【作者】賓凱
【內(nèi)容提要】
*賓凱
上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副教授
上海交通大學(xué)中國法與社會研究院研究項目部主任
【文章來源】《云南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2010年第6期。
【摘要】盧曼系統(tǒng)論法學(xué)既不同于單純強調(diào)法律封閉性的傳統(tǒng)法律實證主義，也不同于單純強調(diào)法律開放性的自然法學(xué)或法社會學(xué)。盧曼系統(tǒng)論法學(xué)也不是對“封閉/開放”二元對立的庸俗折衷，而是創(chuàng)造性地超越了實證主義/自然法學(xué)之間的爭論，對現(xiàn)代社會的法律運行極具解釋力。盧曼把法律描述為一個自創(chuàng)生系統(tǒng)，既強調(diào)法律系統(tǒng)溝通的“封閉性”，也強調(diào)法律系統(tǒng)溝通的“開放性”，法律的開放性與封閉性互為條件，形成了循環(huán)指涉的悖論關(guān)系。
【關(guān)鍵詞】盧曼；法律實證主義；自然法學(xué)；正義的偶在性；哈貝馬斯
盧曼一貫強調(diào)現(xiàn)代社會中實證法對自然法的勝利，但這一點卻遭致一個不公平的評價，即盧曼是一個把法的封閉性邏輯貫徹到極致的法律實證主義新偶像。哈貝馬斯就認(rèn)為，盧曼分裂了事實和價值，把法律處理成沒有內(nèi)在道德要求或規(guī)范取向的封閉系統(tǒng)，因而是不折不扣的法律實證主義進路。然而，本文認(rèn)為，盧曼在把法律描述為一個自創(chuàng)生系統(tǒng)（autopoieticsystem）時，既強調(diào)法律的“封閉性”，也強調(diào)法律的“開放性”，而且開放性是封閉性的條件。法律的封閉性和開放性因此形成了一個循環(huán)指涉的悖論關(guān)系，這既不同于單純強調(diào)法律封閉性的法律實證主義，也不同于單純強調(diào)法律開放性的自然法學(xué)或法社會學(xué)。
一、超越傳統(tǒng)實證主義
在法律實證主義中，“實證主義”具有特殊含義，實證主義把法律描述為擺脫道德、政治或意識形態(tài)等超級結(jié)構(gòu)的一系列內(nèi)在的規(guī)范。法律實證主義認(rèn)為，法律是由有權(quán)機關(guān)遵循合法程序制定的規(guī)范或“應(yīng)當(dāng)命題”，個人、社會組織和國家機關(guān)應(yīng)當(dāng)依此行為。法律人的任務(wù)被理解為根據(jù)法律內(nèi)在的規(guī)則編輯信息，這個過程是封閉自洽的，無需求助政治、道德和宗教。法律實證主義與那些試圖在法律邊界之外尋找法律正當(dāng)性理由的理論相對峙，那些理論包括自然法理論、法律社會學(xué)理論或某些把法律看成政治工具的理論。
在十九世紀(jì)中葉的德國，薩維尼本人既是歷史法學(xué)派的旗手，同時也是法律實證主義的偉大推動者。在薩維尼的工具箱中，存在著歷史方法和系統(tǒng)方法的對立，而系統(tǒng)方法正是法律實證主義的前身。雖然薩維尼極力提倡回歸德國習(xí)慣法的歷史主義，但是薩維尼的真正意圖，是通過對“法的概念”進行“邏輯計算”來建構(gòu)自己的“體系法學(xué)”，并以潘德克吞法學(xué)研究為中心。薩維尼對法律形式主義的追求，經(jīng)過普赫塔（Georg FriedrichPuchta）的提煉，最終在后期歷史法學(xué)派的重要人物溫德沙特（BernhardWindscheid）手中開花結(jié)果，變成了一套影響深遠(yuǎn)的德國民法典。這些早期法律實證主義者聚焦于法律有效性的解釋，他們眼中，有效性是指把法律看作諸規(guī)則的一個形式序列。而且，他們把國家定義為擁有有限權(quán)力的法律責(zé)任主體，并且是保證私法自治的政治秩序。在韋伯關(guān)于法律社會學(xué)的著述中，也深深烙上了德國實證主義傳統(tǒng)的印跡，韋伯把形式合理性的法律奉為法律演化的最高形式。
在德語傳統(tǒng)中，最有影響的法律實證主義人物當(dāng)然是奧地利的凱爾森（Hans Kelsen）。凱爾森認(rèn)為，法律的純粹有效性（validity）應(yīng)當(dāng)從政治、道德或者其它法律之外的要求中分離出來。凱爾森把法律看著是一系列自治的規(guī)范，規(guī)范只在“應(yīng)當(dāng)” 的世界中操作，與物理原因或社會學(xué)的事實沒有關(guān)聯(lián)。因此，根據(jù)法律實證主義原則，法律應(yīng)當(dāng)在法律自身的正當(dāng)性上進行研究，而不是實現(xiàn)法律之外的價值的工具。
盧曼系統(tǒng)論法學(xué)吸收了法律實證主義的關(guān)鍵成就，正如哈貝馬斯評價的那樣，在盧曼的法律理論中，事實與價值是相互分離的。與凱爾森和哈特這樣的法律實證主義權(quán)威發(fā)言人相比，盧曼似乎在法律實證主義的取向上更為激進。盧曼取消了凱爾森規(guī)范等級金字塔上的“基礎(chǔ)規(guī)范”（basic norm），因為基礎(chǔ)規(guī)范似乎暗含一種未經(jīng)中介而直接與外部社會短路的可能，因此留有自然法的尾巴；盧曼也批評了哈特的二階規(guī)則（secondary rules），因為二階規(guī)則似乎最后也指向了一些法律之外的社會事實，并且哈特還以法律含有“最低限度的自然法”而向自然法學(xué)派擺出了妥協(xié)姿態(tài)。
