【作者】鄭戈
【內(nèi)容提要】
*鄭戈
上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授
上海交通大學(xué)中國法與社會(huì)研究院企劃委員會(huì)聯(lián)席主任、研究員
問題的提出
在我們身處的這個(gè)萬物聯(lián)網(wǎng)的“智能化時(shí)代”，“當(dāng)你看著手機(jī)時(shí)，手機(jī)也在看著你”已經(jīng)不是什么聳人聽聞的激進(jìn)言論了。政府和平臺(tái)企業(yè)通過各種傳感器收集著人的信息，聲音識(shí)別、人臉識(shí)別、指紋識(shí)別、掌紋識(shí)別、虹膜識(shí)別、視網(wǎng)膜識(shí)別、體形識(shí)別、鍵盤敲擊識(shí)別、簽字識(shí)別等生物測(cè)定裝置和智能水表、智能電表、智能氣表、智能保安系統(tǒng)遍布在我們的生活環(huán)境中，在帶給我們安全和便利的同時(shí)也帶來著風(fēng)險(xiǎn)和擔(dān)憂。
“遍布式計(jì)算”（ubiquitous computing， 簡(jiǎn)稱Ubicom）一詞的發(fā)明者馬克·韋瑟（Mark Weiser）說：“最復(fù)雜的技術(shù)是那些隱而不彰的技術(shù)。它們把自己編織進(jìn)日常生活的紋理之中，直到自己成為其中順理成章的組成部分。”我們生活中的大多數(shù)搜集個(gè)人信息的傳感器都以絲毫不引人注目的形態(tài)鑲嵌在我們?nèi)粘Ｉ畹募y理中，在你注意不到的角落或者你日用而不察的物件中。
但自動(dòng)駕駛汽車不同，它看起來就是個(gè)長(zhǎng)滿“眼睛”的東西，你不用聯(lián)想就會(huì)看到它在“監(jiān)視你”。每一部自動(dòng)駕駛汽車都裝備著許多非常醒目的傳感器，從激光雷達(dá)到攝像頭，此外還有一些不那么醒目的微型傳感器，比如安裝在輪軸上的負(fù)責(zé)監(jiān)控汽車是否偏離了GPS導(dǎo)航儀所制定路線的傳感器。而除了公交車和出租車外的轎車一般被人們認(rèn)為是非常私密的地方，是像家和酒店房間那樣的人們?cè)谄渲锌梢韵碛惺鼙Ｗo(hù)的隱私預(yù)期的地方，人們可以在里面換衣服、躺平、聊私密話題乃至做一些只有在私密空間才會(huì)做的事情。一部肉眼可見長(zhǎng)滿了“眼睛”的汽車，必然引起人們?cè)陔[私和個(gè)人信息保護(hù)方面的擔(dān)憂。
即使是那些我們通常不會(huì)在私密空間做的事情，比如出門上車經(jīng)過一定的路線到達(dá)特定地點(diǎn)，在自動(dòng)駕駛汽車那里也會(huì)產(chǎn)生個(gè)人信息保護(hù)方面的問題。比如，雖然你在某個(gè)時(shí)間上了一輛公交車或出租車以及在某個(gè)時(shí)間、某個(gè)地點(diǎn)下車這樣的事情是發(fā)生在公共空間的，而且往往是有記錄的，但沒有人或機(jī)制把這些信息與已被識(shí)別或可被識(shí)別的你關(guān)聯(lián)起來，從而監(jiān)控你的整個(gè)行蹤軌跡。如果一位懷疑丈夫有外遇的妻子從掌握這些數(shù)據(jù)的人（比如網(wǎng)約車公司工作人員）那里獲取了丈夫的行蹤軌跡并追蹤到他，泄露個(gè)人信息的人顯然違反了法律。
但自動(dòng)駕駛汽車卻必然會(huì)搜集每一個(gè)上車的人的行蹤信息。這些信息都會(huì)得到集中化的儲(chǔ)存和處理，從而導(dǎo)致極大的泄露和濫用風(fēng)險(xiǎn)。正如畢馬威（KPMG）在《2020年自動(dòng)駕駛汽車指數(shù)》中所說：實(shí)際上，“對(duì)政府來說，智能網(wǎng)聯(lián)汽車最大的吸引力就在于可以優(yōu)化道路承載力。如果交通運(yùn)輸服務(wù)和管理部門能夠獲取某一區(qū)域所有車輛的位置和目的地，智能交通管理系統(tǒng)就可以設(shè)定所有這些車輛的速度和路線，從而最小化通行時(shí)間和擁堵程度。但要實(shí)現(xiàn)這一目的，就需要車輛以許多文化中目前被認(rèn)為政治上無法接受的方式來追蹤和共享個(gè)人信息”。因此，完善自動(dòng)駕駛汽車相關(guān)的隱私和個(gè)人信息保護(hù)立法是更多人愿意接受這一新事物的前提條件之一。
另外，自動(dòng)駕駛汽車的安全性、可靠性和高性能的實(shí)現(xiàn)不僅需要獲取大量數(shù)據(jù)，而且需要數(shù)據(jù)的開放共享。交通管理、公安等政府部門需要自動(dòng)駕駛汽車的數(shù)據(jù)來維護(hù)道路交通安全、調(diào)查事故原因、實(shí)現(xiàn)執(zhí)法目的；科研機(jī)構(gòu)需要自動(dòng)駕駛汽車的數(shù)據(jù)來改進(jìn)相關(guān)技術(shù)、評(píng)估環(huán)境和社會(huì)影響、提出立法和政策建議；整個(gè)自動(dòng)駕駛行業(yè)需要數(shù)據(jù)共享來改進(jìn)系統(tǒng)對(duì)各種氣候、環(huán)境和路況的適應(yīng)性，因?yàn)椴煌到y(tǒng)開發(fā)商的汽車主要測(cè)試的區(qū)域各不相同，比如自動(dòng)駕駛公司Waymo在美國亞利桑那州進(jìn)行了大量測(cè)試，特斯拉在美國加州得到最充分的測(cè)試，百度在北京測(cè)試，滴滴在上海測(cè)試，除非每個(gè)車廠或自動(dòng)駕駛系統(tǒng)開發(fā)商（以下簡(jiǎn)稱車商）都能在全世界每個(gè)地方進(jìn)行測(cè)試（法律和政策的地方性使得這種設(shè)想根本不可能實(shí)現(xiàn)），否則它們生產(chǎn)的自動(dòng)駕駛汽車一旦銷售到?jīng)]有做過測(cè)試的地方，其算法就可能遇到訓(xùn)練數(shù)據(jù)集中未曾有過的數(shù)據(jù)，從而導(dǎo)致失靈風(fēng)險(xiǎn)。
所以，數(shù)據(jù)開放共享是解決自動(dòng)駕駛汽車地方性局限的唯一出路。但數(shù)據(jù)恰恰又是所有廠商最為珍視、不愿與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手共享的資產(chǎn)。如何促進(jìn)自動(dòng)駕駛汽車數(shù)據(jù)的開放共享，使服務(wù)于公共利益的智慧交通構(gòu)想得到實(shí)現(xiàn)，也是需要法律介入才有望解決的難題。正如有學(xué)者指出的那樣：“如果我們過于看重個(gè)人信息保護(hù)過程中的個(gè)人權(quán)益維度，忽視其他利益主體的聲音與地位，就會(huì)或多或少地?zé)o視個(gè)人信息的正外部性，即整合起來能夠促進(jìn)公共利益的信息生產(chǎn)與處理活動(dòng)。”
值得注意的是，作為一個(gè)奉行生產(chǎn)資料公有制原則的社會(huì)主義國家，數(shù)據(jù)這種當(dāng)代最重要生產(chǎn)資料的權(quán)屬雖然在法律上并不明確，但在事實(shí)上卻主要由私營(yíng)企業(yè)控制。上述自動(dòng)駕駛汽車成熟度指數(shù)報(bào)告中特別指出：盡管中國在電動(dòng)車市場(chǎng)占有率、網(wǎng)約車市場(chǎng)普及率和自動(dòng)駕駛領(lǐng)域產(chǎn)業(yè)合作度等支撐自動(dòng)駕駛汽車上路的因素上都排名前五，但阻礙中國自動(dòng)駕駛汽車行業(yè)發(fā)展最大的障礙是中國在數(shù)據(jù)共享相關(guān)研究和制度安排上排名極低，導(dǎo)致高精地圖等自動(dòng)駕駛汽車必需而又嚴(yán)重依賴數(shù)據(jù)共享的技術(shù)難以獲得充足的發(fā)展空間。所以中國內(nèi)地在該指數(shù)報(bào)告所評(píng)估的30個(gè)國家和地區(qū)中排名第20位。
由此可見，數(shù)據(jù)法治是自動(dòng)駕駛汽車上路的先決條件。但目前關(guān)于自動(dòng)駕駛汽車的法學(xué)研究卻聚焦于尚屬紙上談兵的自動(dòng)駕駛汽車駛上公共道路后的交通事故責(zé)任方面，關(guān)于車輛數(shù)據(jù)法治方面的研究十分鮮見。
本文試圖在這方面做一些拋磚引玉的工作。我提議一種國家戰(zhàn)略化、過程化、功能化和層次化的車輛數(shù)據(jù)治理方案，以平衡鼓勵(lì)創(chuàng)新、推進(jìn)交通強(qiáng)國事業(yè)與保護(hù)公民隱私權(quán)和個(gè)人信息權(quán)益之間的關(guān)系。
