【作者】賓凱
【內(nèi)容提要】
*賓凱
上海交通大學凱原法學院副教授
上海交通大學中國法與社會研究院企劃委員
摘要：以社會系統(tǒng)論作為觀察框架，把緊急權的運作置于法律系統(tǒng)和政治系統(tǒng)的“結(jié)構(gòu)耦合”關系之中，有助于克服純教義學中緊急權理論的封閉性和狹隘性。透過系統(tǒng)論的視角，追求“治理”與“法治”雙重目標的緊急權，必然面臨“決策悖論”問題。在“功能去分化”的緊急狀態(tài)下，緊急權的運行條件可被區(qū)分為“例行化空間”與“決斷空間”。在“決斷空間”中，緊急權需要遵循政治系統(tǒng)的“目的理性”，以回應自然和社會的環(huán)境復雜性。落入“決斷空間”的緊急權，難以用法教義學通說中的“比例原則”“基本權利不可克減原則”和“程序正義”對緊急決策加以絕對約束。緊急權在“決斷空間”中面臨的“決策悖論”，可以“目的綱要”嵌入“條件綱要”的“再條件化”方式加以展開。在決斷空間中，相比“合法律性”的要求，緊急權執(zhí)行主體的處置經(jīng)驗、政治責任感以及社會信任等，作為政治正當性的要素，是更為重要的決策限制性因素。
針對緊急狀態(tài)，在法律系統(tǒng)與政治系統(tǒng)的“結(jié)構(gòu)耦合”中，如何整合政治系統(tǒng)的“正當性（legitimacy）”與法律系統(tǒng)的“合法性（legality）”之間的張力，是否能把政治的“目的”重新導入法律系統(tǒng)的“規(guī)范”之中，這既是緊急權運行實務的操作難點，也是極具學術意義的理論切口。
20世紀以來，在世界范圍內(nèi)，政治哲學和法哲學上對于緊急權的著名研究，包括施米特（Carl Schmitt）的“主權決斷”論、阿岡本（Giorgio Agamben）的“例外狀態(tài)”論、哈耶克（Friedrich Hayek）的“強行組織社會”論等，皆承認緊急權介入社會所導致的例外性和超法律性。相反，在法教義學內(nèi)部，無論是西方還是我國，反對緊急權制造例外的觀點占據(jù)了主流，其中，德國學者延斯·克斯滕（Jens Kersten）在《基本法無須例外狀態(tài)》一文里面提出的主張具有代表性。他認為，在德國基本法內(nèi)不應有例外狀態(tài)的藏身之處，因為既有規(guī)范足以應對危急情勢。然而，該主張完全無視法律功能的局限性，對社會外部環(huán)境在緊急狀態(tài)下給法律系統(tǒng)帶來的極端沖擊視而不見。這種主張不過是法律自足性教條在緊急權理論上的翻版，是法教義學推高人類理性所導致的“致命的自負”。本文將反駁這種主張。
在解讀緊急法治這一議題上，我國學者近來有超越法教義學封閉體系的可喜嘗試。鄭玉雙在《緊急狀態(tài)下的法治與社會正義》一文中，注意到了緊急狀態(tài)中法律與社會環(huán)境互動的臨界特征。但是，這種基于法哲學的分析進路，尚缺乏社會理論的厚度，因而對于緊急狀態(tài)下社會系統(tǒng)之間的具體互動結(jié)構(gòu)只能語焉不詳，并且容易滑入對“社會正義”過于理想化的空洞訴求。李學堯在《應急法治的理想類型及其超越》一文中，同時反思了緊急理論的“施米特主義”和“凱爾森主義”，肯定了緊急政策突破法律邊界的合理性。但是，其試圖通過“權力再平衡機制”讓“中國的治理模式不斷趨近于法治”的觀點，只能是針對常態(tài)社會治理的答案，而無法應對非常狀態(tài)的“決策悖論”，同時，緊急治理也無法托付于作為該文章落腳點的“腦科學”“行為科學”等輕飄飄的承諾。
為此，本文將另辟蹊徑，采用跨學科的研究視角，借助德國社會學家盧曼（Niklas Luhmann）的社會系統(tǒng)論的觀察優(yōu)勢，尤其是結(jié)合系統(tǒng)論政治學、系統(tǒng)論法學和組織社會學的方法，探索緊急權行使的“可能性條件”（the conditions of possibility）。首先，提出一套基于社會理論的解釋框架，集中考察緊急狀態(tài)下國家權力運行時追求“治理”與“法治”雙重目標過程中必然存在的邏輯沖突以及“社會功能去分化”特征；然后，運用系統(tǒng)論組織社會學關于“決策悖論”和“決策前提”的理論，提出緊急狀態(tài)可劃分為例行化空間和決斷空間的雙層空間理論，為緊急狀態(tài)下治理與法治之間的沖突提供一條可能不算完美但遵循緊急權運行的實際約束條件的解決思路。
01
一個分析框架：緊急權與“功能去分化”
盧曼的社會系統(tǒng)論認為，現(xiàn)代社會分化為政治、經(jīng)濟、法律、科技、宗教等功能性的眾多子系統(tǒng)。從社會治理的角度看，政治與法律的相互分離，以及政治與法律運作之間形成的“結(jié)構(gòu)耦合”，既是理解現(xiàn)代社會秩序的鑰匙，也是探索緊急權行使之“可能性條件”的社會前提。
