著名的“人死了”這一命題。意思是說，雖然在現(xiàn)代社會中，經(jīng)過祛魅化，神的光輝不再閃耀，但是作為主體的人也沒有辦法完全成為一個超驗性的中心角色，每一個人都是有限的、經(jīng)驗的，無法成為超驗之主體。
?？聰嘌粤俗鳛檎J(rèn)識主體的“人”之死，也意味著以“人類中心主義”為基礎(chǔ)的現(xiàn)代性大廈本身就不是那么牢固。以個人權(quán)利為本位的現(xiàn)代法律體系，在他看來也不過是由權(quán)力塑造的“話語集合”，只是歷史的、暫時的、情境的。以主體為載體的現(xiàn)代理性概念，在?？驴磥?，不過是為了壓制“瘋癲”而在歷史情境中經(jīng)過權(quán)力斗爭而形成的一種意識形態(tài)。今天看似普遍化的理性精神，是以對整個現(xiàn)實的排斥、拒絕和拋除為代價。這種理性意識形態(tài)并不具備所謂的基礎(chǔ)性價值，以其為核心的現(xiàn)代社會更是空中樓閣。而他的學(xué)術(shù)研究目標(biāo)就是要展現(xiàn)“一種不同模式的歷史觀，在這種歷史觀中人類都是被塑造為主體的”。與哈貝馬斯不同，?？聦τ诂F(xiàn)代性的批判立足于一種徹底的相對主義立場。他認(rèn)為現(xiàn)代社會當(dāng)然需要被不斷地批判（critique），但是這種批判不應(yīng)該是基于某個單一固定的立場去評判（judge）別人，因為我們的生活中已經(jīng)有了太多這種壓制性的評判。真正的批判應(yīng)該是“把所有的作品，一本書，一句話，一個想法帶到生活中來……它不會是一個君主或紅衣主教。它能承受可能的暴風(fēng)雨帶來的閃電”。由此可見，?？滤^的批判只能是在具體情境中，針對具體問題有建構(gòu)意義。
與哈貝馬斯對理性的規(guī)范性重建不同，?？虏]有對現(xiàn)代社會的合法性危機(jī)給出明確的、唯一的解決方案?；蛘哒f，他的答案本身就是以回溯歷史的方式打碎現(xiàn)代性，揭示現(xiàn)代性本身的夢幻，并且尋求一個多元化的世界。哈貝馬斯立足于重建理性，?？聞t旨在跳出理性自身。他們二人都認(rèn)識到了現(xiàn)代性的種種問題，都對工具理性的泛濫進(jìn)行了批判。對現(xiàn)代社會的合法性危機(jī)，?？轮荚谝?/span>“解構(gòu)”為基調(diào)，要通過揭示的方法來破壞以前的理論；而哈貝馬斯想到的是以某種應(yīng)然性的立場重建現(xiàn)代性，即要在現(xiàn)代性中找到解決自身問題的出路，通過拓展主體的內(nèi)涵，為理性找到新的源泉，是一種重新“建構(gòu)”的路徑。這種“建構(gòu)”與“解構(gòu)”的對立，在他們對“權(quán)力”與“話語”關(guān)系的不同理解上體現(xiàn)得更為明顯。
交往理性與權(quán)力話語
（一）交往理性、商談民主與交往權(quán)力
如前文所述，為了應(yīng)對現(xiàn)代社會的合法性危機(jī)，哈貝馬斯提出了以主體間性為基礎(chǔ)的交往理性概念，而這正是受到20世紀(jì)以來哲學(xué)“語言轉(zhuǎn)向”的影響。語言轉(zhuǎn)向為人文社會科學(xué)各領(lǐng)域都帶來了顛覆性的變革，它把語言對人類的意義提高到了前所未有的高度——如海德格爾所說——“語言是存在的家園”。早在1967年，哈貝馬斯在《社會科學(xué)的邏輯》中就有這樣經(jīng)典的表述：“語言作為一張網(wǎng)還沒有得到完全的理解，主體就懸掛在這張網(wǎng)上，由此才形成主體與主體的關(guān)系。”在他看來，語言是連接主體的最重要途徑，甚至是人類社會最基本的紐帶，有了語言，人類社會才得以存在。哈貝馬斯對人類語言中蘊含的理性溝通能力的普遍性的堅持和強(qiáng)調(diào)，發(fā)展成為其普遍語用學(xué)（Universal Pragmatics）的主張。
哈貝馬斯認(rèn)為，人類言語行為中蘊含的理性潛能，某種程度上要比生產(chǎn)勞動所對應(yīng)的理性思維方式更為重要。如果按照以生產(chǎn)勞動為表現(xiàn)形式的工具理性思維，每一個主體都以實現(xiàn)自身利益最大化為目標(biāo)，那么人與人之間、集體與集體之間基于各自利益的沖突就不可避免；相反，如果人人都以言語作為工具，并共享一些價值和思維方式，那么最終可以通過言語溝通達(dá)成共識。“普遍語用學(xué)的目的就是確認(rèn)并重建一種普遍的、（相互）理解的可能情境?！边@一相互理解的共識不以任何一方主體為依歸，而是經(jīng)過各方主體理解并同意的、立足于“主體間性”的共識。哈貝馬斯認(rèn)為只有不斷強(qiáng)調(diào)交往理性的作用，并以此代替工具理性思維，才能阻止生活世界的殖民化；而現(xiàn)代社會之“合法律性”也應(yīng)當(dāng)立足于以交往理性為根基的“正當(dāng)性”之上，以“商談民主”的方式形成兩者的統(tǒng)一，為現(xiàn)代法律尋找到規(guī)范性根基，才能實現(xiàn)醫(yī)治其合法化危機(jī)的目的。