簡(jiǎn)單地說，所謂國家戰(zhàn)略化就是從本國在全球市場(chǎng)中的比較優(yōu)勢(shì)出發(fā)，制定相應(yīng)的產(chǎn)業(yè)政策和法律，用法律來引領(lǐng)技術(shù)發(fā)展的方向，強(qiáng)化這種比較優(yōu)勢(shì)。
所謂過程化就是分步走，循序漸進(jìn)地推進(jìn)自動(dòng)駕駛汽車從駕駛輔助到完全自動(dòng)駕駛的產(chǎn)業(yè)化進(jìn)程，在道路測(cè)試和試運(yùn)行階段要求更全面的數(shù)據(jù)采集和更高程度的數(shù)據(jù)開放共享，而在正式運(yùn)行階段則逐漸限縮數(shù)據(jù)采集范圍和開放共享程度，逐漸厘清自動(dòng)駕駛汽車的安全運(yùn)行所需要的數(shù)據(jù)類型和數(shù)據(jù)范圍，從而將其有效控制在“最小必要”原則所要求的程度之內(nèi)。
所謂功能化就是區(qū)分自動(dòng)駕駛技術(shù)所實(shí)現(xiàn)的不同功能，比如公共交通、共享出行和私家車，根據(jù)使用不同功能的用戶的隱私預(yù)期和安全需要，確定數(shù)據(jù)獲取和數(shù)據(jù)處理的范圍。
所謂層次化，是一種規(guī)則多元主義的體現(xiàn)，便民、環(huán)保、高效、安全的智能交通不能僅靠國家正式制定的法律法規(guī)來維護(hù)，還需要產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和社會(huì)規(guī)范的合力支撐。尤其是在“算力即權(quán)力”的即成社會(huì)事實(shí)之中，政府對(duì)算法主導(dǎo)的產(chǎn)品、服務(wù)和商業(yè)模式已經(jīng)無法獨(dú)自實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)管和執(zhí)法，因此更要靠行業(yè)和社會(huì)的配合。
以下對(duì)這四個(gè)方面的立法和公共政策改革方案分別加以更為詳細(xì)的闡述。
國家戰(zhàn)略化的未來交通數(shù)據(jù)法治建設(shè)思路
汽車從一開始就是自動(dòng)化技術(shù)應(yīng)用的產(chǎn)物。從英文“automobile”一詞的詞源來看，“auto”來源于希臘文中的“α?τ??”，意思是自我；“mobile”來自于拉丁文中的“mobilis”，意思是“運(yùn)動(dòng)”。在日文中，汽車本身被稱為“自動(dòng)車”，而自動(dòng)駕駛技術(shù)在汽車上的應(yīng)用并沒有使“自動(dòng)車”成為一種新事物，所以日本的《道路法》、《道路交通法》和《道路運(yùn)輸車輛法》在近年來陸續(xù)得到修訂，為自動(dòng)駕駛汽車上路提供法律依據(jù)，但其中都是把“自動(dòng)運(yùn)行裝置”作為“自動(dòng)車的裝置”來加以規(guī)定的。這種將新技術(shù)嵌套在既有框架中來加以規(guī)制的做法，起到了避免爭(zhēng)議盡快出臺(tái)法律規(guī)則的效果。
日本《道路運(yùn)輸車輛法》第41條對(duì)自動(dòng)運(yùn)行裝置的定義是：“一套借助計(jì)算機(jī)來執(zhí)行的到達(dá)特定結(jié)果的程序性指令和相關(guān)軟硬件組合。其組成部分通常包括監(jiān)測(cè)車輛運(yùn)行狀態(tài)和周邊狀況的傳感器以及處理傳感器所獲得數(shù)據(jù)的計(jì)算機(jī)及其程序，這些是自動(dòng)化操作汽車所必不可少的。當(dāng)這套裝置在國土交通大臣所設(shè)定的條件下得到使用時(shí)，它具有替代人類駕駛員執(zhí)行駕駛操作時(shí)所應(yīng)用的感知、預(yù)測(cè)、判斷和執(zhí)行能力的功能。這套裝置還應(yīng)當(dāng)包括數(shù)據(jù)記錄儀，用來記錄為確認(rèn)車輛運(yùn)行狀態(tài)所必須的信息。”
日本將自動(dòng)駕駛技術(shù)視為早已出現(xiàn)并且一直在持續(xù)發(fā)展的駕駛輔助技術(shù)的發(fā)展，而不是什么新鮮事物，反映了一個(gè)汽車制造業(yè)強(qiáng)國對(duì)自身比較優(yōu)勢(shì)的認(rèn)知和基于此而做出的立法和公共政策選擇。從汽車出現(xiàn)開始，人們就一直在探索提升汽車自動(dòng)化水平的各種技術(shù)方案。第一個(gè)定速巡航控制系統(tǒng)于1958年投入市場(chǎng)。1995年，“自適應(yīng)定速巡航控制系統(tǒng)”問世，該系統(tǒng)使車輛能夠使用傳感器與前方車輛保持固定距離。到2010年，更多高級(jí)功能出現(xiàn)，例如“盲點(diǎn)干預(yù)”和“自動(dòng)保持車道輔助”。最近，制造商已開始利用這些功能來開發(fā)集成的“高速公路輔助系統(tǒng)”，以便在駕駛員的監(jiān)督下沿著高速道路行駛時(shí)完全控制車輛的位置和速度。這樣，在某些類型的道路上，完全不需要駕駛員進(jìn)行監(jiān)督的車輛已成為常態(tài)，從這個(gè)意義上說，自動(dòng)駕駛汽車早已出現(xiàn)在我們的生活中，只不過沒有變成“無人駕駛”。日本是世界上擁有自動(dòng)駕駛汽車相關(guān)技術(shù)專利最多的國家（第二到第五分別是韓國、德國、瑞典和美國），而在互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)技術(shù)上它并不占優(yōu)勢(shì)。這便涉及自動(dòng)駕駛汽車的兩個(gè)不同發(fā)展方向：汽車智能化和網(wǎng)聯(lián)化。
單車智能化和網(wǎng)聯(lián)化代表了智能網(wǎng)聯(lián)汽車發(fā)展的兩種不同路徑，這兩種路徑并非技術(shù)本身的邏輯導(dǎo)致的，而是由自動(dòng)駕駛技術(shù)研發(fā)和商業(yè)化的主要參與者的既有優(yōu)勢(shì)和利益所決定的，是一種“路徑依賴”或“鎖定效應(yīng)”。更符合技術(shù)邏輯的發(fā)展方向當(dāng)然是“智能化+網(wǎng)聯(lián)化”相融合，最終使系統(tǒng)能夠替代人類執(zhí)行全部駕駛?cè)蝿?wù)。
智能網(wǎng)聯(lián)汽車標(biāo)準(zhǔn)體系的構(gòu)建，在智能化方面前期以先進(jìn)駕駛輔助系統(tǒng)（ADAS）技術(shù)和應(yīng)用為重點(diǎn)，逐步擴(kuò)展到自動(dòng)駕駛（AD）；在網(wǎng)聯(lián)化方面以車內(nèi)硬件、軟件接口、車內(nèi)通信協(xié)議為重點(diǎn)，考慮車輛與外界進(jìn)行信息交互的通信協(xié)議及界面接口，同時(shí)使車輛融入在我國作為“新基建”之重要組成部分的智慧交通基礎(chǔ)設(shè)施之中，實(shí)現(xiàn)車路協(xié)同，以出行即服務(wù)（MaaS）、交通即服務(wù)（Taas）等交通資源調(diào)配方案來真正發(fā)揮自動(dòng)駕駛技術(shù)改善總體交通狀況的潛能。
目前參與自動(dòng)駕駛技術(shù)研發(fā)和商業(yè)化模式探索的主要有三類企業(yè)：一是沃爾沃、奔馳、大眾、一汽、上汽等傳統(tǒng)汽車制造企業(yè)；二是滴滴、優(yōu)步（Uber）、來福車（Lyft）等網(wǎng)約車公司；三是百度、谷歌等以前從未造過車的互聯(lián)網(wǎng)巨頭。第一類企業(yè)致力于發(fā)展單車智能，實(shí)際上是進(jìn)一步提升已有駕駛輔助系統(tǒng)的自動(dòng)化和智能化水平，在不影響現(xiàn)有市場(chǎng)占有率的同時(shí)進(jìn)一步拓展未來市場(chǎng)。而后兩類企業(yè)志在彎道超車，搶先占領(lǐng)即將被自動(dòng)駕駛技術(shù)洗牌的全新汽車市場(chǎng)，這是一個(gè)據(jù)估計(jì)到2026年規(guī)模會(huì)達(dá)到5500億美元的龐大市場(chǎng)，在其中，作為“系統(tǒng)開發(fā)者”的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)據(jù)說將完全取代、兼并或者至少是超越傳統(tǒng)車企。
