【作者】季衛(wèi)東
【內(nèi)容提要】
美國(guó)法學(xué)在二十世紀(jì)大致可以分為兩個(gè)發(fā)展階段：前期是法律現(xiàn)實(shí)主義壓倒法律教條主義，后期是“法與社會(huì)運(yùn)動(dòng)”風(fēng)靡一時(shí)。就在承前啟后的轉(zhuǎn)折點(diǎn)上，勞倫斯?弗里德曼教授橫空出世，引領(lǐng)理論和實(shí)踐的潮流，成為一代宗師。
還記得1991年秋天，我作為訪問(wèn)學(xué)者來(lái)到美輪美奐的斯坦福大學(xué)，勞倫斯擔(dān)任我的合作教授。盡管我早就讀過(guò)他的經(jīng)典之作《美國(guó)契約法》、《法與行為科學(xué)》（與斯圖瓦特?麥考利教授共同編著）、《法律體系：社會(huì)科學(xué)的視角》、《法與社會(huì)導(dǎo)論》等，也有若干位日本著名專家向他引薦過(guò)我，但之前我們從未謀面。首次見(jiàn)到他是在抵達(dá)“陽(yáng)光之城”帕羅奧托之后的第二天上午，參加他主持的國(guó)際研究工作坊之際。我們?cè)跁?huì)場(chǎng)交談了一會(huì)兒，商定了兩人晤談的時(shí)間和地點(diǎn)。我如約到他辦公室，研究日本戰(zhàn)后法與社會(huì)變遷的專家弗蘭克?阿帕姆教授還在座，勞倫斯介紹我們相識(shí)后送客。然后他詢問(wèn)我的研究計(jì)劃，介紹斯坦福法學(xué)院的制度、課程以及研究活動(dòng)，并希望我能經(jīng)常出席每周三的教師午餐研討會(huì)。他還領(lǐng)著我到圖書館參觀，要求工作人員幫忙，讓我十分感動(dòng)。勞倫斯還向我推薦了幾本新近出版的學(xué)術(shù)專著，都與法社會(huì)史有關(guān)。
在威斯康辛大學(xué)麥迪遜法學(xué)院任教期間，也就是1960年代，盡管勞倫斯曾經(jīng)與人合編過(guò)法與行為科學(xué)的鴻篇巨制，但他的研究方法并非側(cè)重經(jīng)驗(yàn)素材的收集和實(shí)證分析，而是立足于歷史材料。在某種意義上甚至可以說(shuō)，他是法制史領(lǐng)域威斯康辛學(xué)派鼻祖詹姆斯?哈斯特的衣缽傳人。他的第一部獲獎(jiǎng)著作《美國(guó)法的歷史》，把歷史學(xué)的時(shí)序觀與社會(huì)學(xué)的結(jié)構(gòu)觀密切結(jié)合在一起，乃法社會(huì)史研究的經(jīng)典之作?！抖兰o(jì)美國(guó)法律史》這部新作沿襲了勞倫斯的固有風(fēng)格：以小見(jiàn)大，在具體而生動(dòng)的真實(shí)故事中發(fā)現(xiàn)法律命題的脈絡(luò)和涵義，透過(guò)不同類型的現(xiàn)象甚至日常觀感來(lái)探索規(guī)范秩序的共性和規(guī)律。但是，這本史學(xué)新著在謀篇布局上較之過(guò)去更見(jiàn)創(chuàng)意和匠心，特別是側(cè)重在法律與社會(huì)互動(dòng)關(guān)系中制度演變的內(nèi)在邏輯以及大趨勢(shì)。
眾所周知，進(jìn)入二十世紀(jì)之后，整個(gè)人類社會(huì)的變遷驟然加速，法律生活也越來(lái)越復(fù)雜、越來(lái)越動(dòng)態(tài)、越來(lái)越具有相對(duì)性。在美國(guó)，這種情形尤甚。根據(jù)匈牙利經(jīng)濟(jì)史學(xué)家和社會(huì)思想家卡爾?波蘭尼的見(jiàn)解，十九世紀(jì)形成和發(fā)展的“自我調(diào)節(jié)市場(chǎng)”，在兩次世界大戰(zhàn)以及1930年代大蕭條的沖擊下發(fā)生了大轉(zhuǎn)型，社會(huì)的壓力以及相應(yīng)的政府干預(yù)開(kāi)始對(duì)個(gè)人的自由經(jīng)濟(jì)活動(dòng)產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響；實(shí)際上，這種變化的動(dòng)因已經(jīng)內(nèi)在于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)制之中，因?yàn)樯a(chǎn)要素的商品化以及隨之而來(lái)的生活基礎(chǔ)的動(dòng)搖勢(shì)必引起不安和抵抗。