社會功能分化預設了一種和平的背景秩序，故而其是以正常狀態(tài)為前提的。那么，社會系統(tǒng)論可以為緊急權理論作出貢獻嗎？盧曼的功能分化理論，對于理解和平時期的憲制秩序提供了堅實的社會理論基礎，但對于處于緊急狀態(tài)的政法關系或重大突發(fā)應急事件中國家權力的行使條件卻似乎無緣置喙。“必要之時無法律”（Necessitas non habet legem），緊急狀態(tài)創(chuàng)造了正常狀態(tài)的例外，此時國家權力的行使，既非法律性的，又非政治性的，而是徘徊于政治和法律間的拓撲空間之中，甚至呈現(xiàn)為基于“主權決斷”的社會總體性。有批評意見認為，盧曼基于功能分化的社會系統(tǒng)論存在觀察盲點，亦即認為“系統(tǒng)論憲法學的最后一個盲點，則在于嚴重忽視了權力、戰(zhàn)爭與軍事的維度?！睉撜f，這種批評并非對盧曼理論的苛求，而是敏銳地戳到了盧曼系統(tǒng)理論的阿喀琉斯之踵。
然而，盧曼的社會理論是否對于緊急權理論的發(fā)展就真的束手無策了？本文認為，在盧曼的社會系統(tǒng)論中，尤其是系統(tǒng)論政治學、系統(tǒng)論法學、系統(tǒng)論組織社會學等分論中，潛藏著有待挖掘的理論富礦，一旦加以合理開發(fā)，則可以對“緊急權”理論做出超越當代法哲學和政治哲學的貢獻。不僅如此，正因為“緊急權”的行使把政治實踐和法律實踐推向了極端，盧曼社會系統(tǒng)論中特有的理論工具，特別是其精心打造的“決策悖論”“決策前提”“形式分析”“結(jié)構(gòu)耦合”“二階觀察”等關鍵概念，對于這種由緊急狀態(tài)的極端化社會場景所必然牽扯進來的社會悖論而言，在描述和解釋力上具有超越其他理論的特殊優(yōu)勢。
緊急權的行使，意味著國家權力機關需要在“功能去分化”狀態(tài)下作出一系列決策。為此，我們首先需要重構(gòu)盧曼社會系統(tǒng)論中的“偶在性”與“例外論”視角，尤其是相關的系統(tǒng)論政治學、系統(tǒng)論法學、組織決策理論，使其可以為緊急權行使的“可能性條件”提供一個分析框架。
在現(xiàn)代功能分化社會中，政治系統(tǒng)是一個自我指涉的封閉運作系統(tǒng)。政治系統(tǒng)的功能是“作出有集體約束力的決定”，也就是說，當社會其他子系統(tǒng)不能處理自身內(nèi)部的沖突，或者其他社會子系統(tǒng)之間產(chǎn)生了無法被各個子系統(tǒng)吸收的沖突時，政治系統(tǒng)就會介入。政治系統(tǒng)充當了吸收社會其他子系統(tǒng)無法處理的“剩余不確定性”的兜底功能。
在社會系統(tǒng)論看來，“國家”無非是政治系統(tǒng)進行自我描述時對系統(tǒng)自我統(tǒng)一性的指涉。作為政治系統(tǒng)的“國家”，其本身又可以再分化為三個二級子系統(tǒng)：政治部門（politics）、運行部門（administration）和公眾部門（publics）。政治部門的溝通是在政黨組織內(nèi)部進行的，主要是制定政治綱領（政策）；運行部門又分為立法機關和行政機關兩個分支，其中，立法機關把政黨制定的政治綱領轉(zhuǎn)化為有約束力的法律規(guī)范，而行政機關則是執(zhí)行法律規(guī)范的組織；公眾部門主要是生產(chǎn)與政治有關的輿論，通過影響政黨而把環(huán)境的刺激輸入政治系統(tǒng)內(nèi)部。按照盧曼的說法，公眾部門既在政治系統(tǒng)內(nèi)部，又在政治系統(tǒng)外部，屬于政治系統(tǒng)的內(nèi)環(huán)境。政治系統(tǒng)的運作網(wǎng)絡，就是由“政治部門（政黨）—運行部門（包括立法機關和行政機關）—公眾部門（公共輿論和政治參與）”這三個部門之間循環(huán)往復所形成的一個溝通閉環(huán)。
盧曼特別注重在政治系統(tǒng)內(nèi)部政治部門與運行部門之間的分離，他認為這是現(xiàn)代民主政治的成就。政治部門（以政黨競爭或政黨內(nèi)部派系競爭的形式）生產(chǎn)出針對全社會的宏觀決策，政治部門與運行部門的分離，可以保證政治部門高度的決策自由。對于現(xiàn)代政黨來說，沒有什么終極原則的限制，環(huán)境變了，政綱就必須作出相應調(diào)整。政治系統(tǒng)的偶在性（contingency），首先表現(xiàn)為政綱的任意性（與宗教教義或道德原則相分離），這也是政治系統(tǒng)與其他社會子系統(tǒng)分離的標志。盧曼認為，對政治系統(tǒng)而言，“正當性（legitimacy）是政治系統(tǒng)接受其自身偶在性的形式”。政治系統(tǒng)的正當性，就是以系統(tǒng)內(nèi)部的約束條件為導引，遞歸性地生產(chǎn)政治溝通，以保持系統(tǒng)與環(huán)境之間的分界線。在政治系統(tǒng)的運行部門中，立法部門把政治綱領法律化，行政部門則嚴格依法行政。這對于政治系統(tǒng)的正當性具有至關重要的作用。因為，政治系統(tǒng)只有把“實證法”導入系統(tǒng)內(nèi)部，才能激發(fā)公民認可和遵守法律?？傊?，“純粹的具有合法性（legality）的正當性，才能獲得認可?！?emsp;
上文以簡化的形式勾勒了盧曼關于政治系統(tǒng)的運行模型，但這還只是常態(tài)政治（功能分化）的模型，無法直接適用于對緊急狀態(tài)下國家運行機制的描述。為了給緊急權的行使提供一套解釋框架，需要對政治系統(tǒng)的常態(tài)模型加以修正。雖然盧曼本人并沒有系統(tǒng)表述過緊急狀態(tài)下的政治運行模式，但是，他對于福利國家中政治權力擴張并入侵其他社會領域的論述，為我們觀察緊急狀態(tài)下的政治運行模式做好了必要的鋪墊。