我國發(fā)展自動(dòng)駕駛汽車技術(shù)和相關(guān)產(chǎn)業(yè)方面的比較優(yōu)勢(shì)在于網(wǎng)絡(luò)通信基礎(chǔ)設(shè)施（包括5G通信網(wǎng)絡(luò)）或者更廣泛意義上的數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施，以及上述畢馬威報(bào)告中提到的網(wǎng)約車出行模式的普及等，因此選擇網(wǎng)聯(lián)化發(fā)展道路是必然的。實(shí)際上，我國現(xiàn)有的涉及自動(dòng)駕駛汽車的規(guī)范性文件在標(biāo)題中用到的概念都是“智能網(wǎng)聯(lián)汽車”，如《智能網(wǎng)聯(lián)汽車道路測(cè)試與示范應(yīng)用管理規(guī)范（試行）》（以下簡(jiǎn)稱“測(cè)試規(guī)范”）。
《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)智能網(wǎng)聯(lián)汽車管理?xiàng)l例（征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱“深圳條例”）給“智能網(wǎng)聯(lián)汽車”下了一個(gè)明確的定義：“本條例所稱智能網(wǎng)聯(lián)汽車，是指搭載先進(jìn)的車載傳感器、控制器、執(zhí)行器等裝置，并融合現(xiàn)代通信與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，實(shí)現(xiàn)車與車、路、人、云端等進(jìn)行智能信息的交換、共享，具備復(fù)雜環(huán)境感知、智能決策、協(xié)同控制等功能，可實(shí)現(xiàn)安全、高效、舒適、節(jié)能行駛，并最終可實(shí)現(xiàn)替代人操作的新一代汽車。”
但在具體的規(guī)范內(nèi)容上，它們卻未能針對(duì)“智能網(wǎng)聯(lián)”這一特征而確立相對(duì)完善的數(shù)據(jù)處理相關(guān)規(guī)則，比如“測(cè)試規(guī)范”中基本沒有數(shù)據(jù)方面的規(guī)則。雖然我國已經(jīng)有了比較完備的網(wǎng)絡(luò)安全、數(shù)據(jù)安全和個(gè)人信息保護(hù)方面的法律規(guī)范體系，而且其中有專門針對(duì)車輛數(shù)據(jù)的《汽車數(shù)據(jù)安全管理若干規(guī)定(試行)》，但這些規(guī)范顯然沒有將自動(dòng)駕駛汽車考慮在內(nèi)，這一點(diǎn)下文會(huì)有專門論述。主要原因恐怕是缺乏國家戰(zhàn)略層面的交通立法頂層設(shè)計(jì)。在這個(gè)方面，德國經(jīng)驗(yàn)頗有參考價(jià)值。
與日本一樣，德國的比較優(yōu)勢(shì)在于汽車制造業(yè)。不過，德國的戰(zhàn)略考量更加著眼于未來，而不是固守于過去。作為現(xiàn)代汽車工業(yè)的發(fā)源地和汽車制造業(yè)大國，德國很早就意識(shí)到未來交通不再屬于制造業(yè)，而屬于信息產(chǎn)業(yè)。這從德國聯(lián)邦政府交通主管部門的名稱變化上就可以看出端倪。1949年西德成立聯(lián)邦交通部，1998年德國交通部與聯(lián)邦區(qū)域規(guī)劃、建筑及都市發(fā)展部合并，變成聯(lián)邦交通、建筑及住宅部，2005年又改為聯(lián)邦交通、建筑及都市事務(wù)部，2013年再改為聯(lián)邦交通和數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施部。這體現(xiàn)了決策者的洞察力：與物理空間規(guī)劃的關(guān)聯(lián)更為緊密的交通，逐漸變成與數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施的關(guān)系更為緊密。
2017年8月，德國議會(huì)通過了《設(shè)立機(jī)動(dòng)車道路和其他聯(lián)邦公路基礎(chǔ)設(shè)施公司的法律》，創(chuàng)設(shè)了一個(gè)基礎(chǔ)設(shè)施公司，聯(lián)邦交通和數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施部將自己承擔(dān)的對(duì)聯(lián)邦道路進(jìn)行規(guī)劃、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)、維護(hù)、出資和資產(chǎn)管理的聯(lián)邦任務(wù)委托給這家私法上的公司（即公司化運(yùn)營(yíng)的國有企業(yè)）。
2021年7月，德國聯(lián)邦議會(huì)通過《修訂道路交通法和強(qiáng)制保險(xiǎn)法的法律—自動(dòng)駕駛法》（以下簡(jiǎn)稱德國自動(dòng)駕駛法），其中有專節(jié)規(guī)范數(shù)據(jù)處理（§1g），而這個(gè)部分的第一條就要求具備自動(dòng)駕駛功能的汽車的所有權(quán)人保存汽車的狀態(tài)數(shù)據(jù)和行駛數(shù)據(jù)，并傳送給交通基礎(chǔ)設(shè)施公司。數(shù)據(jù)是數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施的基礎(chǔ)，這些數(shù)據(jù)可以幫助交通基礎(chǔ)設(shè)施公司實(shí)現(xiàn)其功能，完成其使命，更好地服務(wù)于德國民眾。同時(shí)，當(dāng)聯(lián)邦執(zhí)法部門需要履行其執(zhí)法任務(wù)（如進(jìn)行事故調(diào)查）時(shí)，也可以從公司的數(shù)據(jù)庫中調(diào)取相關(guān)數(shù)據(jù)。
相較之下，我國的自動(dòng)駕駛相關(guān)立法缺乏以數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施為著力點(diǎn)的通盤設(shè)計(jì)。
深圳條例雖然是一部正在起草過程中的地方性法規(guī)，但其中第6條所規(guī)定的多頭監(jiān)管格局也反映了全國的情況，即主管機(jī)關(guān)的多元化：“市交通運(yùn)輸部門負(fù)責(zé)組織開展智能網(wǎng)聯(lián)汽車道路測(cè)試和示范應(yīng)用工作，承擔(dān)智能網(wǎng)聯(lián)汽車道路運(yùn)輸管理工作。市工業(yè)和信息化部門負(fù)責(zé)組織制定智能網(wǎng)聯(lián)汽車產(chǎn)品地方標(biāo)準(zhǔn)，承擔(dān)智能網(wǎng)聯(lián)汽車產(chǎn)品準(zhǔn)入管理工作。市場(chǎng)監(jiān)管部門負(fù)責(zé)批準(zhǔn)和發(fā)布智能網(wǎng)聯(lián)汽車產(chǎn)品地方標(biāo)準(zhǔn)，承擔(dān)智能網(wǎng)聯(lián)汽車認(rèn)證、檢測(cè)及缺陷產(chǎn)品召回等監(jiān)督管理工作。市公安機(jī)關(guān)交通管理部門負(fù)責(zé)智能網(wǎng)聯(lián)汽車登記和道路交通安全管理工作。市互聯(lián)網(wǎng)信息部門負(fù)責(zé)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)智能網(wǎng)聯(lián)汽車網(wǎng)絡(luò)安全、數(shù)據(jù)安全和相關(guān)監(jiān)督管理工作。其他有關(guān)部門在各自職責(zé)內(nèi)開展智能網(wǎng)聯(lián)汽車監(jiān)督管理工作。”雖然有著眾多的管理部門，但卻沒有哪個(gè)部門負(fù)責(zé)智能網(wǎng)聯(lián)汽車和智慧交通數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)。
條例雖然有專章規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)安全和數(shù)據(jù)保護(hù)”（第五章），但在這一章短短五條當(dāng)中，卻遺漏了很多關(guān)鍵的內(nèi)容。比如，在數(shù)據(jù)開放共享方面，僅規(guī)定“智能網(wǎng)聯(lián)汽車運(yùn)營(yíng)企業(yè)申請(qǐng)并經(jīng)公安機(jī)關(guān)交通管理部門同意，可以獲取與其智能網(wǎng)聯(lián)汽車產(chǎn)品相關(guān)的道路違法、交通事故等脫敏數(shù)據(jù)信息”。這種企業(yè)可以獲取公共數(shù)據(jù)而公共部門卻無法律依據(jù)在執(zhí)法需要之外獲取汽車數(shù)據(jù)以打造交通數(shù)據(jù)基礎(chǔ)設(shè)施的制度安排，不太符合我國憲法中關(guān)于國家性質(zhì)、國家任務(wù)的規(guī)定，在公共服務(wù)數(shù)據(jù)公有化和開放共享方面，力度不及作為“社會(huì)國家”的德國。
