【作者】李學堯
【內容提要】
*李學堯
上海交通大學凱原法學院教授
上海交通大學中國法與社會研究院企劃委員
摘要：結合當下司法改革中所出現(xiàn)的一些典型事例,本文以“非道德性”為基本概念,系統(tǒng)描述和分析當代法律職業(yè)倫理所遭遇的困境,以及“自由主義”法學理論與之的內在性關聯(lián)。最終,提出了以中國傳統(tǒng)美德倫理學來克服這一困境的理論命題。
你將永遠不能夠通過教授使壞人成為有好品德的人。
——柏拉圖
顯然，道德產生于一種他者的威脅，或者說，源于對他者的責任?，F(xiàn)代社會紛繁復雜，道德場景的轉化是如此頻繁，相互之間的轉化是如此迅速，以及違背為他人承擔責任的后果是如此嚴重，人們不得不更加依賴于一種能夠外在化的行為指南。
——鮑曼（Zygmunt Bauman）
一、問題與思路
（一）問題意識
步入21世紀之后，法律人的職業(yè)倫理問題，與對司法改革的質疑聲交織在一起，成為中國社會公共生活中的重要話題。繼2004年伴隨一系列“律師參與腐敗案”、“劉涌案”等事件引發(fā)的“律師整頓”運動之后，2008年、2009年又因一系列涉及從業(yè)面廣泛、級別高的“法律人腐敗窩案”，如“黃松有案”、“郭京毅案”等，以及一些具有爭議性的案件，比如“李莊案”、“彭宇案”、“許霆案”等案件而間接直接地觸發(fā)了執(zhí)政黨、政府以及民眾對于司法改革方向、法學教育等方面的討論和反思。對此，法學界內部總是習慣于從政治體制安排，特別是憲政安排、權力制約等常識性途徑，批判性地討論和思考這些現(xiàn)象。這樣的思路對于中國特有問題的解決是很不足的。
（二）理論目標：通過理論批判尋求司法改革的方向
本文的理論目標在于，從職業(yè)倫理學的角度出發(fā)，對中國主流法學理論進行內在性反思的基礎上，對當下司法改革中所遇到的問題作一定限度的解答。具體而言包括兩個步驟：一是以如何尋求填補道德價值空洞為主題，超越工具理性或者工具性倫理的視角，通過對現(xiàn)代法律職業(yè)倫理形成的概括、分析和反思，進而對以追求可操作性、對法律實踐有著統(tǒng)治性影響的傳統(tǒng)“權利-侵權-司法救濟”法學理論體系作系統(tǒng)的內在性反思。二是在此基礎上，結合對當下中國實踐中發(fā)生法律職業(yè)倫理事件或者案件的解釋和分析，回擊在實踐和理論中存在某種借機否定此前司法改革成果的理論主張。
通過本文的分析，作者希望法學界主流在與犬儒主義劃清界限的同時，也能嚴肅正面執(zhí)政黨、政府所提出的“做人民滿意的好法官”、“審判結果要考慮人民的感覺”、“三個至上”等攜帶著普通民眾情緒的口號和說法，進而結合這種政治情勢，來系統(tǒng)反思自身已有的理論和倫理追求。
（三）兼答“法律人，你為什么不爭氣？”
1994年《迷失的律師》(The Lost Lawyer)的出版，將備受美國社會關注的法律職業(yè)（倫理）危機討論推向了一個高潮。有意思的是，這本如果不對美國的法律和社會有較深理論積累，就根本無法看懂的學術專著，在2002年譯成中文出版后，竟然一度成了中國法律人幾乎人手一冊的暢銷書。在這本書里，克羅曼所談論的核心是，由于法律服務的商業(yè)化、法院工作的官僚化以及法學教育的科學化，以為公眾利益獻身為宗旨的律師政治家理想正走向墮落與迷失。無獨偶有，臺灣法律人陳長文與羅智強合撰的《法律人，你為什么不爭氣》在大陸出版以后，在法律界也泛起了一陣漣漪。在這本同樣暢銷的書里邊，具有“深藍”政治傾向背景的他們，深切關注的是，在臺灣“主政”的法律人，在成功從政治的邊緣走向主流的同時，也陷入失去社會公信力的難題。
在今日中國，盡管隨著法律人在社會與國家中的影響逐日加大，倫理問題逐漸為民眾所關注，然而不得不承認的現(xiàn)實是：以職業(yè)作為主要面目的法律人在政壇上才剛剛露面，尚未成為主導中國社會和政治發(fā)展的一股重要力量?？肆_曼所憂慮的律師政治家的理想尚未展現(xiàn)，更是勿論迷失（lost）了。倒是陳長文先生的一句“法律人，你為什么不爭氣”的反問，引起大陸法律人內心的普遍共振。但是這種“共振”更多不是源于對失去社會公信力的擔憂，而是對為什么沒有取得公眾信任和社會特權的不滿和唏噓。
《迷失的律師》及《法律人，你為什么不爭氣》兩本書中對法律職業(yè)倫理批判的背景，是美國固有的以及臺灣地區(qū)新近逐漸完成的成熟法制化社會。與此，中國大陸顯然還有很長的路要走。但鑒于有意無意地將西方法治背景下法律職業(yè)狀況作為未來法治建設目標的一個組成部分，以及臺灣地區(qū)作為明日大陸預照鏡等因素，中國學術界確實有必要在一種追求全球普世倫理的使命感指導下，直接參與這種“律師的迷失”的討論，以構筑一個以中國實踐與智識資源為基礎的法學以及法律職業(yè)。本文試圖能成為這種努力和嘗試的一個構成部分。
可操作的法律職業(yè)倫理
（一）現(xiàn)代倫理生活：道德困境與可操作倫理規(guī)范的需求
人們在社會生活中都要扮演一系列角色，如父母或子女、教師或者學生、雇主或者雇員、服務者或者顧客、上級或者下級，以及公民、士兵、會計師、法官、律師等等。在這些一系列角色的背后，都承載著各不相同的倫理責任。比如“士兵的天職是服從命令”、“國民有愛國的義務”、“法官應當忠于法律”等等，都體現(xiàn)了一種社會或者制度對某個角色扮演的義務附加。不幸的是，很多角色倫理總是處于一種模糊或者可辯論的狀態(tài)；人們對于與該角色相連的責任的界分各持己見，意見不一。在這個事實上越趨倫理多元的世界里，怎樣做才算是負責任的父母？有責任心的配偶、公民、政治家、醫(yī)生、法律人乃至教師又該意味著什么？這些問題的答案已經變得五花八門，令人無從適從。
如果說這些角色責任都能夠通過方式確立共識，從而擁有確定性和可操作性，問題還是會接踵而來：在現(xiàn)代社會，從家庭到社區(qū)，從社區(qū)到社會，人們扮演的角色實在太多了，而且與高速的生活節(jié)奏相關的是，人們在社會交往中的角色轉換十分頻繁。每一種角色的背后都附帶著一定的義務，夾雜著私人利益，相互之間經常發(fā)生沖突，很容易將扮演者置于尷尬、矛盾之中。英國小說家薩曼·拉什迪（Salman Rushdie）對這種現(xiàn)代性角色現(xiàn)象作了深刻的描述：