當(dāng)然，哈貝馬斯的這種設(shè)想難免會被詰難過于理想化，他自己也深知這一點。因此，他一方面為實現(xiàn)交往理性的商談民主設(shè)置了一個理想的言談情境，主要包括：參與討論的機(jī)會是開放和平等的，內(nèi)容是自由的；商談不會受到權(quán)力或者外界因素的干擾，溝通在無強(qiáng)迫性壓力的環(huán)境下進(jìn)行，每個人都有表達(dá)自己真實想法的自由；在前兩點基礎(chǔ)上，每一位參與者必須保持一種開放和理性的態(tài)度，必須對其他人的觀點給予足夠的尊重與反思，在充分回應(yīng)他人觀點基礎(chǔ)上才能展開自己新的論述。另一方面，他也主張交往理性是一種集合式的實踐理性觀，“經(jīng)驗的、技術(shù)的、慎思的、倫理的、道德的、法律的理由”都會包含其中，都可以是“理性的商談”的重要組成部分。
在這里，哈貝馬斯用以表示“商談”“協(xié)商”含義的正是“Discourse/Diskus”一詞。這個詞同樣出現(xiàn)在《在事實與規(guī)范之間》一書的德文版和英文版的副標(biāo)題中——“關(guān)于法律和民主法治國的商談理論”。但在該書的法文譯本中，這一詞語被替換成了指示更為明確的“discussion”，意為“討論”“商談”?？梢姡瑢λ麃碚f，“話語”的理想化的形態(tài)就是“商談”。哈貝馬斯希望將這一概念賦予一個規(guī)范性的內(nèi)涵，而不僅僅是描述性的，它與交往理性的規(guī)范性和理想性相對應(yīng)。由此我們可以總結(jié)如下：“理性”“話語”以及“商談民主”這幾個概念在哈貝馬斯的理論中都被賦予了一種規(guī)范性、應(yīng)然性的意味。經(jīng)過拓展的理性觀念（交往理性）是醫(yī)治現(xiàn)代性危機(jī)的不二法門，而理想型的“話語”是交往理性的載體，也是實現(xiàn)它的途徑。這種理想性、應(yīng)然性與規(guī)范性正是哈貝馬斯法哲學(xué)理論的特點所在。
被哈貝馬斯賦予理想性和規(guī)范性內(nèi)涵的還包括“權(quán)力”這個概念。他主要從兩個方面論及權(quán)力問題。一方面，對于人們?nèi)粘嵺`中存在的權(quán)力（不平等）關(guān)系，在哈貝馬斯看來，是破壞理想言談情境的重要因素，因此是消極的，應(yīng)當(dāng)盡量排除。而另一方面，當(dāng)他談及具有正面意義的權(quán)力的時候，則是在規(guī)范的、理想化的意義上主張：只有通過經(jīng)由理性商談，建立在交往理性基礎(chǔ)之上的“交往權(quán)力”才是生產(chǎn)規(guī)范性價值的源泉。他曾說：“權(quán)力的最基本現(xiàn)象不是他者意愿的工具化，而是在以達(dá)成共識為指向的交往中形成共同意愿的過程?！辈⑶摇斑@種交往權(quán)力只有在未轉(zhuǎn)型的公共領(lǐng)域里才能被發(fā)展出來；它只有在未扭曲的交往基礎(chǔ)上的未被破壞的主體間性架構(gòu)中才可能存在”。而“所有的政治權(quán)力（都必須）來自公民的交往權(quán)力?！边@些話很好地描述了哈貝馬斯對交往權(quán)力的理想化定位。在他看來，交往權(quán)力的生產(chǎn)程序有必要以法律制度的形式固定下來。故而，法律一方面承擔(dān)了確保交往權(quán)力得以實現(xiàn)的程序保障功能，另一方面，正當(dāng)性的法律本身也必須是理想狀態(tài)下交往權(quán)力的產(chǎn)物。對于“話語”“權(quán)力”等概念的不同理解，構(gòu)成了哈貝馬斯與?？路制绲年P(guān)鍵節(jié)點。
（二）話語與權(quán)力
同樣是受到語言轉(zhuǎn)向的深刻影響，?？聟s是在另外一個角度理解“話語”概念。作為一個現(xiàn)實主義和情境主義者，他沒有對話語賦予任何規(guī)范性、理想性的含義，而是如他自己所言，是在一個“客觀的”描述性意義上來對其進(jìn)行定義。在?？碌睦碚撝?，話語是一個內(nèi)涵和外延都很豐富的概念，與“知識”幾乎是同時而交替出現(xiàn)。概括來講，“話語”可以被定義為根據(jù)某些分析標(biāo)準(zhǔn)而被我們確認(rèn)為屬于同一系統(tǒng)的陳述群。被稱為話語的陳述群至少具備如下特征：第一，它是由一些已經(jīng)實際上被說出來的話或者陳述構(gòu)成的；第二，它在結(jié)構(gòu)上是由一群陳述而不是單個的陳述構(gòu)成的；第三，它在外延上甚至要大于我們通常所說的學(xué)科；最后一點，也是它區(qū)別于哈貝馬斯的“話語”的概念的關(guān)鍵：一般來說，它往往是單向的意識形態(tài)輸出或者壓迫，而不是雙向的對話或者共識。