中共中央、國務(wù)院于2019年9月印發(fā)的《交通強(qiáng)國建設(shè)綱要》將“加強(qiáng)智能網(wǎng)聯(lián)汽車（智能汽車、自動(dòng)駕駛、車路協(xié)同）研發(fā)，形成自主可控完整的產(chǎn)業(yè)鏈”作為重要的發(fā)展目標(biāo)，但這一政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)尚未得到法律的有力支持，尤其是促進(jìn)智能網(wǎng)聯(lián)汽車數(shù)據(jù)開放共享的法律完全缺位。
在這個(gè)方面，行業(yè)協(xié)會(huì)目前正在發(fā)揮一定的作用。比如，中國汽車工程學(xué)會(huì)牽頭發(fā)起成立了中國智能網(wǎng)聯(lián)汽車產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新聯(lián)盟，該聯(lián)盟組建了經(jīng)工信部批準(zhǔn)成立的國家智能網(wǎng)聯(lián)汽車創(chuàng)新中心，該中心搭建的中國智能網(wǎng)聯(lián)汽車基礎(chǔ)數(shù)據(jù)服務(wù)平臺(tái)是一個(gè)行業(yè)開放共享平臺(tái)。但由于缺乏法律的支持，數(shù)據(jù)的貢獻(xiàn)完全依靠企業(yè)的自愿，缺乏智能網(wǎng)聯(lián)汽車道路測(cè)試和示范區(qū)實(shí)際運(yùn)行的數(shù)據(jù)。
考慮到我國交通運(yùn)輸、網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施、網(wǎng)絡(luò)安全、道路交通秩序等分屬不同部門管理的現(xiàn)實(shí)，即便無法參考德國模式由一個(gè)部門和一家基礎(chǔ)設(shè)施公司來搭建自動(dòng)駕駛汽車公共數(shù)據(jù)平臺(tái)，至少可以參考英國模式——英國交通部和商務(wù)、能源與產(chǎn)業(yè)戰(zhàn)略部于2015年合作成立了跨部門的網(wǎng)聯(lián)與自動(dòng)駕駛汽車中心（The Centrefor Connected and Autonomous Vehicles, CCAV），負(fù)責(zé)統(tǒng)籌實(shí)施英國的“未來交通戰(zhàn)略”，包括統(tǒng)籌和協(xié)調(diào)相關(guān)數(shù)據(jù)共享安排。
過程化的自動(dòng)駕駛汽車數(shù)據(jù)法治道路
一方面，自動(dòng)駕駛汽車已經(jīng)被普遍認(rèn)為代表著汽車工業(yè)的未來，同時(shí)也是解決交通擁堵和環(huán)境污染、實(shí)現(xiàn)碳中和等問題的有效手段；另一方面，自動(dòng)駕駛汽車上路面對(duì)著普通民眾關(guān)于安全和隱私的擔(dān)憂以及政府關(guān)于能否有效監(jiān)管的顧慮。對(duì)于這樣一種不得不推進(jìn)但又是在顧慮重重中推進(jìn)的事業(yè)，我們可以采取一步一步往前走的循序漸進(jìn)方案，而不是試圖一勞永逸地制定出一部或幾部法律來解決所有問題。實(shí)際上，這也是我國目前正在采取的方案，只是由于思路沒有理清，所以把很多自動(dòng)駕駛汽車全面正式上路后才需要落實(shí)的規(guī)則搬到了道路測(cè)試和試運(yùn)行階段，混淆了“試驗(yàn)”鼓勵(lì)創(chuàng)新目的與日常狀態(tài)下維護(hù)秩序和保護(hù)個(gè)人權(quán)益目的。
在試運(yùn)行階段，鼓勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新、探索改變現(xiàn)狀的智能出行方式等公共利益考量應(yīng)當(dāng)占居主導(dǎo)地位，正如任何科學(xué)試驗(yàn)和社會(huì)試驗(yàn)一樣，采集數(shù)據(jù)是關(guān)鍵，只有在豐富的數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上，我們才有可能驗(yàn)證技術(shù)和商業(yè)模式的有效性，評(píng)估成本和收益。
在這個(gè)階段，我們有理由推定用戶是勇于嘗試新鮮事物、接受創(chuàng)新價(jià)值的人，具有較低的隱私預(yù)期和較高的風(fēng)險(xiǎn)承受度，并且免費(fèi)或成本價(jià)收費(fèi)是對(duì)他們的回報(bào)。在這個(gè)階段，我們并不清楚為實(shí)現(xiàn)自動(dòng)駕駛功能而需要的“最小必要”數(shù)據(jù)是哪些和多少，因此需要采集所有技術(shù)上必要的、不屬于隱私和敏感個(gè)人信息的數(shù)據(jù)，從而為日后澄清和厘定“必要”數(shù)據(jù)的邊界提供數(shù)據(jù)支撐。當(dāng)我們適用《個(gè)人信息保護(hù)法》中最小必要原則的時(shí)候，是假定我們知道提供某種產(chǎn)品或服務(wù)時(shí)哪些數(shù)據(jù)是必要的。但對(duì)于采用新技術(shù)的產(chǎn)品和服務(wù)，整個(gè)社會(huì)其實(shí)都并不具備這方面的知識(shí)或共識(shí)。
當(dāng)然，在這個(gè)階段也不能繞開《個(gè)人信息保護(hù)法》中所規(guī)定的知情—同意規(guī)則，運(yùn)營(yíng)商可以在一份提供給用戶的手冊(cè)或知情同意書中列明所要采集的個(gè)人信息，讓人們?cè)谥榈那疤嵯逻x擇進(jìn)入（opt-in），而不是讓人們自己發(fā)現(xiàn)問題并選擇退出（opt-out）。不過，在手冊(cè)或知情同意書中應(yīng)當(dāng)解釋車輛所采集的大部分?jǐn)?shù)據(jù)與個(gè)人信息無關(guān)，比如車輛標(biāo)識(shí)、車輛控制模式、位置信息、路況信息等，避免造成不必要的擔(dān)憂。
在自動(dòng)駕駛狀態(tài)下，數(shù)據(jù)冗余是實(shí)現(xiàn)安全駕駛的前提條件，從技術(shù)上講我們很難判斷獲取多少數(shù)據(jù)是“必要的”。為了在不犧牲車輛安全性能的情況下避免個(gè)人信息被不合理的利用，可以考慮的是數(shù)據(jù)的傳輸方式和使用方式等數(shù)據(jù)流管理方案，而不是目前個(gè)人信息保護(hù)法框架下的采集端管理方式。對(duì)數(shù)據(jù)采集方式的控制適合于身份信息保護(hù)，而不適合于行為數(shù)據(jù)保護(hù)，自動(dòng)駕駛汽車涉及的數(shù)據(jù)大部分都是行為數(shù)據(jù)，但目前我國的數(shù)據(jù)治理相關(guān)立法采取的卻是身份數(shù)據(jù)保護(hù)的思路，因此難以適應(yīng)自動(dòng)駕駛汽車的應(yīng)用場(chǎng)景。
我國目前規(guī)范自動(dòng)駕駛汽車測(cè)試的主要規(guī)范是《智能網(wǎng)聯(lián)汽車道路測(cè)試與示范應(yīng)用管理規(guī)范（試行）》，其中沒有任何關(guān)于數(shù)據(jù)治理的條款。然而，測(cè)試的主要目的是研判自動(dòng)駕駛技術(shù)的安全性、可靠性和效能，正如所有的試驗(yàn)一樣，所有這些研判和評(píng)估都需要以數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)。在上述自動(dòng)駕駛成熟度指數(shù)排名中名列第一的新加披就把安裝捕捉和存儲(chǔ)傳感器數(shù)據(jù)及視頻的設(shè)備并按要求將數(shù)據(jù)傳送給陸路交通管理局（LTA）或其指定的第三方作為獲得測(cè)試拍照的法定條件。陸路交通管理局會(huì)利用這些數(shù)據(jù)來決定下一步的公共政策和立法建議，以及評(píng)估某一品牌、某一型號(hào)的自動(dòng)駕駛汽車是否安全可靠。
