【作者】?匡梅
【內(nèi)容提要】
*匡梅
上海交通大學凱原法學院博士研究生
上海交通大學中國法與社會研究院研究助理
當前學界對習慣法與民間法概念的界定和使用并未形成完全統(tǒng)一的標準，尚存在概念混用的現(xiàn)象。為了揭示習慣法與民間法的規(guī)范本質(zhì)，需以“從結(jié)構(gòu)化統(tǒng)一到解構(gòu)性多元的邏輯而非時間的線性思維”作為研究進路，并以國家法為具體參照系。習慣法和民間法應是兩個不同的概念：與國家法的形式理性特征相對，習慣法的本質(zhì)是“非理性”的前現(xiàn)代“封閉神話”；與國家法的普遍統(tǒng)一特征相對，民間法的本質(zhì)是“反理性”的后現(xiàn)代“多元自治”。以此界定習慣法與民間法之概念內(nèi)涵與法理基礎，可重構(gòu)一個“前現(xiàn)代（習慣法）-現(xiàn)代性（國家法）-后現(xiàn)代（民間法）”的規(guī)范分析框架。在此范式下，對怒族傳統(tǒng)規(guī)范展開個案考察可知，在法治現(xiàn)代化的時代背景下，面對壓縮時空的規(guī)范共存現(xiàn)狀，要注意汲取現(xiàn)存習慣法中的立法資源，并與民間法保持良性互動，此外還須謹防落入到解構(gòu)性的后現(xiàn)代窠臼之中。
引言：習慣法/民間法研究何以突破？
近代以來，實現(xiàn)現(xiàn)代化、完成社會變遷是中國革命與改革運動的主旋律，也是把握中國問題、研究中國社會的“歷史邏輯”?，F(xiàn)代化的過程實質(zhì)上是依靠啟蒙理性對傳統(tǒng)進行“祛魅”的歷程，于是按照理想模式改造社會就構(gòu)成了中國近代以來歷次運動所高揚的主題。法治現(xiàn)代化是現(xiàn)代化進程中的重要一環(huán)，因此，我國所建立的法律規(guī)則框架中也蘊含著明顯的建構(gòu)特征。實際上，建構(gòu)一套具有完備邏輯體系的規(guī)則固然重要，但規(guī)則背后的正當性支撐更為重要；這種正當性不是意識形態(tài)的合法性說明，而是制度存在的文化與社會根基。否則，即便我們擁有嚴密的制度，也難以確保制度能夠得到普遍遵循。
因此，學者普遍意識到，要矯正形式法治的現(xiàn)代性弊端，就要立足中國實際、直面中國問題，建構(gòu)一條貼近本土語境和民族特色的法治路徑，而不是通過“破壞一個舊世界”來“建設一個新世界”。事實上，不是法律派生了人們的日常生活，而是日常生活決定了法律的內(nèi)容與面向。于是，蘊含著日常生活秩序意義的習慣法/民間法就引起了學界的關注。習慣法/民間法的研究更多地轉(zhuǎn)向了社會，去探尋秩序原生處的規(guī)范性，并將規(guī)范性問題訴諸我們對自己的認同感，而這無疑是一種可貴的嘗試。時至今日，習慣法/民間法研究已經(jīng)在中國法學界掀起了一股熱潮，研究成果層出不窮。
但是，伴隨習慣法/民間法研究熱潮的興起，對習慣法/民間法及其研究意義的質(zhì)疑之聲也愈發(fā)強烈。許多批評者認為，在現(xiàn)代化進程中，習慣法/民間法將會被逐漸邊緣化，主要表現(xiàn)為其適用領域的大幅縮小與規(guī)范效力的日漸式微；也有一些批評者指出，習慣法/民間法是現(xiàn)代化抑或法治建設的反抗力量，因此要取代甚至消除這一傳統(tǒng)，并主張只要進行了精細的法規(guī)構(gòu)建或立法上的漏洞填補，就能夠使社會井然有序。既然如此，“習慣法/民間法”何以成為一個有意義的話題？需要注意的是，上述兩種質(zhì)疑均采用了“一刀切”的分析方法，從而面臨著如下危險：前者以“停滯論”取代了“演化論”，把習慣法/民間法視為靜止的“舊事物”，因此未能解釋社會變遷過程中習慣法/民間法的調(diào)適、發(fā)展與演化，也無法得知習慣法與民間法到底有何區(qū)別；后者以“取締論”取代了“關系論”，將國家法與習慣法/民間法預設為絕然分離的對象，力圖證成誰更具有優(yōu)越性，抹煞了國家法與習慣法/民間法的區(qū)別與功能互動關系。
面對上述質(zhì)疑，我們首先需要明確所討論的習慣法/民間法究竟是何種意義上的習慣法/民間法，在尋求對中國問題的解答時還不得忽視“國家法”的具體參照。但從既往的研究成果來看，學界對“民間法”與“習慣法”概念的界定與使用并未形成完全統(tǒng)一的標準，尚存在概念混用現(xiàn)象，對習慣法、民間法與國家法的靜態(tài)概念解讀也容易造成其間的簡單對立，并且未能充分揭示習慣法、民間法的規(guī)范本質(zhì)。因此，本文將在厘清習慣法與民間法之概念內(nèi)涵和外延的基礎上，以“從結(jié)構(gòu)化統(tǒng)一到解構(gòu)性多元的邏輯而非時間的線性思維”作為研究進路，探討習慣法、民間法與國家法的關系，并以怒江峽谷的世居民族——怒族的民間規(guī)范作為分析對象，對具體社會情境中的習慣法、民間法進行考察，探討在法治現(xiàn)代化的時代背景下如何實現(xiàn)國家法與習慣法、民間法的有效互動銜接。
習慣法、民間法的學理界定與辨析
（一）習慣法之“國家認可說”與“非國家認可說”
學界在使用“習慣法”概念的時候，主要形成了如下兩種觀點。一種是國家認可說。根據(jù)法律中心主義的界定方式，習慣法被理解為經(jīng)由國家認可而被納入法律體系的社會規(guī)范。例如，《法學詞典》將習慣法界定為由“國家認可并賦予法律效力”的不成文法；沈宗靈、孫國華等學者同樣把經(jīng)由國家認可而具有法律效力的不成文法視為習慣法；梁劍兵則認為，法理意義上的習慣法早已隱含在成文的制定法之中了。按照此類觀點，未經(jīng)有權國家機關制定、認可的社會規(guī)范就被直接排除在了法律范疇之外。由此可見，國家認可說的側(cè)重點在于凸顯習慣法的形式合法性，而未追問習慣法的實質(zhì)正當性。此外，經(jīng)由國家認可而獲得形式合法性的習慣法實際上已轉(zhuǎn)變?yōu)檎降膰曳?，從而未能考證廣泛存在于國家認可程序以外的民間規(guī)范的實效問題。
另一種是非國家認可說，這種界定方式突破了傳統(tǒng)意義上“法”的定義，并且被進一步區(qū)分為了“廣義”與“狹義”兩種。廣義的非國家認可說認為，習慣法發(fā)端于人們的日常生活，是未經(jīng)有權機關制定或認可，但仍具有約束力的社會規(guī)范。例如，施啟楊認為，習慣法是指“非立法機關所制定，但被社會反復實行的、具有法的確信的規(guī)范”；昂格爾認為，習慣法是“反復出現(xiàn)的，個人和群體之間相互作用的模式”。
除此之外，秋浦、冉繼周、霍貝爾、李可等學者都對習慣法作過此類界定。這種范式更多從心理學角度對習慣法進行界定，將習慣法視為一種不自覺的心理定勢，即基于反復行為而形成的傾向。這種界定方式關注到了習慣法未經(jīng)縝密邏輯推理的“非理性”色彩，但并未把具備強制力的規(guī)范同習慣、道德等社會規(guī)范區(qū)分開來，這樣難免會擴大習慣法的外延，同時也模糊了習慣法的界限。
狹義的非國家認可說認為，社會中通行的習慣法規(guī)范雖未經(jīng)國家機關的制定或認可，但仍具備強制執(zhí)行的效力，并能夠憑借這種力量來保障規(guī)范的實施。這種界定方式注意到了具有強制性的習慣法與日常生活中具有反復、重復性質(zhì)的非強制規(guī)范之間的區(qū)別，并據(jù)此對習慣法進行了定性。例如，高其才指出：“習慣法是獨立于國家制定法之外，依據(jù)某種社會權威和社會組織，具有一定強制性的行為規(guī)范的總和”；鄭永流認為，“習慣法是指一種存在于國家之外的社會中，自發(fā)形成并由一定權威提供外在強制力來保證實施的行為規(guī)則”；王學輝則將習慣法的強制力歸結(jié)為“神力強制”或“人力強制”兩種形式。除此之外，田成有、鄒淵等學者也對習慣法作過類似界定。