在這個(gè)意義上也可以說(shuō)二十世紀(jì)的社會(huì)變遷主要表現(xiàn)為自我調(diào)節(jié)市場(chǎng)的伸張與社會(huì)的自我防衛(wèi)的“雙重運(yùn)動(dòng)”，就像惡魔的碾磨一般?！吧鐣?huì)防衛(wèi)”勢(shì)必導(dǎo)致國(guó)家通過(guò)法律干預(yù)交易自由，并逐漸引起市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)制的瓦解。1980年代的里根、撒切爾保守主義政策意在否定之否定，通過(guò)高標(biāo)自由至上原則來(lái)挽救那個(gè)“自我調(diào)節(jié)市場(chǎng)”，結(jié)果卻導(dǎo)致全球金融資本主義體制的膨脹，反倒以經(jīng)濟(jì)危機(jī)的方式進(jìn)一步破壞了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。這就是歷史的辯證法。
勞倫斯?弗里德曼教授的法律社會(huì)史觀與波蘭尼的經(jīng)濟(jì)社會(huì)史觀之間，或多或少，有些異曲同工之妙。顯然，《二十世紀(jì)美國(guó)法律史》關(guān)于夜警國(guó)家“舊秩序”、福利國(guó)家“新政”以及信息國(guó)家“當(dāng)代生態(tài)”的三部曲，與自我調(diào)節(jié)市場(chǎng)、社會(huì)防衛(wèi)以及金融主導(dǎo)型自由化和全球化的階段論是互相對(duì)應(yīng)的。在每一部當(dāng)中，勞倫斯采用類似的工具性框架分別考察和比較了法律秩序幾個(gè)重要領(lǐng)域——權(quán)力結(jié)構(gòu)、根本規(guī)范、審判程序、法律職業(yè)、民商法、犯罪與刑法、民權(quán)運(yùn)動(dòng)、法律文化等等——的變化，仔細(xì)梳理社會(huì)變遷與法律變遷之間關(guān)系以及影響的重要因素。僅從篇幅的比例就可以看出，本書的重點(diǎn)是論述羅斯福革命和凱恩斯主義對(duì)美國(guó)法律制度的各種造型作用及其演變的悖論。在我看來(lái)，其中關(guān)于聯(lián)邦制國(guó)家的中央集權(quán)化、司法審查制度的限權(quán)功能、通過(guò)私人訴權(quán)落實(shí)法律規(guī)范而導(dǎo)致侵權(quán)賠償責(zé)任的擴(kuò)張等內(nèi)容特別有趣而富于啟迪性。
本書第一部從五個(gè)方面栩栩如生地描述了已經(jīng)爛熟的那個(gè)自我調(diào)節(jié)市場(chǎng)和夜警國(guó)家模式，在二十世紀(jì)初如何開(kāi)始發(fā)生變化及法律制度的不同應(yīng)對(duì)方式。勞倫斯以1905年的洛克納訴紐約案作為典型事例，揭示了這樣的法律形勢(shì)：私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)原則和契約自由原則導(dǎo)致有錢人的任性和結(jié)果的不平等，于是州政府通過(guò)立法干預(yù)自由的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)作；然而各州法院、特別是聯(lián)邦最高法院則采取保守主義立場(chǎng)，借助違憲審查制度維護(hù)自由放任的經(jīng)濟(jì)秩序。在這樣的對(duì)峙格局中，標(biāo)榜法律現(xiàn)實(shí)主義的法官們更傾向于遷就民選的立法機(jī)關(guān)對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行調(diào)整，以保護(hù)社會(huì)、防止過(guò)度競(jìng)爭(zhēng)撕裂基本共識(shí)。但是，法官的多數(shù)派則堅(jiān)持憲法規(guī)定的自由權(quán)和遵循先例機(jī)制。然而非常吊詭的是，自由的經(jīng)濟(jì)體制本身卻勢(shì)必要求通過(guò)統(tǒng)一商業(yè)規(guī)范來(lái)減少交易成本，避免各州自行其是的混亂和低效，這就促使立法機(jī)關(guān)迅速抬頭，國(guó)家權(quán)力的結(jié)構(gòu)也逐漸趨向集中。法律職業(yè)的分層化以及弱勢(shì)群體的民權(quán)運(yùn)動(dòng)也助長(zhǎng)了上述制度變遷。