在阿岡本看來，緊急狀態(tài)類似于羅馬執(zhí)政者在非常狀態(tài)下的“懸法”（iustitium），亦即法律被懸隔起來，暫時停止效力。如果轉(zhuǎn)換為系統(tǒng)論法學的表述方式，那么現(xiàn)代社會緊急狀態(tài)中的“懸法”，就是指政治系統(tǒng)以法律宣告的形式終止了法律系統(tǒng)的運作，并全面性地取而代之。關于政治運作從常態(tài)模式向緊急狀態(tài)模式的轉(zhuǎn)換及其社會效應，我們可以從盧曼對福利國家的政治運作以及相應社會后果的描述里面間接推導出來。
福利國家最為極端的特征，曾被盧曼概括為這樣一句話：“國家負載了過度的政治。”在福利國家中，作為承擔了為全社會制作“具有集體約束力的決定”功能的政治系統(tǒng)，把本應由其他社會系統(tǒng)解決的問題（比如應由經(jīng)濟系統(tǒng)通過市場機制解決的稀缺問題）納入政治過程中，讓政治系統(tǒng)介入自己并不擅長的任務里面，結(jié)果導致國家負擔了過多的復雜性功能。在功能分化的社會中，一旦政治系統(tǒng)把自己打扮成社會唯一的中心，則國家的形象就被扭曲了。福利國家的一個重要目標，是以政治系統(tǒng)的運作糾正其他社會領域的運轉(zhuǎn)失靈。但是，政治系統(tǒng)在對各種社會任務大包大攬時，把其他本來應由經(jīng)濟、科學、醫(yī)療等系統(tǒng)按照各自的系統(tǒng)邏輯解決的問題，全都變成政治問題，而這就會把其他社會子系統(tǒng)的運作架空，導致其他社會子系統(tǒng)的功能萎縮，最終造成社會的“去分化”（盧曼認為這是功能分化的反向運動）。
福利國家還有一個隱患，那就是讓政治部門和運行部門短路連接。社會系統(tǒng)論認為，每個社會子系統(tǒng)都擁有自己的符碼（code）和綱要（programme）。例如，政治系統(tǒng)的符碼是“統(tǒng)治/被統(tǒng)治”，政治綱要的形式是目的導向的，即目的綱要；法律系統(tǒng)的符碼是“合法/非法”，法律綱要是條件觸發(fā)的，即條件綱要。在功能分化社會的政治系統(tǒng)中，雖然主導性符碼是“統(tǒng)治/被統(tǒng)治”，主導性符碼是目的綱要，但這主要是體現(xiàn)在政黨環(huán)節(jié)的政治溝通中，也就是在政治系統(tǒng)的政治部門中。在政治系統(tǒng)的運行部門（即立法部門和行政部門），政治系統(tǒng)導入了法律系統(tǒng)的“合法/非法”符碼和條件綱要，后者也就成為政治系統(tǒng)的“第二符碼”和“第二綱要”。把“第二符碼”和“第二綱要”導入政治系統(tǒng)，限制了政治決策的恣意，使人民對于政治過程持有穩(wěn)定的預期，這對于政治系統(tǒng)的“正當化”而言是非常重要的制度保證。但是，在福利國家的政治系統(tǒng)中，政治部門與運行部門之間的分工界線被抹掉了，以至于變成了如下情形：“統(tǒng)治/被統(tǒng)治”的政治符碼左右了全部政治運作，貫穿立法和行政過程的“合法/非法”這個符碼，本應作為政治系統(tǒng)的第二聲部，卻無法再唱出自己的歌聲；同時，政治性的目的綱要也完全替代了作為條件綱要的“第二綱要”，政治系統(tǒng)運作的可預見性遭到了嚴重的破壞。福利國家的社會運行邏輯，是以權力媒介壓倒了其他溝通媒介，權力溝通取代了其他溝通模式，趨于重返政治至上的“中心化”控制秩序。
緊急權的行使，明顯不同于福利國家的公權力擴張模式，但是，福利國家的政治系統(tǒng)對其他社會子系統(tǒng)運作空間的壓縮，權力媒介、政治符碼和政治綱要對其他社會子系統(tǒng)的媒介、符碼和綱要的“殖民化”（借用哈貝馬斯的術語），這一切所導致的社會溝通空間的狹窄化，都與緊急權行使所遵循的運行機制和社會后果有可比擬之處。因此，借助于福利國家運行邏輯這條輔助線，我們能夠建立起一個可應用于現(xiàn)代國家緊急權行使的系統(tǒng)論法學分析框架，以填補盧曼的社會系統(tǒng)論對于緊急權論述的空白。對福利國家的社會模型加以修正后，我們可以獲得緊急權行使的如下特征：（1）當社會面臨突發(fā)性的現(xiàn)實危機，或者預期可能發(fā)生的危機將會威脅到公民生命、健康、財產(chǎn)安全或國家安全時，國家必須采取特殊的應急措施，克減對法律的遵循，限制公民在正常狀態(tài)下所享有的權利和自由，全面切換到系統(tǒng)論所謂的“去功能分化”的社會狀態(tài)，這種必要的“扭曲”，其目的是使社會盡快恢復到正常秩序狀態(tài)，也就是重返功能分化的社會；（2）在國家權力配置中，立法、行政、司法相互制衡的能力大打折扣，國家權力關系重新洗牌，司法權對行政權的監(jiān)督暫時懸置，立法權與行政權的區(qū)分模糊化，甚至，政黨力量可以直接介入緊急狀態(tài)的判斷和指揮；（3）日常的社會生活節(jié)奏被打亂，全社會以政治系統(tǒng)為中心，建立了一套適應危機生存的新生活秩序，導致公民參與經(jīng)濟、科技、宗教、教育、藝術等活動領域的溝通能力的縮減，形成了政治溝通的“中心化”支配，所有人的行為都受到國家權力眼睛的監(jiān)視；（4）行政權力增加了介入社會領域的強度、深度和廣度，全面管控社會，行政運作在常態(tài)生活下所運用的“合法/非法”符碼，被緊急狀態(tài)下的“統(tǒng)治/被統(tǒng)治”的符碼所替代，“條件綱要”被“目的綱要”所取代，合法性媒介被權力媒介所取代。