盧曼認(rèn)為，現(xiàn)代社會存在著多元并存的價值，沖突解決方式不能再求助于傳統(tǒng)社會中具有確定價值位階的自然法。古典自然法追求實質(zhì)正義，而現(xiàn)代多元社會只能通過程序正義來化簡實質(zhì)正義多元化造成的復(fù)雜性。同時，盧曼的程序理論也不再寄希望于富勒的程序自然法或哈貝馬斯依托道德主張的商談程序。程序自然法和商談程序都把法律的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)指向了法律系統(tǒng)外部，認(rèn)為法律必須具有道德性。盧曼的程序理論則認(rèn)為，法律是自我指涉的，法律建構(gòu)和解釋了其自身的現(xiàn)實及有效性，所以法律系統(tǒng)具有自我觀察的封閉性。對于盧曼來說，只有法律才能決定什么是法律或什么不是法律，什么合法或什么非法，法律系統(tǒng)不考慮法律制定者和法律解釋者的動機和意圖，不考慮道德要求，也不考慮“人民群眾的呼聲”。
為澄清盧曼系統(tǒng)論法學(xué)與法律實證主義的真實關(guān)系，必然會涉及到盧曼對法律系統(tǒng)及其溝通的界定。對于盧曼來說，法律系統(tǒng)不是法庭、法院、律師事務(wù)所以及議會等等那樣的機構(gòu)――這些機構(gòu)具有物理存在和組織結(jié)構(gòu)?！叭恕币膊皇欠上到y(tǒng)的構(gòu)成單位，法律系統(tǒng)并不是由眾多從事法律專業(yè)工作的人組成。人對于法律系統(tǒng)的操作來說當(dāng)然是必要的，但是，法律系統(tǒng)不是指人的個性特征或角色特征，這些特征在法庭或其它法律機構(gòu)中起作用。盧曼認(rèn)為，人和機構(gòu)都不是法律系統(tǒng)的要素，而是環(huán)境。法律系統(tǒng)由所有被法律系統(tǒng)識別為系統(tǒng)溝通的溝通構(gòu)成，換句話說，只有法律系統(tǒng)能夠定義什么是法律什么不是法律。這是一個悖論，即自我指涉循環(huán)。
那么，系統(tǒng)是如何把溝通識別為法律溝通的？盧曼認(rèn)為，法律溝通排他性地指涉到其它法律溝通，并用此方式建構(gòu)了溝通自身的意義。通過把法律/非法律這個二元符碼的一邊分配給來自外部的事實和價值，環(huán)境信息被帶入了法律系統(tǒng)，外部事件和價值經(jīng)過編碼就具有了法律意義。因此，決定一個溝通是否屬于法律溝通，只能通過法律自身對自身的觀察。
盧曼在強調(diào)法律系統(tǒng)的嚴(yán)格封閉性的同時，也十分重視法律系統(tǒng)與其他社會系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)耦合（structure coupling），盧曼把法律或者實證法看作是與其他社會環(huán)境進行互動的諸意義系統(tǒng)之一。盧曼一方面同意傳統(tǒng)法律實證主義關(guān)于法律具有“規(guī)范就是規(guī)范”的封閉性，即，法律創(chuàng)制了法律所能看到的東西，另一方面，盧曼又看到，法律系統(tǒng)是一個社會子系統(tǒng)，這個子系統(tǒng)依賴于由其它社會子系統(tǒng)所構(gòu)成的環(huán)境。換句話說，盧曼認(rèn)為法律系統(tǒng)的封閉性是以對環(huán)境的開放性為前提的?，F(xiàn)在，問題不再是封閉性與開放性的二元對立式的選擇，而是在于如何保持法律系統(tǒng)的內(nèi)部溝通與外部價值、事實之間循環(huán)指涉的悖論關(guān)系。所以，不能因為盧曼主張法律的自主性而指責(zé)他所描述的法律疏離了對人的關(guān)懷，更不能用“惡法亦法”來對盧曼的法律理論蓋棺定論。
經(jīng)典法律實證主義并不關(guān)心法律與政治、經(jīng)濟或教育等其他社會領(lǐng)域的相互關(guān)系，傾向于把法律作為專門處理規(guī)范有效性問題的領(lǐng)域而從其它社會領(lǐng)域中分離出來。盧曼明顯背離了這條法律實證主義經(jīng)典路線。盧曼認(rèn)為，現(xiàn)代社會中，法律系統(tǒng)的中心性地位被相對化了，法律與政治、經(jīng)濟、教育等都屬于社會功能子系統(tǒng)，并且，各個子系統(tǒng)之間存在著結(jié)構(gòu)耦合。法律并不是一個由實證規(guī)范所構(gòu)成的特權(quán)系統(tǒng)，法律不能直接引導(dǎo)其他社會子系統(tǒng)的內(nèi)部變遷。法律對其他子系統(tǒng)的作用效果是偶在的，因此，法律不是政治家實現(xiàn)社會控制的工具。從這個角度看來，盧曼也不應(yīng)該被劃歸一般意義上的法律實證主義陣營。
