【作者】楊力
【內(nèi)容提要】
*楊力
中國法與社會研究院副院長
上海交通大學凱原法學院長聘教授
摘要：深化推動數(shù)據(jù)的“要素級別”流通和利用，難點在于數(shù)據(jù)交易立法是否可行，它涉及數(shù)據(jù)權(quán)屬界定、數(shù)據(jù)資產(chǎn)定位、隱私保護體系等元問題。以促進為主兼及規(guī)制，基于這一傾斜性視角，數(shù)據(jù)交易立法被建立在“不完全契約”的理論基礎上，就可以從數(shù)據(jù)權(quán)益、行為控制、個人數(shù)據(jù)與信息分離等方面，尋找到數(shù)據(jù)交易問題在立法上的共識。在此基礎上，立法對數(shù)據(jù)流通利用的驅(qū)動模式不是簡單的直接數(shù)據(jù)交易，而是先行探索數(shù)據(jù)授權(quán)經(jīng)營模式。其中，公共數(shù)據(jù)的授權(quán)經(jīng)營應當采取原則免費、例外收費的做法，保留政府獲得必要的數(shù)據(jù)處理エ作成本報酬的權(quán)力。此外，交易中的數(shù)據(jù)安全立法條款必不可少，但可以采取合規(guī)附條件的責任豁免方式，最大限度地保障數(shù)據(jù)交易目標的實現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)交易 數(shù)據(jù)立法 授權(quán)經(jīng)營 數(shù)字化城市治理
2020年3月30日，中共中央、國務院《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》將數(shù)據(jù)確定為與土地、勞動力、資本、技術(shù)等并列的新型生產(chǎn)要素。“要素級別”的數(shù)據(jù)定位在于更大程度地推動流通和開發(fā)利用，更深層次地釋放數(shù)據(jù)價值，撬動實現(xiàn)經(jīng)濟與社會發(fā)展的乘數(shù)倍增。尤其在數(shù)字化改革前沿的城市中，實時、動態(tài)、過程的大數(shù)據(jù)被更大幅度、更深層次地運用，已經(jīng)成為衡量精細化城市治理水平的重要標志。然而，國家對制訂與之相應的上位法比較審慎，更多鼓勵地方先行試點和探索。基于此，2021年以來，深圳、上海等地方數(shù)據(jù)立法進入快車道，邁入“無人區(qū)”的地方數(shù)據(jù)立法最大爭議焦點在于，推動數(shù)據(jù)作為要素流動怎么實現(xiàn)，簡潔明快的數(shù)據(jù)交易是否可行，數(shù)據(jù)交易的現(xiàn)實場景如何架構(gòu)，數(shù)據(jù)交易定價和證券化能否實現(xiàn)，數(shù)據(jù)交易的規(guī)制方式是什么。筆者于本文中擬對這些涉及數(shù)據(jù)交易的立法難題加以論述。
一、數(shù)據(jù)交易立法的“元問題”
有別于數(shù)據(jù)開放，數(shù)據(jù)交易牽涉的問題十分復雜。美國、歐盟等多數(shù)國家地區(qū)對此持謹慎態(tài)度，數(shù)據(jù)交易機構(gòu)很少由官方設立，多為民間發(fā)起，比如，Acxiom、Corelogic、Datalogix等。這些機構(gòu)所提供的數(shù)據(jù)交易限于較小范圍，政府不參與交易過程。我國國內(nèi)已有貴陽、武漢、北京設立“數(shù)據(jù)交易所”，但主要存在平臺定位不明、規(guī)則過于原則、缺乏統(tǒng)一標準、法律地位與保障措施不足等問題。正是由于這些原因，以往全國各地設立的數(shù)據(jù)交易公司或數(shù)據(jù)交易中心多數(shù)陷入了運營困境。
基于此，作為數(shù)字化轉(zhuǎn)型前沿的深圳、上海等推動的地方性數(shù)據(jù)立法備受關(guān)注，尤其在數(shù)據(jù)交易問題上被賦予很高期待。其中，是否有必要設立、以什么立場設立數(shù)據(jù)交易規(guī)則，已成為立法的最大難點。這一問題在國內(nèi)甚至國際范圍內(nèi)尚無成熟的解決方案，亦無可供遵循的制度范例，加之國內(nèi)當前實踐還處于探索和初創(chuàng)階段，使得該領域立法難度較大。概括來說，數(shù)據(jù)交易的復雜性在立法上可以還原為三個“元問題”。
第一，作為數(shù)據(jù)交易的基礎，數(shù)據(jù)確權(quán)難題仍待進一步破解。從理論上講，數(shù)據(jù)作為基本權(quán)利可以成立，但在財產(chǎn)權(quán)上作為新興權(quán)利權(quán)屬不清，比如，加工清洗后匿名化的數(shù)據(jù)不能簡單以財產(chǎn)權(quán)益保障，畢竟“疊加的多維異構(gòu)數(shù)據(jù)仍可能以各種方式識別到個人”， 一旦涉及人格權(quán)等更深層次問題，又導致了數(shù)據(jù)的使用邊界模糊、不確定?！皵?shù)據(jù)權(quán)屬及其分配規(guī)則不清，已成為數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的最大制度障礙?！币虼?，如果不能破解數(shù)據(jù)確權(quán)之困，當下探索和實踐的數(shù)據(jù)交易機構(gòu)最多只能提供數(shù)據(jù)登記、銜接交易和流動渠道功能，一般只要是核準在籍會員即可完成數(shù)據(jù)交易，交易協(xié)議實際由雙方確定。至于交易數(shù)據(jù)是否合法、交易資格是否具備、交易安全如何維護等，地方數(shù)據(jù)交易機構(gòu)很難像證券交易所那樣，行使產(chǎn)品撮合定價權(quán)、交易實時監(jiān)控權(quán)和信息披露監(jiān)督權(quán)。