在現(xiàn)代社會，我們傾向于將自己理解為各種角色的混合體，然而，常常矛盾的是：這些角色本身卻并不相容。我們將自己理解為許多不同的人，年輕的自我異于年老的自我；在陪伴情人時無拘無束而在雇主面前態(tài)度謙卑；教育孩子要堅持原則而自己私下面臨誘惑時就變得墮落；我們既嚴肅又活潑、既喧鬧又安靜、既富有進取心又很容易受挫。19世紀的自我概念已被這種龐雜的“主我”（I）取代了。不過，只要沒有遭受傷害或者精神錯亂，我們通常對自己是誰還是有一個比較清楚的認識的。所以我同意將許多不同的自己叫做“賓我”（me）。
作為一位普通人，總是或多或少地面臨這種困境：即無論你怎么去做，總是有對也有錯；或者做也不是，不做也不是。這種沖突無處不在，幾乎充滿了我們生活的每個角落，會跟隨我們的一生。“做了你要下地獄；不做你也要下地獄”表達了這種被夾在兩個甚至更多互不相容的選擇之間的那種感覺。而這種倫理沖突的情景，也往往是優(yōu)秀文學作品的吸引讀者的主要原因之一。當這種倫理沖突最終到達“你死我活式”的廝殺時，故事也往往也就到了高潮。這也正是社會學中角色沖突理論以及符號互動理論所老生常談的話題。而這種倫理的沖突和困境，對于從事時常處于各種價值觀和原則矛盾之中的法律人來說，更顯得復雜。
綜上，在逐日復雜的現(xiàn)代世界里，經常的對抗、爭吵和沖突，使得預設的善惡分界線變得十分的模糊，傳統(tǒng)的定義不再值得信任——并因為社會運轉的加速，道德選擇制造的困境出現(xiàn)的頻率越來越高，道德選擇沖突的負面后果，也由于高風險社會的特點，而顯得越來越嚴重，很多情況下，不僅足以令行為者身敗名裂，陷入道德批評的萬劫不復的境地，而且，還極容易導致社會矛盾的加劇，而引發(fā)社會的沖突與動蕩。這顯然是現(xiàn)代人陷入越來越嚴重的焦慮與不快感的產生原因之一。這使得現(xiàn)代倫理必然會追求這樣一種趨勢：學習并運用一種適用于面對道德選擇時的毫不含糊的倫理原則。換言之，道德生活永遠充滿不確定，現(xiàn)代社會中的人們會下意識地試圖拋棄道德，而追求一種有明確標準或者行動指南的“非道德”的倫理生活。
（二）法律人特有的道德困境：現(xiàn)代倫理生活的急先鋒
法律人所遭遇的角色道德困境，與一般人相比，更為特殊：他的職業(yè)本身就是要解決價值沖突和利益矛盾。由于工作性質決定，他們要時時處理相互沖突的價值觀和利益追求。比如訴訟程序中兩造的訴訟請求往往就代表著交織復雜和沖突的多種價值觀，使得居中裁斷和代理其中一方的法律職業(yè)者，時常處于道德沖突的旋渦之中。
與其它經常發(fā)生道德困境的職業(yè)相比，比如與擁有“希波拉底”誓言的醫(yī)生相比，法律職業(yè)倫理的特殊之處主要在于：
（1）法律規(guī)范本身就是各種價值沖突和道德斗爭的主戰(zhàn)場。
雖然，立法成果往往就是各種利益訴求和價值追求妥協(xié)的結果，然而，立法主體的多元化，很容易導致價值沖突通過不同法規(guī)范之間的矛盾性規(guī)定顯現(xiàn)出來。更可怕的是，很多時候，在同一個立法主體中的同一個法律規(guī)范之中，價值沖突仍然保持著原樣——立法者采用有意無意的模糊立法或者矛盾立法，把道德困境丟給了法律職業(yè)和民眾，由而使得法律職業(yè)倫理總是與各種價值沖突和道德斗爭一起，顯現(xiàn)出霧里看花的混亂狀態(tài)。法律職業(yè)倫理所涉及的問題幾乎都與道德悖論有關，都不是通過道德洞察一眼就可以找到正確答案的，它需要訴諸一種復雜的理性的權衡機制。因此，法律職業(yè)道德更多的是關注于道德或倫理準則規(guī)范運用到現(xiàn)實的具體問題的學問。
（2）在對抗式的程序中，往往只有一個贏家。
或者說，在邏輯上，只有一方的價值觀會受到支持，而另外一方的價值觀會受到貶抑或忽視。換言之，法律人的工作，不管是法官、檢察官和律師，在個案中，多是損一方益一方的工作，所以，它從來都不可能有大家都滿意的結局。在這種背景下，法律人更容易遭至社會的詬病或者卷入某種道德漩渦之中，而與社會辯論或者政治爭斗中失敗的某一方道德觀或利益集團一起成為失敗者。
（3）法律職業(yè)和當事人都很容易陷入“對價性”的思維。
當事人通過掏腰包來獲取律師的法律服務，獲取法院的判決，那么，將合法的辯護和裁判活動的成果據為己有就是理所應當的。從這種業(yè)務的實際狀況來說，法律服務的啟動及其質量能超越貧富差距，很容易被人認定是一種“烏托邦”式的夢想。即使社會上一直都在批判醫(yī)療市場化思維所帶來的醫(yī)患關系的緊張，但不管怎樣，即使是輕微的疾病，醫(yī)生一般不會因為無利可賺而拒絕治療。對所有的疾病都給予適當的治療，對所有患者的生命都予以同等尊重，這一普遍性的醫(yī)療理念很自然地得到了人們的承認。但在律師的場合下，很難實現(xiàn)這種普遍利用法律服務的理想。即使有所謂的法律援助、公益訴訟，但它與龐大法律服務需求相比，簡直就是杯水車薪。而律師的參與，在一個極端上，即使不請律師，當事人運用自己所擁有的資源來解決問題的可能性也很廣泛，在另一個極端上，投入了巨額律師費用的辯護活動，大部分都是和企業(yè)獲取利益的行為結合在一起的。因此，法律職業(yè)（律師）的法律服務很容易成為營造和維護社會不平等的幫兇——進而使得人們把那些“為富不仁”、“社會不公”的帳都算在了“總是明目張膽地維護不公正現(xiàn)象”的法律職業(yè)身上。
與此相關的是，法律人的獨特職業(yè)思維，即法律職業(yè)倫理規(guī)范的基本原則，比如所謂 “運用術語進行觀察”、“通過程序進行思考，遵循‘向過去看’的習慣”、“注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感、情理等因素”、“只追求程序中的真，不同于科學中的真”，古今中外的歷史證明，這些很容易與大眾道德形成沖突的思維或者倫理原則，恰恰會成為公眾厭惡法律職業(yè)，諷刺法律職業(yè)，甚至對法律職業(yè)進行政治迫害的一個理由和誘因。
（三）以行為與規(guī)則為導向：法律人道德能力的提升
為了應對具有確定性、可技術性處理倫理原則的需求，現(xiàn)代倫理出現(xiàn)了兩大趨勢：一是完全以行動作為道德評價的對象，即以行為為基礎（act-based），忽視行動者的個人品格。二是以規(guī)則為指向。這一特點主要是通過角色和責任為主線進行建構主義的制度化努力來表現(xiàn)的，以此來滿足道德的普遍主義需求。這兩種趨勢又被人們稱為“道德或者倫理的法律化”。法律人本身就是執(zhí)掌法律的，因此，他們?yōu)榱颂嵘陨淼赖履芰?，自然?/span>“近水樓臺先得月”地率先啟動這兩種趨勢。
