【作者】季衛(wèi)東
【內(nèi)容提要】
*季衛(wèi)東
上海交通大學(xué)文科資深教授
中國法與社會研究院院長
顯而易見，在以民法典為代表的現(xiàn)代法律體系大功告成之后，國家面臨的主要課題就轉(zhuǎn)變?yōu)槿绾螄?yán)格遵循和應(yīng)用既定的法律規(guī)范。于是，人們理應(yīng)迎來一個“解釋者的時代”，會看到法教義學(xué)的繁榮，從而特別關(guān)注法庭按照既定要件對事實進(jìn)行的技術(shù)加工、對條文進(jìn)行的邏輯推理?？傊?，強(qiáng)調(diào)審判制度運(yùn)作方法的研究勢必成為法學(xué)界的主流。
但以下問題仍然無從回避：新頒布的法典究竟是否符合實際情況？具體的制度能不能發(fā)揮預(yù)期功能？根據(jù)概念演算做出的判決怎樣防止形式化、僵硬化的流弊？規(guī)范的進(jìn)化和創(chuàng)新應(yīng)該采取哪種方式實現(xiàn)？解答這些問題需要不落法律條文的窠臼，把社會關(guān)系和主體交互行為都納入視野，需要對現(xiàn)象和經(jīng)驗進(jìn)行科學(xué)研究。正是在這里，法社會學(xué)必然應(yīng)運(yùn)而生。
十九世紀(jì)初葉的拿破侖民法典和末葉的德國民法典在施行后，都曾激起了關(guān)于“紙面上的法”與“實踐中的法”之間關(guān)系的爭論，一些強(qiáng)調(diào)生活世界有序化機(jī)制的學(xué)者開始提倡觀察和理解法律秩序的社會視角。例如公認(rèn)的”法社會學(xué)之父”歐根?埃利希，對法教義學(xué)立足于實用技巧和國家強(qiáng)制力的片面性進(jìn)行了頗為尖銳的批判。他認(rèn)為，僅重視國家的審判規(guī)則而忽略市民的行為規(guī)則、忽略在社會基層生生不息的“活法”，就無法把握法的“二階秩序”、“多元規(guī)范”之全貌。為此，他特別提出了一個“法從哪里來”的重要問題，認(rèn)為把所有法源都求諸國家實定法律的觀念是錯誤的，其實個人間的契約、日常生活的慣習(xí)、社會團(tuán)體的內(nèi)部秩序、法學(xué)家的專業(yè)闡釋、法官的睿智判斷也都構(gòu)成法的淵源——法源是多層多樣的。埃利希的研究方法聚焦法的事實，特別是作為人們相互作用之結(jié)果的秩序，即實際約束各種行為的合力及其平衡點獲得社會承認(rèn)的流動化狀態(tài)。根據(jù)這種強(qiáng)調(diào)事實和互動關(guān)系的“社會本位的法律觀”，審判者當(dāng)然可以在法律的形成和發(fā)展中自由發(fā)揮創(chuàng)造性作用。埃利希法社會學(xué)的觀點，旋即在歐陸國家的司法界觸發(fā)了一場打破條條框框來協(xié)調(diào)社會關(guān)系的自由法學(xué)運(yùn)動。
同樣被視為法社會學(xué)開創(chuàng)者的馬克斯?韋伯，他對法教義學(xué)以及審判規(guī)則的態(tài)度與埃利希形成鮮明的對照。韋伯雖然也在經(jīng)濟(jì)、政治、宗教的社會結(jié)構(gòu)中考察法律秩序，但卻更關(guān)注法律規(guī)范相對獨(dú)立的地位以及普遍適用的特征。為此，他特別強(qiáng)調(diào)形式合理性的重要意義。在韋伯看來，法的實效是由國家強(qiáng)制（包括物理強(qiáng)制力和心理威懾力）保障的，并有賴于專業(yè)人員來運(yùn)作強(qiáng)制裝置；但是，由此形成的秩序還應(yīng)進(jìn)行正當(dāng)化論證，例如對傳統(tǒng)的尊重、對信仰的皈依、價值合理的信念以及對國家法規(guī)妥當(dāng)性的信念，都是可援引的根據(jù)。不言而喻，強(qiáng)制裝置與正當(dāng)根據(jù)，這是韋伯式法律概念的兩個根本因素，體現(xiàn)了一種“國家本位的法律觀”。由于存在正當(dāng)化論證，國家權(quán)力與法律專業(yè)人員以及被統(tǒng)治的民眾之間勢必出現(xiàn)互動和拮抗，這就具備了加強(qiáng)法制形式合理性或者技術(shù)規(guī)則的前提條件。韋伯法社會學(xué)特別強(qiáng)調(diào)合理而公正的審判程序、專業(yè)化的法律家群體以及精密的推理和概念計算，并認(rèn)為這樣的形式合理性有助于提高社會的可預(yù)測性，從而促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。盡管如此，他并不否認(rèn)國家法律之外的社會規(guī)范也具有強(qiáng)制作用、有助于秩序的形成和維護(hù)。