第二，數(shù)據(jù)資產(chǎn)的地位和估值標準尚未確定，讓數(shù)據(jù)交易的落地難以實現(xiàn)。數(shù)據(jù)不同于以往實體商品，其多樣來源、整合增值、定價方式、質(zhì)量管控、交易模式、管理追蹤等，覆蓋了法律法規(guī)、公共管理和產(chǎn)業(yè)規(guī)劃等各個領域。尤為重要的是，數(shù)據(jù)交易的核心價值在于減少數(shù)據(jù)資產(chǎn)的變現(xiàn)時間，以及降低機會成本，所以不能簡單以交易量估值，而是應當以整合分析產(chǎn)生的增值程度為評價標準，且具有反復交易后的無限增值特性。因此，雖然國內(nèi)少數(shù)地方探索了交易體制，但數(shù)據(jù)資產(chǎn)標準和定價機制始終未能達成基本共識，在這種情況下，籠統(tǒng)地提出設立數(shù)據(jù)交易的概念，較易讓人誤解為“數(shù)據(jù)有價”，更不用說實現(xiàn)標準性、均質(zhì)化、高頻度的數(shù)據(jù)交易，讓數(shù)據(jù)資產(chǎn)走向證券化。
第三，數(shù)據(jù)交易“兜底保障”所依賴的隱私保護體系也不夠健全。數(shù)據(jù)交易機構(gòu)一般明確交易標的必須是經(jīng)過清洗與分析的結(jié)果，且明令禁止涉密數(shù)據(jù)被當成商品交易。然而，國內(nèi)數(shù)據(jù)治理的短板在于，缺少實際且共通的領域性數(shù)據(jù)分類分級標準，數(shù)據(jù)交易之前的脫敏、清洗等環(huán)節(jié)缺乏技術(shù)有效監(jiān)管，數(shù)據(jù)交易之后的問責糾錯機制又缺少法律的有效保障。因此，當下數(shù)據(jù)交易機構(gòu)的極限在本質(zhì)上只能局限于提供磋商交易功能，且多數(shù)還會事先為自己的監(jiān)管責任豁免做出聲明，在運行機制上主張只要交易雙方是在籍會員，即可訂立協(xié)議達成數(shù)據(jù)交易，至于數(shù)據(jù)隱私，乃至更為復雜的保護善意第三方的交易權(quán)利問題，數(shù)據(jù)交易機構(gòu)實際上難以規(guī)范和管制。
二、“不完全契約”的傾斜性立法
以上具有基石意義的元問題，使得數(shù)據(jù)交易立法須改變傳統(tǒng)立法模式，以“傾斜性”視角聚焦涉及數(shù)據(jù)交易的數(shù)據(jù)權(quán)益、流通方式和安全保障等，為數(shù)字化轉(zhuǎn)型筑就數(shù)據(jù)之基。
數(shù)據(jù)交易的立法傾斜性原點在哪里呢？以“促進”或“規(guī)制”為不同取向，全球范圍內(nèi)對數(shù)據(jù)交易的立法態(tài)度基本上分為兩大陣營。
一是以美國、中國等為代表，以“促進”為數(shù)據(jù)立法的主導方向。比如，美國在2013年提出大數(shù)據(jù)研究和發(fā)展倡議后，以數(shù)字政府戰(zhàn)略、總統(tǒng)科技創(chuàng)新計劃為牽引，以18F政府網(wǎng)站數(shù)字分析儀表盤為數(shù)字底座，借助于行政管理與預算部門大力推動數(shù)據(jù)開放和交易，逐步形成政府主導、IT私企協(xié)同的“蜂窩狀”數(shù)字化流通和共享開放生態(tài)。同樣是數(shù)據(jù)強國的中國，則是在2015年提出運用大數(shù)據(jù)加強對市場主體服務和監(jiān)管，隨即推出促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要、新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃，2020年又更加清晰地提出了數(shù)字化轉(zhuǎn)型戰(zhàn)略，更是把數(shù)據(jù)作為平行于其他自然資源等的第七大生產(chǎn)要素。可以說，中美兩國在數(shù)字化領域具有的優(yōu)勢地位，讓其立法在數(shù)據(jù)交易取向上更多關(guān)注數(shù)據(jù)大規(guī)模產(chǎn)業(yè)生態(tài)、開放數(shù)據(jù)行動計劃、跨組織數(shù)據(jù)集成與協(xié)同，而對數(shù)據(jù)交易可能出現(xiàn)“強規(guī)制”的取向秉持“讓子彈先飛一會兒”的立法策略。