1. 以行為為導向
為了應付現(xiàn)代社會的復雜性和多樣性，人們逐漸把遵守和服從某些有助于維護和促進社會穩(wěn)定和和諧的規(guī)則看作是道德生活的最低要求。這樣，道德評價的基本關注從“應該成為一個什么樣的人”這個問題轉向“應該踐履什么樣的行動”這個問題。在現(xiàn)代社會中占據主流的兩大倫理觀，即功利主義者和康德主義者都認為，道德規(guī)則為人們提供實踐指引，這些實踐指引的有效性并不依賴于我們對自己的幸福的設想。比如，康德主義的理論，就預設了人具有脫離情感的道德意志（moral will），并且由道德意志出發(fā)所踐履的行動才是具有道德價值的行動。規(guī)則是立足于普遍的考慮，這些規(guī)則對任何一個理性行為者來說都是適用的，因此其有效性完全不依賴于他們偶然具有的欲望和情感?；蛘?，我們評價一個人的行動，應該超越他的情感體驗。而功利主義盡管與康德主義者有著完全相異的理論進路，但在道德的行為導向方面，是異曲同工的。功利主義作為普遍的倫理體系，它要求行動者從一個不偏不倚的觀點來最大限度地促進整個社會的福利水平。它認為，一個行為的道德正確性是由它所產生的后果來決定的——這最終也導出了道德評價需要超越行為者個人情感體驗的結論。當然，我們并不能就此得出結論，認為現(xiàn)代道德哲學完全不關心人的品格特征，而是說現(xiàn)代道德哲學家是按照行動與道德規(guī)則的關系來定義有關的品格特征——而遵從這種道德規(guī)則的行動者，出于行事的方便，則會逐漸地遺忘行為與道德規(guī)則背后的品格評價，最后走向我們這里所謂“非道德”的倫理生活。
2. 以規(guī)則為行為基準
義務和責任被認為在道德思考和道德反思中具有最高的分量。其它的考量，甚至一些在傳統(tǒng)意義上與倫理生活相關的考量，在與嚴格意義上的道德理由發(fā)生沖突的情況下，必須讓為于后者。這就導致了一個觀點：只有一條規(guī)則才能排除另一條規(guī)則的適用，只有一個道德義務才能免除另一個道德義務。因此，在現(xiàn)代的意義上，道德就成為一個占據特殊地位的、獨立的制度體系；道德規(guī)則成了倫理生活的核心。這一趨勢，我們也可以歸納為道德的法律化，即制度化倫理的興起。通過制度化的倫理，人們在生活和工作中的大半倫理問題都得以解決，初始博弈式的道德情景大大減少，確定性的感受大大增強——即使出現(xiàn)博弈式的道德情景，依照制度倫理的指示行事，行動者的道德代價，包括社會的壓力以及其內心的焦慮痛苦程度也會大大減少。
在這其中，體現(xiàn)現(xiàn)代倫理這兩大發(fā)展趨勢最為典型的，莫過于以職業(yè)自治群體為主要制定主體的職業(yè)倫理的興起。比如對于法律職業(yè)倫理來說，它最主要的特征就是依據程序角色分工，對行事者以規(guī)則為手段，以責任（或者義務）為核心所進行的建構主義努力。
眾所周知，角色是文學創(chuàng)作中的一個概念。歐文·戈夫曼將此導入到了社會學之中。通過“角色”這一擬劇化的概念，期待（expectations）與義務得以便利地結合起來。人類似乎依此可以構建一個自己設計的世界。如果對戈夫曼的理論予以演繹，那么，這種擬據化的角色扮演，對于行動者的意義在于：人們承擔社會角色的義務，猶如在劇場上依據劇本演戲——需要演員協(xié)調一致以及“必須把戲演下去”的組織忠誠，這維護了社會秩序的延續(xù)性和穩(wěn)定；需要演員注意演戲場景，即表演對象、表演時間和地點，這使得演戲者對于義務更容易把握；需要演員與自己扮演的角色保持一定的心理距離，這保證了演戲者不會因為角色扮演的經常變化，而令心理承受“過山車式”變化的痛苦。
“責任”是現(xiàn)代社會運用角色概念進行思考的一個延續(xù)，和現(xiàn)代社會對“人”的想象有關——即理性自律主體的理想有關。它被定位為在多元化、技術性的現(xiàn)代社會中重建義務的方法。而在這個時代，技術不僅被應用于生產，還應用于社會本身。比如，法律技術即是其中的一個組成部分。責任概念的運用主要用以對行為進行評價，認為行為的動因在于行為者，而不在于義務本身的宇宙或者自然結構?？茖W技術的革新、形而上學體系的垮臺都嚴重沖擊了“義務”的固有含義。責任一詞通過在法律和大眾文化的背景下，對職責（accountability）和義務進行界定，彌補了原有義務含義的不足。
對角色和責任等概念的重新詮釋，使得道德開始超越原先的主觀和相對意義。它實際上是人類通過倫理規(guī)范，人為設計和構建社會的一個偉大實踐。在一個任何一種文化傳統(tǒng)或者宗教信仰都不可能占主導地位，其范圍不斷擴展最終要達致全球所有角落的多元化社會中，為了維持社會交往的正常維系，傳統(tǒng)意義上的倫理問題理所當然地被視為是私人的、個體的事情，而超越了理性可討論的范圍。即使對于某些因“家長主義”觀念構筑的角色，如父親、領導等角色的倫理原則，也逐漸脫離實質的道德判斷性質，走向某種尊重各種個體的道德觀念，而走向無涉實質道德評判的“非道德狀況”。這種責任倫理觀的構建，使得現(xiàn)代倫理，特別是法律職業(yè)倫理，滑向了強調“對”的倫理觀，而忽視“好”的倫理觀。
顯然，現(xiàn)代的法律人由于職業(yè)特性，比任何行業(yè)的人員都更加迫切地尋求一種建構性的進路來思考倫理判斷問題，并更容易和熟門熟路地模仿現(xiàn)代法律，對職業(yè)倫理進行規(guī)范化、制度化。在現(xiàn)代的時代背景下，法律職業(yè)必然需要一種建構性進路，以規(guī)范的方式，對倫理規(guī)范本身的價值進行中立化以及客觀化，為道德困境提供可操作性的行動指引。它是一種基于角色的倫理（Role-based-ethics）。它能夠超越并涵蓋普通道德生活、契約約定、利益追求以及為了支持法治和憲政等人類事業(yè)而賦予或者承擔的各種價值追求，超越道德的兩難選擇，超越善惡選擇的責任承擔，消除職業(yè)者對他者的責任的模糊性和沖突性，消除職業(yè)者作出一種道德選擇，對不可預測結果的焦慮和恐懼感，從而最終為作為普通人一員的職業(yè)人卸下道德包袱，同時也放棄了在面對復雜的道德沖突時對她卓越倫理判斷能力的期待。