在我國，即便是在發(fā)生交通事故的情況下，也沒有要求制造商或系統(tǒng)開發(fā)商提供數(shù)據(jù)的法律規(guī)則，這是一個(gè)非常明顯而嚴(yán)重的法律漏洞。比如，在引起廣泛關(guān)注的高某斌訴特斯拉中國銷售商案中，特斯拉一開始辯解說無法確定高某寧駕駛的特斯拉ModelS汽車在事故發(fā)生時(shí)是否開啟了自動(dòng)駕駛系統(tǒng)，因此無法確定高某寧是否是因?yàn)檫^度信賴了特斯拉對(duì)自己的自動(dòng)駕駛系統(tǒng)的宣傳而導(dǎo)致了事故。在這一類案件中，原告與被告之間存在嚴(yán)重的信息不對(duì)稱，所有的車輛數(shù)據(jù)都掌握在車商手中。因此，法律要求車商提供數(shù)據(jù)是有效執(zhí)法的必然要求。
特斯拉于2020年推出了完全自動(dòng)駕駛系統(tǒng)（Full Self-driving， FSD），并于2021年將其升級(jí)為Beta版，新增了路口轉(zhuǎn)彎、禮讓行人、通過環(huán)島、狹窄路段自動(dòng)折疊后視鏡等功能。由于這個(gè)系統(tǒng)是可選項(xiàng)，特斯拉不是作為自動(dòng)駕駛汽車在市場(chǎng)上銷售，也未經(jīng)過道路測(cè)試等程序。這種以L4甚至L5級(jí)別的完全自動(dòng)駕駛功能為標(biāo)榜，卻以用戶選擇的形式偽裝成傳統(tǒng)汽車大規(guī)模銷售的模式，實(shí)際上為特斯拉搶先占領(lǐng)了受各國法律嚴(yán)格規(guī)制而無法大規(guī)模市場(chǎng)化的自動(dòng)駕駛汽車市場(chǎng)，幫助特斯拉變成了全球最大的車企。在法律上需要明確界定自動(dòng)駕駛汽車，避免渾水摸魚。
正如我在另一篇文章中寫道的，“法律是社會(huì)的公器，它必須基于對(duì)社會(huì)上各種元敘事的二階觀察，找到符合公共利益的社會(huì)關(guān)系調(diào)整方式”，而不能被資本家編織的天花亂墜的故事牽著鼻子走。在這個(gè)方面，日本《道路運(yùn)輸車輛法》和德國自動(dòng)駕駛法中的定義方式有助于杜絕特斯拉式的渾水摸魚，這兩部法律都未使用“自動(dòng)駕駛汽車”或“智能網(wǎng)聯(lián)汽車”這樣的概念，而使用的是安裝了自動(dòng)駕駛裝置（自動(dòng)運(yùn)行裝置）的汽車或具有自動(dòng)駕駛功能的汽車（Kraftfahrzeugs mit autonomer Fahrfunktion）概念。這些其實(shí)都需要按照自動(dòng)駕駛汽車而不是傳統(tǒng)汽車的規(guī)則來管理。
缺乏測(cè)試階段的強(qiáng)制性數(shù)據(jù)上繳或數(shù)據(jù)共享規(guī)則會(huì)導(dǎo)致試驗(yàn)流產(chǎn)，因?yàn)檎疀]有數(shù)據(jù)來評(píng)估試驗(yàn)的成敗，在這一點(diǎn)美國匹茲堡市有過慘痛的教訓(xùn)。2016年，美國賓夕法尼亞匹茲堡市允許Uber在該市試運(yùn)行自動(dòng)駕駛出租車，但要求Uber與市政府分享試運(yùn)行期間搜集到的數(shù)據(jù)，但Uber拒絕兌現(xiàn)承諾。該市市長(zhǎng)比爾·佩杜托（Bill Peduto）后來在一次訪談中說：“無論Uber和Travis Kalanick想要什么， 我們都提供了。但對(duì)于我們關(guān)于這個(gè)行業(yè)將如何改善民生、環(huán)境和本地交通方面的遠(yuǎn)景規(guī)劃，它拒絕提供任何幫助。”
數(shù)據(jù)共享問題是自動(dòng)駕駛汽車上路前要解決的關(guān)鍵問題。在2016年3月美國國會(huì)就自動(dòng)駕駛問題舉行的聽證會(huì)上，杜克大學(xué)的米西·卡明斯（Missy Cummings）指出： 要給運(yùn)營(yíng)自動(dòng)駕駛汽車的任何企業(yè)頒發(fā)牌照，一個(gè)先決條件都必須是它需要讓政府獲取關(guān)于試運(yùn)行期間車輛獲取的數(shù)據(jù)。但不幸的是，所有的企業(yè)都拒絕這樣做，它們的理由是這些數(shù)據(jù)是它們的核心商業(yè)秘密。但實(shí)際上這個(gè)辯解是站不住腳的，因?yàn)楸Ｗo(hù)商業(yè)秘密的目的在于防止競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手獲取不當(dāng)優(yōu)勢(shì)， 保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)，而政府獲取數(shù)據(jù)是為了全面評(píng)估自動(dòng)駕駛汽車的安全性以及它對(duì)公共利益的影響，并不是為了同企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。如果政府無法獲得這些數(shù)據(jù)，就無法制定相關(guān)的法律和公共政策。“它們應(yīng)當(dāng)公開這些數(shù)據(jù)供專家驗(yàn)證。”
功能主義的數(shù)據(jù)治理
關(guān)于新技術(shù)法律規(guī)制的討論往往以法學(xué)家們自己關(guān)于技術(shù)的常人想象作為問題意識(shí)的來源。比如，在一篇討論自動(dòng)駕駛汽車能否符合歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（GDPR）之要求的文章中，作者提到車輛的數(shù)據(jù)記錄儀可以通過座位設(shè)置來獲知乘客的“體型”。 這一描述很容易觸動(dòng)讀者的神經(jīng)，讓對(duì)自己的體型很敏感的人馬上覺得這簡(jiǎn)直太可怕了！且不說大多數(shù)自動(dòng)駕駛汽車都不會(huì)獲取乘客的體型信息，而那些獲取這種信息的車輛主要是為了自動(dòng)化調(diào)整乘客的座位空間，增加乘坐舒適度，而這種功能是可供用戶選擇的，可以隨時(shí)關(guān)掉，單是獲得體型數(shù)據(jù)這一點(diǎn)完全不值得我們?nèi)?dān)心，因?yàn)檫@個(gè)數(shù)據(jù)并不會(huì)自動(dòng)與“已識(shí)別或可識(shí)別的”個(gè)人關(guān)聯(lián)起來。
關(guān)聯(lián)與否也取決于技術(shù)設(shè)置所要實(shí)現(xiàn)的功能。比如，對(duì)于一輛私家車而言，每天乘坐的人比較固定，為了避免每次上車都去調(diào)整座位，使整個(gè)車內(nèi)空間變得為車內(nèi)每一個(gè)乘客“量身定制”，這顯然是大多數(shù)人都想讓自己的車具有的功能。
為了實(shí)現(xiàn)這一功能，獲取體型數(shù)據(jù)并關(guān)聯(lián)于特定個(gè)人顯然是必需的。這種數(shù)據(jù)一般是車內(nèi)處理的，不會(huì)傳輸?shù)酵獠糠?wù)器。即使傳輸?shù)搅塑嚿痰姆?wù)器，也是做大規(guī)模數(shù)據(jù)分析以改善產(chǎn)品性能的用途，沒有哪個(gè)車商會(huì)關(guān)注無數(shù)個(gè)用戶中某個(gè)人的體型。退一步講，即使有哪個(gè)無聊的車商了解了某一特定用戶的體型并泄露了相關(guān)數(shù)據(jù)，現(xiàn)有的法律也完全可以提供救濟(jì)。而對(duì)于自動(dòng)駕駛的公交車而言，一方面大概率不會(huì)有采集乘客體型信息的傳感器，另一方面每一位乘客的體型都是其他乘客肉眼可見的，算不得什么隱私或個(gè)人敏感信息。
表1 自動(dòng)駕駛汽車采集和處理的數(shù)據(jù)類型
從上表可以看出，為實(shí)現(xiàn)自動(dòng)駕駛功能而采集的數(shù)據(jù)大多數(shù)是與個(gè)人信息無關(guān)的車輛狀態(tài)和行為數(shù)據(jù)以及環(huán)境數(shù)據(jù)。而涉及個(gè)人信息的數(shù)據(jù)是為了實(shí)現(xiàn)與基本自動(dòng)駕駛功能無關(guān)的特定功能， 比如電子召喚（在發(fā)生事故或突發(fā)疾病的情況下召喚醫(yī)生或救護(hù)車） 、遠(yuǎn)程云代駕（系統(tǒng)自動(dòng)送乘客到特定地址）或車上娛樂功能， 為實(shí)現(xiàn)這些功能而采集個(gè)人信息需要單獨(dú)征得乘客同意。