還有一些學者在主張習慣法自身具備規(guī)范效力的同時（非國家認可說），贊同將經(jīng)由國家認可而獲得法律效力的民間規(guī)范界定為習慣法（國家認可說），這是一種折中的觀點。但這種觀點并未脫離前述“國家認可說”與“非國家認可說”的分析框架，故不再單獨將其劃為一種范式。例如，俞榮根認為，習慣法的強制可以由國家實施，但更多由一定的組織或群眾公認的社會權力來實施。貝克曼認為，地方居民自己發(fā)展與適用的“地方法”和由政府機構(gòu)適用的“習慣法”或“傳統(tǒng)法”是兩種并行不悖的習慣法，它們之間及其與國家法之間存在錯綜復雜的關系。與俞榮根相比，貝克曼更強調(diào)“情境中的法”與“法的事實之維”，其進一步展現(xiàn)出了規(guī)范之間的互動與競爭關系。
（二）民間法之“法律補足說”與“法律規(guī)避說”
當前我國學界對民間法的界定有兩種范式最為常見且極具影響力。一種是以梁治平等學者為代表的“法律補足說”。該范式側(cè)重于對民間法進行語義層面的界定，于是大多將“民間法”與“國家法”相對應，并關注到了民間法對國家法的構(gòu)造、補充作用。例如，梁治平認為中國傳統(tǒng)語匯中的“民間”和“國家”相對，因此，與由國家機關自上而下實行的國家法相比，民間法是生于國家法所不及和不足之處的社會規(guī)范。張德淼認為，中國農(nóng)村的現(xiàn)代法治觀還未形成，民間法能在一定程度上填補國家法的空白。王學輝從“法治半徑”角度將民間法定義為普遍統(tǒng)一的國家法之外的習慣法。換言之，在國家“法治半徑”之外，人們對國家法的需求量不大，因此生長出了民間法。田成友認為，我國在推行家庭承包責任制之前，國家法的力量在鄉(xiāng)土社會中是微乎其微的，但民間法卻是興盛的；在此之后，國家法逐步進入鄉(xiāng)土社會，并與民間法呈現(xiàn)出二元對峙的樣態(tài)?？傮w而言，民間法可以對國家法進行補充，甚至構(gòu)成國家法的基礎。
另一種是以蘇力等學者為代表的“法律規(guī)避說”。該范式側(cè)重于展現(xiàn)“民間法”與“國家法”之間的沖突、對峙樣態(tài)，有的學者甚至將民間法視為附屬于國家法的存在，認為它的產(chǎn)生和運作離不開其對國家法的規(guī)避。例如，蘇力通過對案例進行分析，得出了“民間法規(guī)范效力的發(fā)揮離不開國家法”的結(jié)論，因為當事人規(guī)避法律的前提是要對國家法及其強制屬性產(chǎn)生認知。在此意義上，民間法與國家法之間既相互沖突又不可分割，不存在一種能夠單獨運作的有效的民間法?！胺梢?guī)避說”一經(jīng)提出就產(chǎn)生了極大影響，后續(xù)諸多學者延用了這一范式。例如，王勇用“利害相較”一詞概括國家法與民間法之間的一種互動情形，即民間法置換或規(guī)避國家法的情況，他認為法律規(guī)避是當事人基于“成本效益核算”的結(jié)果。劉作祥則對民間法作了廣義界定，他將國家法之外能夠?qū)€體起規(guī)范、指導、約束等作用的大多數(shù)社會規(guī)范都判定為民間法。并且，他一反民間法研究中的抽象化傾向，對一些具體民間法案例進行了考察。通過此種具體的考察，他發(fā)現(xiàn)印度種姓制度等民間法是反法律的，雖然此類規(guī)范遭到了國家法的否定性評價，但在一些地區(qū)，這樣的規(guī)范仍廣泛存在并產(chǎn)生著惡劣的影響。
上述兩種界定范式雖然各有其貢獻，但都存在不足之處。“法律補足說”強調(diào)通過實證調(diào)研的社會學方法，發(fā)現(xiàn)真實的民間法，然后吸收民間法中對國家法有利的傳統(tǒng)規(guī)范及其精神內(nèi)核，摒棄與現(xiàn)代法治、人權價值不一致的民間規(guī)范。該范式主張對傳統(tǒng)規(guī)范中有利于國家法治建設的成分進行深入挖掘，這無疑是可取的思路，但其缺陷在于采取“一刀切”的方式拋棄與現(xiàn)代價值不一致的傳統(tǒng)規(guī)范。事實上，傳統(tǒng)規(guī)范是傳統(tǒng)文化在現(xiàn)代人的生存方式上所留下的烙印，這種影響是根深蒂固的，并非主觀上將其武斷“屏蔽”就可輕易消除其實際影響。此外，該范式還過分拘泥于語義層面的分析，以至于混用了習慣法與民間法的概念，忽視了民間法的解構(gòu)屬性。第二種范式雖然看到了習慣法/民間法和國家法之間的不一致甚至沖突之處，但同樣混用了習慣法與民間法的概念。有的學者甚至將習慣法與國家法的沖突誤認為民間法與國家法的沖突，構(gòu)造了錯誤的對峙結(jié)構(gòu)，最終為了調(diào)和這種規(guī)范沖突而陷入了修辭學的泥淖之中。換言之，他們采用現(xiàn)代“理性人”的經(jīng)濟計算方法論證法治的“非西方化”，力圖證成一個后現(xiàn)代的多元結(jié)論；論證的材料是前現(xiàn)代的民間規(guī)范，方法是現(xiàn)代理性的經(jīng)濟分析，結(jié)論卻是后現(xiàn)代的多元解構(gòu)，三者之間的本質(zhì)沖突是難以調(diào)和的。
（三）習慣法、民間法現(xiàn)有界定之辨析
前文分別對習慣法、民間法的現(xiàn)有界定范式進行了梳理，從中也可看出，學者往往從不同角度對習慣法、民間法的特征予以揭示，各有其合理性，但都未能脫離習慣法和民間法的單一視角，從而無法對習慣法、民間法的概念界定達成共識。為了進一步揭示當前習慣法/民間法研究中的概念混用現(xiàn)象，還有必要對習慣法與民間法概念關系的相關研究進行梳理。就此而言，學界主要有四種觀點比較典型（各種觀點之間不可避免存在交叉之處）。
其一，相同、相似關系說。該觀點主張民間法與習慣法的概念并無差別或二者存在相似之處。例如，王啟梁認為，民間法和習慣法的定義存在相似之處。張德淼認為，從文化起源來看，可以將民間法稱為習慣法、傳統(tǒng)法、固有法等。王學輝則認為，民間法就應該指國家統(tǒng)一法制之外的習慣法。其二，種屬、包含關系說。該觀點主張習慣法處于民間法的范疇之內(nèi)。梁治平、費孝通、謝暉、于語和、王學輝等學者對此均有論述。例如，梁治平從形態(tài)、功用、產(chǎn)生途徑及效力范圍等因素出發(fā)，將清代民間法分為民族法、宗族法、宗教法、行會法、幫會法和習慣法。謝暉則指出，雖然現(xiàn)有研究通常將民間法稱為習慣法、非正式法等，但經(jīng)過鑒別可知，習慣法并不能涵蓋所有民間法，二者之間是一種種屬關系。其三，廣義、狹義關系說。持該觀點的學者大多將習慣法等同于習慣，而將民間法等同于“非國家認可說”意義上的習慣法，并認為民間法是廣義的習慣法。例如，陳敬剛等學者將習慣法理解為一種“規(guī)范連續(xù)體”，并將民間法的“廣義”屬性歸因于其規(guī)范色彩更濃，并對當事人之間的權利、義務作了明確規(guī)定，有的還包含制裁和獎勵等行為后果。其四，互異、相異關系說。該觀點主張民間法與習慣法之間存在不同之處。例如，鄭永流指出，學界通常將民間法與活法、習慣法等而視之，但實際上習慣法是自生自發(fā)的社會規(guī)范，而村民自治章程等民間法則具有人為建構(gòu)的成分。田成有從參照對象、外延、具體形式等方面對習慣法與民間法之間的差別進行了分析。他認為，與自生自發(fā)的習慣法相對應的是成文法，而與由民間創(chuàng)造的民間法相對應的則是由國家機關創(chuàng)設的官方法；并且，與民間法相比，習慣法的系統(tǒng)性、規(guī)范性、普及度較差，其更多依靠心理強制手段保障實施。
從既往的研究成果來看，學界對民間法、習慣法概念的界定與使用并未形成完全統(tǒng)一的標準。有學者將習慣法等同于民間法，也有學者在民間法的研究中探尋國家法的立法資源，還有學者則忽視了“國家法”的具體參照，將某種規(guī)范單方面定性為習慣法或民間法，從而未能充分揭示其規(guī)范本質(zhì)。從中也可看出，習慣法與民間法之間存在關聯(lián)，它們均屬社會規(guī)范，并與國家法分屬不同的規(guī)范體系，但二者仍不盡相同。因此，仍有許多問題值得我們?nèi)グl(fā)掘與思索，特別是對具體情境中的習慣法、民間法進行定位。
習慣法與民間法的重新定位
（一）習慣法：前現(xiàn)代的“非理性”規(guī)范
19世紀以來，理性主義和古典自然法學派在法學界的地位盛極而衰。在“后自然法”時代，為了重新探尋法律的根基，各種實證主義法律思想相繼興起，歷史法學便是其中重要的一支。歷史法學派最早形成于封建割據(jù)時期的徳意志，其公認的代表人物之一是薩維尼，他系統(tǒng)論述了歷史法學派的基本觀點。遺憾的是，雖然薩維尼提倡采用不同于純粹邏輯推理的歷史研究方法，但他卻從主觀假定出發(fā)將法之本質(zhì)歸結(jié)為帶有政治口號色彩的“民族精神”。正因為如此，德國歷史法學派遭到了責難。