二是以歐盟、英國、日本和澳大利亞等為典型，在推動數(shù)字化之時更多強調(diào)“規(guī)制”。畢竟即使看似無關(guān)的多個維度數(shù)據(jù)被比對、關(guān)聯(lián)和有效融合后，卻很有可能推斷出具有穿透力、威懾力的“致命”信息，嚴重威脅到國家安全和個人隱私。尤其是數(shù)據(jù)優(yōu)勢國家和地區(qū)會憑借其強大的技術(shù)和資源優(yōu)勢，搜集和存取全球數(shù)據(jù)并監(jiān)控數(shù)據(jù)傳輸，操縱網(wǎng)上內(nèi)容，控制數(shù)據(jù)流向和傳輸速度，進而發(fā)起數(shù)據(jù)乃至信息級圍攻。因此，當數(shù)據(jù)強勢國家和地區(qū)在全球基礎通信、網(wǎng)絡和系統(tǒng)平臺領域占據(jù)優(yōu)勢地位時，一旦數(shù)據(jù)主權(quán)邊界打開，高頻不間斷的數(shù)據(jù)交易加上數(shù)據(jù)跨境流動，勢必會讓數(shù)據(jù)弱勢國家和地區(qū)出現(xiàn)極為懸殊的“數(shù)據(jù)逆差”，甚至是境內(nèi)數(shù)據(jù)的凈流出。斯諾登曝光的“棱鏡門”、Fackbook數(shù)據(jù)泄露等事件，更是刺激了所有國家和地區(qū)的神經(jīng)，越來越多國家和地區(qū)認識到數(shù)字風險的話題不再只是個人信息保護層面的問題，而是更深入地涉及政治權(quán)力的攫取和社會的根本穩(wěn)定，折射的是國家安全所遭受的嚴峻考驗，這一認知導致以歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》（GDPR）等為典型的一系列“防火墻式”立法進入快車道。因此，當這些國家和地區(qū)在數(shù)字化能力居于劣勢之時，在立法上便對數(shù)據(jù)交易采取“局部、審慎和限制”的態(tài)度。
可以說，以促進數(shù)據(jù)交易為主，國家保留必要的剩余控制權(quán)，乃是當下中國數(shù)據(jù)交易立法的共識性選擇。深圳、上海等地方的數(shù)字立法正是遵循這一傾斜性立場，在立法名稱上未采用“數(shù)據(jù)管理條例”，而是表述為“數(shù)據(jù)條例”，以更好地兼容“促進”與“規(guī)制”，尤其在數(shù)據(jù)交易上主張更廣泛、更深入地實現(xiàn)數(shù)據(jù)要素式流動。
基于這一傾斜性原點，既然上述數(shù)據(jù)交易立法的三個元問題達成完全共識的難度較大，立法策略應當立足“不完全契約”（incomplete contract）這一理論基石。事實上，數(shù)據(jù)交易立法之難的核心并不是在數(shù)據(jù)交易主體之間，而是數(shù)據(jù)生成者與數(shù)據(jù)加工者之間的“關(guān)聯(lián)性”。兩者之間的內(nèi)在特性不同于一般的民商事契約，更多地表現(xiàn)為一系列隱性的契約。正是上述數(shù)據(jù)交易的三個元問題，包括數(shù)據(jù)權(quán)屬的有限理性、數(shù)據(jù)資產(chǎn)的不確定性以及數(shù)據(jù)隱私的不對稱性，導致了“契約的不完全性”。在此基礎上，當主體之間的“完全契約”代價過大，不妨讓交易過程更多地體現(xiàn)“契約不完全性”的特征。其中，能夠預見和實施的權(quán)利對數(shù)據(jù)交易的資源配置、制度設計并不重要，確定數(shù)據(jù)交易的剩余控制權(quán)歸屬才是關(guān)鍵。
根據(jù)這一傾斜性立場，立法對剩余控制權(quán)分配的起點在于國家對數(shù)據(jù)交易的“準入權(quán)”導向。比如，根據(jù)國家生產(chǎn)折中原理，在國際投資中的內(nèi)部優(yōu)勢國家傾向關(guān)注外資準入的門檻降準，更多地獲得政策、資源、設施、勞動力等要素所代表的“區(qū)位優(yōu)勢”。同理，以促進數(shù)據(jù)要素式流動為目標的立法，在數(shù)據(jù)交易上可以采取負面清單管理，旨在讓這一剩余控制權(quán)更多地依賴于市場判斷，這樣數(shù)據(jù)權(quán)屬的重心會傾向用益權(quán)，而不是所有權(quán)；數(shù)據(jù)資產(chǎn)的估值不是依賴數(shù)據(jù)供應側(cè)，而是數(shù)據(jù)需求側(cè)；數(shù)據(jù)隱私的保護也不是一味地維護數(shù)據(jù)生成者，而是采取比較成熟的“避風港原則”。
三、立法“大而全”不是好選項
立法上的數(shù)據(jù)交易條款應當是體系化的“大而全”，還是采取先抓住重點和難點的“小而精”先行突破呢？圍繞這一立法傾斜性問題，以“不完全契約”為框架，確定數(shù)據(jù)交易的剩余控制權(quán)歸屬，為數(shù)據(jù)地方立法設定有限目標、錨定基礎命題的思路奠定了基礎。畢竟寄希望于“畢其功于一役”大而全地解決以上元問題，覆蓋面廣、鏈條長，也會使得立法難度加大。