由此而論，現(xiàn)代法律職業(yè)倫理實質上產生于防止法律人個體道德的不穩(wěn)定狀態(tài)。在很多時候，它成了指引法律人如何在因職業(yè)行為與大眾道德沖突時，處理道德困境時的一種技術規(guī)范。從這一點來說，不能指望職業(yè)倫理提高法律人的道德素質，而只能期待它給法律人道德實踐以確定性的指引。正是在這里，埋下了現(xiàn)代法律職業(yè)道德困境的種子——只關注行動和規(guī)則本身而不顧及行動者的內在品格，這正是現(xiàn)代倫理的通病。法律職業(yè)倫理是它的急先鋒，因此表現(xiàn)也就更加突出。
與日常道德愈行愈遠的職業(yè)倫理
（一）走向“非道德”的職業(yè)倫理觀
職業(yè)倫理的非道德性，是指職業(yè)倫理逐漸脫離大眾道德評價和個體道德體驗的軌道，變得與道德的差距越來越大，甚至成為與大眾道德評價與個體道德體驗毫無關聯(lián)的執(zhí)業(yè)行為規(guī)范。落實到法律人的職業(yè)實踐中，即在具體的倫理行為規(guī)范中，要求法官只需對法律條文負責、律師只需對委托人忠誠，而對待正義以及公眾利益方面，不需要承擔任何道德義務；通過遵從職業(yè)倫理的具體規(guī)定（而非那些要求“追求人類正義”的大詞），法官對于兩造當事人、律師對于委托人通過法律手段實現(xiàn)道德上邪惡目的的做法漠然置之，無須對此承擔任何道德上的責任。
顯然，對于適應紛繁復雜而價值多元化的時代來說，現(xiàn)代倫理的很多方面都具有進步的意義。以職業(yè)倫理規(guī)范的方式，把含糊的、人所共知的不確定的責任，縮小為一張有限義務或者責任清單，免除了行動者在黑暗中摸索的許多焦慮，有助于避免沒完沒了的解釋和永不停息的折磨帶來的痛苦感覺。從道德責任向倫理規(guī)定的現(xiàn)代轉移，為另一種現(xiàn)代成就所引起的焦慮提供了一劑補償藥。但是，用對規(guī)則的服從代替令人緊張的道德沖動，導致了難以想象的后果：它不僅赦免了行為者對所做錯事的個人責任，而且為他解除了犯有罪孽的可能性。這遠比同等的宗教治療迅速——因為它在行動之前就事先加以醫(yī)治——罪過從選擇中被排除了，它現(xiàn)在簡化為是否服從規(guī)則這樣直截了當。在某種意義上，這種從道德責任向倫理規(guī)定的現(xiàn)代轉移，最終消滅了行事者的道德責任。好人和壞人的區(qū)別從此消失。
對于法律職業(yè)倫理來說，通過法學理論對法律與道德命題的超乎想象的切割努力，以及其它法律科學化的努力，加上法律服務商業(yè)化滲透到每個角落，這種職業(yè)倫理非道德性的特征顯得愈加的清晰。在法學內部，傳統(tǒng)理論往往用維持法治的獨立、維護法治的形式化、維護正當程序、維護司法獨立等角度，來論證這種職業(yè)倫理制定化的必要性。而這種轉移，使得法律職業(yè)倫理與現(xiàn)代倫理一起，滑入了“非道德”的深淵之中，并成為這種非道德主張的急先鋒。
即使我們承認道德課題仍然構成了法律職業(yè)倫理的關注核心，作為一種讓法律人脫離道德困境的指引規(guī)范，今天職業(yè)倫理或者職業(yè)道德的發(fā)展，已使得它成為一個名不符實的命題。正如很多法律人所指出的，雖然，“道德”仍然存續(xù)其中；雖然，各律師協(xié)會試圖通過訴諸道德，彰顯其對古老法律理想的追求，但他們事前并沒有征求過任何道德學家的意見。這個詞語所指稱的內容，更多的已不僅僅是道德問題，而是管理律師的一系列規(guī)范的總稱。比如，美國律師協(xié)會在制定示范文本時，已經與道德漸行漸遠。第一個版本被冠以“職業(yè)道德”的名稱，但隨后一個版本的名稱變成了“職業(yè)責任”，而現(xiàn)在該稱謂又被“職業(yè)行為”所取代。從現(xiàn)有內容來看，它除了仍保留了如何處理道德困境的技術規(guī)范的內容外，還加入了很多管理規(guī)則，它越來越脫離道德規(guī)范的領域，而成為法律的一部分。比如，具體的詞語的使用中，在原來的“職業(yè)道德”中往往會采用督促式的“should”，而如今卻會直接采用命令式的“shall”。它直接導入立法的形式，對自然語言進行處理，結合法律方法論，企圖去除職業(yè)倫理任何“道德”的東西。隨著實踐的演化，法律職業(yè)倫理已經與職業(yè)個人的道德觀念無關，更多是一種指引法律人如何在因職業(yè)行為與大眾道德沖突時，處理道德困境時的技術性規(guī)范。甚至，僅僅以功能論的角度去觀察的話，將其定義為“解決道德困境的技術規(guī)范”，實質上也都名不符實了。
（二） 不必為社會負責：“委托人忠誠”、“槍手理論”與“冷漠的中立者”
隨著對抗制的程序模式以及權利至上觀念的不斷滲透和擴張，雖然各國法律職業(yè)在其倫理規(guī)范中，仍然規(guī)定“為公眾利益服務”以及“追求正義”的倫理目標，但在實踐中，已經慢慢地為一種“委托人忠誠”、“黨派性忠誠”以及“冷漠的中立者”的職業(yè)倫理觀念所支配。這種倫理觀念認為，在處理“公共利益”與“委托人利益”以及“當事人利益”之間的沖突方面，應遵循三個原則：（1）職業(yè)倫理至上原理。律師為當事人辯護的角色，決定了他的角色倫理會與大眾道德沖突，在這種沖突面前，出于律師角色存在的意義，大眾必須容忍律師的角色倫理凌駕于大眾道德之上。（2）對公眾與法律的無道德責任原則。律師在對抗制程序中的角色（義務）就是，為他所代表的一方辯護，并為了客戶的利益而攻擊對方。依據角色倫理的邏輯，排除了律師對其它人的“一般道德義務”。即律師對公眾和法律承擔的是一種“無說明義務”（Non－accountability）的道德責任。（3）“法律技術員”（lawyer-technician）原則。鑒于律師的角色倫理規(guī)定其無須對大眾道德負責，那么，他（她）應承擔的義務是：為顧客積極辯護、無條件的保守秘密。這種倫理觀與醫(yī)生的“人道主義”職業(yè)倫理觀有著異曲同工的意思，它實質上意味著提倡這樣的律師行為：“一個律師的良知僅僅是努力地辯護，而不需要考慮當事人的品質或者原因”。由于這種倫理觀與程序的對抗性設計有著很大的關聯(lián)，所以，人們又稱之為“對抗性程序倫理”。