在?？碌淖髌防?，“話語”與權(quán)力是又一對核心概念。與哈貝馬斯不同，福柯認(rèn)為沒有權(quán)力（不平等）關(guān)系的話語“只能是一種抽象”，現(xiàn)實中并不存在完全平等的話語關(guān)系。他曾指出，話語的重要作用必然使社會中人都對它產(chǎn)生焦慮和恐懼，這也正是因為話語背后的權(quán)力因素使然——“當(dāng)感到這種話語活動（不管它看上去似乎是多么單調(diào)、灰暗）的背后存在著可直接想象到的權(quán)力和危險時的焦慮；當(dāng)懷疑到那些言辭雖然由于長期使用而失去了一些棱角，但在他們的后面卻有許多的斗爭、凱旋、傷害、統(tǒng)治和奴役時的焦慮?！边@種對話語的焦慮促使所有人都意識到必須對話語進(jìn)行控制，使話語的生產(chǎn)、流通和分配必須在特定的秩序下進(jìn)行，即所謂“話語的秩序”。
在?？陆⑵饋淼睦碚擉w系里，權(quán)力是一個比話語、主體或者知識更為核心的概念。因為在他看來，這些其他觀念都不是先驗的、永恒的，其背后都是權(quán)力。甚至可以說權(quán)力才是一切的“源泉”。權(quán)力不但可以塑造各種意識形態(tài)的話語、知識，在?？驴磥?，它甚至塑造了作為現(xiàn)代社會之基礎(chǔ)的主體，換言之，“權(quán)力創(chuàng)造了人”。?？抡f：“他（主體）是一個受人矚目的領(lǐng)域，誰知道它，誰就承擔(dān)起權(quán)力約束的責(zé)任；他讓他們（權(quán)力）不由自主地在自己身上玩耍；他在自己身上刻下了他同時扮演這兩種角色的權(quán)力關(guān)系；他成為自己服從（subjection）的原則。”可見，在福柯所謂現(xiàn)代社會“主體化”（Subjectification）的過程中，其核心要素也正是權(quán)力。
馬克思以來的現(xiàn)代社會理論一般認(rèn)為權(quán)力是一種宏觀現(xiàn)象，存在于階級斗爭等形式中。?？逻M(jìn)一步發(fā)展了這種理論，認(rèn)為過往的學(xué)術(shù)分析都忽視（至少是簡化）了權(quán)力。他將權(quán)力分為兩種形式：法律形式和戰(zhàn)爭形式。前者將權(quán)力視為以法律、制度和禁令等形式存在的實體，是有形的權(quán)力，具有壓制性特征；而后者認(rèn)為權(quán)力是相互的，權(quán)力關(guān)系是連續(xù)的、互惠的、相互轉(zhuǎn)換的，是更值得被關(guān)注的權(quán)力形式。?？逻M(jìn)一步認(rèn)為，多數(shù)權(quán)力運行在一個沒有規(guī)則、沒有主體的過程中，反過來它卻不斷地形塑著主體。他曾在《性史》中論述權(quán)力的屬性及其與國家法之間的關(guān)系：“在權(quán)力語境下的分析不能假定國家主權(quán)、法律形式或統(tǒng)治的整體統(tǒng)一性是一開始就有的；相反，這些只是權(quán)力的終端形式。……權(quán)力作為容納它們得以生效的各種戰(zhàn)略框架，這些戰(zhàn)略框架的總體設(shè)計或制度結(jié)晶體現(xiàn)為國家機(jī)構(gòu)、法律的制定和各種社會霸權(quán)?！?/span>
總之，“權(quán)力關(guān)系是現(xiàn)代社會生產(chǎn)機(jī)制的組成部分，并與社會本身的集體實體的活動進(jìn)程相聯(lián)系”。權(quán)力關(guān)系被視為社會運行和發(fā)展的基本機(jī)制。一旦權(quán)力關(guān)系發(fā)生變化，社會結(jié)構(gòu)也會隨之變化，新的社會結(jié)構(gòu)也會產(chǎn)生新的權(quán)力關(guān)系。因此，權(quán)力是具有（再）生產(chǎn)性的。在現(xiàn)代社會，權(quán)力關(guān)系不再是單向的“壓迫?反抗”關(guān)系，后者更多地被?？路Q為“暴力”。權(quán)力甚至可以循環(huán)往復(fù)地生產(chǎn)各種制度、法律、社會結(jié)構(gòu)，并被它們所影響。相應(yīng)地，?？抡J(rèn)為，權(quán)力也是微觀的、無處不在的，微觀的、不定向的、具有生產(chǎn)屬性的權(quán)力是社會的基本構(gòu)成和深層機(jī)制。這是福柯的核心論斷。