根據(jù)這一立法思路，以“促進”為原點的數(shù)據(jù)交易立法傾斜性表現(xiàn)在數(shù)據(jù)權(quán)屬認定上，關(guān)鍵是打破數(shù)據(jù)所有權(quán)一元結(jié)構(gòu)困境，在數(shù)據(jù)生成、加工者之間建立恰當?shù)臋?quán)利分配模式。其核心是對數(shù)據(jù)生成者賦予數(shù)據(jù)所有權(quán)，對數(shù)據(jù)加工者設定數(shù)據(jù)用益權(quán)。面對數(shù)據(jù)財產(chǎn)的特殊性，那種一味強調(diào)數(shù)據(jù)所有權(quán)中心主義的觀點早已被詬病，因為它會“形成壁壘阻礙到數(shù)據(jù)的可獲得性”。一方面，以Solid POD軟件為典型的“強排他式”個人賦權(quán)，影響到包括企業(yè)在內(nèi)的其他主體在合同法上對數(shù)據(jù)的用益權(quán)，阻礙了數(shù)據(jù)的流通利用；另一方面，讓企業(yè)擁有對數(shù)據(jù)的絕對所有權(quán)，又會進一步導致數(shù)據(jù)使用的壟斷，甚至使數(shù)據(jù)交易市場被扭曲。因此，以權(quán)屬分割為基礎的“用益權(quán)”制度，為數(shù)據(jù)的權(quán)利定位、需求梳理、監(jiān)管方式等提供了新思路。這樣數(shù)字化轉(zhuǎn)型邏輯就不是根據(jù)數(shù)據(jù)生成者能夠供給什么數(shù)據(jù)、決定推動什么業(yè)務場景，而是根據(jù)數(shù)字化轉(zhuǎn)型的實際場景需求，從“用益權(quán)”的視角決定數(shù)據(jù)加工者應當歸集及加工什么數(shù)據(jù)，讓數(shù)據(jù)更透明和更多可靈活運用地實現(xiàn)數(shù)據(jù)平臺對接和數(shù)據(jù)資源共享，以及形成跨層次、跨部門、跨地域的全方位協(xié)同，在此基礎上才能培育出政府部門、市場主體的數(shù)字化轉(zhuǎn)型適應性變革能力。
基于以上用益權(quán)的數(shù)據(jù)資產(chǎn)地位與估值標準，在數(shù)據(jù)交易上的立法傾斜性表現(xiàn)為更偏向“行為控制”，而不只是陷入對權(quán)利規(guī)范的無休止爭議。為數(shù)據(jù)處理者創(chuàng)設這一限制性的數(shù)據(jù)用益財產(chǎn)權(quán)后，這種新型權(quán)利實質(zhì)上轉(zhuǎn)化成了類似于專利權(quán)、著作權(quán)的有價資產(chǎn)。在此基礎上，當改變以往以數(shù)據(jù)供應為導向，而以場景為牽引轉(zhuǎn)向數(shù)據(jù)需求，數(shù)據(jù)處理者和使用者對這一新型財產(chǎn)權(quán)的估值標準，無疑會采取供求曲線、價值衡量、競爭強度、獲取成本等為引導的市場化資源交易和配置方式。它意味著在版權(quán)、數(shù)據(jù)庫保護、商業(yè)秘密保護等現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度外，傾斜性導向的數(shù)據(jù)交易立法，在市場秩序上更多關(guān)注釋放數(shù)據(jù)的用途與適當?shù)慕?jīng)營規(guī)則平衡，數(shù)據(jù)加工者之間的正當性競爭規(guī)則，禁止利用數(shù)據(jù)壟斷地位從事不正當競爭，防止濫用大數(shù)據(jù)設置不公平交易條件，以及解決數(shù)據(jù)爬取、數(shù)據(jù)劫持等“合規(guī)性”行為控制問題；在市場配套方面加快建設數(shù)據(jù)資產(chǎn)評估、登記結(jié)算、交易撮合、爭議仲裁等市場運營體系，積極發(fā)展數(shù)據(jù)合規(guī)認證、數(shù)據(jù)質(zhì)量評估、數(shù)據(jù)安全檢測評估等第三方市場主體；在政策支持上對數(shù)據(jù)技術(shù)研發(fā)、數(shù)據(jù)服務提供、數(shù)據(jù)利用實踐等方面形成激勵機制，構(gòu)建數(shù)據(jù)交易服務機構(gòu)的行為規(guī)范、數(shù)據(jù)資產(chǎn)評估和交易定價原則等。
在數(shù)據(jù)交易與隱私保護的平衡上，立法傾斜性體現(xiàn)在依據(jù)我國《民法典》第111條、第127條對個人信息與數(shù)據(jù)加以區(qū)別，把個人信息納入人格權(quán)，把數(shù)據(jù)納入財產(chǎn)權(quán)。讓數(shù)據(jù)與信息分離，可以使兩種權(quán)益在不同范疇內(nèi)得到保障，滿足數(shù)字化轉(zhuǎn)型對數(shù)據(jù)在更深層面的需求。比如，區(qū)別于數(shù)據(jù)，法律可以要求個人信息處理者主動刪除個人信息，否則個人有權(quán)請求刪除。借助于聚焦在信息而不是數(shù)據(jù)層面，精準適用這種數(shù)據(jù)加工者與數(shù)據(jù)所有者之間的紅旗原則、避風港規(guī)則，數(shù)據(jù)交易立法就可以進一步借助信托恰當?shù)亟鉀Q數(shù)據(jù)主體與數(shù)據(jù)控制人之間的權(quán)利義務不均衡。以數(shù)據(jù)和信息的區(qū)別為基礎，建立專門的個人數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)，并不與各自指向且彼此獨立的兩種客體相悖離，且有利于分離個人信息的人格屬性和財產(chǎn)屬性。在此基礎上，可以憑借趨于成熟的財產(chǎn)處置和轉(zhuǎn)讓規(guī)則促進數(shù)據(jù)要素市場的發(fā)展，為個人數(shù)據(jù)的開發(fā)利用創(chuàng)造必要條件。