總之，盧曼強調(diào)了法律的自主性，但與法律實證主義只有表面上的相似，因為盧曼也十分重視法律對外部環(huán)境的依存性，當(dāng)然，這種依存性并非直接與其他社會子系統(tǒng)的短路式連接，更不是要返回到自然法傳統(tǒng)。盧曼認(rèn)為，法律的開放性與封閉性互為條件，這是一個悖論。對這個悖論的承認(rèn)和發(fā)掘，正是盧曼系統(tǒng)論法學(xué)與傳統(tǒng)法律實證主義的分水嶺。
二、規(guī)范有效性就是法律決定的融貫性
在盧曼看來，對于法律操作來說，法律規(guī)范至關(guān)緊要的功能就是穩(wěn)定社會的普遍化規(guī)范期望。要想獲得社會的普遍化規(guī)范期望，法律決定之間就應(yīng)該保持融慣性/一致性（consistency），也就是保持法律的規(guī)范有效性。哈貝馬斯的規(guī)范有效性是指公民通過積極參與公共領(lǐng)域中的民主商談程序，把生活世界中的意見最終醞釀成約束公民自身的法律。由此，公民自主與私人自主構(gòu)成了一種辯證關(guān)系，并使得通過法律的政治治理具有了正當(dāng)性，法律的規(guī)范有效性就是指這種滲透在程序主義范式中的弱自然法基礎(chǔ)。然而，盧曼的規(guī)范有效性卻并沒有任何自然法意義上的基礎(chǔ)，盧曼法律理論中的規(guī)范有效性強調(diào)的僅僅是法律決定與法律決定之間的融慣性/一致性。推動法律系統(tǒng)操作一致性形成的力量，一方面來自系統(tǒng)自身在歷史中變動不居的結(jié)構(gòu)，另一方面來自系統(tǒng)面臨的來自環(huán)境的不確定刺激。所以，法律系統(tǒng)如果還有什么可以被稱為不變的一致性，那就是變化本身，“變化”成為系統(tǒng)在遞歸性溝通連接中運算出來的本征值（eigenvalue）。在現(xiàn)代社會，正是法律系統(tǒng)中這種充滿偶在性的規(guī)范有效性，維持了系統(tǒng)穩(wěn)定社會普遍期望的功能。
盧曼認(rèn)為，對法律有規(guī)范效性操作的威脅，不可能直接來源于一些法律社會學(xué)者們所認(rèn)為的那些社會挫折，比如不公正的判決，漫長的審理期限，高昂的訴訟費，或者法庭上的種族歧視。法律系統(tǒng)可以吸收所有這些缺陷，并且有效執(zhí)行穩(wěn)定社會普遍期望的功能。對于法律有效性的真正威脅是“去分化”（de-differentiation）：這意味著消解了法律的邊界，以至于法律溝通喪失了其顯著性，并且由于法律系統(tǒng)采納了其它歸結(jié)意義的方法，比如說，經(jīng)濟、政治、科學(xué)或則宗教等方法，而導(dǎo)致自身崩塌。在韋伯的法律社會學(xué)中，“去分化”就是使法律實質(zhì)化，也就是不再遵循法律內(nèi)部的合理性力量，而從法律之外尋找做出法律決定的正當(dāng)化理由。
導(dǎo)致法律系統(tǒng)“去分化”的因素很多，比如：政治意志或行政意志替代了法院裁決糾紛的功能；在法院中，經(jīng)濟學(xué)家取代法官位置，以經(jīng)濟邏輯而不是法律邏輯做出裁決；疑難案件的最終決定權(quán)歸結(jié)到上帝的意志；法官在做出決定時，證人言詞的可靠性與證人的皮膚顏色聯(lián)系在一起等等。在這些情形中，法律系統(tǒng)的自創(chuàng)生活動將不得不走向停頓，并以令人難以琢磨的方式運行?？傊ㄔ骸⑿姓C構(gòu)和政黨將在這些越軌行為中放任自身，法律不再能夠產(chǎn)生社會其它子系統(tǒng)賴以存在的穩(wěn)定社會普遍期望的溝通。不過，盧曼認(rèn)為，如果議會、法院或行政機構(gòu)的越軌行為是暫時的，并且迅速回歸到法律規(guī)范，后果就不必然是有害的。事實上，對越軌行為違法性的確認(rèn)，可能會強化這樣的信念，即對于將來可能出現(xiàn)的任何偏離規(guī)范的越軌行為，都可能被宣告為非法的。就如涂爾干所說的那樣，任何社會都存在著犯罪這樣的越軌行為，但是，只要社會團結(jié)還沒有瓦解，對犯罪的懲罰恰好可以強化人民對法律的認(rèn)知?！拔鹩怪靡桑挥屑w情感的性質(zhì)才能對懲罰作出解釋，進而對犯罪作出解釋”，“懲罰所制定的規(guī)則本身就是社會相似性最本質(zhì)的表現(xiàn)”。
盧曼反對潛藏于哈貝馬斯“交往理性”中的總體性，從法律社會學(xué)的角度來看，那就是說，哈貝馬斯法律社會學(xué)中的規(guī)范有效性需要一種道德同一性基礎(chǔ)，而這會導(dǎo)致法律的“去分化”。雖然盧曼的溝通與哈貝馬斯的交往都是一個詞（kommunication），但是盧曼的溝通是通過差異性連接的，而哈貝馬斯的交往是通過同一性連接的，正是“差異”使盧曼社會理論中的法律系統(tǒng)形成了封閉運作，也正是“同一”使哈貝馬斯社會理論中的法律需要對生活世界開放。在哈貝馬斯看來，法律是把生活世界與政治系統(tǒng)、經(jīng)濟系統(tǒng)連接起來的紐帶，生活世界是未分化的世界，所以法律也就不是一個自我生產(chǎn)的封閉操作系統(tǒng)，法律既對生活世界開放，也對權(quán)利系統(tǒng)和金錢系統(tǒng)開放?！胺煽梢哉f起到一種轉(zhuǎn)換器的作用，只有它才能使社會性整合的全社會交往之網(wǎng)絡(luò)保持不破”。在盧曼看來，社會整合就是“去分化”，高度去分化的結(jié)果是現(xiàn)代社會的終結(jié)，也就是說，一個基于功能分化的社會的終結(jié)，相應(yīng)的，由今天的社會所提供的復(fù)雜性、活力、迅速演化的無盡潛力、無限的創(chuàng)造性和多樣性等等現(xiàn)代元素走向終結(jié)。