與之對應的，即使是法官，實質上也由于這種程序倫理發(fā)展出一種非道德職業(yè)論理。由于傳統(tǒng)三權分立中對司法角色的設定，傳統(tǒng)法學認為，司法官的職業(yè)倫理必須恪守一種合乎程序倫理的精神，遵循包括立場中立、忠于法律、排除他人的一切合理懷疑等在內倫理原則。比如，對于當事人除了應在內心中遵循不偏不倚地對待雙方當事人的同時，還必須在程序運作過程中，甚至在社會交往中，始終注意避免任何可能引發(fā)一方當事人猜疑不公的行為的發(fā)生。法官的角色是中立于兩造當事人之上，因此，為了顯示公正，必須回避對當事人主張背后的價值觀進行評價，而只能僅僅局限于法律規(guī)范的解答和應用。如果用程序的理論來進行具體說明，也可以將其倫理的特點總結為只關注形式正義、過程正義和普遍正義等方面。由此，也可以將統(tǒng)治法官的職業(yè)道德原則歸納為“形式性程序倫理”原則。
（三）好律師未必是好人；好人未必是好律師
在道義論的指引下，“成為有道德的”并不意味著“成為值得追求的”。職業(yè)倫理技能性邏輯的必然結論是：職業(yè)倫理只是職業(yè)技能的一個構成部分，對它的遵守狀況，并不能與職業(yè)者個人的道德觀念形成正比例。一個未能很好遵守法律職業(yè)倫理的人，不一定就是壞人，而只能說他的法律技能有提升的空間，或者，最多只能斷定他個人的倫理判斷力較差。通過職業(yè)倫理規(guī)范的形式，使得某些違反大眾道德的行為，如為十惡不赦的人辯護，甚至刻意為其隱瞞犯罪情節(jié)等，獲得道德懲罰的豁免權，減輕職業(yè)成員在道德兩難中只選擇其中一方的道德負罪感。更進一步說，也可以說，職業(yè)倫理就是法律職業(yè)從事與大眾道德相?；蛘呙鎸Χ嘀氐赖乱蟮臎_突時，作出道德決策后的一種公眾宣言和護身符。這樣的結果就是，好律師未必就是好人；壞人通過技術性地遵守職業(yè)倫理，也能成為一個“職業(yè)道德素質高”的好律師。
人們或許會用法律人的“底線倫理論”來解釋這種情景。然而，正如何懷宏教授在《底線倫理》所提到的，在一般情況下，底線倫理可能造成沒有倫理，最終導致最基本倫理的喪失。底線倫理或許并不必然導致倫理的淪喪，但是以一種過度簡化甚至扭曲的道德規(guī)則體系則完全有可能導致這個惡果，在這種道德規(guī)則體系如果壓抑人們復雜的道德情感和直覺自然表達時尤其如此。事實上，在法律職業(yè)倫理的領域中，已經出現(xiàn)了這一狀況。
（四）作為職業(yè)控制的手段
如果運用法學中較為流行的社會關系思考模式，對當下世界各國律師倫理規(guī)范的實證規(guī)則內容，一般可以劃分為律師與當事人的關系、律師與國家（主要是法官）的關系、律師與社會的關系以及律師與律師之間的關系。其中，對于政治秩序的法治化構建已經較為成熟的法治國家來說，律師與當事人的關系無疑是職業(yè)倫理中最為關鍵和主要的內容。有很多學者認為，律師職業(yè)倫理規(guī)范實質上就是對律師和當事人的權利和義務關系進行界定的規(guī)范的總稱。依照古典經濟學的思路，這樣的定義必然會引導出職業(yè)倫理作為職業(yè)壟斷手段的論斷。但是，不管是職業(yè)界自身制定的，還是主管部門（如司法部門）制定的，現(xiàn)代社會的法律職業(yè)倫理規(guī)范，從功能論的角度來說，都是職業(yè)控制的主要手段，通過職業(yè)倫理具體規(guī)則的有效實施，職業(yè)管制當局（包括職業(yè)界內外，這里僅討論職業(yè)界本身）能夠有效地對職業(yè)產品、職業(yè)成員及工作條件進行管制。
首先，以法律規(guī)范的方式來調控，使得試圖從事這種行業(yè)的人，人為地制造了一種非熟悉化的眼光。所有的倫理規(guī)范都成為一種無法以意義理解的方式進入的第二性，成為一種非直覺、非生活經驗化的知識，需要人們按照自然科學經驗的，即人為理性的方式來積累。其次，比如職業(yè)倫理中對廣告的限制。職業(yè)論者往往聲稱，對廣告的限制是為了防止商業(yè)模式的滲透，而影響法律職業(yè)在公眾心目中的影響，以及直接引發(fā)公眾的反感。比如追趕救護車拉法律生意的行為，給公眾所帶來的印象等等。此處暫且不提職業(yè)論的這種說法是否正當——不管怎樣，限制廣告，也就意味著法律服務無法實現(xiàn)完全的市場化，并在信息的對稱性方面存在種種的弊端，從而使得法律服務的競爭性大大降低。再次，比如對于職業(yè)成員和當事人之間關系的處理上。如果規(guī)定法律職業(yè)成員負有絕對保密的意義——這種保密義務的設定，能夠大大地降低了法律職業(yè)者在業(yè)務處理上的處理道德沖突的成本，大大降低他們對公眾利益的責任，獲得當事人的信任和增加業(yè)務量等目的。復次，對于律師收費行為的限制上。一般來說，各國的職業(yè)倫理規(guī)范都會規(guī)定，不得低于某種標準地收費——職業(yè)論者的辯護詞也永遠都是為了避免無序地競爭，或者出現(xiàn)商業(yè)化的趨勢，事實上，這明顯的是一種限制競爭，達到壟斷市場價格的一種手段。最后，比如對職業(yè)成員慈善義務的規(guī)定上。這可能是職業(yè)倫理中最冠冕堂皇的一種規(guī)范要求了。但是，事實上，這種慈善義務的設定也可以視為是法律職業(yè)內部開拓法律服務市場的一種手段。對于接受法律援助的人們來說，或許這純粹是個好事情。但大家要注意到的是，法律援助的對象是原先不可能進入法律服務市場的窮人和弱勢群體——而從事法律援助一般是能夠獲得法律補貼的。所以，法律職業(yè)通過這種慈善活動，不僅能夠獲得一個好名聲，而且，還能開拓法律服務市場，減緩內部競爭的壓力。
在這種背景下，職業(yè)倫理或者職業(yè)道德事實上已不是一個名副其實的命題。這個詞語所指稱的內容，已不再是道德規(guī)則，而是管理法律人的一系列規(guī)范的總稱。
現(xiàn)代法律職業(yè)倫理的新困境：
非道德的價值空洞
通過角色和責任等概念的重新詮釋，道德問題超越原先的主觀和相對意義的同時，也逐漸脫離實質的道德判斷性質，走向某種尊重各種個體的道德觀念，最終形成了在涉及實質道德評判時的“非道德狀況”。這種責任倫理觀的構建，使得現(xiàn)代倫理滑向了強調“對”的倫理觀，而忽視“好”的倫理觀。職業(yè)倫理作為現(xiàn)代倫理“非道德化”的急先鋒，它與道德與愈行愈遠的表現(xiàn)在于：雖然，它的存在目的仍然是為了實現(xiàn)一個道德妥當性的目的，但是它的作用不再是直接引出一種關于道德的實體命題或者答案，而只是試圖做到與道德無涉，讓行為者的行為不要觸及道德的雷區(qū)，倫理立場最終走向了“非道德”的立場。這使得職業(yè)倫理與現(xiàn)代法律理論、法律制度一起，最終陷入了某種“價值空洞”的危機之中。