比如，歐盟意識到GDPR的單一化隱私保護短板，在2020年推出《歐洲數(shù)據(jù)戰(zhàn)略》和配套研究項目，為個人數(shù)據(jù)的財產(chǎn)利用創(chuàng)造了有利條件；美國多數(shù)州在立法上已形成了個人數(shù)據(jù)公開權(quán)與隱私人格權(quán)之間分離的二元結(jié)構(gòu)。當然，“硬幣”的另一面是構(gòu)建數(shù)據(jù)生成者的數(shù)據(jù)所有權(quán)，反過來也可以彌補保護國家和企業(yè)的數(shù)據(jù)權(quán)利不足。比如，許多使用了財政經(jīng)費獲得的數(shù)據(jù)在使用中變相成為各個單位控制的私占財產(chǎn)，構(gòu)建起公共數(shù)據(jù)的國家所有權(quán)可以促進這些數(shù)據(jù)的共享和使用；同時，確定了企業(yè)數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)歸屬和使用規(guī)則，也才能為其開放提供合規(guī)性依據(jù)?？梢哉f，面對數(shù)據(jù)的長生命周期涉及主體眾多、難以達成一致共識的困境，唯有如此才能解決數(shù)據(jù)權(quán)屬與數(shù)據(jù)權(quán)益之間的難題。
四、授權(quán)經(jīng)營的數(shù)據(jù)交易模式
澄清了以上問題，以實現(xiàn)數(shù)據(jù)開發(fā)利用、加工運營、交易服務為目的，下一步討論立法傾斜性的命題是，圍繞數(shù)據(jù)流通利用的驅(qū)動模式，到底是一開始就推動“直接數(shù)據(jù)交易”，還是先行探索“數(shù)據(jù)授權(quán)經(jīng)營”模式。
數(shù)據(jù)不同于信息而被納入財產(chǎn)權(quán)范疇，確定數(shù)據(jù)加工者的財產(chǎn)權(quán)益，加強數(shù)據(jù)交易上的“行為控制”，無疑會對促進數(shù)據(jù)的流通利用產(chǎn)生“引擎效應”。在此基礎上，更深層的問題是數(shù)據(jù)加工者能夠?qū)嶋H享有的數(shù)據(jù)用益權(quán)，實際上更多取決于其與數(shù)據(jù)所有者之間的協(xié)議內(nèi)容，以及法律對數(shù)據(jù)所有權(quán)的保護程度。然而，在我國，國家并沒有就數(shù)據(jù)權(quán)屬問題做出明確規(guī)定，現(xiàn)有數(shù)據(jù)交易機構(gòu)直接入法也未形成統(tǒng)一認識，更何況數(shù)據(jù)交易還處于規(guī)劃設計階段，又不宜簡單照搬證券交易所模式。因此，雖然直接數(shù)據(jù)交易更有利于繁榮數(shù)據(jù)交易、促進數(shù)據(jù)要素流通，但在立法上傾斜性地采取數(shù)據(jù)授權(quán)經(jīng)營的模式，漸進式地探索數(shù)據(jù)交易的最遠邊界，更加具有現(xiàn)實可行性。其核心要義在于以下內(nèi)容。
以開放性的數(shù)據(jù)立法讓授權(quán)運營有堅實基礎。概念上設定數(shù)據(jù)權(quán)益，確定在“用益物權(quán)”范疇內(nèi)厘清政府、行業(yè)、組織等在數(shù)據(jù)要素市場中的權(quán)責邊界。因此，立法上需要明確授權(quán)經(jīng)營范圍是數(shù)據(jù)服務或產(chǎn)品，而不是原始數(shù)據(jù)；交易類型上可以通過中央授權(quán)創(chuàng)新性設定數(shù)據(jù)控制權(quán)交易、數(shù)據(jù)使用權(quán)交易和數(shù)據(jù)收益權(quán)交易三種類型。基于此，為了推動數(shù)據(jù)交易和流通，立法可以進一步參照自然資源特許經(jīng)營，逐步建立完善的數(shù)據(jù)登記、分類分級、質(zhì)量保障等管理制度和標準規(guī)范，確保數(shù)據(jù)資源的有效供給。同時，允許經(jīng)過特許經(jīng)營授權(quán)認定的機構(gòu)在一定范圍內(nèi)先行先試，獲取和累積經(jīng)驗教訓。值得注意的是，需要重點掌握對政府數(shù)據(jù)的可控性授權(quán)運營，尤其是強調(diào)數(shù)據(jù)在場。畢竟數(shù)據(jù)交易本質(zhì)上是數(shù)據(jù)的有償轉(zhuǎn)讓，它會導致政府數(shù)據(jù)直接給需求方，存在轉(zhuǎn)售風險，即使可通過交易協(xié)議約束，但實際難以糾正，因此需要提出授權(quán)運營模式下的政府數(shù)據(jù)“不離場”，實現(xiàn)融合運用。
根據(jù)上述認知，數(shù)據(jù)交易立法的側(cè)重點是推動建立政府數(shù)據(jù)統(tǒng)一授權(quán)運營體系。把基礎公共數(shù)據(jù)納入公共服務范圍進行免費提供，其他公共數(shù)據(jù)則列入授權(quán)經(jīng)營范圍，面向?qū)嶋H需求方提供市場化數(shù)字運營機制。目的是面向不具備數(shù)據(jù)開放能力的數(shù)字企業(yè)，提供比較成熟的市場化運營機制。其中，政府或企業(yè)均可以定義場景，提供實際的數(shù)據(jù)需求，以開放包容、資源整合共享的思路，促進公共數(shù)據(jù)面向人工智能算法訓練建立安全可控的開放機制。這樣建立的數(shù)據(jù)統(tǒng)一授權(quán)平臺可以采取“會員制”，通過法定授權(quán)、行政授權(quán)和會員大會授權(quán)，以實際需求為導向，實現(xiàn)公共服務數(shù)據(jù)、能力、應用資源的融合共享，以最大程度地實現(xiàn)數(shù)據(jù)權(quán)益。