盧曼的法律系統(tǒng)概念明顯地能夠包容多元的、相互差異的政體或統(tǒng)治類型，這意味著，把盧曼系統(tǒng)論法學(xué)與任何一種總體性的規(guī)范性追求關(guān)聯(lián)在一起的企圖都是錯誤的。盧曼認(rèn)為，在現(xiàn)代民主社會中，法律系統(tǒng)在很大程度上對利益集團的特殊需要保持冷漠。盧曼的法律社會學(xué)理論不曾刻意為某種法律主張或法律原則辯護，也不曾刻意抵制某個法律主張或法律原則的變遷。但是，當(dāng)這些主張或原則威脅到法律系統(tǒng)的自我指涉性質(zhì)以及其分化時，盧曼就會指出其中隱藏的危機，所以，盧曼并不象有人指責(zé)的那樣是一個頑固的保守主義者，相反，盧曼社會系統(tǒng)論中隱含了一套社會批判的標(biāo)準(zhǔn)——雖然不是哈貝馬斯式的激進批判理論，這一點也使盧曼系統(tǒng)論法學(xué)和標(biāo)榜新康德主義價值中立的傳統(tǒng)法律實證主義拉開了距離。
在盧曼看來，只要法律系統(tǒng)仍然有著清晰的邊界、獨一無二的合法/非法符碼以及能夠把自身溝通從其它溝通中區(qū)分出來的功能，簡言之，只要法律仍然是法律而沒有變成其它什么東西，那么，法律的內(nèi)在規(guī)范性結(jié)構(gòu)就能夠在任何方向上改變。對于操作封閉的法律自創(chuàng)生系統(tǒng)，無論是內(nèi)在還是外在于法律系統(tǒng)的事件都會給法律變遷帶來新的驚訝值，法律系統(tǒng)操作封閉所需要的規(guī)范一致性，只不過是指這種不斷通過系統(tǒng)內(nèi)部的意義結(jié)構(gòu)吸納來自環(huán)境的驚訝值（surprise）的能力，這是盧曼系統(tǒng)論法學(xué)的核心內(nèi)容。
三、超越自然法
盧曼的系統(tǒng)論法學(xué)與法律實證主義存在著表面上的親緣關(guān)系。一方面，盧曼經(jīng)常強調(diào)現(xiàn)代社會就是在社會期望的規(guī)范性因素（結(jié)構(gòu)因素）中加入了認(rèn)知性因素（變異因素），他認(rèn)為，這正是現(xiàn)代實證法的精髓；另一方面，從他對代自然法的態(tài)度也可以看出來，盧曼認(rèn)為現(xiàn)代社會的法律不可能再從自然法中尋找正當(dāng)化基礎(chǔ)。根據(jù)盧曼的理論，一旦去掉自然法和神法的觀念，法律系統(tǒng)就能夠使其自身從外在標(biāo)準(zhǔn)中釋放出來，并依賴于其自身關(guān)于合法或非法的決定。通過宣稱每個由法律系統(tǒng)做出的決定都是合法的，并且直到法律系統(tǒng)做出相反規(guī)定之前，這個決定都將一直合法，這樣，就解決了關(guān)于法律決定的“獨裁VS.合法性”問題。從那時起，法律有效性概念變成了“所有法律都是有效法律”和“所有無效法律不是法律”的套套邏輯。當(dāng)然，有效法律并沒有避開來自法律決定之外的批評，但是，這些外在批評現(xiàn)在必須使用法律/道德的區(qū)分來達(dá)成，而這并不會威脅到法律自治。正是法律決定了應(yīng)該適用什么道德原則，道德原則應(yīng)當(dāng)如何解釋以及道德原則是否應(yīng)當(dāng)由法庭引用。比如在民法中，“誠實信用”的道德要求已經(jīng)細(xì)化為法律內(nèi)部的一系列構(gòu)成要件和先例理由。盧曼因此得出結(jié)論：“對與錯之間的決定，只能在法律系統(tǒng)自身內(nèi)做出?！?/span>
盧曼認(rèn)為，在現(xiàn)代社會中，作為一個法律系統(tǒng)的實證法，在其自身的決定創(chuàng)制（decision making）中不會服從于任何外在權(quán)威，而是以法律自我決定以及自身有效化自身的決定——即自我生產(chǎn)的權(quán)威，作為基本假設(shè)。就像那些批評古典法律實證主義的偽中立化那樣，盧曼認(rèn)為，法律的決定創(chuàng)制堅決漠視那些法律之外的力量。盧曼解釋說：“看不見（blindness）是起源于18世紀(jì)的一種新型理論反思的直接結(jié)果”，那時“歐洲社會重新組織了同一性與秩序的新的中心問題…伴隨著功能分化的線路?！边@一時期，政治理論發(fā)明了憲政國家以處理由于社會功能分化（針對主權(quán)的理解）而導(dǎo)致的對獨裁的責(zé)難，這時，“法律理論必須認(rèn)識到一個事實，即法律整體在法律決定上是偶在性的，因此，那些調(diào)整法律規(guī)則生產(chǎn)的法律規(guī)則也是偶在的。”任何對自然法的指涉都必須被拋棄，并且“必須被‘實證法的哲學(xué)’所代替，或者被純粹的歷史性基礎(chǔ)所代替?！狈ㄖ螄ㄟ^哈特所謂的“次要規(guī)則”的自我反思代替了試圖通過自然法約束絕對主義國家決策恣意的努力，法律與道德由此漸行漸遠(yuǎn)。