（一）正義精神的迷失：法律的異化
通過非道德性職業(yè)倫理導致的法律異化，主要是因為把合法性嫁接為法律援引的主要目的和標準，而這種合法性的追問和衡量又排除了對適當性、合理性的追問。從事法律裁判的法律人，即使擁有所謂的漏洞填補、擴大解釋、目的解釋等自認為相對有效的法律方法論，但出于工作的便利，或為了避免爭論而引發(fā)道德困境的加劇，在援引法律的時候，總是傾向于以“法律排除情感”、“尊重立法權”等為理由，排除對法律適當性的進一步疑問；而從事法律代理的律師和檢察官，則往往從自己的工作立場出發(fā)，將“委托人忠誠”的原則教條化，尋求對自己的委托人最有利的規(guī)則以及法律解釋，最大程度地實現(xiàn)委托人的利益，而不愿去叩問這種法律適用對公眾利益可能形成的負面影響。為了尋求對客戶最有利的法律解釋或審判結果，他必然要利用法條的歧義，片面理解甚至強詞奪理。律師的執(zhí)業(yè)活動，便是由一連串的利益沖突和“擦邊球”決定組成的。這意味著，法治本身，作為一個個“法律技工”、“用足政策”的實踐的總結，也不可避免地充滿了倫理疑問，最終形成了令人痛惜的異化。按照魯邦的說法，職業(yè)倫理的非道德化，導致律師“一心想著維護維護委托人的利益，毫不關心正義的實現(xiàn)”。
這樣的結果，一方面似乎符合了司法尊重立法或者司法自制主義的傳統(tǒng)原則，但另一方面是對法律方法的僵化曲解，導致為利益集團服務或者因法律職業(yè)教育不足的僵化式法律應用結果大行其道，導致“許霆案”以及“上網偷窺被判為強奸罪”等影響民眾對法律體系信心的案件大量出現(xiàn)。
非道德的職業(yè)倫理立場導致法律異化，還表現(xiàn)在法律人為了避免過多的道德困境，會習慣性把法律世界的邏輯原封不動地帶入到生活實際之中，從而拒絕或者逃脫道德論辯、溝通。而實際情況是，由于當事人始終生活在社會之中，法的邏輯最終應該從屬于整合了法律邏輯的效果的當事人生活世界的邏輯之中。法律語言的運用超出了其本來領域，由而帶來了極大的混亂。其中最重要的是，委托人和當事人在這個用法律語言構筑起來的世界中喪失了表達自己道德訴求的機會。也就是說，一方面，律師以委托人的目的作為出發(fā)點、法官以盡快結案為目的，法律思考中僅僅尋求合法性的問題解決，而有意無意地拒絕正當性、合理性的叩問，從而導致法的異化、法律人作為一門為公眾服務職業(yè)（profession）的自主性喪失；另一方面，法官和律師通過合法性的嫁接，很容易使得委托人、當事人忘記了自己原來的目的，而失去尋求一場法律服務的意義。
與其他自由職業(yè)相比，律師不僅要對客戶或被告人負責，承擔倫理義務，而且還要服務于“國家法律與社會正義”，即服務于他享有執(zhí)業(yè)許可而運作其中的法律制度，以及支撐那制度的政治理想與道德價值。法官也是如此，他絕非只是解決社會糾紛的一個“人民調解員”，它還是正義、秩序的象征。一旦支撐現(xiàn)代司法制度的政治理想和道德價值受到損害，最終直接受害的肯定是法律職業(yè)本身。而任由對于民眾而言，不僅顯得缺乏人性化的僵化，而且還具有趁火打劫式的法律異化，在法律職業(yè)倫理身上自由發(fā)展的話，其結果不僅是法律職業(yè)的災難，而且也會是法治的劫難。法國大革命、巴黎公社以及德國納粹時期的歷史都說明這一點。
總之，現(xiàn)代法律職業(yè)倫理在某種程度上導致了一種理由和動機之間的分裂，并使人感覺它丟掉了日常道德中最為重要的友誼和愛：這種丟失超越了底線——即使有人拼命地去維護這種底線倫理，但是，那個底線的標準實在太模糊了，一不小心就引發(fā)整個社會對整個法律職業(yè)的不滿。這正是今日中國司法改革中所遭遇到公眾持懷疑眼光的主要原因。
（二）法律職業(yè)自主性的喪失
在西方法治的語境里，非道德的職業(yè)倫理的依據是當事人或者委托人的自主性。即為了讓所有個人都能作為市民來沐浴法治的恩澤，就必須讓他們了解法律，并在必要時提出積極的主張，因此，精通法律技術的律師的協(xié)助是不可或缺的。這時，如果律師拒絕為把律師用于不正當目的的委托人提供幫助，或者阻止其援引法律的話，就剝奪了委托人通過法律來享受充分的市民權利的資格；如果法官超越了中立的態(tài)度，而在某種實質性道德的指引下，對一方當事人顯出過分的道德認同時，就有干涉當事人意思自治的嫌疑。運用法律的目的，即如何來行使法律所賦予的權利，是由當事人和委托人的自我責任決定的，只有承認這種自由才能使道德自主成為可能。
現(xiàn)代的道德，本來就是以能按照自己的道德確信來行事的個人的內在自由作為前提的，并不是說符合道德的行為就一定好，是符合善的，符合實質正義的。在理想狀態(tài)下，法律人“非道德”的態(tài)度，其實是克制自己不要把自我的道德關心強加于人，律師通過把自身作為委托人的工具、法官通過把自己作為當事人居中人的方法，來尊重他人的自主性，從而最終維護一種價值多元主義的社會理念。然而，由于對當事人道德自主性的尊重，反過來卻使得職業(yè)倫理的自主性余地變得很小，職業(yè)者必須將自己的道德判斷，包括對普遍正義和公眾利益的追求理念予以隱藏，甚至拋棄。所以，也可以說，這種非道德的職業(yè)倫理的結果是，職業(yè)倫理自主性的喪失。
因此，要思考這一問題的出路，就必須超越傳統(tǒng)的職業(yè)倫理，直接進入傳統(tǒng)自由主義法學理念進行一番徹底的反思。透過法律人職業(yè)倫理這個窗口，我們才能刻畫出現(xiàn)代法律秩序所具有的問題。即這種非道德的職業(yè)倫理是自由主義的法理論以及依此建構起來的法律體系運轉的必然結果，而不能將發(fā)生這種情況的責任一概地推給其它因素，比如非自由主義的意識形態(tài)，或者向全球擴散滲透的商業(yè)化模式。
（三）槍手理論與隱身人：職業(yè)倫理成為謀取特權的遮羞布