到了19世紀中后期，英國法律史學家梅因以其聞名于世的《古代法》等著作使面臨衰亡的歷史法學得到了復興。如前所述，歷史法學派基于對理性主義和古典自然法的批判而興起，它意在給這種具有先驗與思辨特征的理論添加歷史基礎，用歷史方法揭示法律發(fā)展的一般規(guī)律。梅因所采取的便是這樣一種歷史研究方法。不同于薩維尼，梅因以科學的“歸納分析”替代抽象的“民族精神”。受到黑格爾、達爾文等學者的影響，梅因還進一步提出了法律進化的一般公式，即“習慣——習慣法——法典”。雖然梅因的研究中隱含著東方與西方二元對立的思維，將東方社會的法律視為停滯的落后產(chǎn)物，并認為只有為數(shù)不多的西方進步社會才會改進它們的法律，但若排除此類“西方中心主義”的影響，僅從研究方法來看，梅因的分析框架可以為我們理解歷史上的法律演化現(xiàn)象提供一個有益的參照系。
在《古代法》中，梅因開篇即批判了將羅馬法視為源于“十二銅表法”和將英國法視為源于古代不成文慣例的兩種理論，他認為這兩種理論與事實不完全相符。根據(jù)梅因的歷史觀念，早期法律現(xiàn)象知識的最好來源是希臘的荷馬詩篇（Homeric poems）。荷馬詩篇不應被簡單看作迷信故事，其并未受到形而上學概念的影響，是較為真實可靠的歷史材料。荷馬詩篇中提到的“地美士”（Themis）和“地美士第”（Themistes）是最早的法律概念。在早期人類社會，種種自然現(xiàn)象尚無法用現(xiàn)代科學知識予以解釋，于是人們就將“持續(xù)不變或定期發(fā)生的一些活動假用一個有人格的代理人來加以說明”。在物理世界中如此，在道德世界中亦如此。用判決解決糾紛的國王是上帝的代理人，即“地美士”；而“地美士第”則是“地美士”的復數(shù)形式，意指由神授予“法官”的“判決”。換言之，古希臘時期的國王充當著法官的角色，他掌握著很多“地美士第”。但各個“地美士第”是單獨存在的，它們之間沒有必然聯(lián)系。隨著一系列類似案件的出現(xiàn)，法官可能進行類似的審判，這就產(chǎn)生了介于“判決”和“習慣”之間的“達克”（Dike）——“習慣”的雛形。
梅因在揭示出人類社會的早期法律從“判決”到“達克”再到“習慣”的萌芽過程之后，又進一步描述了從“習慣”到“習慣法”的發(fā)展歷程。如果說與習慣相對應的是英雄時代的王權，那么習慣法則更多與寡頭政治時代相對應。因為英雄時代的王權通常被認為源于上帝的授予，或被認為依靠國王自身出類拔萃的體力、勇敢和智慧，但若出現(xiàn)了無能的世襲國王，那么王權就會開始弱化，并逐漸讓位于貴族。而貴族則是法律的受托人和執(zhí)行人，其與國王的區(qū)別在于所做的判決不再完全依托于神示。在此時期，習慣已成為一個有實質(zhì)的集合體，并被假定為貴族階層或階級所精確知道。在被表述于文字之前，習慣法在一定程度上憑借這種貴族政治得以保存，這是一個真正的不成文法時代。
按照梅因的觀點，在“習慣法”時代之后便是“法典”時代。毋庸置疑，古代法典的創(chuàng)制離不開文字的發(fā)明和傳播。在法典時代，法律不再是貴族記憶中秘而不宣的規(guī)則，而是一種通過銘刻于石碑等方式向人民公布的成文法。據(jù)此，人們獲得了命令、強制、建議、引導其行為的規(guī)范知識。梅因認為，大多數(shù)古代社會都有法典，問題在于法典產(chǎn)生于哪一個時期，而這與社會進步息息相關。因為在習慣法時代，人們無法知曉其所遵守的規(guī)范背后的道理，于是就創(chuàng)造出迷信的理由來對其進行解釋。在此情形下，合理的慣例中極易產(chǎn)生出不合理的慣例，例如，人們將基于正當理由而適用于某類情形的慣例類比適用于一切與之類似的情形，這會導致規(guī)則的退化。而法典的出現(xiàn)意味著法律自發(fā)發(fā)展的中止，這可以避免規(guī)則的退化。自此之后，法律的發(fā)展離不開“擬制”、“衡平”和“立法”等有意的、來自外界的手段的影響。其中，“立法”（Legislation）——由一個為社會所公認的立法機關制定法規(guī)——是最后一個法律改進的手段，立法機關有權把它認為適宜的義務加在社會成員身上。
在對法律的演變路徑進行分析之后，梅因?qū)ζ溥M行了理論升華，提出了人類歷史上的進步社會“從身份到契約”的發(fā)展公式。在《古代法》中，梅因一再強調(diào)歷史研究的重要性，他多次批評洛克、霍布斯、邊沁等學者所采用的忽視法律實際發(fā)展歷程的純理論。梅因認為，揭示傳統(tǒng)就是揭示事物的起源，我們的研究要從對最簡單的社會形式的考察開始，回歸到法律的歷史傳統(tǒng)中去，因為現(xiàn)存規(guī)范是從這些“胚種”中演化而成的。根據(jù)考察，梅因發(fā)現(xiàn)原始社會的基本單位是家族而非原子式的個體，這些分散的個體并非基于自由合意而是基于對父輩的服從而結(jié)合在一起。在這些基本單位中，集體通常被視為高于個人的存在，并且它是永生不滅的；原始社會的法律則源于家長的專斷命令，個體的義務取決于個體在集體中的身份。
因此，人們通常認為，在早期人類社會，集體的構(gòu)筑離不開成員們的共同血統(tǒng)。但梅因經(jīng)過觀察之后發(fā)現(xiàn)，希臘各邦、羅馬等地都有通過收養(yǎng)等法律擬制方法將外來人接納為同族人的歷史。也就是說，早期人類社會存在通過人為方式塑造家庭關系的情況。不過，如果一個集體能夠憑借自己的力量抵抗外來壓力，它就會立即終止以擬制方式添補新成員的做法。在此情形下，如果有外來人意圖進入這一集體，但卻無法提出與該集體源于共同祖先的主張時，他們就會成為“貴族”。因此，我們必須把家族看作因吸收外來人而不斷擴大的團體。并且，隨著生產(chǎn)、生活方式的日新月異，古代制度逐漸被摧毀，而后不斷向著一種新的秩序狀態(tài)移動，繼承形式、財產(chǎn)制度、刑罰類型等諸多方面也都發(fā)生了改變。在此過程中，家族依附關系逐步消滅，代之而起的是個人之間的契約關系，個體不斷擺脫身份束縛而成為了法律所考慮的單位。這就是梅因所說的“從身份到契約”的運動。
結(jié)合梅因的分析，在由前現(xiàn)代向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型過程中，經(jīng)驗式、人情式的宗法血緣逐漸讓位于自覺的、理性的人本精神。這也意味著，適用于前現(xiàn)代的基于身份、血緣、家族的習慣法逐漸分崩離析，取而代之的是一套能夠適用于理性個體、契約關系的成文國家法。據(jù)此可知，在一個強大的國家法系統(tǒng)建成之前，人類社會的秩序多表現(xiàn)為習慣、習慣法，此時的習慣法是國家法賴以形成的基礎。與國家法的“形式理性”特征相對，“習慣法”的本質(zhì)是“非理性”的前現(xiàn)代“封閉神話”，即一個“封閉”群體中自然（主要是指基于宗教信仰、家族倫理或習慣權威等）形成的共同生存法則，其發(fā)現(xiàn)方法是一種社會學的實證考察或人類學的“深描”。在人類社會的歷史進程中，伴隨“從身份到契約”的運動，習慣、習慣法等早期的社會規(guī)范勢必處于由前現(xiàn)代向現(xiàn)代化的敘事展開途中，與此同時，不可避免會出現(xiàn)現(xiàn)代性對前現(xiàn)代的統(tǒng)一化改造以及后者對前者的不適應。
（二） 民間法：后現(xiàn)代的“反理性”規(guī)范
長期以來，由于受到西方法律多元論的影響，國家法與民間法之間的關系問題是我國民間法研究中的重點。換言之，民間法研究強調(diào)在國家及其所創(chuàng)制的法律之外還存在另外一套權威系統(tǒng)。毋庸置疑，法律多元（legal pluralism）是與法律一元相對應的，其一般被定義為兩個或多個法律體系共存于同一個社會領域之中的狀態(tài)。從古希臘的道德一元到現(xiàn)代國家的權力一元，都強調(diào)一元性。近代自然法或法律實證主義亦強調(diào)國家法律源于唯一的權威，而且它們所主張的核心價值是以個人為基礎的自由觀念，權威和價值在此都顯現(xiàn)出一元性。