埃利希和韋伯都是法社會學(xué)的開山鼻祖，都試圖從更廣闊的視域來考察法律現(xiàn)象。但是，他們當(dāng)中一個批判法教義學(xué)，強(qiáng)調(diào)社會決定法律；試圖通過科學(xué)的方法，把社會規(guī)范以及互動關(guān)系的復(fù)雜性、可變性嵌入國家的法條和審判規(guī)則之中。另一個擁護(hù)法教義學(xué)，強(qiáng)調(diào)法律影響社會；試圖通過規(guī)范的方法，讓制度安排的形式合理性通過法律專業(yè)人員以及守法精神滲透到社會基層的各種團(tuán)體和有序化機(jī)制里。前者不妨稱為生成的法社會學(xué)（純粹法社會學(xué)），后者則可以稱為操作的法社會學(xué)（應(yīng)用法社會學(xué)）。在某種意義上也可以說，這兩種立場是相反相成的，構(gòu)成法社會學(xué)的內(nèi)在張力和發(fā)展動機(jī)。由此可見，嚴(yán)格區(qū)分法社會學(xué)與法教義學(xué)并造成兩者對峙的做法，不僅不能準(zhǔn)確地對法社會學(xué)進(jìn)行定位，還會極大地限制法社會學(xué)伸張的機(jī)會。
一直沉浸在羅馬法和歐陸式法教義學(xué)場景里的埃利希，對英美判例法的靈活性、實用性充滿憧憬。在1913年出版的《法社會學(xué)原理》這本經(jīng)典著作中，他引用美國學(xué)者型法官霍姆斯的見解來為英國通過訴訟程序創(chuàng)制普通法進(jìn)行辯護(hù)，支持自由的法律發(fā)現(xiàn)機(jī)制。宛若投桃報李，二十世紀(jì)前半葉最富盛名的美國法學(xué)家羅斯科?龐德從1914年開始鼎力支持埃利希論著的翻譯和傳播，特別是代表作品《法社會學(xué)原理》的英譯本在1936年付梓，由龐德作序，使“活法”理論及其研究方法的影響力達(dá)到頂點，并促成了“社會學(xué)的法律學(xué)”以及“法律現(xiàn)實主義”在美國的支配性地位。與此同時，龐德也對埃利希法社會學(xué)進(jìn)行了富有創(chuàng)意的重新詮釋，把各種關(guān)系的協(xié)調(diào)與復(fù)雜的社會控制機(jī)制密切關(guān)聯(lián)起來，使法規(guī)體系、判例體系以及司法程序這三者在經(jīng)驗科學(xué)和“目的觀念”的基礎(chǔ)上能夠統(tǒng)一為整體。這實際上修正了埃利希對法教義學(xué)的批判，既把“活法”變成了審判規(guī)則的評價標(biāo)準(zhǔn)，又使國家實定法律可以達(dá)到更好地控制社會的目標(biāo)。在一定意義上也不妨認(rèn)為，龐德式“社會學(xué)的法律學(xué)”其實揚(yáng)棄了埃利希法社會學(xué)與韋伯法社會學(xué)之間的拮抗性。
通過繼承霍姆斯的現(xiàn)實主義法學(xué)以及龐德式“社會學(xué)的法律學(xué)”和“通過法律的社會控制”或者“法律社會工程”的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，美國終于在1960年代形成了一個包容性很強(qiáng)的“法與社會”研究范式與一個具有實驗主義傾向的行為科學(xué)、系統(tǒng)科學(xué)領(lǐng)域，在方法論上則呈現(xiàn)出經(jīng)驗科學(xué)加結(jié)構(gòu)-功能主義的特征，構(gòu)成二十世紀(jì)后半葉全球法社會學(xué)的主流。概而論之，法社會學(xué)的研究對象主要包括立法過程、司法過程、行政過程、援用法律的行動、起訴的辯護(hù)行動、執(zhí)法行動、法律職業(yè)、律師事務(wù)所、公司法務(wù)、替代性糾紛解決、少數(shù)族群權(quán)利等領(lǐng)域的法律現(xiàn)象。有人富于幽默感地說，法社會學(xué)除了法律條文本身之外，雄心勃勃地要研究關(guān)于法的所有現(xiàn)象。當(dāng)然也有人把法條、教義以及價值判斷也納入實證分析的范圍之內(nèi)，并試圖在一定語境里處理具有超越性的“意義”。