福柯的法律觀也建立在這種權(quán)力理論基礎(chǔ)之上。一方面，他主張現(xiàn)代社會的法律不過是被權(quán)力塑造的、偽裝成“真理”的一種話語。另一方面，他也著重強(qiáng)調(diào)了，作為最重要刑罰方式的現(xiàn)代監(jiān)獄制度的誕生，正是這種權(quán)力運作方式的完美再現(xiàn)。在《規(guī)訓(xùn)與懲罰》一書中，?？掠懻摿诉吳咴?9世紀(jì)提出的“全景敞視主義”的圓形監(jiān)獄，并進(jìn)一步將其擴(kuò)展為現(xiàn)代社會的一個縮影?！叭俺ㄒ暋钡哪康木蜑榱耸潜ＷC微觀權(quán)力的運行。現(xiàn)代社會的方方面面都體現(xiàn)了權(quán)力的這種規(guī)訓(xùn)作用，而這種規(guī)訓(xùn)作用又表現(xiàn)為這樣“一種功能機(jī)制，它必須通過使權(quán)力更輕、更迅速、更有效來改進(jìn)權(quán)力的運行，是對未來社會的一種微妙的強(qiáng)制設(shè)計”。他還觀察到，現(xiàn)代社會的兵營、醫(yī)院、工廠、學(xué)校等，都或多或少地具有這種監(jiān)獄的特點。在這里，我們很容易發(fā)現(xiàn)?？聦ΜF(xiàn)代社會權(quán)力運行機(jī)制的某種批判。但正如他所說，只有新的權(quán)力的出現(xiàn)才能打破現(xiàn)有的權(quán)力體系。“哪里有權(quán)力，哪里就有反抗，然而，或者說因此，反抗從來都不是外在于權(quán)力的”，反抗只是不斷更新的權(quán)力形式。這也說明了他對于現(xiàn)代社會規(guī)范性基礎(chǔ)的某種“流動式”認(rèn)知。
綜上所述，哈貝馬斯與?？轮g的爭議節(jié)點表現(xiàn)為對“話語”“權(quán)力”等概念的不同理解。哈貝馬斯總是傾向于從規(guī)范性、理想性的立場上對這些概念賦予涵義；而?？聞t認(rèn)為，自己的工作是以一種現(xiàn)實主義的立場，深刻揭示這些現(xiàn)代社會基礎(chǔ)性概念的本來面目。與哈貝馬斯相比，?？聫奈纯紤]過權(quán)力的合理性和邏輯一致性等問題。二人在資本主義社會背景下對權(quán)力的批判有一些相似之處。但?？乱詸?quán)力關(guān)系理論作為分析現(xiàn)代社會的根本機(jī)制，正是哈貝馬斯所反對的。?？玛P(guān)注的是對權(quán)力運行的譜系性描述和揭示，而哈貝馬斯關(guān)注的是建立一種有關(guān)權(quán)力和話語的規(guī)范性政治?法律理論。哈貝馬斯的理論建立在對人類理性溝通能力的承認(rèn)與期待之上，福柯對此亦予以堅決反對。
兩種法之規(guī)范性社會基礎(chǔ)的比較
在哈貝馬斯與福柯關(guān)于諸多概念的分歧中，我們注意到，前者的思想充滿了各種理想性、規(guī)范性的建構(gòu)，他自己也不否認(rèn)這一點；而后者的理論似乎是用一種“過分”現(xiàn)實主義的視角，用實踐中無所不在的權(quán)力關(guān)系，去解構(gòu)各種規(guī)范性建構(gòu)。如前文所述，哈貝馬斯對福柯最猛烈的批評也在于認(rèn)為他的各種結(jié)論過于武斷，不具備一致的“規(guī)范性基礎(chǔ)”。于是，“規(guī)范性”或“規(guī)范性基礎(chǔ)”似乎成為了二者爭議中的關(guān)鍵概念。并且，依然如前文導(dǎo)言所述，“規(guī)范性的基礎(chǔ)和來源”也是當(dāng)代法哲學(xué)中最核心的問題。那么，如何理解二人對于規(guī)范性基礎(chǔ)問題的不同認(rèn)識，就成為了從法哲學(xué)角度思考哈貝馬斯與?？轮疇幍年P(guān)鍵進(jìn)路。
哈貝馬斯對?？碌呐休^為明確和直接：“譜系學(xué)的歷史研究處理了這樣一個目標(biāo)領(lǐng)域，在其中，權(quán)力理論把糾纏于生活世界背景中的所有交往行動的軌跡都抹去了”，他由此認(rèn)為?？碌母鞣N政治論斷都是“專斷的、偏見式的批判，并不能給出一個規(guī)范性的基礎(chǔ)”。在他看來，?？碌母鞣N分析之間缺乏能夠?qū)⑵湄灤┢饋淼囊恢滦粤觯蚨萑肓恕盁o可避免的相對主義”，變成了一種“隱藏了規(guī)范的”分析和論斷。有代表?？碌幕貞?yīng)者認(rèn)為哈貝馬斯“規(guī)范性基礎(chǔ)”只是他自己的修辭手法，?？滤龅膬H僅是揭示現(xiàn)實中的各種權(quán)力關(guān)系，并不主張任何應(yīng)然性的立場，因而哈貝馬斯的批判是“準(zhǔn)確而無意義的”。我們接下來可以分別對兩者的此一立場進(jìn)行詳述。