這一框架里的授權(quán)形式不是政府各個職能部門的分開授權(quán)，而是政府統(tǒng)一數(shù)據(jù)管理機構(gòu)的集中授權(quán)。只有立法上確定數(shù)據(jù)授權(quán)經(jīng)營主體的集約化，才更有可能融合不同部門的數(shù)據(jù)，更大程度地用于跨部門場景應用，真正使得不同維度數(shù)據(jù)在疊加之后產(chǎn)生放量的增益價值。只有統(tǒng)一授權(quán)經(jīng)營才能避免各個部門分立運營產(chǎn)生的變現(xiàn)沖動，畢竟授權(quán)經(jīng)營不是給各部門提供一個使用內(nèi)部數(shù)據(jù)變現(xiàn)的新渠道，而是要讓各部門切實擔負起數(shù)字化轉(zhuǎn)型中的監(jiān)管職責。只有數(shù)據(jù)的統(tǒng)一授權(quán)經(jīng)營才可以提供完整的安全規(guī)范、自主可控的合規(guī)體系，建立標準規(guī)范和技術(shù)選型，確保數(shù)據(jù)流通服務得到安全有效的管理和應用。此外，還可以讓各個部門不再陷入既是內(nèi)部需求推動的數(shù)字化運動員，又是履行數(shù)字化監(jiān)管職責的裁判員的角色兩難困境。
針對這種集約化授權(quán)經(jīng)營的數(shù)據(jù)治理，數(shù)據(jù)交易立法上可以推動建立數(shù)據(jù)需求清單、責任清單、共享或開放負面清單、數(shù)據(jù)目錄，以及綜合庫、主題庫、專題庫的三層治理架構(gòu)，實施分類分層管理。其中，對基礎性、通用性、重要性強的公共數(shù)據(jù)，在數(shù)據(jù)歸集時效、質(zhì)量要求、監(jiān)測頻率、責任后果等方面采取差異化的強化管理措施；對視頻、物聯(lián)等采集需求主體多元、數(shù)據(jù)量巨大、實時性強的數(shù)據(jù)，立法可以引導“塊”行政部門統(tǒng)籌應用需求后，實施統(tǒng)一采集、分層存儲、滿足數(shù)據(jù)授權(quán)經(jīng)營過程中的不同層級實際需求。在此基礎上，更為關(guān)鍵的是以數(shù)據(jù)無價、服務有價為導向，立法上進一步探索授權(quán)運營的長效機制。數(shù)據(jù)交易的真正價值在于融合數(shù)據(jù)后的溢出價值，降低變現(xiàn)數(shù)據(jù)資產(chǎn)的時間成本。因此，立法上需要推動加快數(shù)據(jù)開放、加工經(jīng)營和交易服務，推進數(shù)據(jù)產(chǎn)品和服務有序流動。尤其要關(guān)注的是轉(zhuǎn)變數(shù)據(jù)服務定價方式，重視產(chǎn)品質(zhì)效。數(shù)據(jù)可被反復交易、無限增值，因此運營的服務或產(chǎn)品定價不宜采取以往的“傭金制”，以數(shù)據(jù)的單一交易行為定價，而應以數(shù)據(jù)融合所產(chǎn)生的新價值為目標，引入第三方專業(yè)機構(gòu)評估認定，只有這樣才能形成數(shù)據(jù)運營加工的可持續(xù)發(fā)展業(yè)態(tài)。此外，立法還可以數(shù)據(jù)要素市場化配置改革為突破口，探索建立數(shù)據(jù)評級、服務產(chǎn)品交易和監(jiān)管機制，逐步形成數(shù)據(jù)運營加工的新業(yè)態(tài)，以市場化方式推進試點的重點應用場景落地。
五、免費開放與有償開放平行
既然數(shù)據(jù)可以授權(quán)經(jīng)營，那么，數(shù)據(jù)尤其是政府公共數(shù)據(jù)在立法上到底是免費開放，還是可以采取免費與有償平行的交易模式呢？這也是立法傾斜性事先必須予以認真考量的。
隨著數(shù)字化轉(zhuǎn)型，多維度、大體量、強時效的數(shù)據(jù)之基已經(jīng)形成，國家更加關(guān)注政府信息公開的需求導向和安全穩(wěn)定，這使數(shù)據(jù)公開的成本不再低廉。然而，在政府統(tǒng)一授權(quán)經(jīng)營體系中一旦強制收費，會對公民知情權(quán)造成阻礙，違背政府的公共服務屬性；不收費又會導致公共數(shù)據(jù)的有效供應不足或質(zhì)量低下，讓政府數(shù)據(jù)公開缺少可持續(xù)發(fā)展的經(jīng)濟支撐；僅靠通過財政補貼來支撐數(shù)據(jù)公開，則隨著數(shù)據(jù)體量的指數(shù)級增長，相關(guān)費用無疑會成為政府的沉重負擔。因此，建立政府公共數(shù)據(jù)的公開與開放的可持續(xù)發(fā)展模式十分重要。其中，核心在于立法上如何確定數(shù)據(jù)交易的收費標準。