02
緊急權行使的決策悖論與決策前提
從社會系統(tǒng)論的“二階觀察”來看，國家機關是一種組織系統(tǒng)，緊急權的行使最終可被看成是國家機關內(nèi)部的一系列組織決策過程。本文旨在探索緊急狀態(tài)下國家機關（組織）作出緊急決策的“可能性條件”，亦即在上文所提煉的緊急權運行框架內(nèi)，從緊急決策的角度，闡釋國家機關在緊急權行使時所面臨的決策悖論，并嘗試尋找出能夠吸收決策悖論所造成的不確定性的決策前提。
在社會系統(tǒng)論中，組織被看成是一個自創(chuàng)生系統(tǒng)，構(gòu)成組織系統(tǒng)的單位要素（運作）就是決策溝通。盧曼把組織定義為“由決策構(gòu)成的系統(tǒng)，這些系統(tǒng)通過構(gòu)成其自身的那些決策，生產(chǎn)著構(gòu)成其自身的決策”。因此，組織就是一個遞歸循環(huán)的決策網(wǎng)絡。盧曼引用了神經(jīng)生物學家和系統(tǒng)論專家馮·福斯特（Heinz von Foerster）的名言——“正是那些從原則上說無法決定的問題，才需要決定?！睕Q策不同于“計算”。具體而言，計算是借助演繹邏輯，根據(jù)明確的標準，經(jīng)過或簡單或復雜的步驟，求取最終結(jié)果的過程；而決策則是在缺乏明確的優(yōu)先順位的前提下，或者說在信息不充分的條件下，在諸多待選項中作出挑選。因此，決策面臨著一個悖論：決定就是對不可決定的事項進行決定；如果已經(jīng)可以決定，那么就無須決定。正如盧曼所言：“決定必須指向其自身，同時也指向決定的所選項，因此，決定涉及這樣一個悖論：所選項是一個待選項（否則決定就不是一個決定），同時，選擇項不是一個待選項（否則決定就不是一個決定）。”
組織要不斷運轉(zhuǎn)下去，就需要不斷克服決策悖論的困境。組織系統(tǒng)就是通過一個又一個決策的銜接而持續(xù)存在，既不斷產(chǎn)生悖論，又不斷克服悖論，此過程被稱為“吸收不確定性”。對于“吸收不確定性”，組織管理學大師馬奇（J. G. March）和西蒙（H. A. Simon）曾如此予以表述：“當從一系列證據(jù)展開推論時，吸收不確定性就發(fā)生了。此時，是推論，而不是證據(jù)，進入了溝通?！薄拔詹淮_定性”這個概念，在馬奇和西蒙的組織管理學中尚處于理論邊緣，而盧曼則把其發(fā)展為理解自創(chuàng)生組織運行邏輯的核心概念。盧曼認為，當組織從一個決策進行到下一個決策時，前一個決策的不確定性就消失了。對于第二個決策而言，前一個決策已經(jīng)被決定了，無須再決定一次，因此，每一個決定都為后續(xù)決定化約了復雜性（亦即為后續(xù)決定生產(chǎn)了一個穩(wěn)定的指涉點），這就使得極端復雜的決策過程可以繼續(xù)下去。
與“吸收不確定性”相關的概念是決策前提（decision premise）。為了保證決策的可靠性，常常需要參照之前那些已經(jīng)作出的、不再受到質(zhì)疑的決定。因而，決策前提是展開決策悖論（去悖論）的重要手段。每一個已經(jīng)作出的決定，對于后續(xù)決定而言，都可以被看成是決策前提。后續(xù)決定無須對已經(jīng)作出的決定加以驗證，之前的決定為后續(xù)決定所創(chuàng)造的結(jié)構(gòu)性條件，被看成是事前“被給與的”。當一個決定被后續(xù)決定當成決策前提時，在某種程度上，決策過程中的不確定性就被這個組織系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)性條件吸收了。決策前提作為組織系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)，不僅限制了后續(xù)的決定，而且也參與了后續(xù)決定的創(chuàng)造。決策前提既是決定的媒介，又是決定的結(jié)果，這非常類似于吉登斯（Anthony Giddens）所謂的“結(jié)構(gòu)二重性”。為了避免把所有事前的決定都認定為決策前提的隨意性，盧曼抽取出三類根本性的決定前提，亦即綱要（program）、人事安排（personnel）、溝通渠道（communication channel）。此三者當中，綱要是正確作出決定的判準，包括條件綱要和目的綱要兩種類型。條件綱要具有“如果/那么”的格式，例如把“構(gòu)成要件”和“法律后果”連接成為一個法律規(guī)則，以此確定某個決策導致的行為是合法還是非法；目的綱要是指以某種目標是否達成，作為判定決策是正確還是錯誤的標準。人事安排是指根據(jù)組織成員在決策過程中將發(fā)揮的預期作用而加以招錄和任命，可被看成是一套篩選決策者的制度。溝通渠道（或“組織的組織”）定義了哪些決策必須被視為其他決策所依據(jù)的決策前提，其典型的例子是科層結(jié)構(gòu)或扁平組織。