（一）哈貝馬斯論可普遍化的道德程序原則作為規(guī)范性基礎(chǔ)
現(xiàn)代社會法之規(guī)范性究竟（應(yīng)該）來自哪里？哈貝馬斯的答案較為明確。他在交往理性觀基礎(chǔ)上發(fā)展出一套較為嚴(yán)密的法哲學(xué)思想，也就是一種通常被稱為程序主義法律觀的理論。他認(rèn)為，現(xiàn)代社會法之正當(dāng)性必須來自交往理性基礎(chǔ)上的商談民主，并為此設(shè)定了程序性的、價值無涉的前提。除了前述“理想言談情境”原則以外，晚近的哈貝馬斯還專門概括了兩個重要原則：首先是“普遍化原則”，“所有受影響的人都可以接受其后果和副作用，可以預(yù)期其普遍遵守將使每個人的利益得到滿足（并且，與已知的其他可能的規(guī)制相比，這些后果是更可取的）”（簡稱為“U”）；其次是“商談原則”，“僅當(dāng)那些得到或能夠得到所有受影響的，且有能力作為實踐商談的參與者的同意的規(guī)范，才能要求成為有效的”（簡稱為“D”）。這兩個原則是最為底層性的，當(dāng)它們同時被滿足的時候，有效的規(guī)范就會被生產(chǎn)出來，正當(dāng)性的法律的形成就有了保障。這些原則（尤其是作為基礎(chǔ)的U原則）之所以被哈貝馬斯認(rèn)為是普遍的、最基本的、不變的，也歸因于他對于蘊含在人類語言中的交往理性能力的充分相信和堅持，來自其普遍語用學(xué)主張。
哈貝馬斯認(rèn)為，商談民主的程序原則在倫理（ethics）或者價值層面并未主張任何額外的規(guī)范性內(nèi)容，而僅僅是道德（moral）上的原則。他對于道德原則的普遍性主張，某種程度上說，類似于康德。但是他卻是在另外一個角度對其給予證成：所有可以說話、具備語言理性能力的人們都可共享這些道德程序原則。換言之，以可普遍化的語用學(xué)為核心的程序原則為社會、政治和法律理論僅僅提供了“非基礎(chǔ)性的普遍主義”。他的這一理論由此也可以被理解為一種區(qū)別于本質(zhì)主義的“建構(gòu)的普遍主義”，或者“對話普遍主義”。在這個底層普遍性原則不變的基礎(chǔ)上，其上層的倫理規(guī)范、法律規(guī)范的內(nèi)容都是可變的，也應(yīng)該隨著情境的變化而變化。這一觀點除了說明商談民主程序原則基礎(chǔ)上的法律可變更性以外，似乎還帶來了一定的吊詭——哈貝馬斯是如何區(qū)分“倫理”與“道德”的？他這樣區(qū)分的目的又是什么？
這一區(qū)分主要在于：哈貝馬斯認(rèn)為道德主要包含有關(guān)正義的程序或者形式問題，可以獲得普遍的、唯一的答案；而倫理關(guān)注的是關(guān)于“好”的實體問題，因此答案只能是相對的。道德問題在哈貝馬斯看來是最底層的、具有普遍性的東西。它通過一定程序的“自我指涉性”，比如平等協(xié)商，可以推導(dǎo)出倫理問題的答案。這樣，倫理價值問題的解決又可以被某種形式回溯到道德問題。對哈貝馬斯來說，底層的“規(guī)范性基礎(chǔ)”一定是在道德意義上說的，而非倫理意義上。他自己也強(qiáng)調(diào)，所謂“商談倫理學(xué)”（discourse ethics）是別人對他理論的稱謂，而更恰當(dāng)?shù)恼f法應(yīng)該是“商談道德理論”（discourse morality），是一種底層的道德程序主義的主張。他承認(rèn)倫理和法律規(guī)范的可變性，因為法律是道德規(guī)范性基礎(chǔ)的上層建筑，只要符合商談民主的道德程序原則就是可變的。但是在法律規(guī)范性基礎(chǔ)的最底層，是普遍性的道德程序原則，這是不可改變的“最堅硬”的部分。
對于哈貝馬斯的這種觀點，有人認(rèn)為他的“道德?倫理”劃分非常有說服力，也真正找到了那些具有普遍意義的底層規(guī)范。這種底層的普遍性規(guī)范來自他所主張的普遍語用學(xué)立場，這與他從人類語言行動當(dāng)中發(fā)掘的交往理性觀一以貫之。而有學(xué)者則認(rèn)為哈貝馬斯的商談倫理學(xué)看似是去本質(zhì)化的、純粹程序主義的，但事實上它依然沒有擺脫啟蒙意義上對先驗的主體和理性的規(guī)范性要求。還有人認(rèn)為他所提出的道德程序原則依然根植于一種“西方理性主義”的立場。這種普遍語用學(xué)在不同的文化背景下、不同的認(rèn)知結(jié)構(gòu)中，不見得會那么“普遍”，所以它依然承載了一定的倫理方面的規(guī)范性內(nèi)容。本文對此不做過多討論，只是試圖展示哈貝馬斯法律規(guī)范性理論的各個方面，以期在對比中呈現(xiàn)與福柯觀點的異同。