歸納來說，國內(nèi)外政府數(shù)據(jù)開放的收費模式主要包括免費、成本定價、“成本+利潤”三種類型。一般來說，“公共財政負擔所有成本、政府免費開放公共數(shù)據(jù)一向被理所當然認為是政府數(shù)據(jù)開放的自然選擇”。從政府以稅收提供公共服務的法定附隨屬性，“數(shù)據(jù)開放作為改善政府治理、提高公共福利的方式應當使用免費模式”。目前不少國家和地區(qū)采用“原則免費、例外收費”的數(shù)據(jù)開放模式?？梢哉f，數(shù)據(jù)的免費獲取是傳統(tǒng)政府信息公開的主要渠道，但它不能解決所有公共數(shù)據(jù)的開放需求，政府會面臨不少需對數(shù)據(jù)深度挖掘才能提供公共服務的場景，比如金融、公共衛(wèi)生、公共安全等，它會產(chǎn)生較大的信息處理成本，免費模式不能為這些高質(zhì)量公共服務提供支撐。
事實上，政府收集、整理、加工、存儲數(shù)據(jù)，需投入大量的實施和運營成本，至少“按成本定價有其合理性”。國際上也出現(xiàn)了在特定領域制定必要限度的成本定價方式。比如，歐盟以向增值開放用戶收取信息使用費，只是收費原則上限于個人利用請求的復制、提供和傳播等邊際成本，不準超過生產(chǎn)和傳播數(shù)據(jù)的成本，同時可以考慮合理的投資回報，鼓勵政府機構(gòu)降低收費或者不收費；當收到數(shù)據(jù)利用請求時，需要讓申請人知曉收費的計算方式，且提前制定和公布收費標準和數(shù)據(jù)利用條件；進一步說，如果政府部門利用公共數(shù)據(jù)提供增值信息服務，甚至與私營機構(gòu)數(shù)據(jù)利用者進行競爭，那么政府部門也應如2013年《歐盟政府信息資源再利用指令》規(guī)定的標準付費。美國政府也規(guī)定，即使是高價值的數(shù)據(jù)，仍盡量保持免費提供的方式，如果收費，不得高于信息的傳播成本。接下來，在成本基礎上加上一定的利潤率構(gòu)成價格，即為“成本+利潤”的定價模式。其理論基石是“受益者負擔原則”，即以行政收費支撐公共資源的有償使用，其正當性在于政府能夠確認特定的個人或群體獲得了國有資源利用的全部或大部分收益，那么補償費用就不應由全體公民負擔，而須由特定受益者負擔。例如，英國政府除了提供公益性的數(shù)據(jù)服務，還進行營利性的數(shù)據(jù)資源開發(fā)，收費是“合理的投資回報”。英國《政府信息資源規(guī)定》把收費分為三種情況：一是大部分情況下，收取信息生產(chǎn)、發(fā)布、傳播的邊際成本；二是當政府部門工作人員需要投入大量信息成本的數(shù)據(jù)；三是圖書館、檔案館和博物館，可收取信息收集、生產(chǎn)、復制、傳播和保存的直接成本和間接成本，此外還可收取版權(quán)清理費、一定合理的投資回報。這種方式背后的根據(jù)是公共數(shù)據(jù)資源的開發(fā)再利用應以收回成本為目的，而成本的收回包含了“合理的投資回報率”。當然，“成本+利潤”的收費模式可促進利用數(shù)據(jù)的社會主體與政府形成良好合作，以促成信息更好地利用，但也存在以下困難：畢竟由于預期收益具有不確定性，買方愿意付出的成本有限；更為關(guān)鍵的是利潤幅度如何核定，以及政府謀取利潤行為的正當性何在等現(xiàn)實和理論上面臨的疑問，都是無法回避的難題。
根據(jù)以上的比較分析，中國數(shù)據(jù)交易立法上的傾斜性主要體現(xiàn)在，政府數(shù)據(jù)的收費應依數(shù)據(jù)各種類進行分層管理。
首先，基于政府收取稅金進行公共管理和服務的特征，政府公開數(shù)據(jù)應秉承“原則免費，例外收費”做法，最大限度地減少公民獲得信息的成本，同時保留政府獲得必要的數(shù)據(jù)處理工作成本報酬的權(quán)力，比如，需加工處理才能滿足需求的數(shù)據(jù)、需提供調(diào)用接口才能滿足需求的數(shù)據(jù)等。
其次，在數(shù)據(jù)的開放存在明顯的受益者時，立法可以明確“受益者承擔”原則，讓獲取數(shù)據(jù)的特定受益者承擔“成本+利潤”費用，形成政府與社會在特定數(shù)據(jù)領域的良性合作，激發(fā)數(shù)據(jù)運用的多元性和延展性。比如，需要跨單位調(diào)取整合才能提供的數(shù)據(jù)、體量龐大的數(shù)據(jù)、時間跨度較大的歷史數(shù)據(jù)等，就可以采用此種方式加以調(diào)整。
最后，從政府數(shù)據(jù)收費的合法性基礎來看，在數(shù)據(jù)收費的情形中，政府可以基于我國《著作權(quán)法》第14條對數(shù)據(jù)庫享有“著作權(quán)”，向數(shù)據(jù)使用方主張獲得經(jīng)濟利益，但是獲取的經(jīng)濟利益必須同樣用于數(shù)據(jù)公共服務領域；當數(shù)據(jù)庫的建設是政府與多方主體合作進行，而不宜由政府對數(shù)據(jù)庫單獨主張“制作權(quán)”時，應向公民、法人和其他組織做出收取一定費用的行政決定（即“行政收費”）。
六、數(shù)據(jù)安全合規(guī)的責任豁免