社會系統(tǒng)論中關于組織系統(tǒng)內(nèi)部的決策悖論和決策前提的理論，為我們針對緊急權行使之“可能性條件”的二階觀察準備了非常重要的分析工具。在面對未知風險和信息匱乏的約束條件下，緊急權的行使需要作出一系列決策，這就必然會遭遇決策悖論，亦即無法決定也必須決定。因而，對于緊急狀態(tài)下公權力機關的決策前提的研究，可以幫助我們更為深入地理解應急機關在緊急決策時所享有的自由裁量空間以及所受到的相應制約。
在功能分化社會中，法律系統(tǒng)和政治系統(tǒng)的運作，既相互分離，又在結(jié)構(gòu)上相互耦合。應急決策“同時”落在了法律溝通和政治溝通之中，亦即同時在法律系統(tǒng)和政治系統(tǒng)這兩個溝通網(wǎng)絡中遞歸循環(huán)。這兩個系統(tǒng)分別根據(jù)自身內(nèi)部的運作機制對應急決策展開觀察，產(chǎn)生出兩種相互獨立的社會“意義”。因此，我們不僅可以從緊急法治的角度，把緊急決策看成是法律系統(tǒng)內(nèi)部的運作，分析司法機關如何運用“合法/非法”的法律符碼和“如果/那么”的法律綱要對于應急決策的自由裁量權形成限制，而且，也可以從應急機關作為一個政治組織的角度，把應急決策看成是政治系統(tǒng)內(nèi)的運作，進而分析政治系統(tǒng)的政治綱要（政治系統(tǒng)的“第一綱要”）和法律綱要（政治系統(tǒng)的“第二綱要”）如何對于政治部門和行政部門在作出應急決策時的可能恣意形成制約?？傊?，只有同時對緊急權行使在法律系統(tǒng)和政治系統(tǒng)這兩個系統(tǒng)中各自的處理方式展開觀察，我們才能獲得關于緊急決策的社會“可能性條件”的完整圖像。
為了達到上述研究目的，我們還需要進一步解析組織決策所必然涉及的兩種綱要，亦即條件綱要和目的綱要。
如前所述，條件綱要具有“如果/那么”的雙層結(jié)構(gòu)：“如果特定的條件被滿足（如果之前確定的構(gòu)成要件與事實要件相符合），那么就必須作出一個確定的決定。”運用上述雙層結(jié)構(gòu)意味著，只要具備了某種條件，則某種結(jié)果要么是被允許的，要么是被禁止的。盧曼認為，條件綱要的出現(xiàn)是社會演化的一項偉大成就。在極端情況下，條件綱要可被看成一個算法系統(tǒng)（類似計算機程序），具有自動處理的能力。條件綱要減輕了決策過程中的信息負擔，面對需要決策的事實環(huán)境，決策者只需要預先知曉這一個綱要的內(nèi)容，然后檢查條件綱要的構(gòu)成要件與事實要件之間的匹配程度，就可以作出是否適用條件綱要的決定。條件綱要通常是由專家（如法官）掌握的，專家擅長根據(jù)條件綱要判斷一個已經(jīng)發(fā)生的事實是否觸發(fā)了某個預先設定的條件，以此作出行動決策。因而，條件綱要在時間上是指向過去的，對之前已經(jīng)發(fā)生的事實加以邏輯演繹性的適用。
目的綱要是以“目的/手段”的雙重結(jié)構(gòu)所形成的決策前提。與條件綱要在時間上指向過去不同，目的綱要在時間上指向?qū)?。盧曼特別強調(diào)，目的綱要中的“目的”，并非是指行動者的“主觀目的”。“目的”這一概念，用社會系統(tǒng)論的專門表述來說，意味著“一個能夠以時間的雙重模態(tài)化來表達的雙重差異”，“目的”概念不過是對此差異的統(tǒng)一性的界定（在組織社會學中，這通常也被稱為“任務”）。為此，盧曼區(qū)分了“現(xiàn)在的將來”和“將來的現(xiàn)在”。“現(xiàn)在的將來”是指處于當下的時間點預見將來會發(fā)生的事情，而“將來的現(xiàn)在”則是指當下這個時間點所采取的措施在將來所導致的結(jié)果?！皩淼默F(xiàn)在”正是目的綱要中所謂的目的：以將來的結(jié)果如何，來評價現(xiàn)在所選手段是正確還是錯誤的，例如投資活動、地震預報等。與條件綱要已經(jīng)固定下來的觸發(fā)結(jié)構(gòu)不同，目的綱要的驗證所要冒的風險則是，一旦選定了當下適用的手段，“將來的現(xiàn)在”可能并非“現(xiàn)在的將來”，也就是說，將來的實際結(jié)果與現(xiàn)在設定的目的可能會不一致。為了應對這種風險，人類發(fā)明了持續(xù)調(diào)控風險的工具（例如投資領域的“對沖”技術），這也被稱為風險管理。
條件綱要和目的綱要之間的區(qū)分，對于我們研究緊急權行使的運作框架來說，增加了兩條新的觀察輔助線。正如上文所言，只有把緊急權的行使同時納入法律系統(tǒng)和政治系統(tǒng)這兩個系統(tǒng)內(nèi)加以觀察，我們才能獲得關于緊急決策的“可能性條件”的完整圖像。不同類型的組織，各有其主導性的決策前提，法律組織（例如法院）的主導性決策前提是條件綱要，政治組織（例如行政機關）的主導性決策前提則是目的綱要。
在法律系統(tǒng)中，法律規(guī)范作為法律運作的結(jié)構(gòu)，采取了條件綱要的形式。條件綱要為法律系統(tǒng)分配“合法/非法”符碼提供了標準，故而是法律系統(tǒng)從全社會中分化出來的一個必要條件。條件綱要設置了什么應該被認定為合法、什么應該被認定為違法的判準。條件綱要把過去發(fā)生的事實納入當下有效的法律規(guī)范之中，一旦案件的事實構(gòu)成被確定，就可以通過適用規(guī)范做出法律決定。法律的條件綱要確保了法律系統(tǒng)為全社會提供“規(guī)范預期穩(wěn)定化”的社會功能。只有條件綱要，而非目的綱要，才能作為法律系統(tǒng)的綱要形式。這是因為，“如果預期的目的沒有實現(xiàn)，就認為已經(jīng)采取的措施是非法的，那么，這對法律而言就是災難?！?emsp;