1929年10月24日通常被人們稱為經(jīng)濟(jì)的“黑暗星期四”。因?yàn)榫驮谶@一天，美國(guó)股市暴跌引起世界大蕭條，自由的市場(chǎng)體制陷入空前的危機(jī)。1931年企業(yè)和銀行紛紛倒閉。到1933年，失業(yè)率高達(dá)25%，整個(gè)社會(huì)陷入恐慌狀態(tài)。就在這時(shí)，富蘭克林?羅斯福就任美國(guó)總統(tǒng)，推行以救濟(jì)、復(fù)興以及改革三大政策為支柱的新政，并且按照凱恩斯經(jīng)濟(jì)學(xué)主張加強(qiáng)政府對(duì)市場(chǎng)的干預(yù)。從1908年福特汽車公司采取著名的T式模型之后，大量生產(chǎn)、大量消費(fèi)就成為美國(guó)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本范式。新政以及二戰(zhàn)后的復(fù)興進(jìn)一步放大了這種經(jīng)濟(jì)模式的示范效應(yīng)。然而到1979年左右，產(chǎn)業(yè)政策主導(dǎo)的上述發(fā)展機(jī)制在美國(guó)開(kāi)始陷入僵局，其功能障礙逐漸延伸到歐洲、日本以及其他國(guó)家。在經(jīng)濟(jì)和社會(huì)五十年流變的背景下閱讀勞倫斯新著第二部，可以更深刻地理解美國(guó)民主法治的本質(zhì)特征。
新政給法律界帶來(lái)的第一個(gè)影響是國(guó)家通過(guò)法規(guī)調(diào)整經(jīng)濟(jì)勢(shì)必產(chǎn)生對(duì)政府法律顧問(wèn)的巨大需求，從而為律師提供了更多的就業(yè)機(jī)會(huì)——就像當(dāng)今中國(guó)全面推進(jìn)法治，招聘政府律師和企業(yè)合規(guī)官的工作突然活躍起來(lái)一樣。由于國(guó)家工業(yè)復(fù)興法和緊急救援法的授權(quán)，公共事業(yè)振興局等機(jī)構(gòu)通過(guò)非常時(shí)期的非常舉措給更多的人群創(chuàng)造出就業(yè)崗位。銀行存款保障制度以及銀行與證券市場(chǎng)分而治之的法律規(guī)定則迅速減輕乃至逐步消除了金融動(dòng)蕩。值得重視的是，在新政時(shí)期，立法政策以及相應(yīng)的各種法規(guī)更強(qiáng)調(diào)的是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的公平性而不是自由度，并通過(guò)控制生產(chǎn)、提高商品價(jià)格的做法拉動(dòng)企業(yè)景氣。然而聯(lián)邦最高法院繼續(xù)采取保守立場(chǎng)，通過(guò)合憲性或合法性的審查來(lái)對(duì)干預(yù)和限制市場(chǎng)自由的法規(guī)說(shuō)不。因?yàn)槁?lián)邦最高法院九位大法官以全體一致的方式否定了國(guó)家復(fù)興法以及允許按揭延期償付的弗雷澤-萊姆克法案，所以判決做出的1935年5月27日被法制史學(xué)家稱作法治的“黑色星期天”。
勞倫斯的記述告訴我們，為了打開(kāi)新政舉措在聯(lián)邦最高法院受阻的困局，羅斯?？偨y(tǒng)在高票再選連任后試圖借民意的東風(fēng)重組最高法院。這個(gè)設(shè)想引發(fā)了立法史上空前激烈的爭(zhēng)論，最后在司法獨(dú)立原則面前遭到挫敗。就在這時(shí)，最高法院的姿態(tài)發(fā)生了微妙變化，個(gè)別中立的法官轉(zhuǎn)而支持新政，使得力量對(duì)比的天平出現(xiàn)傾斜。隨著時(shí)間的推移，最高法院開(kāi)始疏遠(yuǎn)那些離散而偏執(zhí)的少數(shù)人，更注重通過(guò)民主表決程序做出的法律決定，社會(huì)也更加認(rèn)可一個(gè)積極有為的強(qiáng)大政府。尤其是第二次世界戰(zhàn)爭(zhēng)，更進(jìn)一步加強(qiáng)了對(duì)經(jīng)濟(jì)的管制和計(jì)劃理性。