正如數(shù)字技術(shù)的其他應(yīng)用領(lǐng)域那樣，自動(dòng)駕駛汽車（尤其是其中的智能網(wǎng)聯(lián)汽車）的特點(diǎn)使得按照傳統(tǒng)主觀權(quán)利保護(hù)模式來保護(hù)數(shù)據(jù)權(quán)益一方面文不對(duì)題，無法回應(yīng)技術(shù)應(yīng)用的基本現(xiàn)實(shí)，另一方面又會(huì)阻礙技術(shù)創(chuàng)新和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。無論是用人格權(quán)保護(hù)模式（《民法典》和《個(gè)人信息保護(hù)法》均采用這種模式）還是財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式（《上海市數(shù)據(jù)條例》和《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)數(shù)據(jù)條例》當(dāng)中有這方面的嘗試） ，都只涉及了數(shù)據(jù)處理中的縱向關(guān)系，即數(shù)據(jù)處理者與數(shù)據(jù)主體之間的關(guān)系。
但數(shù)字技術(shù)最廣泛的使用方式是通過從無數(shù)個(gè)數(shù)據(jù)主體那里獲取數(shù)據(jù)來得出適用于一定范圍人口的行為規(guī)律或模式。換句話說，數(shù)據(jù)處理者從乘客甲乙丙丁那里獲取數(shù)據(jù)，并不是為了針對(duì)甲乙丙丁做些什么，而是為了找出他們的行為規(guī)律，從而針對(duì)與他們屬于同一群體的一群人提供服務(wù)，這個(gè)群體中包括其個(gè)人信息未被采集的張三、李四。（見圖1）更何況，自動(dòng)駕駛語境中的甲乙丙丁在多數(shù)情況下不是人，而是車。
數(shù)據(jù)處理者從特定車輛獲得傳感器采集到的數(shù)據(jù)，進(jìn)而訓(xùn)練算法，優(yōu)化程序，從而使自動(dòng)駕駛系統(tǒng)能夠在更復(fù)雜的環(huán)境和路況下安全高效地行駛。這種橫向關(guān)系是一種無法被吸收進(jìn)現(xiàn)有法律關(guān)系的外部性，需要公權(quán)力介入來加以規(guī)制，以避免有損公共利益、個(gè)人權(quán)利和平等、正義等社會(huì)基礎(chǔ)價(jià)值的事情發(fā)生。“單獨(dú)同意”規(guī)則的起草者們所設(shè)想的個(gè)人信息可能是身份證號(hào)碼、個(gè)人肖像、電話號(hào)碼、家庭住址等，但幾乎沒有哪個(gè)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)需要通過獲取這些信息來提供個(gè)性化推薦。
簡(jiǎn)單地說，主流互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所利用的是行為數(shù)據(jù)，而不是身份信息。用保護(hù)身份信息的思路來規(guī)制行為數(shù)據(jù)的利用，似乎有欠妥當(dāng)。有論者指出：雖然我國現(xiàn)行立法明確了“識(shí)別”作為認(rèn)定個(gè)人信息的核心要素，但信息技術(shù)的模式創(chuàng)新往往走在立法之前，“可識(shí)別”絕不可簡(jiǎn)單理解為關(guān)聯(lián)性、相關(guān)性、身份讀取等文義，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)商業(yè)實(shí)踐的前沿?cái)?shù)據(jù)處理活動(dòng)來調(diào)整“可識(shí)別”的具體內(nèi)容。
這并不是要求個(gè)人信息保護(hù)讓位于數(shù)據(jù)商業(yè)化使用，而是重申固守信息自決權(quán)式的保護(hù)模式無法滿足數(shù)據(jù)要素市場(chǎng)化實(shí)踐需求， 應(yīng)當(dāng)真正貫徹《個(gè)人信息保護(hù)法》開宗明義提出的“保護(hù)與利用并舉”理念， 以合理且可預(yù)見的“可識(shí)別”標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)， 尋求自然人與信息處理者在權(quán)利保護(hù)和信息商業(yè)利用之間的平衡。
圖1 自動(dòng)駕駛汽車中的數(shù)據(jù)法律關(guān)系
因此， 從功能主義的視角出發(fā)， 我們應(yīng)當(dāng)考慮自動(dòng)駕駛汽車采集和處理數(shù)據(jù)所要實(shí)現(xiàn)的功能。對(duì)于專門針對(duì)個(gè)人的功能，比如調(diào)整座椅舒適度，如果實(shí)現(xiàn)這種功能需要采集個(gè)人信息，則需要滿足知情同意、最少必要等個(gè)人信息保護(hù)法中的規(guī)則。對(duì)于不專門針對(duì)個(gè)人的功能，比如優(yōu)化算法、找出路況規(guī)律等，一般情況下無須采集個(gè)人信息，而需要采集大量車輛、路況和環(huán)境信息，這時(shí)主要應(yīng)當(dāng)適用的是公法規(guī)則，包括網(wǎng)絡(luò)安全和數(shù)據(jù)安全規(guī)則，也包括確保智能交通系統(tǒng)公平、普惠地造福于全體國民的憲法原則。
這時(shí)，我們需要考慮用法律引導(dǎo)車輛數(shù)據(jù)進(jìn)入有利于監(jiān)管、有利于實(shí)現(xiàn)開放共享的公有架構(gòu)。
分層次的數(shù)據(jù)治理
2021年12月17 日，工信部網(wǎng)絡(luò)安全管理局發(fā)布通報(bào)稱：“阿帕奇（Apache）Log4j2組件是基于Java語言的開源日志框架，被廣泛用于業(yè)務(wù)系統(tǒng)開發(fā)。近日，阿里云計(jì)算有限公司發(fā)現(xiàn)阿帕奇Log4j2組件存在遠(yuǎn)程代碼執(zhí)行漏洞，并將漏洞情況告知阿帕奇軟件基金會(huì)。”阿里云計(jì)算有限公司未及時(shí)向電信主管部門報(bào)告，未有效支撐工信部開展網(wǎng)絡(luò)安全威脅和漏洞管理。通報(bào)指出，阿里云是工信部網(wǎng)絡(luò)安全威脅信息共享平臺(tái)合作單位。經(jīng)研究，工信部網(wǎng)絡(luò)安全管理局決定暫停阿里云作為上述合作單位6個(gè)月。暫停期滿后， 根據(jù)阿里云整改情況， 研究恢復(fù)其上述合作單位。這則消息后來被媒體演繹為“阿里云發(fā)現(xiàn)漏洞先通知美國”。
其實(shí)，阿里云發(fā)現(xiàn)Log4j2組件存在嚴(yán)重安全漏洞隱患后，首先向該軟件的供應(yīng)商阿帕奇報(bào)告并無不妥，但它未能履行《網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品安全漏洞管理規(guī)定》第7條第2款規(guī)定的兩日內(nèi)向工信部網(wǎng)絡(luò)安全威脅和漏洞信息共享平臺(tái)報(bào)送相關(guān)漏洞信息的義務(wù)， 因此受到相應(yīng)處罰是必然的。自動(dòng)駕駛汽車也涉及網(wǎng)絡(luò)安全和數(shù)據(jù)安全問題，受《網(wǎng)絡(luò)安全法》和《數(shù)據(jù)安全法》的約束。其處理的數(shù)據(jù)如果涉及個(gè)人信息，也受《個(gè)人信息保護(hù)法》的約束。
我國在這兩個(gè)領(lǐng)域已經(jīng)有較為完備的法律、法規(guī)體系。需要加強(qiáng)的是促進(jìn)交通數(shù)據(jù)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和推動(dòng)數(shù)據(jù)共享的立法工作。同時(shí)， 行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的制定雖然已經(jīng)取得階段性成果，但仍需進(jìn)一步推進(jìn)。
（一）車輛數(shù)據(jù)安全保障法治