在政治系統(tǒng)中，政治綱領（政策）作為政治運作的結(jié)構(gòu)，采取了目的綱要的形式。例如在我國的政治運作中，對住房市場采取限價措施的目的是穩(wěn)定房價，穩(wěn)定房價作為一種民生措施，其目的是維護公共利益和社會公平，最終目的則是維持政治系統(tǒng)的正當性（這是僅就政治系統(tǒng)的自我觀察而言）。政策目的是在當下被設定，實現(xiàn)目的的相應手段也必須在當下被選擇，但是，決策的結(jié)果卻要等到將來才會揭曉。對于政策是正確還是錯誤的判斷，要看現(xiàn)在所采取的手段是否能在將來達成預期目的。目的綱領以結(jié)果論英雄。
有了以上準備工作，下面我們嘗試回答這樣兩個相互關聯(lián)的問題：在緊急狀態(tài)下，法院、立法機構(gòu)和行政機構(gòu)分別是如何處理決策悖論問題的？各自又是利用哪類決策前提縮減決策復雜性？
在緊急狀態(tài)下，日常狀態(tài)被中斷，國家權力機關間的決策權配置也會相應調(diào)整。當全社會處于正常狀態(tài)時，盧曼認為現(xiàn)代法律的溝通中心不是立法機關，也不是私人間締約的活動，而是法院。面對“不可決定才需要決定”的決策悖論，立法機關可以回避或拖延立法，當事人之間可拒簽合同，但司法機關必須處理已受理的案件，給當事雙方一個說法。在功能分化社會中，只有法院才是唯一負有“不得拒絕裁判”責任的組織。法院為整個社會的糾紛解決起到兜底功能，這也是司法被稱為“正義的最后一道防線”的原因。但在緊急狀態(tài)下，面對突如其來的威脅國家安全或社會秩序的危機事件，立法機關不能回避決策悖論，需要及時作出是否進入緊急狀態(tài)的判斷。行政機關也必須面對決策悖論，根據(jù)危機事件的嚴重程度，為了維護公共秩序和公共利益，甚至不惜違反常態(tài)時期的法律，選擇和確定一切必需的應急措施。比如我國《憲法》規(guī)定，由全國人民代表大會常務委員會“決定全國或者個別省、自治區(qū)、直轄市進入緊急狀態(tài)”，由中華人民共和國主席“宣布進入緊急狀態(tài)”，由國務院依照法律規(guī)定決定省、自治區(qū)、直轄市的范圍內(nèi)部分地區(qū)進入緊急狀態(tài)。
一般說來，在緊急狀態(tài)期間，法院對行政機關的司法審查暫時停止，即便事后的司法審查，法院也會傾向于尊重行政機關的自由裁量權。亦即在緊急狀態(tài)下，直面決策悖論的不再是法院，而是立法機關和行政機關?？梢哉f，這是對日常狀態(tài)下國家機關之間的權力關系的倒置。在危機事態(tài)緩和或結(jié)束后，立法機關必須宣布結(jié)束緊急狀態(tài)，而行政機關則應中止違法行為，并向立法機關說明實施違法措施的理由。因采取緊急措施侵害了行政相對人之權利所產(chǎn)生的糾紛，法院依據(jù)既定的憲法和法律的規(guī)定審查行政機關的行為，作出相應的判決。
在緊急狀態(tài)下，直面決策悖論的立法機關和行政機關，可能都會進入某種程度的“懸法”或“違法”狀態(tài)，以政治系統(tǒng)的“目的理性化”壓倒法律系統(tǒng)的“形式理性化”。此時，常態(tài)時期在立法機關和行政機關之間劃出的立法與執(zhí)法的功能界限，可能會變得模糊。為應對危機，立法機關和行政機關從決策模式上都將以目的綱要為前提，選擇最有效的手段以保衛(wèi)公共秩序和維護公共利益。行政機關不再受到來自法律系統(tǒng)的“第二符碼”和“第二綱要”的約束，而是直接以政治系統(tǒng)的“第一符碼”和“第一綱要”為約束條件，這就極大增加了緊急決策的自由度。行政機關基于應急目的迅速作出決策，突破法律設置的條件綱要的限制，以政治系統(tǒng)本身的目的綱要為決策前提，亦即尋找最佳手段的行動倫理取代了“依法行政”的法治精神。同時，在緊急狀態(tài)下，法院基于條件綱要的司法決策暫時懸置，只有等到從緊急狀態(tài)中退出以后，法院才能對行政機關所采取的應急措施加以事后監(jiān)督。即便事后監(jiān)督，法院也會考慮到行政機關采取應急措施時“違法”的合理性，故而在司法審查時，不會按照法律的條件綱要對緊急決策加以嚴格審查，而是以目的綱要為主要的決策前提，“禮讓性”地評價緊急措施的合理性。
盧曼斷言，法院的司法決策活動必須以條件綱要為決策前提，而不能以目的綱要為決策前提。這是因為，目的綱要所提供的面向?qū)淼呐袦?，將會給法律系統(tǒng)造成過多的復雜性，無法實現(xiàn)法律系統(tǒng)“穩(wěn)定社會期望”的功能。無疑，這也吻合了馬克斯·韋伯（Max Weber）晚年所擔心的西方法治國所面臨的實質(zhì)理性對于形式理性的瓦解。但是，盧曼又提醒我們，在復雜的法律結(jié)構(gòu)中，不是目的綱要取代條件綱要，而是目的綱要“被嵌入（nested）”到條件綱要之中。緊急權行使所帶來的司法審查問題，就會涉及這個“嵌入”問題，亦即目的綱要的“再條件化”問題。為此，下文將先討論司法機關事后審查緊急決策時，如何把目的綱要嵌入到條件綱要之中，以解決由于緊急權行使所造成的法律系統(tǒng)對政治系統(tǒng)展開觀察的難題；同時，我也將討論目的綱要的入侵如何造成了法律系統(tǒng)的條件綱要的空心化，以及這種空心化對于法學理論所提出的極限挑戰(zhàn)。