在這里，如何適當(dāng)限制政府的權(quán)力、防止專斷再次成為一個(gè)突出的問(wèn)題。美國(guó)給出的答案是制定行政程序法，并根據(jù)相關(guān)規(guī)定加強(qiáng)對(duì)行政行為的司法審查。根據(jù)我的讀后感，現(xiàn)代美國(guó)法律發(fā)展的歷史業(yè)已證明，司法獨(dú)立并非意味著司法與政治完全絕緣，即便是非常技術(shù)化的案件審理也不可能完全排除利益衡量和政策判斷。但有一點(diǎn)可以肯定，司法審查（包括司法性質(zhì)的違憲審查）在限制政府權(quán)力的同時(shí)也增強(qiáng)了政府權(quán)力的正當(dāng)性，并且有利于法制統(tǒng)一和中央集權(quán)化。
戰(zhàn)后復(fù)興需求、東西方兩大陣營(yíng)的冷戰(zhàn)和競(jìng)爭(zhēng)、“向貧困宣戰(zhàn)”運(yùn)動(dòng)、“大社會(huì)”構(gòu)想等一系列社會(huì)現(xiàn)象，為福利國(guó)家奠定了基礎(chǔ)，也使得社會(huì)法這個(gè)領(lǐng)域迅速擴(kuò)張。公害問(wèn)題和環(huán)境保護(hù)運(yùn)動(dòng)推動(dòng)法律與審判的范式轉(zhuǎn)換，科學(xué)與政策的重要性開(kāi)始被強(qiáng)調(diào)，法官創(chuàng)制權(quán)利和規(guī)范的現(xiàn)象也變得司空見(jiàn)慣。于是乎，出現(xiàn)了所謂“法規(guī)爆炸”、“訴訟爆炸”的事態(tài)。為了提高大量增殖的法律規(guī)范和判決的效力，美國(guó)采納了鼓勵(lì)維權(quán)訴訟，通過(guò)私人動(dòng)機(jī)和行為來(lái)運(yùn)行法律體系的制度設(shè)計(jì)方案。其結(jié)果，根據(jù)侵權(quán)行為法的規(guī)定提起賠償請(qǐng)求——尤其是針對(duì)企業(yè)的賠償請(qǐng)求大幅度增加了，而十九世紀(jì)的歸責(zé)原則逐步被排除，對(duì)產(chǎn)品瑕疵造成的損失都按照無(wú)過(guò)失責(zé)任的法理進(jìn)行賠償，不給企業(yè)留下就過(guò)失和因果關(guān)系進(jìn)行抗辯的機(jī)會(huì)。利益驅(qū)動(dòng)的法律適用方式，使得對(duì)判決的預(yù)測(cè)以及對(duì)法律效力的評(píng)估變得愈加重要。因此，法學(xué)研究者（特別是以勞倫斯為代表的“法與社會(huì)運(yùn)動(dòng)”的推動(dòng)者們）不得不關(guān)注“書本上的法”與“行為中的法”的差距，加強(qiáng)對(duì)立法和司法的實(shí)證分析，并從功能強(qiáng)化的角度提出制度改革建議。一般公民則對(duì)法律采取更加工具主義或者功利主義的態(tài)度。
隨著法律越來(lái)越大規(guī)模地滲透到人們的日常生活之中，不同利益群體的訴求如何表達(dá)、如何協(xié)調(diào)也成為一個(gè)極其重要的政治議題。而對(duì)法律內(nèi)容的理解，在不同的社會(huì)語(yǔ)境、不同階層往往大相徑庭，這意味著文化傳統(tǒng)、價(jià)值體系也是左右制度變遷的一個(gè)關(guān)鍵性變數(shù)，法學(xué)研究除了關(guān)注法律的結(jié)構(gòu)和功能外，還應(yīng)該注意涵義問(wèn)題。尤其是在涉及家庭、女性、種族、小集團(tuán)、反主流運(yùn)動(dòng)以及犯罪等問(wèn)題的領(lǐng)域，從日常生活和人與人的博弈活動(dòng)中自發(fā)產(chǎn)生出來(lái)的糾紛解決機(jī)制、規(guī)范以及秩序也是法律史重要組成部分。勞倫斯的《二十世紀(jì)美國(guó)法律史》把這些非正式的結(jié)構(gòu)與實(shí)踐也納入制度框架內(nèi)進(jìn)行考察，揭示微觀層面的權(quán)力、不平等以及侵權(quán)行為的處理機(jī)制，展示了一個(gè)法社會(huì)學(xué)家的獨(dú)特視角。