（二）?？聦ΜF(xiàn)代社會中法之規(guī)范性基礎(chǔ)的“流動性”認(rèn)知
?？聦σ?guī)范性基礎(chǔ)的回答則看似有些模糊。他很少使用“規(guī)范性”或者“規(guī)范”這樣的概念。?？陆?jīng)常提及的是“正常的”（normal）。法語中這一詞匯除了“正常的”意思之外，還有“標(biāo)準(zhǔn)的”“模范的”“師范的”等含義，與“規(guī)范的”概念比較近似。但與哈貝馬斯相反，這一概念在?？碌睦碚撝型ǔв蟹穸ê拓?fù)面的色彩，它意味著對于“非正常”的排擠和壓迫。比如“理性”作為一個主流的、被歸類為“正常的”話語/知識，就是建立在對“瘋癲”等話語/知識的擠壓基礎(chǔ)上才得以確立。所以，與哈貝馬斯不同，?？陆^對不會把人類的理性交往能力視為社會正義之規(guī)范性的源泉。
實際上，通過前文的種種分析，我們已經(jīng)可以清楚地總結(jié)出?？碌囊粋€基本立場——他是一個“去本質(zhì)化”的情境主義者。在他眼里應(yīng)該不存在恒定不變的、“硬核”的規(guī)范性基礎(chǔ)。福柯在一次訪談中他曾如此總結(jié)自己的工作：“確實，大多數(shù)情況下，我都是根據(jù)當(dāng)時具體的情況，根據(jù)外部的要求以及各種情境來展開研究的。我對法律的底層究竟有什么不感興趣。如果在我的工作中確實有一定的一致性，那么這個一致性也更應(yīng)該是與我們所有人都身處其中的場景相關(guān)聯(lián)，而不是與某個根本性的直覺或者某個系統(tǒng)性的思想相關(guān)?！笨梢姼？掠幸獗苊飧魏涡问降钠毡橹髁x（尤其是法律背后的規(guī)范性基礎(chǔ)）相聯(lián)系。
與“規(guī)范”的概念類似，福柯也曾經(jīng)細(xì)致描述過“真理”的含義，并且將其與現(xiàn)代社會的法律現(xiàn)象相聯(lián)系。在他看來，真理當(dāng)然也不是永恒的，也是被權(quán)力塑造的一種話語類型而已。他說“我們不得不用權(quán)力來制造真理，這種力量反過來又需要真理才能發(fā)揮作用：……在另一種意義上，我們也受制于真理，因為是真理決定了律法的樣態(tài)：至少在一定程度上，是有關(guān)真理的話語決定了法律；它傳遞并推進(jìn)了權(quán)力的影響力。”這說明在?？驴磥恚傻谋澈蟛⒉淮嬖诮^對堅實牢靠的真理，他們不過是一種權(quán)力塑造的話語，因而也是流動的、暫時的、情境的。而他眼中，現(xiàn)代社會法律的規(guī)范性基礎(chǔ)必然也是情境的、相對的、變化的。那些微觀的、可變的、暫時的權(quán)力關(guān)系才是法律規(guī)范性的源泉，它們以制造真理話語的方式來生產(chǎn)法律，進(jìn)而引導(dǎo)或者決定了人們的行為。
（三）在法之規(guī)范性基礎(chǔ)問題上的比較與總結(jié)
我們可以做個階段性總結(jié)。比較哈貝馬斯與福柯關(guān)于法律規(guī)范性基礎(chǔ)的觀點，哈貝馬斯主張法律的可變性，只要符合作為一種道德原則的商談程序；而?？聞t強(qiáng)調(diào)法律背后規(guī)范性基礎(chǔ)（真理話語）的徹底相對性。正是因為看到了在“可變性”問題上的近似立場，所以馬修·金主張他們兩者有關(guān)規(guī)范性的觀點并不互相抵觸。金認(rèn)為，?？碌姆瞧毡橹髁x譜系學(xué)分析與哈貝馬斯的普遍主義研究，分屬于兩個領(lǐng)域——“倫理”與“道德”（就像哈貝馬斯的區(qū)分一樣）。?？聝H僅是在哈貝馬斯所謂的倫理層面來討論問題，他的討論非常符合哈貝馬斯商談理論對于可變性的要求，并且沒有觸及道德層面，因而跟哈貝馬斯的觀點并不矛盾且一定程度上互補(bǔ)。這一觀點很有啟發(fā)。
經(jīng)過梳理分析，本文認(rèn)為，面對法律規(guī)范性的終極基礎(chǔ)問題，哈貝馬斯與福柯的主張既有相似性也有本質(zhì)上的差別。無論是哈貝馬斯還是?？?，都認(rèn)為現(xiàn)實中的法律規(guī)范要根據(jù)社會情勢不斷變化。只是前者認(rèn)為這種變化是“應(yīng)該”的正面的變化，而后者則認(rèn)為這種變化是一種現(xiàn)實主義的規(guī)范“流動性”，無所謂正面或者負(fù)面。如果僅僅粗糙地將他們歸納法律的“外部視角”，那么這一爭議的重要法哲學(xué)意義就很難顯現(xiàn)。兩者的最核心差別，在于哈貝馬斯強(qiáng)調(diào)底層規(guī)范的一致性和可普遍性，而?？聟s是一個徹底的相對主義者。一直以來，哈貝馬斯雖然也反對各種形式的本質(zhì)主義，但是這并不意味著他也持相對主義立場。在他建構(gòu)自己的規(guī)范性理論的過程中，引入了一種接近康德理論的普遍性觀念，也就是交往理性的概念。如前所述，交往理性的普遍性來自哈貝馬斯的普遍語用學(xué)主張，是一種“建構(gòu)普遍主義”或者“對話普遍主義”的立場。交往理性在哈貝馬斯的理論中，是類似于康德所說的“理性的事實”一樣的“硬存在”；它“在哈貝馬斯的批判理論中所起的作用，相當(dāng)于‘實踐理性’的概念在康德的先驗哲學(xué)中所起的作用”，都是基礎(chǔ)且普遍的。