盧曼關(guān)于法律系統(tǒng)的許多著述，都與法律如何達(dá)成、維持和捍衛(wèi)其自身肖像有關(guān)，那是一個擁有普遍有效性、與環(huán)境相分離、獨立和自我同一性的自身肖像。正是因為從環(huán)境中分離出來，導(dǎo)致了法律自身（合法的）與其邊界之外的存在物（非法的）的區(qū)分。在自然法和神法中，法律系統(tǒng)已經(jīng)能夠轉(zhuǎn)換悖論情景，即：在國家的視野中，法律是合法的，但在那些作出法律/道德區(qū)分的觀察者眼中，法律卻是非法律的?！斑@（轉(zhuǎn)換）使得用對/錯區(qū)分代替合法/不合法區(qū)分是有意義的…例如，一個在道德上被要求的對法律的不服從，在法律中呈現(xiàn)出不合法性，雖然，從道德上評價是正當(dāng)?shù)??！碑?dāng)盧曼言及法律系統(tǒng)的規(guī)范封閉特征時，這就是他的真正所指?！翱傊?，規(guī)范封閉意味著道德與法律沒有關(guān)聯(lián)性?！钡赖略瓌t只有在作為法律環(huán)境中的“信息”時，并通過法律的接受與排斥，才可能進入法律創(chuàng)制之中。
對于盧曼來說，自然法意義上對正義的追求已經(jīng)成為歷史，但是，奇妙的是，盧曼仍然在自己的法律社會學(xué)中給正義留下了位置。當(dāng)然，這已經(jīng)是功能分化社會中屬于法律系統(tǒng)內(nèi)部的正義，與自然法中的道德正義不再發(fā)生任何聯(lián)系。就象在康德那里一樣，理性分裂成純粹理性、實踐理性和審美理性，韋伯也深刻洞察了現(xiàn)代社會中的理性分裂，韋伯眼中的經(jīng)濟秩序、政治秩序、宗教秩序以及法律秩序（秩序也就是系統(tǒng)）等等，已經(jīng)發(fā)生分化，并各自擁有獨立的不可通約的合理化程序性機制。盧曼是韋伯和帕森斯系統(tǒng)功能主義理論的繼承者，所以，“正義”的歸屬也不再指向道德這個唯一的中心，中心早已消散，法律系統(tǒng)產(chǎn)生了屬于自己的正義，此正義不同于彼正義了。在盧曼的術(shù)語中，正義是法律系統(tǒng)的基本指涉，正如政治系統(tǒng)指涉合法性，經(jīng)濟系統(tǒng)指涉稀缺一樣。政治系統(tǒng)甚至可以幫助促進法律系統(tǒng)成為正義的保護神，但是，從終極分析的意義上說，在一個沒有絕對正義，也沒有正義共識的社會中，對于法律的社會學(xué)分析性而言，作為道德概念的自然法意義上的正義已經(jīng)被法律系統(tǒng)放棄了。
在盧曼看來，遠(yuǎn)離任何自然法或神法并朝向功能分化走去的社會演化，給法律留下的唯一選擇只能是把其自身定義為構(gòu)成正義的東西。“以正義必將獲勝，以及系統(tǒng)把正義識別為一個理念、原則或價值的方式，系統(tǒng)自身必須定義正義?！边@并不意味著不同的法律系統(tǒng)之間不能享有或多或少一些正義。不過，在做如此比較時，需要注意，首先，什么被定義為正義，是依賴于外在觀察者先前的標(biāo)準(zhǔn)——被觀察的法律系統(tǒng)只能把其自身看成是正義的。其次，即使被判斷為更加正義的法律系統(tǒng)是否將在絕對意義上從事正義，這也不可能獲得一個保證，甚至關(guān)于正義的共識或多數(shù)意見也不能提供這樣的保證。
當(dāng)然也不可否認(rèn)，法律的自我同一性獲得了正義的支持，因為，法律看待自身并被作為社會制度投射到社會溝通中，在這樣的社會制度中實現(xiàn)了正義。盧曼并不認(rèn)為，現(xiàn)代社會對那些構(gòu)成正義和平等的東西的評價必然具有易碎性和臨時性，相反，盧曼認(rèn)為，對于法律系統(tǒng)的有效操作來說，那些東西是不可或缺的，只不過這樣的正義是法律系統(tǒng)自身操作的結(jié)果，已經(jīng)沒有任何自然法的道德內(nèi)涵。所以，盧曼的正義觀既不同于法律實證主義，也不同于自然法學(xué)派，而是對二者的超越。
四、正義是偶在性的公式
盧曼的系統(tǒng)論法學(xué)雖然吸收了正義，但是，正義在法律系統(tǒng)中已經(jīng)不再具有善/惡意義上的道德評價功能，而是變成了偶在性的公式。在現(xiàn)代社會中，在很大程度上，立基于自然法上的正義概念以及在生產(chǎn)法律決定的溝通過程中正義作為展示固定價值的功能已經(jīng)消退。正因為這樣，才引出了價值自由的觀念，從任何規(guī)范之“根”中解放出來的正義演化為一個公式，在貫穿法律所面對的社會中的各種情景時，這個公式可以被一般化，通過這個公式，法律確保了自身朝向偶在性的規(guī)范一致性。這樣的正義觀念，首先，使得社會中的各種情景與法律決定相關(guān)，并服從法律決定；其次，以“基于規(guī)則和原則的理論化象征性實證法的外表可以維持”的方式，為法律決定過濾來自環(huán)境的信息。