法律人類學的觀點則與此不同，它持一種法律多元的立場。貝克曼曾對法律多元概念的產(chǎn)生和發(fā)展作過詳細論證，他認為，馬林諾夫斯基、格拉克曼、格拉里弗、盧埃林、霍貝爾等法律人類學學者關注的是小型封閉社會，他們大多忽略了殖民地國家及其代理人的存在。這些對異文化社會秩序的研究為法律多元論的發(fā)展奠定了基礎，但直到20世紀70年代末，學者們才開始關注殖民地社會的多元法律，系統(tǒng)的法律多元論正發(fā)端于此。現(xiàn)代法律多元論的開創(chuàng)者之一胡克看到了東南亞殖民社會在不同文化背景下形成的法律多元格局，他認為這是一種法律體系跨文化邊界的移植。從中可知，在殖民地時期，宗主國的法律在強加于殖民地時極易遭到具有不同文化背景的本地民眾的強烈反抗，在此情形下，殖民者推行的外來法會與固有法產(chǎn)生競爭、沖突。在某種意義上，宗主國不得不承認殖民地本土規(guī)范的秩序塑造作用，并采取措施與這些本地規(guī)范相協(xié)調(diào)，而不是單方面強制本地民眾服從外來法。
薩利·梅麗將上述關于殖民地法律多元現(xiàn)象的研究稱為“傳統(tǒng)的法律多元主義”（classic legal pluralism）。20世紀80年代，隨著世界殖民體系的瓦解，法律多元論者將研究范圍從殖民地擴展至歐美發(fā)達資本主義國家。他們認為，法律多元源于不同文化之間的交流與傳播，因此其并非殖民地的特有產(chǎn)物，而是所有社會普遍存在的現(xiàn)象。薩利·梅麗將后殖民時代針對民族國家（尤其是西方國家）的法律多元研究稱為“新法律多元主義”（new legal pluralism）。新法律多元論者更加關注國家法與非國家法之間的復雜關系，突破了將二者截然分離的分析框架，主張將其置于特定社會情境中來進行考察。根據(jù)新法律多元論者的觀點，國家法與民間法等非國家法之間既相互沖突又相互依存，盡管國家法處于較為強勢的地位，但其自身也存在缺陷，因此，非國家法并非簡單接受或抵制國家法的滲透，它的反抗或規(guī)避不僅會影響國家法的實施，甚至會使其產(chǎn)生顛覆。
20世紀90年代，在全球化浪潮的推動下，法律多元論者不再局限于對民族國家內(nèi)部法律多元現(xiàn)象的研究，而是將視角延伸至全球范圍內(nèi)的多元法律。其中比較有代表性的學者是桑托斯。在這個“突變時代”（emergent time），面對科學、法律領域出現(xiàn)的現(xiàn)代性范式危機，桑托斯遵循批判的傳統(tǒng)，提出了一種介乎現(xiàn)代主義和贊美式后現(xiàn)代主義（celebratory postmodernism）的對抗式后現(xiàn)代主義（oppositional postmodernism）。桑托斯采用修辭學的方法分別審視了家庭法（家務空間）、國家法（公民空間）、體系法（世界空間）、交易法（市場空間）、社區(qū)法（社區(qū)空間）、生產(chǎn)法（工作空間）等六個結(jié)構(gòu)空間的法律形態(tài)，體系法之于國際法一如家庭法、生產(chǎn)法、交易法和社區(qū)法之于領土國家法。根據(jù)桑托斯的觀點，人類社會處在一個多孔的合法律性或合法律性的多孔性的時代，家務空間等領域不是國家可任意描繪其合法律性的空白之隅，國家法與非國家法在斗爭和妥協(xié)之中會塑造出一張合法律性之網(wǎng)?；诖?，桑托斯提出了一種由地方、民族、全球三個層面的法制共同構(gòu)成的居間法制（inter-legality）?？傮w看來，他并未完全脫離新法律多元主義的論證脈絡，而是基于對全球性法律實踐的思考進一步提出了后現(xiàn)代法律多元觀（post-modern legal pluralism）。
結(jié)合對法律多元理論發(fā)展路徑的考察，我們可以發(fā)現(xiàn)西方學者對法律多元現(xiàn)象的關注是后現(xiàn)代解構(gòu)主義思潮興起從而對現(xiàn)代性進行反思的結(jié)果。按照法律多元論者的認識，現(xiàn)代性無法兌現(xiàn)它對于實現(xiàn)平等、和平、自由等理想的承諾，因此我們需要探尋一種適當?shù)暮蟋F(xiàn)代理論。法律多元論者承擔著法不能被簡單認定為國家法的證明責任，他們大多通過話語修辭對邏輯、理性、秩序進行重釋，以消解中心性、秩序性、權威性為其出發(fā)點，反對任何人為設定的理論前提和推論，否定人能達到對事物總體本質(zhì)的認識，否定法律的普遍性意義。這種具有后現(xiàn)代屬性的批判理論倡導文化和法律的多元性，它認為法律既包括國家法，也包括民間法等非國家法。據(jù)此可知，與國家法的“普遍統(tǒng)一”特征相對，“民間法”的本質(zhì)是“反理性”的后現(xiàn)代“多元自治”，即作為反思現(xiàn)代國家法之統(tǒng)一權威建構(gòu)的多元自治規(guī)則，其發(fā)現(xiàn)方法是探尋一種對現(xiàn)代普世價值（如自由、平等、理性）和普遍選擇（如民主、法治）進行“解構(gòu)”的對立思維。
（四）范式轉(zhuǎn)換：重構(gòu)法律多元的理論解釋框架
從前文的分析中可以得出，習慣法和民間法應是兩個不同的概念，前者是一個前現(xiàn)代概念，而后者則是一個后現(xiàn)代概念，并且二者均離不開國家法這一參照系。這為習慣法/民間法的研究提供了一個分析框架——“前現(xiàn)代（習慣法）-現(xiàn)代性（國家法）-后現(xiàn)代（民間法）”（如圖1所示）。也就是說，習慣法為國家法的形成提供了預備性資源，其經(jīng)過國家權威的確定可以成為國家法；而只有當國家法的統(tǒng)一現(xiàn)代理性達到極端強大的時候，對之進行反叛的民間法才會誕生。西方多元主義論者所強調(diào)的民間法是在有效的國家法領域中存在的，如果不存在一個強大的國家法系統(tǒng)，那就只是習慣法。
圖1 多元規(guī)范分析框架
我國現(xiàn)有習慣法/民間法的研究大多將國家法與習慣法/民間法預設為分離的對象，力圖證成普世價值（國家法）或地方知識（習慣法與民間法）誰更具有優(yōu)越性，要么通過國家法的權威去否定習慣法/民間法的效力，要么通過習慣法/民間法的實效去否認國家法的合理。這樣的研究思路陷入了“非此即彼”的困境，結(jié)局是各方爭執(zhí)不休卻始終未有定論，與此同時也忽視了習慣法和民間法之間的本質(zhì)區(qū)別，難以有效發(fā)揮二者的規(guī)范效力。“前現(xiàn)代（習慣法）-現(xiàn)代性（國家法）-后現(xiàn)代（民間法）”這一分析框架以國家法的核心特征為參照，區(qū)分習慣法與民間法作為“非正式規(guī)范”的本質(zhì)，可以避免二者的混用；“將習慣法-國家法-民間法”作為系統(tǒng)的整體予以研究，對不同規(guī)范之間的辯證關系進行分析，可以探尋其間的內(nèi)在關聯(lián)，而非將其割裂開來，片面地證成某種規(guī)范的優(yōu)越性。
另外，法律多元理論的發(fā)展無疑受到了西方法律人類學以及后現(xiàn)代思潮的影響，至今已發(fā)展成為一套頗具影響力的話語體系。但就我國的研究而言，法律多元是一個舶來品，而國內(nèi)習慣法/民間法的研究正深受這種西方話語體系的影響，我們在從中汲取養(yǎng)分的同時，還應考慮將這些理論與中國實踐相結(jié)合的可行性，并發(fā)展出能夠切合中國語境的理論體系。西方學者的民間法研究通常標榜的是后現(xiàn)代的批判精神與修辭話語，這是資本增殖方式逐漸向后工業(yè)化轉(zhuǎn)變在理論和意識形態(tài)上的體現(xiàn)。但就中國而言，現(xiàn)代性仍“不在場”或尚未生成，它只是以碎片的、枝節(jié)性的、萌芽的形態(tài)或方式出現(xiàn)在社會運行的某些方面，而民間法研究中卻出現(xiàn)了脫離現(xiàn)實根基的批判情結(jié)。我國所謂民間法研究的涌現(xiàn)，反而是國家法不完備的產(chǎn)物，實質(zhì)上是把民間法等同于習慣法研究，而非多元對立。因此，我們只有建構(gòu)一個立足于我國語境的新分析框架，才能擺脫西方理論的牽引，而非沉醉其中。