馬修·金認(rèn)為哈貝馬斯與?？驴梢曰パa(bǔ)，只是站在哈貝馬斯本人對“道德”和“倫理”的劃分這一立場之上。這一方面是因為他沒有注意到哈貝馬斯這種劃分本身的可質(zhì)疑性，另一方面也在于他沒意識到?？滤枷胫袕氐椎南鄬χ髁x。比如?？陆鈽?gòu)了“主體”這一基礎(chǔ)概念，也主張話語的本質(zhì)是權(quán)力運行而非相互理解，這些對于哈貝馬斯來說肯定無法接受。與?？孪啾?，哈貝馬斯理論中的交往理性顯得非常“堅硬”且普遍。總之，如果說哈貝馬斯繼承了康德法哲學(xué)的普遍主義立場，強(qiáng)調(diào)一致性；那么?？戮涂梢员灰暈橐幻榫持髁x者，他更在乎特殊性的意義。二人在“法之規(guī)范性基礎(chǔ)”問題上的差別，說到底，是普遍主義與情境主義的差別。
邁向綜合視角的社會?法律理論
過往的法哲學(xué)研究雖然對于哈貝馬斯的理論討論較多，但對?？碌乃枷雱t有意無意地忽略，對二人之間的爭論也沒能給予足夠關(guān)注。這主要是因為主流的法哲學(xué)（以實證主義各派為代表）尚未將視線聚焦于作為“外部視角”的社會，也就沒有注意到不同社會理論之間的論爭對“法之規(guī)范性基礎(chǔ)”問題的創(chuàng)造性啟發(fā)。本文在一個廣義的法哲學(xué)語境下（包含社會理論）對哈貝馬斯與福柯之間的分歧、爭議進(jìn)行了全面的考察，構(gòu)建了一個交往理性觀與情境主義之間的虛擬對話。他們二人都不像法律實證主義者（以凱爾森為代表）那樣認(rèn)為法律的規(guī)范性是一個“內(nèi)生”問題，且都傾向于將規(guī)范性問題放置在更為宏大的社會理論中加以理解。但是正是出于對“現(xiàn)代社會的本質(zhì)為何”這一根本問題的不同認(rèn)識，催生了對法律規(guī)范性來源問題的不同回答。根據(jù)以上的分析和研究，我們可以對現(xiàn)代法哲學(xué)中的“規(guī)范性的基礎(chǔ)”問題重新進(jìn)行一些反思。
一方面，絕大多數(shù)法哲學(xué)理論都在其規(guī)范性來源問題上主張普遍性和一致性（這也是為什么?？碌睦碚撏ǔ２槐豢醋魇欠ㄕ軐W(xué)觀念）。但是實踐中的法律卻不是如此理想和融貫，它必須面對現(xiàn)實世界的多元化和流動性。如?？滤沂镜模F(xiàn)代社會的根基并不是那么均質(zhì)而穩(wěn)固，到處存在著差異和不平等的權(quán)力關(guān)系。因此，某種主張本質(zhì)主義和普遍性的法律理論如果設(shè)置了過高的倫理要求，在共識沒有辦法達(dá)成的情況下，那么法治就會變成一部分人對另一部分人的意識形態(tài)宰制。這是法治最不應(yīng)該有的狀態(tài)。換言之，法律較好的狀態(tài)應(yīng)該是社會的底線，而非社會建構(gòu)的目標(biāo)。哈貝馬斯主張將道德和倫理進(jìn)行區(qū)分，依據(jù)普遍道德來構(gòu)建法之規(guī)范性基礎(chǔ)，其意義指向即在于此。
作為底線的法律必須是立足于普遍共識的“低”要求。在社會理論領(lǐng)域，這種“低”的普遍性即意味著“薄”社會中的普遍性，一些主流社會理論學(xué)說也將其稱為“祛除同一性的普遍性”。而在法哲學(xué)領(lǐng)域，這種觀點通常也被看作是“一種‘薄’的法治觀”。同樣地，現(xiàn)代社會的主流法哲學(xué)理論一般也都主張比較“薄”的規(guī)范性基礎(chǔ)，也就是盡可能地依循“人類本性”去構(gòu)建普遍原則?？梢?，法哲學(xué)與社會理論在這一點上是完全相通的。哈貝馬斯的理論恰恰具備這樣的特點，它通常被理解為僅僅設(shè)置了較“薄”的普遍性假設(shè)，甚至被稱為“去形而上學(xué)化的”（nonmetaphysical）規(guī)范性，意思是不訴諸其他的有效性來源或者倫理要求，而僅僅主張一些基本的、簡單的道德程序。因此，本文將“薄”且“（建構(gòu)地）普遍”的規(guī)范性基礎(chǔ)，看作是哈貝馬斯的社會理論對法哲學(xué)的最重要貢獻(xiàn)。