這本新著的第三部，把剖析的鋒芒對(duì)準(zhǔn)里根的保守主義經(jīng)濟(jì)政策以及后里根時(shí)代的自由至上論和全球主義對(duì)社會(huì)結(jié)構(gòu)和生活秩序的重新塑造。從1980年代末開(kāi)始，美國(guó)經(jīng)濟(jì)的主軸從產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)換為金融，漸次形成了“金融主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式”，數(shù)碼信息技術(shù)和金融工程技術(shù)的發(fā)達(dá)為全球金融資本主義體制提供了必要的工具和條件，特別是風(fēng)險(xiǎn)甄別和風(fēng)險(xiǎn)防范的績(jī)效大幅度提高了。正是信息技術(shù)與金融市場(chǎng)的結(jié)合催生了1990年代的美國(guó)繁榮和十年間世界霸權(quán)。當(dāng)時(shí)完全沒(méi)有意識(shí)到，我與勞倫斯在陽(yáng)光明媚的帕羅奧托晤談之時(shí)，就身處該國(guó)向這一輪繁榮狂奔的風(fēng)口。盡管美國(guó)法律的應(yīng)對(duì)方式似乎沒(méi)有太大變化——轉(zhuǎn)向保守的政府試圖在聯(lián)邦最高法院任命更多持保守主義立場(chǎng)的大法官，九位大法官在各種敏感問(wèn)題上的判決意見(jiàn)始終保持微妙的平衡，但科技的影響無(wú)所不在，也侵蝕著審判制度。
技術(shù)主義和貨幣主義是近代文明的本質(zhì)因素，也是美國(guó)精神的典型表現(xiàn)。進(jìn)入二十世紀(jì)后，交通和通訊技術(shù)的驚人進(jìn)步使得人類生活方式為之一變，全球化的經(jīng)濟(jì)和政治體制具備了現(xiàn)實(shí)可行性。從1990年代開(kāi)始，互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展成為社會(huì)的基礎(chǔ)設(shè)施，形成了無(wú)所不在、無(wú)所不能的數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)空間。其結(jié)果，民族國(guó)家的疆界變得相對(duì)化了，危險(xiǎn)和機(jī)遇沿著縱橫交錯(cuò)的網(wǎng)絡(luò)不斷流轉(zhuǎn)，時(shí)而帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)，時(shí)而引起混沌。在這里，我們可以發(fā)現(xiàn)另一種惡魔的碾磨，即與波拉尼學(xué)說(shuō)有所不同的、以尖端信息技術(shù)為支撐的全球金融資本主義體制正面對(duì)的“雙重運(yùn)動(dòng)”——經(jīng)濟(jì)上的越界博弈與政治上的邊界沖突。正如勞倫斯所說(shuō)的那樣，美國(guó)試圖通過(guò)輸出法律制度的方式來(lái)化解統(tǒng)一性與多樣性之間的矛盾，大型律師事務(wù)所發(fā)揮著推波助瀾的作用，但結(jié)局似乎并不稱心如意。
美國(guó)是一個(gè)根據(jù)社會(huì)契約精神進(jìn)行制度設(shè)計(jì)的人工國(guó)家，也是作為全球人種大熔爐的移民國(guó)家，在這層意義上它還是一個(gè)“世界國(guó)家”。美國(guó)的政治極其多元化，置身這種狀況中，法治的重要性是不言而喻的。理由很簡(jiǎn)單，只有通過(guò)民主程序制定的普遍性法律規(guī)范才能超越文化價(jià)值體系的差異，成為社會(huì)公共事務(wù)的行為準(zhǔn)則。推而論之，二十世紀(jì)形成的美國(guó)法律體系在全球化過(guò)程中是很有可能成為新秩序的一個(gè)堅(jiān)固內(nèi)核的。但事實(shí)證明，即使美國(guó)的法與社會(huì)模式以及高度發(fā)達(dá)的技術(shù)手段也很難適應(yīng)無(wú)邊無(wú)垠、充滿不確定性的網(wǎng)絡(luò)空間，實(shí)際上人類正面臨全球治理的巨大挑戰(zhàn)和失序的各種風(fēng)險(xiǎn)。也許我可以說(shuō)，這樣的初步判斷就是勞倫斯?弗里德曼教授通過(guò)《二十世紀(jì)美國(guó)法律史》這本集大成的著作留給美國(guó)人及其他各國(guó)讀者的警世箴言。