需要注意的是，概念的界定固然重要，但面對現(xiàn)實中紛繁復雜的情形，習慣法/民間法往往難以被界定得一清二楚。并且，簡單的概念分析通常無法解釋習慣法/民間法漸進發(fā)展的內(nèi)在機理；分析框架的引入有輔助邏輯推理之效，但也極易遮蔽事物本身所具有的豐富意蘊。而且，當下中國仍處于深刻的社會轉(zhuǎn)型期，正在逐漸進入到一個現(xiàn)代性劇場中?，F(xiàn)代化進程雖始于百年前，但也逐漸展現(xiàn)出格外強勁的變遷態(tài)勢，呈現(xiàn)出高度的復雜性與多樣性，而習慣法/民間法與其所處的社會所經(jīng)歷的變動以及社會成員的生活實踐又是緊密相連的，始終要在變動的過程中尋找自身的立足點。動態(tài)變化的社會場景迫使我們用發(fā)展的眼光去探尋習慣法、民間法的發(fā)展軌跡以及不同規(guī)范之間的互動圖景。
任何理論在揭示事物真相的同時，也恰恰是一種遮蔽。“前現(xiàn)代（習慣法）-現(xiàn)代性（國家法）-后現(xiàn)代（民間法）”只是對規(guī)范變遷的單一線性呈現(xiàn)，而我們面對的是一個無比豐富并無限敞開的現(xiàn)實世界。這就意味著，我們要將分析框架置于具體的場景中予以考察，而非簡單勾勒其間的邏輯關聯(lián)，要回歸現(xiàn)實，對范式的分析效力進行審視，對具體社會情境中的習慣法、民間法的變遷問題進行考察。因此，下文將選取怒江峽谷的世居民族——怒族的民間規(guī)范作為分析對象，對“前現(xiàn)代（習慣法）-現(xiàn)代性（國家法）-后現(xiàn)代（民間法）”這一分析框架進行審視。通過線性考察不是要在傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間劃出一條明確的界限，抑或刻意分裂其中可能存在的聯(lián)系，而是要更好地揭示不同社會-文化力量之間的交錯與互動可能會對怒族傳統(tǒng)規(guī)范轉(zhuǎn)型所產(chǎn)生的影響。
個案分析：怒族傳統(tǒng)規(guī)范的現(xiàn)代性轉(zhuǎn)型
（一）前現(xiàn)代自生自發(fā)的怒族習慣法
元代及之前，歷代中央政府對怒族地區(qū)的管控不夠徹底，因此我們難以通過查閱這一時期的史料來獲取與怒族相關的一些記述。到了明朝，中央政府開始在怒江一帶推行“以夷治夷”“因俗而治”的羈縻政策，封納西族木氏為麗江土知府，實行土司制度。自此，怒族逐漸進入到了眾人眼中，相關記述也日益增多。例如，錢古訓版本的《百夷傳》對早期怒族的樣貌及其生存環(huán)境進行了形象記述，書中指出：“怒人頗類阿昌”，且居于“山巔，以種苦蕎為生”；《南詔野史》中則記載到怒族“剛狠好殺獵”的性格特征。據(jù)此可知，直至明代，怒族仍保留著原有風俗習慣，久居化外且生存環(huán)境險惡，因而怒族能夠獲取的生活資料也十分有限。而到了光緒三十四年（1908），政府才首次向怒地派去官員。凡此種種均為怒族地區(qū)留下了極大的自治空間。
怒族在面對險惡的生存環(huán)境時，表現(xiàn)出了對神秘力量的恐懼與敬畏，為了不冒犯神靈、求得神的庇佑，以保障平安有序的生產(chǎn)生活，便給自己的行為加上了約束，即諸多禁止性規(guī)定。按照梅因的觀點，此時的怒族尚處于“神話時期”，社會規(guī)范的產(chǎn)生與原始宗教信仰息息相關。一方面，這些規(guī)則表現(xiàn)出了怒族對神靈的敬畏，他們將物理世界中的很多現(xiàn)象或事物用神進行代表，例如：未祭山神，不可開墾；未祭獵神，不可狩獵等；另一方面，這些規(guī)則也體現(xiàn)了怒族對善惡報應機制的遵循，即只可行善、不能從惡，從中折射出了早期怒族對他者利益的考量。如此一來，此類規(guī)定的調(diào)整范圍就從人與神靈之間的關系擴及到了人與人之間的關系，并在不斷的檢驗中逐漸沉淀為了群體的記憶。
而后，為了協(xié)調(diào)個體關系以應對復雜場景中的不確定情形，一種內(nèi)生性的組織形態(tài)——寨頭制——在怒族社會中逐漸形成，其主要表現(xiàn)為每個怒族村寨都有經(jīng)由其成員共同推選而產(chǎn)生的頭人。一方面，頭人的權力來源于成員們的認可而非上級機構(gòu)的授予。怒族的頭人一般都具有良好的品德資質(zhì)，并且辦事公正；雖然沒有任期的限制，但這并不意味著怒族頭人能夠享有世襲的權力。另一方面，頭人行使權力的過程中還附隨著諸多職責要求，并且其權力的大小取決于職責的履行情況。具體而言，怒族頭人的職責表現(xiàn)為對內(nèi)調(diào)解糾紛、公斷事務，對外在發(fā)生糾紛和械斗時出面交涉和領導指揮。也就是說，頭人在怒族社會中主要擔任著審判者、調(diào)停者的角色。在早期怒族社會，對于證據(jù)不充足抑或犯罪者不愿承認犯罪事實的案件，囿于科學取證條件與司法審判經(jīng)驗的匱乏，怒族頭人“往往禱神而祈其裁判，或窺神意而裁決其曲直”，即通過擬制、借助“神魅”的超自然力量——保護良善、懲罰邪惡——來裁決此類有爭議的案件。由于信奉原始宗教，怒族始終堅信經(jīng)過神判，神靈終將會以患病或喪命的方式來懲罰有罪者，而懲罰也極有可能波及到其家庭乃至整個族群。拋血酒、撈水鍋（或撈油鍋）、拔石樁等神判方式的實行離不開怒族頭人或巫師的主持，而且大多數(shù)怒族村寨的頭人多由巫師擔任，他們在怒族社會中扮演著神圣代理人的角色。這種在一系列類似案件中采用類似審判的情形被梅因界定為介于“判決”和“習慣”之間的“達克”。
老人會議是怒族社會中的最高權力機構(gòu)，其以怒族個體的意志為依托，通過召開原始民主議事會等方式來處理族群內(nèi)部的一些重大問題。會議中形成的意見和決定往往由頭人代為執(zhí)行，會議還享有對頭人的推舉權（選舉權由怒族成員行使）和罷免權。早期不成文的習慣法為老人會議和作為執(zhí)行者的頭人所熟知，頭人通過說理促使個體產(chǎn)生對其所傳遞的規(guī)則的同一性認識，這在一定程度上型構(gòu)了個體間對規(guī)則的相同預期網(wǎng)絡，如此一來，教化的力量就為怒族習慣贏得了成員們的認同感（主觀認同）和行動力（客觀服從）。根據(jù)梅因的觀點，隨著老人會議的出現(xiàn)，怒族社會已經(jīng)到了“習慣法”時代。在這一文字還沒有得到普及的時代，“習慣”或“慣例”已發(fā)展成為一個集合體，并為某個團體所熟知，習慣法在一定程度上得到了保存。
這些為怒族共同體成員所長期遵循的習慣法主要包括如下三個方面。一是強調(diào)族群共同利益的規(guī)定，例如：（1）關于土地等生產(chǎn)資料的占有、買賣以及分配的規(guī)定；（2）關于收養(yǎng)義子的規(guī)定；（3）關于婚配關系的規(guī)定。二是具有原始民主性與平等性的規(guī)定，例如：（1）在早期的怒族地區(qū)尚未出現(xiàn)較為鮮明的階層劃分現(xiàn)象，因而通行于社會中的規(guī)范并不是為了“維護某一階級的利益”而特別設定的，如果面臨關系重大的待決定事宜，則需全體氏族男子共同討論；（2）怒族頭人不具備絕對的權威，他們屬于怒族村寨中的普通一員。三是具有團結(jié)互助性質(zhì)的規(guī)定，例如：（1）關于借貸的規(guī)定；（2）關于集體勞動的規(guī)定；（3）其他關于協(xié)助的規(guī)定。
此外，習慣法的效力不被消解還離不開其對社會內(nèi)部糾葛的調(diào)節(jié)及其對違反習慣法者的制裁，這集中體現(xiàn)為怒族習慣法的強制力。就一般民事案件而言，怒族通常采用調(diào)解的方式加以解決。通常情況下，怒族社會中發(fā)生的涉及婚姻、借貸、偷盜等爭議的案件往往由頭人來進行調(diào)解。就侵犯人身的案件而言，怒族多采用賠還實物的懲治手段。比如對于命案的解決，怒族習慣法規(guī)定的是需要賠償命金，而非直接剝奪犯罪人的性命。通常在犯罪一方認罪，并付清所有與受害方家屬協(xié)商確定的命金后，雙方就要拋血酒以示永修其好，且不得反悔。對犯罪者苛以沉重的經(jīng)濟處罰，往往能夠撫慰受害方家屬的情感、平息其報復心理，這也就避免了雙方的鬧事沖突。在社會生產(chǎn)力和生活水平極不發(fā)達的時期，用經(jīng)濟上的處罰代替對犯罪者身體罰的執(zhí)行，雖不至于剝奪罪犯的性命，但仍會對犯罪者的基本生活造成嚴重影響，因此同樣能夠達至懲處的目的，并且可以推動犯罪一方復歸社會、重新融入到群體之中。