03
緊急權行使的例行化空間與決斷空間
關于緊急狀態(tài)下政治與法律之關系的理論，有兩種典型類型。一是主張緊急權居于法律規(guī)范之外，是赤裸裸的政治決斷；二是主張緊急權融入法律體系，令政治決策受到法律的規(guī)訓。上述第一類緊急權理論可被稱為“例外型”，第二類理論可被稱為“規(guī)訓型”。從古羅馬的“懸法”，到英國的“戒嚴法”和法國的“圍城之法”，再到現(xiàn)代國家的緊急狀態(tài)法，從施米特的“決斷非常狀態(tài)”的主權，到阿岡本的“例外狀態(tài)”，都肯定了一件事情，即法律與政治之間的沖突關系在緊急狀態(tài)下獲得了最猛烈的釋放，最終是以政治的“目的”壓倒法律的“條件”，或者，以“治理”壓倒“法治”。然而，在現(xiàn)代民主思潮和法治理念席卷天下的大勢下，規(guī)訓型緊急權不僅在理論上成為通說，而且在緊急權制度設計和運行實施中，也成為現(xiàn)代國家的標準配置。
我國在不斷總結(jié)應急經(jīng)驗的學習過程中，也逐漸從主權決斷模式過渡到規(guī)訓模式。在新中國成立以后的前三十年社會主義建設中，對于重大突發(fā)事件的處理，基本都是采用社會動員的模式，甚至準戰(zhàn)時動員的模式。在改革開放后，我國逐漸邁向了政治系統(tǒng)、經(jīng)濟系統(tǒng)和法律系統(tǒng)的功能分化，這一點在我國憲法歷次修正案中可以看得很清楚。1999年《憲法》修正案的第13條，首次把“依法治國，建設社會主義法治國家”寫入憲法。這不僅意味著政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)的運行邏輯相互分離的決定獲得了最高政治形式的確認，而且，政治系統(tǒng)的運行（包括政治系統(tǒng)的政黨部門、立法部門和行政部門），都必須在法律之下展開活動。也就是說，政治的第一綱要（目的綱要）被納入第二綱要（條件綱要）的控制之下。這就為把緊急政制以及重大突發(fā)事件應對體制納入法治軌道做好了鋪墊。我國是一個幅員遼闊、人口數(shù)量巨大、民族眾多、科技發(fā)展日新月異的大國。最近數(shù)十年，出現(xiàn)過特大水災、雪災、地震、公共衛(wèi)生事件、環(huán)境污染、邊疆暴恐等各種重大危機事件。通過總結(jié)多年來應對重大突發(fā)事件的歷史經(jīng)驗，我國立法機關對于緊急權的行使已經(jīng)越來越得心應手，緊急狀態(tài)處置模式也逐漸完成了從例外模式向規(guī)訓模式的轉(zhuǎn)型。尤其是在2003年SARS病毒公共衛(wèi)生突發(fā)事件的沖擊下，刺激了重大突發(fā)事件中與緊急權行使有關的立法，除了緊急狀態(tài)被寫入2004年憲法修正案中的三個條文，還包括《突發(fā)事件應對法》《國家突發(fā)公共事件總體應急預案》《傳染病防治法》《防震減災法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》等，使我國圍繞緊急權行使的相關立法形成了立體交叉、全面覆蓋的規(guī)范體系。
但是，在應對緊急狀態(tài)的處置過程中，尤其是在風險社會的時代背景下，緊急權行使不可能被“規(guī)訓模式”所徹底馴服，緊急決策的不確定性，無法被預先制定的法律性條件綱要所完全吸收。在現(xiàn)代復雜社會遭遇重大危機時，由于面向?qū)淼牟淮_定性程度的陡然升高，作出決定還是不作出決定（不作出決定也是一種決定），作出這種決定還是另一種決定，就成為一個需要在各個系統(tǒng)內(nèi)部加以處理的緊迫問題。“決定”與現(xiàn)代社會的時間觀緊密相連，正因為現(xiàn)代社會演化出“過去／將來”的時間區(qū)分結(jié)構(gòu)，決定和風險才成為現(xiàn)代社會的中心議題。社會系統(tǒng)對于知識所擁有的狀態(tài)，可被區(qū)分為三種情形：知道自己知道；知道自己不知道；不知道自己不知道。風險是因為社會系統(tǒng)對未來充滿無知，是因為社會系統(tǒng)“不知道自己不知道”所導致的狀態(tài)。緊急事態(tài)充滿了風險，危機決策充滿了不確定性。法律系統(tǒng)中積累起來的條件綱要，是對于過去的決策經(jīng)驗的記憶，無法為國家機關行使緊急權提供面向?qū)淼臎Q策前提。反而，政治系統(tǒng)中的目的綱要會優(yōu)先成為緊急處置的決策前提。