通過把正義指涉為一個“偶在性公式”，法律能夠解決兩個困擾法律自身同一性的主要問題。首先，把自己描述為體現(xiàn)正義的系統(tǒng)，“不能同時詳細(xì)指明正義意味著什么，除非系統(tǒng)把自身操作定義為與問題相關(guān)”，系統(tǒng)起始于系統(tǒng)自身必須是正義的假設(shè)；其次，在現(xiàn)代社會中，法律系統(tǒng)面臨著這樣的問題，即 “以正義必須通行并且系統(tǒng)把正義等同于一個理念、原則或價值的方式定義正義”的問題，當(dāng)“基于自然法的正義概念的條件已經(jīng)消失時，自然不再是構(gòu)想正義的方式。換句話說，不再有從‘自然’到‘正義’的推論——這是自然法傳統(tǒng)隱含的假定?！?盧曼認(rèn)為，法律對這個問題上的解決，在于“以自我特定化的正義公式假設(shè)替代作為自然的假設(shè)?！闭x作為偶在性的公式，基于法律自身生產(chǎn)的循環(huán)指涉，“正義”或“非正義”變成了循環(huán)形式。政治通過正當(dāng)化宣稱而有效化自身，經(jīng)濟通過指稱自身解決稀缺問題，以相同的方式，法律通過指向正義的能力以及宣稱自身識別正義的能力，法律系統(tǒng)的所有操作被徹底有效化。
對于必須假定自身為正義的法律系統(tǒng)來說，非正義是作為法律系統(tǒng)不再是什么的反向指示器而起作用。非正義代表法律自我構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)，通過這個標(biāo)準(zhǔn)，法律強化了對自身溝通的識別，而且，通過這個標(biāo)準(zhǔn)，法律以法律規(guī)制可以確保服從的方式解釋其自身的操作。過去的非正義總是通過法律被轉(zhuǎn)換成現(xiàn)在的正義，現(xiàn)在作出的決定只能是公正的，除非法律宣稱其為不公正。談?wù)撘粋€公正的法律系統(tǒng)，在這樣的情形下，就變成了套套邏輯，因為，法律系統(tǒng)除了公正就不能是別的東西，正是法律單獨為其自身定義了什么是正義，什么是非正義。正義實際上是偶在性的公式，而不是確定性的公式。法律決定可能是適用正義原則的不可避免的結(jié)果，也可能是這種情況，即所有的法律規(guī)范和決定，所有的理由和論證，能夠采取不同的形式。如果決定已經(jīng)不同，其仍然是公正的。所以，在盧曼看來，法律的正義不在于法律的確定性，不是法律裁決之前就可以預(yù)見到的唯一答案，相反，恰好是現(xiàn)代實證法的不確定性豎起了保護法律正義的屏障。
對此可以舉例說明：如果法官維持了法律自身的正義，即法律系統(tǒng)維持了自身邊界的封閉性，當(dāng)事人對法官的預(yù)測就是不確定的。一旦法律之外的其它勢力——比如權(quán)利因素或金錢因素——侵入了法庭之內(nèi)，就會左右法官的判斷，當(dāng)事人一方由此才有理由對法官的裁決抱有偏袒自己的確定性期望。所以，真正體現(xiàn)了法律正義的法庭就只能是實現(xiàn)了法律溝通自治的法庭，這樣的法庭只能運算自己的運算，為了維持法律決定之間的規(guī)范有效性或融慣性，法律決定只能是充滿了偶在性和不確定性。只有當(dāng)法官被權(quán)力恐嚇或金錢收買之后，我們才能事先準(zhǔn)確預(yù)知他會作出什么樣的判決。在已經(jīng)完成功能分化的社會中，法律系統(tǒng)必然是封閉自治的，也就必然是正義的。這樣，一方面，我們可以對法律自身的操作一致性抱有信心，這是法律呈現(xiàn)確定性的一面；另一方面，構(gòu)成這種一致性的內(nèi)容又是不確定的，因為法律系統(tǒng)到底會生產(chǎn)出什么樣的新決定，那是不確定的。法律中“正義”的功能因此跨越了確定性與不確定性的邊界，法律系統(tǒng)如此這般操作時，隱藏了正義/非正義這個區(qū)分的悖論。
盧曼認(rèn)為，與正義形式相同，平等可以被看作是我們尋找基礎(chǔ)和價值的方案，只有在“如果……那么”的法律綱要（program）的脈絡(luò)下，平等才變得有效。對于傳統(tǒng)法律實證主義者來說，基本上都是拒絕討論法律中的正義和平等問題。只有到了哈特，才在自己的法律理論中認(rèn)真探討法律、正義和平等的關(guān)系問題，盧曼明顯從中受到了很多啟發(fā)。盧曼把正義和平等幾乎看成是等同的，二者在提供前后一致性的一般意義上，即維持跨越所有法律領(lǐng)域的法律決定統(tǒng)一性的意義上，確保了法律論證圍繞特殊法律領(lǐng)域的事實與價值所指向的原則旋轉(zhuǎn)，因此可以說，正義和平等彼此都是法律的構(gòu)成性概念。由于不再有獲取絕對實質(zhì)正義的可能，法律的正義概念采取了與法律平等同樣受限的形式。無人期望法律提供物質(zhì)上的社會平等，但是，每個面臨法律的人被同樣情況同樣對待，至少，在形式水平上，適用同樣的法律原則，而不考慮身份、財富、膚色或信仰。盧曼把平等的概念看成是“在長期的有約束力的傳統(tǒng)中”“與正義相一致的東西”。盧曼解釋說：“平等被看成是一般化的形式要素，其中包含了正義的全部內(nèi)容，但是，只是意味著類似規(guī)則性或一致性的東西”。用盧曼的話來說，象正義一樣，平等變成了“偶在性的公式……合法化自身的公式”，這不依賴于誰或什么被平等對待的外在觀念，而是，運用法律獨有的方式處理平等的一般化抽象概念。用同樣的方法，正義和平等概念變成了法律系統(tǒng)中的偶在性公式：“這不是關(guān)于法律本質(zhì)或基礎(chǔ)的陳述——一個使法律有效性實體化的原則，也不是把法律確定為更優(yōu)選擇的終極價值……偶在性公式只是一個尋找理由和價值的圖式，這個圖式只有在綱要形式下才能變成法律上有效的?！闭x和平等僅僅意味著同樣案件同樣處理，不同案件不同處理，至于引用什么樣的理由和價值來論證案件是否相同，那是沒有一個阿基米德原點的，但是，正義和平等確實是約束法律決定生長過程的有效性力量。