總體看來，怒族習慣法表現(xiàn)出了對超人力量的崇拜，缺乏科學性，又具有濃厚的原始色彩，但其實際上體現(xiàn)的是怒族對其自身行為意義和外在世界的初步思考，也反映了怒族在險惡的生存環(huán)境中所滋生的對維護群體秩序、強化集體力量的需求。原先，怒族個體被聯(lián)結(jié)到了血親團體之中，血親團體又“以血緣親屬關系結(jié)成一定的聚居村落”，可見，血緣、地緣紐帶在此階段呈現(xiàn)出了互相重疊的樣態(tài)。怒族所奉行的亞血緣族內(nèi)婚等制度就是對通婚范圍的限制，其目的是將婚姻關系限于同一氏族或家族內(nèi)。但隨著分散式、聯(lián)合式社會組織的出現(xiàn)，重疊的血緣、地緣紐帶開始產(chǎn)生裂變。在怒族社會分化與合并的進程中，部分怒族通過氏族圖騰和父子連名制等方式確認社會成員之間的親緣關系、提供親族識別的方式，以加強共同體成員的親族意識，賦予族群成員以血緣凝聚力；還有一部分怒族通過梅因所說的“收養(yǎng)擬制”將外來人吸收進來，以此不斷擴大原有的家族團體。總體看來，早期怒族社會并不是一個個人的集合，而是一個以血緣、身份為紐帶的集合體。在其中，群體的維系離不開個體力量，族內(nèi)婚等制度的實行可以防止族群勞動力、戰(zhàn)斗力和族內(nèi)財產(chǎn)的流出；反之亦然，個體的生存同樣離不開群體內(nèi)部的團結(jié)，互助等制度可以彌補個體能力的不足，互助團結(jié)的實質(zhì)是為了自助。
（二）現(xiàn)代化進程中的怒族習慣法
怒族習慣法的規(guī)范意義的取得離不開特定的社會場域，如果怒族社會沒有發(fā)生劇烈變遷，其緩慢的發(fā)展態(tài)勢不足以挑戰(zhàn)習慣法的慣性效力。不可忽視的是，怒族地區(qū)始終處于大社會母體之中，不可避免地會受到大社會的規(guī)則、決策、強制力等因素的影響。在面對外來因素的劇烈沖擊時，傳統(tǒng)習慣法與新型社會關系之間的抵牾便難以避免。
清末民初是怒族社會發(fā)展進程中的分水嶺，因為外來因素的沖擊在這個階段達到了頂峰。這種沖擊一方面表現(xiàn)為外來信仰體系與怒族社會滲透至深的互動關系。19世紀末20世紀初，天主教和基督教傳入我國（包括怒江地區(qū)在內(nèi)的）部分區(qū)域。為了方便傳教，傳教士向怒族普及了文字及知識，例如，英國傳教士傅能仁用拉丁字母創(chuàng)制了傈僳字。根據(jù)梅因的觀點，此時的怒族社會已經(jīng)逐漸離開“習慣法”時代，開始出現(xiàn)“法典”時代的雛形。由于文字日益普及，原先僅為老人會議和頭人所熟知的習慣法開始被怒族大眾知悉。與梅因所描述的“法典”時代不同的是，雖然這些易記易學的注音文字很快得到了怒族群眾的認同，但在推動醫(yī)藥衛(wèi)生等知識傳播的同時，也加速了用這些新創(chuàng)文字進行書寫的《福音問答》等宗教典籍的傳播，從而進一步加深了教會以及宗教教義在怒族社會的影響（包括不利影響）。
另一方面，外來因素的沖擊表現(xiàn)為權力新格局與經(jīng)濟新形勢對怒族社會的沖擊。辛亥革命以后，伴隨著新政權的建立，國家行政力量開始向基層社會滲透。云南建立了統(tǒng)一的行政組織，將先前互不統(tǒng)屬的村落整合了起來。統(tǒng)治當局在菖蒲桶、上帕、知子羅等地設置了殖邊公署，開始對這些地區(qū)進行管控。另外，政府開始推行保甲制，一些原先的怒族頭人被委派為保甲長，負責履行政府下達的征收稅款、維持治安等任務。也有些家族和村社的內(nèi)部事務繼續(xù)由頭人負責；有些家族的權力則被徹底擠占，原先的村社頭人死后，就沒有再產(chǎn)生新的頭人，取而代之的是直接由官方任命的地方代理人。1912年，殖邊隊進駐怒江后解放了大批奴隸，并且積極“便策應，移人民，開墾鑿，通工易市”。隨著怒江地區(qū)生活條件、交通運輸?shù)确矫娴闹鸩奖憷恍h、白、納西等族民眾陸續(xù)移入。營房、商號的興建在一定程度上也促進了怒族地區(qū)與內(nèi)地的經(jīng)濟往來，典當、租佃、雇傭關系日漸增多。1929年以后，起初由氏族共有的土地開始逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橛蓚€人占有、使用，有的土地直接變?yōu)閭€體所有。由于私有制的形成和發(fā)展，個體經(jīng)濟便成為了怒族地區(qū)的主要經(jīng)濟形態(tài)。隨著私有制的進一步成長，在家族伙有、開荒伙有土地上開始出現(xiàn)轉(zhuǎn)讓和買賣關系。
在此過程中，怒族不斷地從“周遭世界”中被“挖出來”（lifting out），而后被“卷入”到新型的社會結(jié)構(gòu)與社會關系中。梅因?qū)⑦@一過程描述為“從身份到契約”的運動，其特點是家族依附的逐步消滅和個人義務的日益增長。對于部分怒族而言，當難以將外來人口定位到族群關系中的時候，陌生關系之間能夠產(chǎn)生的紐帶便趨于薄弱，其所承載的約束力和制裁力也就難以生效。先前，在怒族社會中，基于成員們的認同，多采取調(diào)解方式解決糾紛，以維持和睦的群體關系。但隨著糾紛主體不再局限于同一群體，糾紛雙方對調(diào)解方式無法產(chǎn)生相同的認可與期許，調(diào)解方式對社會關系的整合力度便隨之減弱。而習慣法之所以能夠被遵循，在一定程度上取決于群體的強大。群體的結(jié)構(gòu)越牢固，其統(tǒng)攝成員的權威就越大。可見，群體關系的弱化勢必會消解調(diào)解這一糾紛解決方式的效力。而神判作為怒族社會中的另一類糾紛解決方式，其報應結(jié)果越慘烈且越能被群體成員所知曉，所生成的約束力就越強，秩序維系的效果也就越好。但隨著村落大批人口的進出，加之個體間的信仰各異，就使得神判效應的普及難度加大，因而無法將其約束力擴及到更廣闊的范圍。
1949年以后，國家行政力量進一步延伸到了基層社會中，怒族地區(qū)逐漸演變成為了一個行政“細胞”。這一過程顯示出國家行政力量的強化以及現(xiàn)代生產(chǎn)方式、全民性規(guī)范等對怒族社會的全面滲透與型塑。怒江地區(qū)獲得解放后，各縣成立了人民政府。地方行政隨著國家對基層社會控制力度的增強而不斷走向體制化，先前實行的保甲制被新型村政制度所取代。與此同時，全民性教育和普遍性知識的滲透也直接由行政力量實現(xiàn)。國家對建設學校以及置購設備等給予了大量的支持，以幫助少數(shù)民族青年學政治、學文化，增強其法律意識。加之政府尊重少數(shù)民族的風俗習慣和宗教信仰，因此派出大批的民族工作隊，積極疏通民族關系。
如此一來，在國家行政力量的推動下、在強大整合力量的重塑下，國家的權力和意志嵌入到了基層社會中，民族地區(qū)逐漸步入到了法治化的軌道之中，各種內(nèi)生秩序也隨之被“卷入”到了現(xiàn)代化建設的浪潮之中。在此進程中，由于生產(chǎn)生活水平的提高以及醫(yī)療衛(wèi)生知識的普及，加之國家在民族地區(qū)推行了醫(yī)療補助等優(yōu)惠政策，怒族地區(qū)原先盛行的殺牲祭鬼等迷信活動與過去相比大副減少。于是，神判約束力生成的邏輯前提也就被消解了，從而使神判的秩序維持效力走向了衰微。隨著怒族社會的發(fā)展，賠命金的采用無疑為具有財產(chǎn)和特權的階級擅自剝奪他人的生命提供了可能性，同時也無法與多元糾紛主體的利益和國家刑法等法律的規(guī)定相契合。因此，在國家力量對怒族社會的滲透過程中，諸如此類的私自處刑也被逐漸取締。