眾所周知，無論是儒家、基督教以及古希臘這三個有著巨大差異的文化傳統(tǒng)中，都提到一個牧羊人的理論：在這個理論中，領導人往往被比喻成“牧羊人”，民眾被視為牛羊；認為好的牧羊人是以羊的利益為本位的——在儒家的大同世界和柏拉圖的理想國中。在柏拉圖的理想國里，蘇格拉底的這種觀點受到了一個貴族青年格羅康的質疑。
他說了一個牧羊人的故事。這個人在一場風雨和地震以后，找到了一枚戒指。戒指上有個寶石，只要向里一轉，別人就看不見他了。也就是說，他可以隨意成為“隱身人”。于是，他設法謀了個職位，當上了國王的使者，勾結王后，殺掉了國王，奪取了王位。格羅康的結論是“假定有兩只這樣的戒指，正義的人與不正義的人各戴一只，在這種情況下，可以想象，沒有一個人能夠堅定不移，繼續(xù)做正義的事情……到這時候，兩個人的行為就會一模一樣”。這說明沒有人把正義當成對自己的好事，心甘情愿地去實行。做正義的事是勉強的。
這個故事，對于一元的職業(yè)倫理觀的思考意義是，如果職業(yè)倫理豁免了職業(yè)人所有公共道德義務——最終的起意可能是為了維護法治的自治、司法的獨立以及法律人思考的公正性——可是，當使得法律人在從事法律服務時，長期不需叩問法律具體應用的合適性的工作習慣，已經遺忘或者毫無知曉規(guī)則背后的價值追求或者道德妥協(xié)，在日新月異的現(xiàn)代社會里，誰能保證他從倫理規(guī)范上獲得了類似隱身寶石一樣的特權后，就會追求正義呢？法律職業(yè)倫理中的法律職業(yè)主義宣揚，或許是法律界用以從國家和社會獲取職業(yè)特權而故意營造的意識形態(tài)，是為其謀取特權而展開的一個遮羞布。
（四）執(zhí)業(yè)中的道德兩難
前文已述，法律職業(yè)倫理的“非道德”化，主要目的是為了使對法律人行為的評價能超越了“實質道德”的爭論，從而為法律職業(yè)者在多重的職業(yè)角色扮演中，順利走出“道德的困境”。我們可以將這種現(xiàn)象與法律與道德的分離命題相提并論——將它概括為“日常道德與職業(yè)倫理的一種分離命題”。這樣的分離努力顯然為法律職業(yè)行為繞開容易令人霧里看花的價值命題之限制，從而實現(xiàn)標準化、技術化，乃至法律服務的市場化，做出了巨大的貢獻。但它也會帶來與注重“分離命題”的實證主義法學同樣的負面結果：即“好律師未必是好人；好人未必是好律師”；日常道德意義上的好人卻可能成為一個不合格的律師，好律師則反過來卻可能是個道德敗壞之徒。一名刑事辯護律師可能知道他的委托人事實上是個十惡不赦的殺人犯，但是出于職業(yè)倫理的要求，他必須竭盡所能地為這位殺人犯辯護。如果他的委托人最終僥幸逃脫法律的懲罰，那么從律師這個角色來看，這位刑事辯護律師是一名好律師，但從一般道德主體的角度來看，他幫助一名十惡不赦的殺人逍遙法外。這種驚世駭俗的說法違背了大多數人的道德直覺——既然律師是人，那他必然是先成為一個好人，然后才能成為一個好律師，然而我們又不得不承認這番景象是現(xiàn)代律師職業(yè)倫理的真實寫照。
從這一點講，法律職業(yè)倫理的形式化指導——《律師職業(yè)行為規(guī)范》或者《法官職業(yè)道德規(guī)范》等等，作為協(xié)調日常道德觀和法律職業(yè)倫理沖突的努力——確實使法律人從某種不確定的倫理狀態(tài)中解脫出來，然而，恰是注重行為規(guī)范的道義論的先天缺陷，它無法根除道德兩難（Moral Dilemmas），并且，還引發(fā)了新的、一種現(xiàn)代法律人特有的道德困難。用陳長文在《法律人，你為什么不爭氣》中的說法，律師行為規(guī)范里面總是充斥著“朦朧選項”。當這種朦朧選項來臨時，“正義與不正義的選擇放在我們面前時，這個世界常常不是確然二分的呈現(xiàn)，而是透過一種模糊的、帶有解釋空間的狀態(tài)出現(xiàn)。而這樣的朦朧，就很容易使人陷入迷惘。”行為規(guī)范雖然在某些“簡單案件”中給律師以確定的指引，但“朦朧選項”的存在并未將律師們從道德兩難的噩夢中解救出來。即使在美國這樣發(fā)達的法治國家，《美國律師協(xié)會職業(yè)行為模范規(guī)則（2004版）》（ABA ModelRules of Professional Conduct ）(2004)里面也說得很清楚：
律師作為當事人代理人的責任、作為法律制度成員的責任和作為公共公民的責任通常都是一致的。……然而，互相對立的責任乃是執(zhí)業(yè)之本質。對客戶的責任、對法律制度的責任和律師作為一個倫理上的人為自己求一個體面生活的利益常常相互沖突?！堵殬I(yè)行為規(guī)則》為此規(guī)定了很多條款來解決此種沖突……然而，還是會有很多涉及職業(yè)裁量（professional discretion）的問題出現(xiàn)。
法律職業(yè)規(guī)范（比如美國的《職業(yè)行為模范規(guī)則》）這種解決職業(yè)道德問題的進路屬于倫理學上康德式道義論的進路。道義論主要關注行動的外在面，以“義務”、“禁止”和“允許”為中心，建立起規(guī)則的體系。規(guī)則是行動的唯一準則，其核心是“行動的正確性視該行動是否被道德義務所要求、禁止或允許而變化。”這種道德理論進路的軟肋就在于，當規(guī)范和規(guī)范之間發(fā)生沖突時，行動者無法訴諸某個規(guī)范來做出實踐判斷：比如“善意的謊言”問題，道德律令禁止人們說謊，但是如果在病人患有惡疾，告知實情會加速病人死亡的情況下，“救人的義務”和“禁止說謊”兩種規(guī)范就會互相抵牾，行動者（醫(yī)生）無法僅僅依據道德規(guī)范做出選擇。
在當代法律職業(yè)倫理的背景下，當一個律師面臨由于不同社會角色所導致的道德兩難的時候，他會更加傾向于遵守律師職業(yè)倫理守則中的“義務”、“要求”、“允許”或者“禁止”等道德指令。但是道德兩難的真正解決并不在于順從權威性的指令或者將自己從日常的情感體驗中掙脫出去。深層次的道德直覺或者情感反應很可能內在于人類的生物性本質之中，我們沒法輕易擺脫它們。在人類的道德實踐中，宗教也許能在某種程度上幫助人們做到這一點，從虔信中或能夠尋得救贖，從超越者那里也許能得到指引。然而這些形而上的承諾注定不屬于現(xiàn)代世界，法律既然只是我們自己編撰的產物，那又談得上什么虔信呢？“法律必須被信仰”這樣的口號只是古典時代留存下來的遺物，時移世易，如今它已無力幫助法律行為者解決道德兩難。法律職業(yè)者個人內心世界的掙扎與彷徨只是問題的一個局部，如果我們把焦點對準整個群體，它甚至關涉到整個法律職業(yè)社群的生存。