法律正義只是一具形式空殼嗎？許多法律系統(tǒng)的評論者在程序正義和實質(zhì)正義之間作出了區(qū)分，并隨之批評了實證法可以提供正義的假象，他們認(rèn)為，實證法所能獲得的不過是形式正義，在滿足形式正義要求的法律決定中掩蓋了大量的實質(zhì)非正義。然而，盧曼雖然認(rèn)為沒有確定正義和非正義的絕對標(biāo)準(zhǔn)，但是又認(rèn)為，現(xiàn)代實證法需要一種不同于自然正義圖像的程序性正義。正義遠(yuǎn)不是一個以法律名義隱藏大量非正義的面具，而是在法律中變成了綱要（programs），綱要提供了一個光譜，通過一般化、抽象化的正義觀念，這個光譜可以折射出法律原則。在盧曼看來，形式正義與實質(zhì)正義的二元對立才是一個假象，因為在功能分化社會之中，法律系統(tǒng)內(nèi)部的操作過程已經(jīng)不再能夠通過瞄向系統(tǒng)外部的某個穩(wěn)定的指涉點而獲得正當(dāng)化?！巴ㄟ^程序正當(dāng)化結(jié)果”，除了經(jīng)歷程序本身，并沒有一種先驗的價值標(biāo)準(zhǔn)來衡量對錯。要明白盧曼所說的這個道理，只需要記住一點：實體法中的實質(zhì)正義必須經(jīng)歷包含在程序法中的形式正義才能獲得被法庭運用，而程序法又有自己的實質(zhì)正義內(nèi)容。所以，法律的程序正義是實質(zhì)正義與形式正義的差異性的統(tǒng)一，實質(zhì)性與形式性在程序中悖論性地相互糾纏，換句話說，法律系統(tǒng)既開放又封閉。從程序正義的角度看，法律的正義和平等不過是指，在法律系統(tǒng)采集了來自外部環(huán)境的信息后，必須在遵循系統(tǒng)內(nèi)部的結(jié)構(gòu)性條件下給予融貫的處理。
盧曼清楚地表明，雖然正義和平等代表了法律的最高原則，并能作為具有規(guī)范性象征價值的公式指導(dǎo)系統(tǒng)操作，正義和平等原則卻不能作為法律系統(tǒng)的規(guī)范操作本身而存在。正義和平等的基本前提是應(yīng)當(dāng)公正，或應(yīng)當(dāng)看起來公正，這樣，正義作為規(guī)范性指導(dǎo)而操作，即在相互競爭的規(guī)范、價值與利益之間的尋找平衡點的操作。盧曼把這些平衡點描述為“規(guī)范立場與價值的中點”，以及一個“調(diào)和與中庸”的象征。然而，正義和平等本身卻不能被處理成法律系統(tǒng)的一個規(guī)范，因為它們不能為做出法律決定時所必需的價值提供任何基礎(chǔ)。在談?wù)撘粋€案件已經(jīng)被公正裁決時，關(guān)于非正義在哪里或非正義意味著什么的討論并沒有向法律提供任何指示。同樣，根據(jù)平等原則裁決一個案件，也并不包含“關(guān)于什么應(yīng)當(dāng)被處理為不平等的指示”，不平等只能夠作為“法律綱要的指示器” 起作用。換句話說，正義和平等不能通過“如果……那么”的條件綱要被處理成一個規(guī)范，而是，只有在規(guī)范與規(guī)范之間，才存在著是否實現(xiàn)了正義和平等的問題，如果系統(tǒng)能夠維持一個規(guī)范與另一些規(guī)范之間的一致性（融慣性），那就滿足了系統(tǒng)對正義和平等的要求，這樣，法律擁有了實證法意義上的系統(tǒng)自主性。
由此，可以看得更清楚，盧曼法律社會學(xué)中關(guān)于法律系統(tǒng)的正義和平等，與自然法意義上的正義與平等相比，已經(jīng)不具有指涉到道德基礎(chǔ)的評判力量。在功能分化的社會中，法官不能因為某個訴訟當(dāng)事人是以徹底值得尊敬的“好人”的方式行事，就做出有利于他/她的裁決，也就是說，“好人”根本就不能變成制作法律決定的論證理由。即使某個具有良好動機的行為碰巧在法庭上獲得了有利評價，當(dāng)事人由此自詡為“好人有好報”或“正義實現(xiàn)了”，但這個事實并不意味著，在另一個案件中，具有同樣品質(zhì)和德性的訴訟人就可以期望把“好人”當(dāng)成唯一的評價基礎(chǔ)而勝訴。這也不意味著，在一個隨后的相似案件中，訴訟人也不會僅僅由于法官懷疑他們?nèi)似窅毫佣鴶≡V。
至于正義和平等原則如何適用于待決案件以，可以舉個例子加以說明。美國憲法第十四條修正案規(guī)定的平等保護原則，被美國最高法院適用于為美國近些年來同性戀者爭取平權(quán)運動的Romer v. Evans一案。在該案中，美國最高法院的大法官們以六比三的票數(shù)支持了同性戀應(yīng)該享有和一般人相同的地位的主張，由此改變了至Bowers v.Hardwick一案以來美國針對同性戀所設(shè)置的一系列歧視性待遇。但是，在大法官們審理Romer v. Evans一案時，并沒有一個所謂的“平等規(guī)范” 可供適用以改變法律。平等保護只是一個原則，大法官們不是直接根據(jù)“如果不平等……那么”進行推理的，因為什么是平等，什么不是平等，這要依賴于大法官們對社會變遷的經(jīng)驗感知，在此之前，并不存在一個確保平等可以實現(xiàn)的先驗標(biāo)準(zhǔn)。