由此可見，面對日趨復雜多元的社會關系，怒族習慣法無力提供一個能夠在更廣闊的場域中被共享的普適性符號體系。當現(xiàn)有秩序難以調(diào)適個體的越軌行為時，社會極易產(chǎn)生失范現(xiàn)象。在此情形下，怒族社會及其習慣法在面對國家法自上而下的重釋與改造時不可避免會出現(xiàn)不相適應的情況。隨著習慣法的糾紛解決和秩序調(diào)控效力的日漸式微，具有普遍性的國家法雖然不是社會中唯一存在的“法律”，但其在規(guī)范集合體中仍處于主導地位。這也是一個從溫情脈脈的傳統(tǒng)社會向理性祛魅的現(xiàn)代社會過渡的錯綜復雜的過程。
（三）后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向時期的怒族民間法
現(xiàn)代化進程中，外來因素傳入怒族社會引起了傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)、社會規(guī)范的解體。法治現(xiàn)代化是現(xiàn)代化進程中的一個重要組成部分。就中國而言，這是依靠國家力量進行的自上而下的理性建構(gòu)（如立法規(guī)劃、普法運動、送法下鄉(xiāng)等）。在此進程中，國家法不免會滲透到怒族社會中，并對其固有規(guī)范進行全方位解構(gòu)。但法律規(guī)范也存在“空白”之處，再精細的國家法律也無法涵蓋社會生活的方方面面。雖然當前怒族村寨中國家法律無處不在，但卻并非無所不能。因此，在傳統(tǒng)秩序解體、國家法律建構(gòu)的過程中，也伴隨著社會中自下而上的共同體秩序的生成和重構(gòu)。
桑托斯曾借用傅立葉的界定方式將我們所身處的這個轉(zhuǎn)型時代稱之為突變現(xiàn)實（emergent realities）的表象，之所以稱之為表象是因為我們還生活在歷史慣性之中，并且一個或多個新范式也正初現(xiàn)端倪。按照桑托斯的理解，隨著國家越來越多地卷入經(jīng)濟和社會進程中，隨著經(jīng)濟和社會進程越來越具有復雜性、變異性（differentiated）和系統(tǒng)性，普遍的、抽象的和形式的法律便向語境性的（contextual）、特殊性的特別法讓步，地方社會中的共同體秩序等特別法則試圖與國家法律互動和競爭。賀雪峰從“社會關聯(lián)”角度對“共同體秩序”作了闡釋，他認為促使社區(qū)社會形成秩序的一個重要因素是社會關聯(lián)。這種社會關聯(lián)包括“傳統(tǒng)型”與“現(xiàn)代型”兩種，前者體現(xiàn)為在大多數(shù)村莊仍占據(jù)主導地位的以倫理或神性為基礎建立起來的社會關聯(lián)，后者則體現(xiàn)為在經(jīng)濟社會分化水平較高的地區(qū)占據(jù)重要地位的以契約為基礎而建立起來的社會聯(lián)系。在此意義上，與歷史法學的命定論不同，典型學方法認為歷史的演變不具有嚴格規(guī)定的步步程序。
從上述分析中還可看出，在官方規(guī)則增加的同時，一些民間規(guī)則的影響也加強了。因此，我們需要借用具有后現(xiàn)代色彩的“民間法”概念，來統(tǒng)稱與具有普遍統(tǒng)一特征的現(xiàn)代國家法律體系并存，并且能夠?qū)ζ溥M行反思、解構(gòu)的民間規(guī)范。桑托斯認為，我們正處于后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向時期，需要法律秩序的共存，即官方的國家法律秩序與地方的、多元性的、非官方的、以共同體為基礎的法律秩序的共存。因為，后現(xiàn)代社會的特點是“社會結(jié)合”，它是一張由零散的線編織的網(wǎng)，個人是這張網(wǎng)中的交結(jié)點，但交結(jié)點不是單一的，而是具有多重身份，人的社會身份因時因地而不同。所以，現(xiàn)代社會所強調(diào)的法律的普遍性在后現(xiàn)代的多元化面前顯得空泛和遠離實際。在此意義上，具有自治與多元意涵的民間法是對現(xiàn)代理性規(guī)范的反思，以克服普遍性與統(tǒng)一性對個體性和多元性的壓制，并彰顯個體和多元的活力及其存在意義。
可以預見的是，若是多元的民間法與國家法相容時，則會出現(xiàn)蘊含現(xiàn)代理性的國家法哺育民間法，而具有反思屬性的民間法再反哺國家法的良性互動。薩利·梅麗曾對民間法等非國家法與國家法之間的良性互動情形作過詳細論證。首先，她引用了桑托斯對非國家法與國家法之間互動關系的論述，進一步指出民間法等非國家法可以借用國家法的形式和符號，創(chuàng)制自己的法律體系。例如，巴西貧民窟中非法占地的居民為了生存有選擇地吸取了國家法的符號，制定了“瀝青法”（law of the asphalt）。其次，國家法也會借用其他規(guī)范的符號，這被稱為“符號挪用”（symbolic appropriation）。例如，菲律賓的鄰里司法（neighborhood justice）以及印度的鄉(xiāng)村司法委員會（justice village councils）是政府借用傳統(tǒng)符號推進新型司法制度的具體實踐。最后，薩利·梅麗通過引用菲茨帕特里克的“整合的多元性”（integral plurality）概念，對國家法與民間法等非國家法的雙向互構(gòu)關系進行了說明。她認為，“整合的多元性”是一種相互支持的整合關系，國家法在與社會規(guī)范的關系中被整體性地建構(gòu)起來。
隨著怒族社會的持續(xù)變動，其民間規(guī)范的約束力逐漸體現(xiàn)在了隱性在場的調(diào)解和自律上，依據(jù)的是怒族個體自愿進出的運行方式。中華人民共和國的成立，從根本上掃除了西方勢力，也根除了各種宗教背后的支持力量，這為怒族社會中的各類規(guī)范營造了一個可以進行平等交流的平臺；中央施行的宗教信仰自由政策也維護了怒族社會多元宗教并存的格局，為規(guī)范間的互動提供了制度保障。伴隨著國家力量在基層社會中的逐步滲透，經(jīng)由立法機關制定而成的國家規(guī)范的主導地位也隨之得到了強化，在此過程中，作為正式話語體系的國家法逐漸滲透到了怒族地區(qū)。此時的怒族民間規(guī)范在同國家法的對話過程中反復探尋著新的生存空間，它們通過主動引述國家法律以取得國家的認可與支持，并借此證明自身的合法性。例如：怒族地區(qū)的基督教教會提出了“雙幸?！薄ⅰ半p學習”、“雙管理”的概念，這也就意味著教徒在恪守宗教教義的同時還應遵循國家法律。在此意義上，國家法與怒族民間規(guī)范達成了共識?？梢?，理想意義上的民間法既符合國家法的基本精神，又可以填補國家法的空白，或者糾正國家法的形式理性，實現(xiàn)實質(zhì)正義。
若是多元的民間法與國家法不同時，則會出現(xiàn)錯位甚至對峙的情形。在規(guī)范集合體中，國家法通常以強勢姿態(tài)出現(xiàn)，而民間法在剛性的國家法面前，只能在夾縫中（國家法空白的地方）或者法律的模糊地帶（國家法明顯不適用的地方）找到一些自治空間。在這一博弈過程中，具有普遍性、統(tǒng)一性的國家法又會遭到張揚差異和多元的民間法的反思與抵抗。怒族村寨的村規(guī)民約（民間法包含村規(guī)民約）可以被視為最典型的民間法。村規(guī)民約是村民根據(jù)民主議定原則，在不違背國家法律法規(guī)、政策的前提下創(chuàng)設的適用于自治體內(nèi)部的行為規(guī)范。在此意義上，村規(guī)民約既蘊含國家法的基本精神，又體現(xiàn)了民間法的自治品德。
為了清楚展現(xiàn)村規(guī)民約與國家法之間的互動關系，此處將選取一個怒族聚居村落XXX村的村規(guī)民約——《XXX村村規(guī)民約》（以下簡稱《村規(guī)民約》）作為分析范本?！洞逡?guī)民約》分為“總則”“村民行為規(guī)范”“對違反規(guī)約的處理”以及“附則”四章?！洞逡?guī)民約》中一部分延續(xù)了傳統(tǒng)怒族習慣法的精神，另外一部分則根據(jù)社會變遷做出了新的規(guī)定，其中后者所占比重更大，而且前后兩個部分相互重疊，無法截然分立。傳統(tǒng)怒族習慣法以維護村落秩序、凝聚群體力量為宗旨?！洞逡?guī)民約》中依然涉及熱愛集體、團結(jié)友善、互幫互助等內(nèi)容，更有甚者，傳統(tǒng)怒族習慣法中的家庭連帶責任、賠命價等內(nèi)容也體現(xiàn)在了村規(guī)民約中。此外，伴隨社會變遷，村規(guī)民約中也規(guī)定了新的內(nèi)容。一方面體現(xiàn)為村規(guī)民約對國家政策的貫徹落實，例如，《村規(guī)民約》中對養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、義務教育、計劃生育等事項作了詳細規(guī)定。另一方面則體現(xiàn)為村規(guī)民約對傳統(tǒng)習慣法中與國家法相悖的內(nèi)容（土地平均分配制、亞血緣族內(nèi)婚制、轉(zhuǎn)房制等）的修正，例如，《村規(guī)民約》對村民宅基地使用標準、男女平等原則、婦女權益保障等內(nèi)容進行了規(guī)定。