習(xí)近平總書記2016年10月9 日主持中央政治局第三十六次集體學(xué)習(xí)時(shí)的講話中提出要“大力發(fā)展核心技術(shù)，加強(qiáng)關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施安全保障，完善網(wǎng)絡(luò)治理體系”。網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全立法 是我國數(shù)字時(shí)代立法中最為成熟、最為完備、最為系統(tǒng)的門類，從《網(wǎng)絡(luò)安全法》和《數(shù)據(jù)安全 法》等法律到《關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施保護(hù)條例》等 行政法規(guī)，再到《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》等部門規(guī)章，以及正在制定的《數(shù)據(jù)出境安全評(píng)估辦法》等，已經(jīng)形成完整的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全保障法律體系。
法律文本中雖然未對(duì)“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施”作出明確定義，但《關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施確定指南（試行）》（以下簡(jiǎn)稱指南）中卻填補(bǔ)了這個(gè)空白： “關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施是指面向公眾提供網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)或支撐能源、通信、金融、交通、公用事業(yè)等重 要行業(yè)運(yùn)行的信息系統(tǒng)或工業(yè)控制系統(tǒng)，且這些系統(tǒng)一旦發(fā)生網(wǎng)絡(luò)安全事故，會(huì)影響重要行業(yè)正 常運(yùn)行，對(duì)國家政治、經(jīng)濟(jì)、科技、社會(huì)、文化、國防、環(huán)境以及人民生命財(cái)產(chǎn)造成嚴(yán)重?fù)p失。”
按照這個(gè)定義以及指南提出的按關(guān)鍵行業(yè)、關(guān)鍵業(yè)務(wù)、關(guān)鍵設(shè)備來界定范圍的方法，自動(dòng)駕駛汽 車所涉及的數(shù)據(jù)處理中心、車路協(xié)同系統(tǒng)、智能交通系統(tǒng)等等顯然屬于關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施，受到最嚴(yán)格的安全監(jiān)管，相關(guān)運(yùn)營(yíng)者承擔(dān)著維護(hù)網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)安全的嚴(yán)格法定義務(wù)。
在數(shù)字化生存環(huán)境中，靠基于空間想象、明確劃分私人空間和公共空間、以知情同意來界定個(gè)人信息可否被他人知曉的隱私權(quán)保護(hù)模式保護(hù)個(gè)人數(shù)據(jù)已經(jīng)變得既不可行， 也不可欲。一方面，即使我們沒有意識(shí)到自己在“上網(wǎng)”，我們隨身攜帶的智能手機(jī)等智能設(shè)備以及車輛、環(huán)境中遍布的傳感器也在將關(guān)于我們的信息以數(shù)據(jù)的方式加以采集，傳送到某個(gè)服務(wù)器，供系統(tǒng)進(jìn)行分析和處理；另一方面，這種分析和處理不是為了針對(duì)作為個(gè)體的我們做什么侵害我們?nèi)烁窈拓?cái)產(chǎn)權(quán)益的事情，而是用匯集成“大數(shù)據(jù)”的無數(shù)個(gè)人數(shù)據(jù)來訓(xùn)練算法，獲得關(guān)于“人口”的知識(shí)，掌握購物偏好、出行方式、上網(wǎng)時(shí)間等行為規(guī)律， 從而實(shí)現(xiàn)具有規(guī)模效應(yīng)的有效管理或商業(yè)模式設(shè)計(jì)。
對(duì)個(gè)人權(quán)益的損害往往是系統(tǒng)漏洞和數(shù)據(jù)泄露造成的，而不是正常使用造成的，屬于技術(shù)安全問題，很難用個(gè)人權(quán)利保護(hù)的方式來解決。在這種總體環(huán)境中，對(duì)個(gè)人信息的最有效保護(hù)不是在采集端，而是在使用端，因此安全與權(quán)利已經(jīng)變得密不可分，維護(hù)數(shù)據(jù)安全已經(jīng)不單是為了維護(hù)國家的管理秩序和公共利益，而且也是為了保護(hù)個(gè)人的權(quán)益。
正因如此，我們看到我國的個(gè)人信息保護(hù)條款最早是出現(xiàn)在《網(wǎng)絡(luò)安全法》中。在我國的網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)安全法體系中，“大量個(gè)人信息”在我國的數(shù)據(jù)分級(jí)分類體系中屬于“重要數(shù)據(jù)”，與涉及國家安全的核心數(shù)據(jù)和重要數(shù)據(jù)同樣受到嚴(yán)格保護(hù)，比如2022年2月15 日起實(shí)施的修訂后的《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》第7條規(guī)定：“掌握超過100萬用戶個(gè)人信息的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)運(yùn)營(yíng)者赴國外上市，必須向網(wǎng)絡(luò)安全審查辦公室申報(bào)網(wǎng)絡(luò)安全審查。”
（二）車輛數(shù)據(jù)處理中的個(gè)人信息保護(hù)法治
《民法典》中的隱私權(quán)和個(gè)人信息保護(hù)條款以及《個(gè)人信息保護(hù)法》顯然適用于自動(dòng)駕駛汽車數(shù)據(jù)問題。網(wǎng)信辦等五部委于2021年8月16日公布的《汽車數(shù)據(jù)安全管理若干規(guī)定（試行）》（以下簡(jiǎn)稱汽車數(shù)據(jù)規(guī)定）雖然是根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》和《數(shù)據(jù)安全法》制定的，但其中的很多條款是將《個(gè)人信息保護(hù)法》的基本原則適用于汽車數(shù)據(jù)處理。
其中關(guān)于個(gè)人敏感信息的處理規(guī)則（第9條）在自動(dòng)駕駛汽車數(shù)據(jù)處理上也具有可適用性，比如目的合理、顯著方式告知、取得單獨(dú)同意、提示收集狀態(tài)、便利終止、按個(gè)人要求及時(shí)刪除以及對(duì)生物識(shí)別信息的加強(qiáng)保護(hù)：“汽車數(shù)據(jù)處理者具有增強(qiáng)行車安全的目的和充分的必要性，方可收集指紋、聲紋、人臉、心律等生物識(shí)別特征信息。”
但自動(dòng)駕駛汽車為實(shí)現(xiàn)其功能而需要收集和處理的個(gè)人敏感信息是非常有限且可控的，其所處理的大量數(shù)據(jù)不屬于個(gè)人敏感信息、甚至不屬于個(gè)人信息。雖然這些信息如果被算法加以關(guān)聯(lián)和整合，或許可以指向已識(shí)別或可識(shí)別的個(gè)人，但這種操作需要有接入權(quán)的人或黑客才能進(jìn)行， 屬于極小概率事件。對(duì)于小概率事件，適合采用損害救濟(jì)而非預(yù)先防控的法律手段來應(yīng)對(duì)。
然而，汽車數(shù)據(jù)規(guī)定卻恰恰采取了預(yù)先防控的方式，使得相關(guān)規(guī)定很難適用于自動(dòng)駕駛汽車，尤其是智能網(wǎng)聯(lián)汽車（但從規(guī)范意義上講又不得不適用）。比如第6條所規(guī)定的車內(nèi)處理原則（除非確有必要不向車外提供）和默認(rèn)不收集原則（除非駕駛?cè)俗灾髟O(shè)定，每次駕駛時(shí)默認(rèn)設(shè)定為不收集狀態(tài)）。要知道我國自動(dòng)駕駛汽車技術(shù)發(fā)展的主導(dǎo)方向是智能網(wǎng)聯(lián)汽車，《智能網(wǎng)聯(lián)汽車道路測(cè)試與示范應(yīng)用管理規(guī)范（試行）》和《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)智能網(wǎng)聯(lián)汽車管理?xiàng)l例（草案）》等已經(jīng)出臺(tái)或正在制定的部門規(guī)章和地方性法規(guī)都以“智能網(wǎng)聯(lián)汽車”為標(biāo)題，而智能網(wǎng)聯(lián)汽車的基本特征就是車聯(lián)網(wǎng)，數(shù)據(jù)在車外處理。汽車數(shù)據(jù)規(guī)定第6條的內(nèi)容顯然無法與國家政策和智能網(wǎng)聯(lián)汽車相關(guān)法規(guī)有效銜接。