但是，不應(yīng)忽略的是，“六比三”的結(jié)果所蘊涵的是一個程序上的限制，這個限制使得無論大法官個人的意見如何，仍然要服從“六比三”這個程序性決定，這就保證了在處理從一個案件到另一個案件時，法律溝通始終維持了一種程序上的平等關(guān)系。另外，無論是持多數(shù)意見還是持少數(shù)意見的大法官們，在進行論證說理時，要么指向現(xiàn)有的制定法，要么指向先例。即便認(rèn)為制定法違憲或推翻先例，那也是在已有制定法和先例的背景映襯下進行說理，需要給出不受既有制定法或先例約束的理由（其實這已經(jīng)是從否定性的意義上受到了制定法和先例的約束）。因此，歷史演化出來的法律結(jié)構(gòu)總是在約束法官，使他們在對待每個案件上，都不得不服從這些結(jié)構(gòu)性限制，這也就保證了在各個案件之間進行法律推理的融慣性和一致性，而這正是法律的平等和正義安身立命之地。
在盧曼那里，原則不再是德沃金所謂的實質(zhì)性的“平等關(guān)懷和平等尊重”，當(dāng)然原則也不是一個法律開出的永遠(yuǎn)無法兌現(xiàn)的空頭支票。原則不過是法官在遇到疑難案件時不能求之于外，只能反身向內(nèi)尋求答案的一個路標(biāo)，或者說，一個折射裝置。在價值已經(jīng)高度裂解的現(xiàn)代社會，面對同性戀這樣的復(fù)雜問題，再也沒有什么絕對優(yōu)越的判斷標(biāo)準(zhǔn)能夠確保不同視角的社會活動參與者獲得溝通共識，當(dāng)我們說Romer v. Evans一案使同性戀獲得了平等權(quán)利，不如說是支持同性戀的群體實現(xiàn)了他們期望的權(quán)利，一旦最高法院的判決生效以后，立即產(chǎn)生了普遍約束力。即使對判決失望的人群，在將來的社會生活中也要以這個案件的判決結(jié)果來規(guī)范自己的期望，因為，那是一個經(jīng)過正當(dāng)程序獲得的結(jié)果，經(jīng)過這個程序所生產(chǎn)的對實質(zhì)平等標(biāo)準(zhǔn)的新定義，在程序平等的前提下獲得正當(dāng)化。所以，美國憲法中的“平等保護原則”，很到程度上是一條程序性原則。
因此，在盧曼的理論方案中，把正義和平等考慮為影響法律裁決的實質(zhì)性規(guī)范是行不通的。而且，正義和平等不能服從于法律的合法/非法符碼化，或作為第三種價值加入到那個符碼中。對于“建筑法、道路交通法、繼承法以及知識產(chǎn)權(quán)法”的法律操作來說，正義與平等自身也不代表獨立的綱要，正義和平等所代表的不過是在各種利益、價值和偏好之間尋求平衡的支點（轉(zhuǎn)折點），這個支點（轉(zhuǎn)折點）使得問題的解決最終指向了法律系統(tǒng)內(nèi)部的操作。盧曼令我們無可懷疑地相信，正義與平等概念對于法律系統(tǒng)來說具有確定性。對這種確定性的確信，這有助于現(xiàn)代社會維持一個信念，即盡管世界分裂了，正義和平等還是可能的。
正義原則在法律系統(tǒng)中還可以采取另外一種特殊的形式：同樣情況同樣處理，不同情況不同處理。在上/下分層的社會結(jié)構(gòu)中，由于種姓、階級或其它分類系統(tǒng)造成的個人身份的差異，極大地決定了法律如何向某些特殊個人的權(quán)利傾斜。一旦某個社會已經(jīng)從個人地位不平等的層級結(jié)構(gòu)向個人地位平等的功能結(jié)構(gòu)變遷，就避免了產(chǎn)生不平等的各種形式。同樣的社會演化，使得法律系統(tǒng)在做出決定時發(fā)展其自身的平等圖像，這樣的決定知曉這些不平等的存在，同時，為了法律決定的目的而忽略這些不平等。隨著法律文本、法律術(shù)語和法律原則的出現(xiàn)，正義在制作法律決定時變成了一致性的同義詞?！霸诜蓻Q定中的一致性原則”，根據(jù)盧曼的看法，“獨立于其它在社會中傳播的價值判斷，例如，參與者富裕或貧窮，是否過著純潔的道德生活，是否需要緊急救助?！?盧曼把這種考慮看作為“他們在實證法的綱要結(jié)構(gòu)中是否被代表，即是否他們必須被看作案件的‘事實’。否則他們將被忽略?！?/span>
在法律系統(tǒng)中，正是通過同樣情況同樣處理，不同情況不同處理的原則，正義與平等才相互關(guān)聯(lián)起來。通過法律決定中的一致性原則，法律吸收并化簡來自系統(tǒng)外的復(fù)雜性，同時，又能以“漠然的高墻”保護其內(nèi)在的復(fù)雜性，從而避免了必須處理所有與法律相關(guān)的由其它社會系統(tǒng)所定義的不平等。所以，這個問題不僅變成了對于單個訴訟人來說是否公平，而且也是“由法律系統(tǒng)處理的具體案件是否被正確決定”的問題”。法律根據(jù)其對外在環(huán)境中什么構(gòu)成公平的解釋而做出的決定，“將與正義的要求一致，只要這個決定與決定的一致性兼容?！?因此，在法律與社會中的其它子系統(tǒng)相互關(guān)聯(lián)的基礎(chǔ)上，正義與平等變成了同一個問題的兩面。傳統(tǒng)法律實證主義以哲學(xué)上的相對主義來敷衍對正義問題的回答，盧曼的系統(tǒng)論法學(xué)通過賦予法律中的正義與平等以豐富的社會學(xué)含義，從而成功地把傳統(tǒng)法律實證主義拋在了身后。