十九世紀(jì)末葉以來，在西方現(xiàn)代文明沖擊下，不同秩序原理和制度設(shè)計的比較研究自然而然成為中國各種思潮的一個主要漩渦。面對列強(qiáng)競爭的局面，關(guān)于適者生存法則的社會達(dá)爾文主義曾在中國盛行一時，并推動了法制改革。其中關(guān)于階級斗爭和人類解放的學(xué)說，在一定程度上也為馬克思的批判社會理論以及基于歷史唯物論的法社會學(xué)在中國的傳播和確立主導(dǎo)地位提供了前提條件。在二十世紀(jì)前期，埃米爾?涂爾干的分工-團(tuán)結(jié)模式和雷昂?狄驥的社會連帶主義法學(xué)使中華民國民法典出現(xiàn)了從個人本位到社會本位的理念變化，馬林諾夫斯基的功能主義法律人類學(xué)則催生了費(fèi)孝通的農(nóng)村慣習(xí)調(diào)查和嚴(yán)景耀的犯罪行為監(jiān)獄調(diào)查，這些都給中國早期的法社會學(xué)研究打下了深深的烙印。由于龐德曾經(jīng)擔(dān)任民國政府顧問，受他的影響，法社會學(xué)在中國始終具有“社會學(xué)的法律學(xué)”這一特征。例如中國最早出版的張知本概說書，題目就是《社會法律學(xué)》（上海法學(xué)編譯社，1931年）。
龐德在1921年出版的《普通法的精神》一書中特別提到，與最大限度尊重個人自由和財產(chǎn)權(quán)的個人主義并列，使行為者的意志相對化的關(guān)系主義（relations）也是英美法的一個指向。在1923年出版的著作《法律史解釋》中，龐德還指出了把所有法律問題都?xì)w結(jié)為當(dāng)事人之間的關(guān)系和對等的權(quán)利義務(wù)的趨勢。顯然，龐德很認(rèn)同埃利希那種不是僅僅從單一個體的人格、而是從社會的組織和互動關(guān)系的角度來研究法律的廣闊視角，并把關(guān)系調(diào)整作為通過法律的社會控制機(jī)制的重要內(nèi)容。這種從互動關(guān)系的角度理解社會、理解秩序原理的立場，在后來伊恩?麥克尼爾的關(guān)系契約論、韋斯利?霍菲爾德的權(quán)利關(guān)系束分析框架、菲利普?塞爾茲尼克的互惠關(guān)系嵌入式權(quán)利觀、奧利弗?威廉姆森的契約關(guān)系治理六類型矩陣等一系列社會科學(xué)色彩濃厚的法學(xué)理論中都有進(jìn)一步的闡釋和發(fā)展，其實也為解答如何在中國式關(guān)系網(wǎng)中建構(gòu)現(xiàn)代法治秩序這道幾何學(xué)難題畫出了若干條重要的輔助線。
時至當(dāng)下這個數(shù)字化時代，正如法學(xué)家雷曼?艾倫和計算機(jī)科學(xué)家查理斯?薩克松指出的那樣，作為法律八個“最小公分母”的霍菲爾德權(quán)利關(guān)系束不僅可以用于分析權(quán)利義務(wù)的配置，還可以用于分析法律與社會關(guān)系的不同組合方式，并且還能通過道義邏輯標(biāo)準(zhǔn)和語義網(wǎng)技術(shù)應(yīng)用到立法和司法的人工智能化方面。在萬物互聯(lián)的網(wǎng)絡(luò)空間，利用人工智能對大數(shù)據(jù)進(jìn)行分析和應(yīng)用，還有基于區(qū)塊鏈的分布式自治組織，歸根結(jié)底都是把所有對象置于相互關(guān)系之中并對主體間性和共同性進(jìn)行編程，從而形成了由法律、社區(qū)規(guī)則、代碼程序、智能合約、消費(fèi)者主權(quán)、網(wǎng)絡(luò)分身、積分、封號等復(fù)雜的社會控制機(jī)制和數(shù)字思維，并極大地改變了現(xiàn)代法律秩序的存在方式以及審判的操作技藝。
綜上所述，法社會學(xué)就是在法律事實中觀察社會，在互動關(guān)系的具體場景中解讀法律的一種研究方法以及由此形成的跨學(xué)科領(lǐng)域。一般而言，法教義學(xué)以個體的人格為基礎(chǔ)；法社會學(xué)則以群體的關(guān)系為基礎(chǔ)。法社會學(xué)所理解的法律秩序，勢必具有關(guān)系本位的特征。因此，法社會學(xué)自然而然會聚焦于主體交互的博弈、多層多樣的溝通過程和相應(yīng)的關(guān)系調(diào)整機(jī)制。在司法實踐中，關(guān)于法源與裁量、程序與實體、議論與共識、辯護(hù)與判斷、權(quán)利與互惠、制裁與調(diào)整等的法社會學(xué)研究顯然有利于審判的公正、效率、實效以及法律制度創(chuàng)新。
原文刊載于《人民法院報》2022年4月14日理論周刊版。