（三）交通數(shù)據(jù)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與數(shù)據(jù)開放共享法治
如前所述，我國自動(dòng)駕駛汽車和智能交通相關(guān)法治建設(shè)的短板是促進(jìn)數(shù)據(jù)開放共享的法律制度。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)的其他領(lǐng)域，既成的事實(shí)是私人企業(yè)出于追求利潤(rùn)的目的打造了巨型的數(shù)據(jù)平臺(tái)，而后政府依托這些平臺(tái)來提供公共服務(wù)，比如對(duì)防疫起到關(guān)鍵作用的健康碼和行程碼就分別依托阿里的支付寶平臺(tái)和騰訊的微信平臺(tái)。這種模式雖然是既定的事實(shí)，但并不是合理的，而且會(huì)給政府履行對(duì)公民的保護(hù)義務(wù)對(duì)平臺(tái)企業(yè)進(jìn)行規(guī)制和監(jiān)管造成困難。
顯然，如果整個(gè)政府的電子政務(wù)都依托阿里提供的云服務(wù)，政府的公共衛(wèi)生舉措需要依靠阿里和騰訊，政府就顯然無法公允而中立地對(duì)自己所依托的對(duì)象秉公執(zhí)法。在自動(dòng)駕駛領(lǐng)域，類似的趨勢(shì)正在形成，但通過法治化手段來扭轉(zhuǎn)這一趨勢(shì)的契機(jī)尚未消失，因?yàn)樽詣?dòng)駕駛汽車畢竟還沒有大規(guī)模量產(chǎn)和普及。
在自動(dòng)駕駛領(lǐng)域，百度目前是數(shù)據(jù)基礎(chǔ)設(shè)施的主要營(yíng)造者。按照百度公司自己的宣傳，它的阿波羅平臺(tái)是對(duì)所有開發(fā)者開放的完整、安全的自動(dòng)駕駛開源平臺(tái)。開發(fā)者可以在其上共享數(shù)據(jù)，開發(fā)算法，驗(yàn)證系統(tǒng)安全性。同時(shí)，百度不僅已經(jīng)成為自動(dòng)駕駛系統(tǒng)開發(fā)商和車商，還在致力于營(yíng)造整個(gè)智能交通環(huán)境，比如設(shè)計(jì)和制造適應(yīng)自動(dòng)駕駛汽車上路的交通燈，設(shè)計(jì)和制造車路協(xié)同的總體方案和相關(guān)設(shè)施，提供使用自動(dòng)駕駛汽車的共享出行商業(yè)模式（如Apollo Go）等。
試想，如果百度的整個(gè)未來交通布局在未來都變成現(xiàn)實(shí)，就像阿里和騰訊對(duì)網(wǎng)購、在線支付和社交媒體的壟斷已經(jīng)變成事實(shí)那樣，作為國有資產(chǎn)的道路和作為公共事業(yè)的交通就不復(fù)存在了。資本雄厚的互聯(lián)網(wǎng)巨頭一開始會(huì)投入大量資源打造基礎(chǔ)設(shè)施，補(bǔ)貼用戶，培育人們對(duì)其服務(wù)的黏著度和依賴性，趕走競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，而一旦壟斷地位形成，便會(huì)隨意定價(jià)，損害用戶利益，這是我們?cè)诰W(wǎng)購、網(wǎng)約車等領(lǐng)域?qū)乙姴货r的情況。企業(yè)需要追求利潤(rùn)，回報(bào)投資者，這是理所當(dāng)然的，也是受法律保護(hù)的。我們沒有理由期待私人企業(yè)以提供普惠的公共服務(wù)為己任。
作為基本公共服務(wù)，交通事業(yè)可以借助私人企業(yè)的力量，但政府必須保持作為主要服務(wù)提供者和監(jiān)管者的角色和相應(yīng)的能力。在算力即權(quán)力的數(shù)字社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，打造政府主導(dǎo)的車輛和交通數(shù)據(jù)平臺(tái)是保持這種角色和能力的前提條件。只有這樣，政府才能成為車輛和交通數(shù)據(jù)的“看門人”，解決私人企業(yè)作為數(shù)據(jù)看門人很難解決的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、交互可操作性缺失、創(chuàng)新激勵(lì)遞減等難題。
（四）行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)
中共中央、國務(wù)院2020年3月發(fā)布的《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場(chǎng)化配置體制機(jī)制的意見》中明確提出要“發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)作用，推動(dòng)人工智能、可穿戴設(shè)備、車聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)等領(lǐng)域數(shù)據(jù)采集標(biāo)準(zhǔn)化”。如前所述，自動(dòng)駕駛汽車實(shí)現(xiàn)其功能所需的數(shù)據(jù)類型和數(shù)據(jù)量是一個(gè)專業(yè)判斷的問題，體現(xiàn)行業(yè)共識(shí)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)是整個(gè)未來交通法治軌道的枕木和基石。
《深圳條例》第15條和第16條分別規(guī)定了地方標(biāo)準(zhǔn)和“團(tuán)體標(biāo)準(zhǔn)”的制定機(jī)制，確定工信部門作為制定地方標(biāo)準(zhǔn)的部門，市場(chǎng)監(jiān)管部門作為批準(zhǔn)、發(fā)布地方標(biāo)準(zhǔn)的部門。而部門標(biāo)準(zhǔn)則由企業(yè)、機(jī)構(gòu)、院校的專業(yè)人員制定，報(bào)工信部門備案， 并向社會(huì)發(fā)布。
在全國范圍內(nèi)，中國汽車工業(yè)協(xié)會(huì)制定的《智能網(wǎng)聯(lián)汽車數(shù)據(jù)格式與定義》、中國汽車工程學(xué)會(huì)制定的《智能網(wǎng)聯(lián)汽車場(chǎng)景數(shù)據(jù)圖像標(biāo)注要求與方法》和《智能網(wǎng)聯(lián)汽車激光雷達(dá)點(diǎn)云數(shù)據(jù)標(biāo)注要求及方法》等已先后發(fā)布。
結(jié)論
對(duì)于自動(dòng)駕駛汽車來說， 前方的道路是用數(shù)據(jù)鋪成的。智能網(wǎng)聯(lián)汽車是我國自動(dòng)駕駛技術(shù)研發(fā)和應(yīng)用的主要方向，這種汽車形成的車聯(lián)網(wǎng)將會(huì)成為物聯(lián)網(wǎng)的重要組成部分。
在車聯(lián)網(wǎng)中，車與車之間通過低遲延的無線網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行通信（V2V），所有的車都與交通基礎(chǔ)設(shè)施（道路、交通信號(hào)燈等）進(jìn)行通信（V2I），同時(shí)，相關(guān)的車輛狀態(tài)和行駛數(shù)據(jù)會(huì)傳送到遠(yuǎn)端服務(wù)器，進(jìn)行集中化的處理，以實(shí)現(xiàn)車路協(xié)同、交通資源有效調(diào)配乃至特殊情況下的遠(yuǎn)程云代駕等功能。在這個(gè)未來交通圖景中，物理空間的交通與數(shù)字化的信息變得密不可分，數(shù)據(jù)法治也應(yīng)當(dāng)成為交通法治的重要組成部分。
然而，我國目前雖然已經(jīng)有了日漸完備的數(shù)據(jù)相關(guān)立法和交通相關(guān)立法，但兩者之間的關(guān)聯(lián)性較弱，缺乏有針對(duì)性的、兼顧創(chuàng)新需求和權(quán)利保護(hù)的交通數(shù)據(jù)立法，尤其缺乏促進(jìn)車輛、道路和交通運(yùn)營(yíng)數(shù)據(jù)開放共享的立法。只有數(shù)據(jù)法治和交通法治的雙向奔赴和水乳交融，才能為未來交通鋪平法治化的道路。
原文刊載于《中國法律評(píng)論》2022年第1期，感謝微信公眾號(hào)“中國法律評(píng)論”授權(quán)轉(zhuǎn)載！