《村規(guī)民約》中還存在與國家法律法規(guī)、政策不一致甚至相沖突的地方。例如，《村規(guī)民約》中有多達十處對“不予享受國家惠農(nóng)政策”情形的規(guī)定；第三章第三條則強調(diào)了家庭責任的連帶性，即個體違反村規(guī)民約的不利后果會波及全體家庭成員，致使他們不能參加州、縣、鄉(xiāng)和村級各類先進推薦評比，同時不得享受村里的各項優(yōu)惠待遇，該規(guī)定違背了國家法所遵循的罪責自負原則；第十一條則區(qū)別對待村內(nèi)外人口，剝奪了外來人口上山采藥的權利，故與現(xiàn)代國家法的公平正義原則相背離。此外，傳統(tǒng)怒族習慣法中的肉刑、私刑規(guī)范已逐漸消失，取而代之的是村規(guī)民約對賠償、罰款等處罰方式的規(guī)定。例如，《村規(guī)民約》第三章第四條規(guī)定了村民飼養(yǎng)的牛、羊、馬偷吃他人包谷時需按照3元1蓬包谷進行賠償；第三章第五條、第六條、第七條則規(guī)定了需要“罰款50元-100元”的情形。那么，應該如何評價上述規(guī)定？
村規(guī)民約是我國村民自治制度的具體實踐。這意味著村民自治組織可以通過制定符合村寨實際的村規(guī)民約來實行自我教育、自我管理、自我約束。此外，村規(guī)民約是根據(jù)法律授權而創(chuàng)制的，其不得變更國家法中的強制性規(guī)定，不得剝奪個人權利，也不得違反國家政策。但與村規(guī)民約中明顯違反國家法的規(guī)定不同，就大量存在的賠償、罰款規(guī)定而言，學界尚存在爭議。有學者認為，罰款屬于行政強制措施，因此村民自治組織尚不具備罰款權力；崔智友明確反對此種觀點，他認為村規(guī)民約中的罰款不是行政法意義上的罰款，而是一種與違反經(jīng)濟合同時所執(zhí)行的“定金罰則”相類似的“懲罰性賠償”。并且，立法機關在制定《行政處罰法》等規(guī)范行政處罰的國家法時并未參考習慣法/民間法，而是“獨斷地”將其制定出來。但事實上，村規(guī)民約中的罰款等措施已逐漸被共同體成員所接受，它是傳統(tǒng)習慣法中反復適用的懲處方式在村規(guī)民約中的新體現(xiàn)；并且，村民自治組織發(fā)現(xiàn)，僅依靠特定國家行政機關實施處罰將不利于維護村內(nèi)秩序，所以自發(fā)制定了適合村內(nèi)治安的罰款規(guī)則。在此意義上，這類村規(guī)民約就是國家法之外具有解構(gòu)、反思特征的“民間法”。
需要強調(diào)的是，當前我國在推行村民自治時所采取的干預措施極易導致村規(guī)民約的形式化。而且就我國而言，經(jīng)由國家法表述的普遍價值體系已經(jīng)向社會全面蔓延、社會對超地方性質(zhì)的剛性秩序需求已經(jīng)逐步增強。在此情形下，現(xiàn)存村規(guī)民約尚不完全具備解構(gòu)、反思的特征，這種具有自治品德的民間法還處于萌芽階段。
展望代結(jié)語：法治現(xiàn)代化進程中何以協(xié)調(diào)多元規(guī)范？
前文對習慣法與民間法進行了辨析與定位。習慣法與民間法應是兩個具有不同學術傳統(tǒng)的概念。習慣法處于由前現(xiàn)代向現(xiàn)代化的敘事展開途中，雖然其中伴隨著現(xiàn)代性對前現(xiàn)代的統(tǒng)一化改造以及后者對前者的不適應，但習慣法仍是國家法不可或缺的構(gòu)成基礎。而具有自治與多元意涵的民間法則是對現(xiàn)代理性規(guī)范反思之后的產(chǎn)物，若是民間法與國家法相容時，二者之間會出現(xiàn)良性互動的情形；當民間法與國家法不同時，則會出現(xiàn)錯位甚至對峙的情形。
在明晰概念之后，再以“前現(xiàn)代（習慣法）-現(xiàn)代性（國家法）-后現(xiàn)代（民間法）”為分析框架，對怒族傳統(tǒng)規(guī)范的實際變遷歷程進行了考察。經(jīng)過考察，呈現(xiàn)在我們面前的是怒族地區(qū)多元規(guī)范共存的復雜態(tài)勢：國家法對怒族地區(qū)的“改造”尚處于進行時態(tài)，傳統(tǒng)習慣法的規(guī)范遺產(chǎn)廣泛留存且仍具實效，而怒族民間法（最典型的是村規(guī)民約）在國家法的夾縫中也開始出現(xiàn)。一言以蔽之，我們面臨的是習慣法、民間法與國家法的同時空共存，甚至是“群魔亂舞”的規(guī)范亂象。這種壓縮時空的規(guī)范共存給司法實踐帶來了難題：尊重習慣法的傳統(tǒng)和民間法的自治，可能會影響國家法的正統(tǒng)與權威；而“一刀切”地適用國家法，則容易引起地方秩序的裂變和坍塌，造成社會的動蕩和不穩(wěn)定。因此，多元規(guī)范之間如何調(diào)適共存是當下亟待解決的難題。
西方法律多元理論的形成與發(fā)展離不開后現(xiàn)代解構(gòu)主義思潮的興起及其對現(xiàn)代性范式危機的反思。與西方現(xiàn)代社會不同，處于轉(zhuǎn)型階段的中國社會是復雜的，前現(xiàn)代性、現(xiàn)代性和后現(xiàn)代性因素交織在一起，給我們的治理實踐帶來了極大的考驗。但總體而言，我國仍處于現(xiàn)代化建構(gòu)的過程中，走向現(xiàn)代化是一個不可逆的歷史大潮。在法治現(xiàn)代化的時代背景下，我們應該準確把握法治建設中國家法與習慣法、民間法之間的辯證關系，克服由于脫離實際而被西方理論牽引的盲目性。
就具有結(jié)構(gòu)屬性的習慣法而言，其與國家法呈現(xiàn)出“吸收-形成”的關系。習慣法是鄉(xiāng)土社會經(jīng)過日益積累、不斷試錯而形成的規(guī)則體系，而這套規(guī)則體系早已根植于社會深層。法治現(xiàn)代化不應全盤否定這些傳統(tǒng)規(guī)范，而是應該通過習慣法調(diào)査，發(fā)掘其中的立法資源，并妥善汲取其中的精華之處，對其進行轉(zhuǎn)化和活用，引導其正向功能的生成。就具有解構(gòu)特征的民間法而言，其與國家法呈現(xiàn)出“互補-對峙”的關系。我們要注意到民間法中蘊含的反思屬性，即民間法是基于對國家法的反思而形成的。在此意義上，民間法與國家法之間是一種互補關系。一方面，民間法可以填補國家法的空白與不足之處。另一方面，國家法效力的發(fā)揮需要得到民間法的認可與支持。國家法要經(jīng)過人們的反復適用與實踐，并且形成慣例后才能真正生效，也就是說國家法要受到民間社會的檢驗與評判。因此，國家法不能完全排斥規(guī)范的多樣性，在不斷完善自身的同時，還需構(gòu)筑一個話語體系之間可以進行良性互動的平臺，以實現(xiàn)與民間法的和合共生。
但我們也要注意到民間法的解構(gòu)屬性。雖然法律不可能截斷所有不確定性，將全部可能性都包攝于精確的條文之中，滲透于所有案件的處理之中，但我們還是不能過分迷戀于多元規(guī)范的秩序塑造功能，在現(xiàn)代化尚未建成之時，就落入到了解構(gòu)性的后現(xiàn)代窠臼之中。法律話語之屬性在于追求普遍性，若是拒絕普世圖景，單純強調(diào)多元主義，則可能會導致法治的悖論。民間法的非普適性等缺陷決定了它無法適應現(xiàn)代社會的飛速發(fā)展，無法調(diào)節(jié)個體之間的復雜關系，最終無法與國家法相抗衡，而只能作為“為了解決現(xiàn)代化的構(gòu)造難題而劃的一條輔助線”。
原文刊載于《北大法律評論》第21卷第2輯，感謝作者授權推送！