另一方面，在“薄且普遍”的規(guī)范性基礎(chǔ)之上，我們還應(yīng)該注意復(fù)雜的、流動的社會實踐對法之正義觀的構(gòu)建意義。通過研習(xí)?？碌纳鐣碚摽芍ㄕ軐W(xué)理論的建構(gòu)不能只依循“傳統(tǒng)套路”，僅僅在一個人性假設(shè)基礎(chǔ)上展開邏輯演繹，這依然是將法律的規(guī)范性放置于“真空”的一種做法。今天的法哲學(xué)還應(yīng)該兼顧到以?？聻榇淼摹昂蟋F(xiàn)代”社會理論的沖擊。法哲學(xué)如果要在“后形而上學(xué)”時代打造完整的規(guī)范性鏈條，那就必須跟現(xiàn)實的法律實踐相互呼應(yīng)并相互影響，也必須通過某種路徑將這種流動的、暫時的社會規(guī)范性整合進(jìn)來，與其“薄且普遍”的規(guī)范性根基產(chǎn)生交錯與互構(gòu)。簡言之，在充滿不確定的現(xiàn)代社會，法哲學(xué)所面臨的任務(wù)就在于如何讓普遍主義與情境主義共存且融會。
這其實也是現(xiàn)代社會理論最為關(guān)注的問題——如圖海納（Alan Touraine）所言，“我們能否帶著差異共同生存”是現(xiàn)代社會必須回答的。而如果要從社會理論的視角給法哲學(xué)研究提出建議，那應(yīng)該就是拓展自己的認(rèn)識論和方法論，更多地吸收現(xiàn)代社會科學(xué)的視野和方法，總結(jié)社會實踐的規(guī)律，讓暫時的、流動的社會規(guī)范性可以跟“薄且普遍”的規(guī)范性產(chǎn)生對話。從這個意義上說，無論是經(jīng)驗實證路徑的法社會學(xué)，還是理論面向的法社會學(xué)研究，都應(yīng)該成為法哲學(xué)研究的重要補(bǔ)充。雖然法社會學(xué)研究的知識生產(chǎn)不如自然法和法律實證主義所依據(jù)的基礎(chǔ)那么穩(wěn)定，但它以自己獨特的路徑向法律系統(tǒng)不斷傳遞著來自社會實踐、多樣且復(fù)雜的規(guī)范性。因此，本文主張法社會學(xué)是使得法律系統(tǒng)在規(guī)范性來源問題上維持“認(rèn)知開放性”的必不可少的研究范式。
當(dāng)然，這不意味要以“存在即合理”的立場去證成所有實踐做法，更不意味著社會實踐中暫時的、流動的規(guī)范性可以完全取代“薄且普遍”的規(guī)范性基礎(chǔ)而獨立成就某種體系性的法哲學(xué)。試想，如果現(xiàn)代社會完全如?？滤U釋的，作為法律規(guī)范性基礎(chǔ)的“真理”徹底相對且無根基，那么我們就會陷入到“虛無主義”的陷阱之中。實踐中，這種虛無主義刻意忽略了?？吕碚撝信袑傩缘囊幻?，而只強(qiáng)調(diào)它的描述性質(zhì)。它祛除了法律的一致性和可預(yù)測性，最大的危害是讓法律作為保障社會有序運轉(zhuǎn)的基石作用沒法發(fā)揮。所以在承認(rèn)社會構(gòu)建的來源和實踐的多元化前提下，我們還需要保留某些最基本的一致性作為法律系統(tǒng)的基礎(chǔ)，避免現(xiàn)代社會的結(jié)構(gòu)性坍塌。
綜合以上的論述，本文主張一種綜合視角的“社會?法律理論”建構(gòu)進(jìn)路，并把它看作是廣義上法哲學(xué)研究不可或缺的方面。這種進(jìn)路必須既照顧到作為底線的規(guī)范性基礎(chǔ)的可普遍性和一致性，也注意到多元化的社會實踐作為規(guī)范性來源的重要方面。它應(yīng)該是在某種“薄”規(guī)范性基礎(chǔ)上的比較開放的體系，同時兼顧哈貝馬斯所堅持的現(xiàn)代性的本質(zhì)意義，和?？滤沂镜膭討B(tài)的權(quán)力實踐所帶來的各種沖擊。因此，綜合視角的“社會?法律理論”建構(gòu)，其方法論也必須是多元的。它一方面要像傳統(tǒng)法哲學(xué)那樣，在一個“薄”的基本人性假設(shè)基礎(chǔ)上展開邏輯推理，這樣可以確保法律體系的融貫和一致；另一方面也要借鑒社會科學(xué)的方法，兼顧現(xiàn)實實踐的規(guī)范構(gòu)成性。一如塔瑪納哈在《一般法理學(xué)》中所提出的主張：“將那些對于法律的社會科學(xué)研究的洞見與法學(xué)理論結(jié)合起來”，從一種綜合的角度來開展法哲學(xué)研究。這同樣也是作為普遍主義者的哈貝馬斯與作為情境主義者的?？轮g的對話，為法哲學(xué)發(fā)展帶來的重要啟示。
原文刊載于《學(xué)術(shù)月刊》2022年第12期，感謝微信公眾號“學(xué)術(shù)月刊”授權(quán)轉(zhuǎn)載！
網(wǎng)站編輯：康煜
審讀：季衛(wèi)東