數(shù)據(jù)交易雖以促進為主，但不代表“規(guī)制”可被忽略，國家在數(shù)據(jù)交易上保留必要的數(shù)據(jù)安全剩余控制權(quán)尤為重要。然而，在數(shù)據(jù)交易的相關(guān)安全性立法傾斜性上，是涉及數(shù)據(jù)安全一概否決，還是分門別類，在守住國家安全的底線和紅線之上，面對建立了數(shù)據(jù)安全體系但又產(chǎn)生數(shù)據(jù)安全的一般問題更多地包容審慎，可以適當采取“合規(guī)相對責任豁免”的原則呢？
為了實現(xiàn)數(shù)據(jù)在流通利用中的安全，各個國家和地區(qū)都在加緊推進個人數(shù)據(jù)保護、數(shù)據(jù)本土化與跨境傳輸、執(zhí)法數(shù)據(jù)的跨境調(diào)取與內(nèi)容監(jiān)管等多個層面的立法。比較全球的數(shù)據(jù)安全規(guī)則，立法的“規(guī)制”集中于數(shù)據(jù)監(jiān)管者、數(shù)據(jù)生成者、數(shù)據(jù)控制者，具體如下。
其一，數(shù)據(jù)監(jiān)管者規(guī)則。比如，設立在境外的數(shù)據(jù)中心只是受到本國法律監(jiān)管，還是可以行使海外長臂管轄權(quán)；定義需要監(jiān)管的數(shù)據(jù)除了個人信息，是否包括關(guān)聯(lián)分析后才可定位的個人隱私和敏感數(shù)據(jù)；監(jiān)管對象上基本覆蓋數(shù)據(jù)的全周期，但是否存在免除監(jiān)管的情形，比如員工就業(yè)過程中的必要行為、政府和科研等公共機構(gòu)的行為、獲取證明或書面合同的數(shù)據(jù)中介行為等；監(jiān)管主體上是設立專門機構(gòu)和配置相應執(zhí)法權(quán)，還是由涉及數(shù)據(jù)保護的行政監(jiān)管部門在職責范圍內(nèi)實施行業(yè)監(jiān)管等。
其二，數(shù)據(jù)生成者規(guī)則。其指向的是數(shù)據(jù)生成者在使用信息服務過程中擁有的權(quán)利，比如，數(shù)據(jù)收集和處理前的知情權(quán)、授權(quán)個人數(shù)據(jù)收集和處理權(quán)、訪問查詢和更正個人信息權(quán)、停止收集和刪除個人信息權(quán)、投訴權(quán)等。
其三，數(shù)據(jù)控制者規(guī)則。其主要圍繞數(shù)據(jù)控制者在數(shù)據(jù)收集、存儲、處理等全生命周期中承擔的義務，以此界定數(shù)據(jù)保護的要點，包括配合數(shù)據(jù)生成者實現(xiàn)其權(quán)利的義務、確保數(shù)據(jù)安全的義務、收集數(shù)據(jù)前征求數(shù)據(jù)監(jiān)管者同意的義務、向數(shù)據(jù)監(jiān)管者報備數(shù)據(jù)收集和利用情況的義務、發(fā)生異常事件時的通報義務、數(shù)據(jù)境外流轉(zhuǎn)和存儲前向數(shù)據(jù)監(jiān)管者申請的義務等。
面對以上問題，數(shù)據(jù)交易中的數(shù)據(jù)安全立法傾斜性可以從“合規(guī)附條件責任豁免”的視角加以考量。一是在個人數(shù)據(jù)保護上，以平衡保護與利用為宗旨。以合規(guī)附條件不起訴改革為契機，重點強化數(shù)據(jù)控制者的安全責任，明確數(shù)據(jù)加工、處理或控制者是數(shù)據(jù)安全責任主體，需要進一步規(guī)定其在建立數(shù)據(jù)安全管理制度、開展數(shù)據(jù)安全教育培訓、采取安全防護措施和安全處置措施、數(shù)據(jù)安全事件報告等方面的法定義務，以及重要數(shù)據(jù)處理者對數(shù)據(jù)處理活動開展風險評估的硬性規(guī)則。二是在數(shù)據(jù)本地化與跨境傳輸上，以加強安全保障為要點?！袄忡R門”事件凸顯了數(shù)據(jù)離境給國家安全、社會穩(wěn)定帶來的潛在威脅，促使各個國家和地區(qū)深刻反思其數(shù)據(jù)本地化與跨境傳輸立法。我國法律可以規(guī)定數(shù)據(jù)處理者報告數(shù)據(jù)庫所在地義務、國際合作不簽訂歐美式“安全港協(xié)議”等。三是在數(shù)據(jù)內(nèi)容監(jiān)管上，以提升透明度為導向。立法上可以明確要求在線平臺積極檢測、有效移除在線非法內(nèi)容，并采取措施預防非法內(nèi)容的再現(xiàn)，同時還可以開始強調(diào)提升數(shù)據(jù)收集利用及算法的透明度等。
根據(jù)合規(guī)附條件責任豁免的原則，數(shù)據(jù)交易中的數(shù)據(jù)安全工具，除了借助國家或政府的權(quán)威及強制力迫使目標群體采取或不采取某種行為外，更適合在政府的有限參與下，把行為的最終決策權(quán)留給市場、社會組織等其他主體，甚至在政府不參與或不主動介入的情況下，讓其他主體自主處理數(shù)據(jù)安全問題。也就是說，以聲譽共享機制、物質(zhì)報償機制建立起數(shù)字交易的安全信賴利益，以訂立懲戒契約、建立數(shù)據(jù)評級制度、完善數(shù)據(jù)安全機制等防范背信風險，以此構(gòu)建政府主導、責任主體負責的數(shù)據(jù)安全協(xié)調(diào)治理體系。
原文刊載于《政治與法律》2021年第12期，感謝公眾號“政治與法律編輯部”授權(quán)轉(zhuǎn)載。