（五）職業(yè)共同體的生存危機
如果法律人侵犯了公共道德，卻高度符合職業(yè)道德，但一旦這事件為公眾所關注，不僅會導致行為者身敗名裂，最終也必然會殃及職業(yè)本身。所以，所謂職業(yè)道德可以無視公眾的意識，得取決于公眾對法律職業(yè)特權的容忍程度。顯然，經常性給公眾制造倫理難題和道德的失望感，肯定會觸及公眾這種容忍度的底線。所以，如何維持這種張力，而不導致其斷裂，需要在建構職業(yè)倫理觀和制定職業(yè)倫理時，時刻記住一個事實：法律職業(yè)倫理的產生初衷是為了避免職業(yè)行為與大眾道德沖突，或者面對大眾道德相互沖突時一種行為指引規(guī)范，而不是純粹用來追求職業(yè)利益的。
在近三十多年中的美國乃至整個西方法學界一直都籠罩在“法治危機”和“職業(yè)危機”的緊張氣氛之中。整個社會都充滿著對法律職業(yè)，乃至整個自由職業(yè)界不滿的情緒。這種質疑的態(tài)度，雖然自法律職業(yè)產生之日起，就開始具有了。然而，在20世紀70年代以后，它已經變得越來越嚴重。按照學者的說法，我們似乎可以將所謂的“職業(yè)危機”歸因于商業(yè)化模式的滲透，導致職業(yè)與商業(yè)的兩分界限的模糊。但是，深層次的原因在于：在歷史上，法律職業(yè)通過為公眾承擔維護正義的共同體倫理承諾及其實踐，獲得了可以一定程度上無視大眾道德的職業(yè)特權；在當代，這種承諾和實踐卻因非道德化的職業(yè)倫理而被有意無意地遺忘。換言之，民眾對非道德化的職業(yè)倫理反應如此激烈，主要由法律職業(yè)對于人類生活的重要性所決定的。
因為法律職業(yè)的工作涉及人們的自由與權利。普通人協(xié)助他人從事違反道德的行為尚無法免除道德上的責難，何況作為法律專家的律師？如果是一個清潔工聯(lián)合會或者駕駛員協(xié)會，公開宣稱自己這門行業(yè)的職業(yè)倫理只是做好本份，以是否能夠滿足生計來決定服務的質量，相信民眾多不會感到驚訝與不滿。如果說，如今一些行業(yè)，就如剛才所提到的清潔工聯(lián)合會或者駕駛員協(xié)會，也會以“職業(yè)”為目標，提高工作技能的科技含量，進而建構起類似法律職業(yè)的倫理規(guī)范框架，凸顯其包含的公益性價值，但這往往只是出于某種自身商業(yè)營銷的目的，它并不在公眾的某種高度期待之中。然而，人們對律師、醫(yī)生以及牧師等職業(yè)的高度倫理期待是不一樣的。這種期待既有西方歷史中的特殊經歷，也有法律行業(yè)自身的某些特質所決定的。我們不能將普通民眾對法官、律師嚴格遵循技術主義、形式正義行為的批判，一概理解為民眾“無知”、“法盲”、缺乏遠見等等，而忘記了自己在獲取職業(yè)特權時對公眾所作的高標準的道德承諾。
（六）中國法律職業(yè)特有的道德困境
中國法律職業(yè)的倫理構建之路，與身處已經高度法制化的西方同行相比，遇到了雙重的困難，一是，他們所構筑的職業(yè)倫理實質上是強調行為正確性，而忽視行為背后合理性和結果的康德式倫理學的規(guī)范體系。具有關注實質結果文化傳統(tǒng)的中國政府和民眾，對這種康德式的倫理規(guī)范，顯然會下意識的反感和抗拒。二是，這種康德式倫理體系，居然還是完全依據西方社會定身量做的、具有很強建構性（人為設計）的、與中國民眾日常道德相悖的規(guī)范體系。
中國民眾的日常道德雖然不強調愛情，但是卻特別在乎父子、兄弟姐妹和朋友等自然血親或者擬制化血親，以及同情等感情和倫理。傳統(tǒng)中國的政府公共服務責任盡管一直嚴重缺乏，然而，為了維持農業(yè)社會中龐大帝國的統(tǒng)一，“和”文化浸淫下的中國民眾，對他人總是有某種依賴或者向富人索要衣糧的習慣，否則，就可以構成起義或者反對政府的理由。在傳統(tǒng)文化背景下，不換位思考式地理解“信訪”、“調解”背后的傳統(tǒng)政治思維慣性，試圖通過“可操作性”的法律職業(yè)倫理，對抗大眾道德，堅守形式正義的法院或者法律職業(yè)共同體的行為，自然就顯得有點僵化，很容易觸發(fā)職業(yè)之外的整體反感。
更重要的是，絕大部分的中國法律人工作在一個高度行政化的環(huán)境中，即使是似乎純粹商業(yè)化的律師，也會被納入到了消除信訪、解決群體性事件的軌道中去。至于身處法院、檢察院之中的法律人，更一直都是遵循一種行政化的工作程序。在這樣的背景下，法律人還試圖僵硬地采用已經陷入危機之中、未曾得到法學家階層系統(tǒng)本土化移植改造的現(xiàn)代法律職業(yè)倫理的規(guī)范原理，在面對高度行政化的道德困境，自然會顯得無所適從。
法律人如果無法走出法庭外去服務公眾，在公共決策中代表團體利益進行辯論，將職業(yè)代理提升到國家政治的層次，那肯定就無法做一個具有美德的積極公民。從這個角度來說，中國當代法律人的職業(yè)倫理問題似乎不是法律人自己的問題，而是轉型期的某些制度狹隘性已經為其設定了必然性的框架。問題在于，世界上所有國家的法律人在法治初創(chuàng)時期，都必須用自己的政治智慧，為公眾服務的努力來突破這種制度狹隘性。如果不愿認真反省自身存在的倫理問題，為公眾的利益付出任何的政治性代價，而只是鼓吹來自大洋彼岸的某種制度實踐，來向社會和國家索取特權——甚至，這種制度實踐還是處于大洋此岸的一部分學者想象出來的，那么，在民眾某種復雜的心態(tài)背景下，中國法律人給人以貪婪、毫無責任心等負面印象，也就在所難免了。
結論
綜上所述，法律職業(yè)倫理的道德空洞并非個別的疾病，它實質上是現(xiàn)代自由主義法律哲學觀癥候群的一個部分。其最終的根源是法學理論的價值空洞問題，因此我們必須回到法理學進行探討。那么，中國法理學如何能夠填補這種價值的空洞呢？以儒家美德倫理學為核心的美德法理學或許是一個可能的思考方向。與亞里士多德“蓬勃煥發(fā)”（Eudaimonia，Human Flourishing）良善生活觀相對，在儒家價值體系中，“和諧”具有最高的價值。既然“禮之用，和為貴”，那法又何嘗不能“和為貴”呢？有關細節(jié)，我們將另作文而敘之。
原文刊載于《中國法學》2018年第1期，感謝公眾號“法律思想”授權轉載！