在正常狀態(tài)下，即便沒有現(xiàn)成的規(guī)范，學者們通常也會引入一系列法律原則對國家權力施加限制，這些原則可被分為實體性原則和程序性原則。其中，實體性原則包括依法行政原則、尊重和保障人權原則、越權無效原則、信賴保護原則、比例原則等，而程序性原則包括正當法律程序原則、行政公開原則、行政公正原則等。在緊急狀態(tài)下，受到危機事件中“必要之下無法律”所帶來的緊迫性和不確定性的壓力，常態(tài)法治對行政權的要求必然會做出讓步，正常狀態(tài)下被行政機關理所當然地遵循的法律原則，例如尊重和保障人權原則、依法行政原則、正當程序原則、越權無效原則等大打折扣，以便為緊急權行使的隨機應變留出足夠的空間。但是，對于現(xiàn)代緊急權的“規(guī)訓型”理論而言，決不甘心放棄對緊急權的法律約束，讓緊急權行使進至以目的綱要完全取代條件綱要的“無法”之境。在憲制民主理論看來，一旦公權力被“目的”牽著鼻子隨機決策，整個社會就會陷入無法可依的狀態(tài)，這被看成是比重大突發(fā)事件可能還要更危險的次生災難。于是，針對緊急狀態(tài)，學者們提出了一系列專門約束緊急權的原則，包括基本權利不可克減原則、比例原則、應急法治原則、程序正義原則等。
然而，本文認為，在真實的緊急狀態(tài)下，大量的緊急決策是無法遵循這些原則的。在借助上述那些原則對緊急權加以限制的理念背后，其實潛藏著一種哲學上的基礎主義或者本質(zhì)主義的取向，亦即無論以基本權利不可克減原則還是比例原則來限制緊急權行使，都假設了一種“符合論”的真理觀——緊急決策的最優(yōu)解就是要與某種客觀的社會實在相符合。在考察緊急權行使的“可能性條件”時，這種哲學取向成為了一種觀念障礙。我們的努力方向，不是尋找?guī)讉€可以一錘定音的原則，讓緊急權行使的最終社會效果能夠與這些原則所預設的標準答案（即某種客觀的社會實在）相符合。我們尋找的應該是如下這個努力方向：一方面采取一種直面“決策悖論”的態(tài)度，另一方面以目的綱要嵌入條件綱要的“再條件化”方式為緊急權設定行使邊界。如此一來，我們就能夠在政治系統(tǒng)內(nèi)部，為緊急權的行使創(chuàng)建一個既能遵循政治系統(tǒng)自身的“目的理性”，又能回應自然和社會的環(huán)境復雜性的運行空間。
先來討論基本權利不可克減原則對緊急權行使的限制可能性。公法學者們在建議以不可克減的基本權利限制緊急權行使時，必然會引用權威的《公民權利和政治權利國際公約》中第4條的規(guī)定，亦即不得根據(jù)緊急狀態(tài)可以克減基本權利的規(guī)定而克減生命權、不受酷刑的權利、不受奴役的權利、非因不履行法定義務不受監(jiān)禁、罪刑法定、人格尊嚴、思想、良心和宗教信仰自由。另外，公法學者們常常還會引用《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》中第2條第2款的規(guī)定，亦即任何意外情況，例如戰(zhàn)爭狀態(tài)、戰(zhàn)爭威脅、國內(nèi)政局不穩(wěn)定或任何其他社會緊急狀態(tài)，均不得作為施行酷刑之理由。
關于“克減”（derogation）的具體含義，凱爾森（Hans Kelsen）有過詳盡的專章討論。凱爾森認為，所謂法律的克減，就是“以一條規(guī)范撤銷另一條規(guī)范的有效性”。在他看來，克減不僅在實證法中起到重要作用，而且在道德生活中也有自己的角色。凱爾森以基督教道德為例對此加以說明。耶穌撤銷了“恨你的敵人”這一規(guī)范的有效性，并且設定了“愛你的敵人”這一規(guī)范。撤銷和設定是兩個不同的行為，只有撤銷才是“克減”。因此，所謂緊急狀態(tài)下的基本權利不可克減原則，就是指有些權利具有絕對性，不可以一個現(xiàn)行有效的原則或者創(chuàng)設一個新規(guī)則來撤銷某些極為重要的基本權利的有效性。然而，盧曼批評了這種所謂“不可或缺的絕對規(guī)范”的理論幻想。
盧曼對于不可克減的基本權利這一學說的質(zhì)疑，來源于他對決策悖論的深刻理解。在一次演講中，盧曼開場就以思想實驗的方式，向聽眾們拋出“定時炸彈”案例，以說明人們在決策悖論的極端情形下必然面臨“悲劇性抉擇”。該案例的情境是，如果在一棟大樓里，恐怖分子埋下了一顆威力巨大的定時炸彈，在炸彈爆炸之前，警察已經(jīng)抓獲了該恐怖分子，那么警察是否可以違背“禁止酷刑”的不可克減人權原則，以刑訊的方式取得該恐怖分子的口供？盧曼把警察在這種緊急情形下的決策與法官在正常狀態(tài)下的決策作了一個對比：正常狀態(tài)下的法官決策，是在合法的選項和非法的選項之間進行選擇，法官總是會認為自己能夠作出合法的選擇（無論其論證理由為何）；定時炸彈情境中的警察決策，也是在合法的選項與不合法的選項之間作出選擇，但是無論如何，他卻只能作出不合法的選擇。“正常狀態(tài)下對于‘合法/非法’這個符碼的自我指涉悖論的解決方式（把正值這一面雙重化，并且把這個符碼的區(qū)分自身看成是合法的），此刻失靈了?！睋Q句話說，此時警察并不是在正確的選項和錯誤的選項二者當中作出選擇，而是在兩個同樣錯誤的選項之間進行選擇，并且每種選擇的嚴重后果都難以為社會所承受。這就叫“悲劇性抉擇”。
在一篇評論盧曼所謂的“悲劇性抉擇”的文章中，尼爾斯·韋伯（Niels Werber）認為，盧曼對“不可或缺的絕對規(guī)范”的質(zhì)疑，是“在規(guī)范性問題的心臟地帶撕開了一條裂縫”。尼爾斯·韋伯以德國《航空安全法》出臺后對政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)間的關系造成的結(jié)構(gòu)性破壞為例，力挺盧曼的主張。2003年，作為對類似“9·11”事件的恐怖襲擊的一個預防措施，德國內(nèi)閣通過了一項新的《航空安全法》，授權德國國防部長在特殊情況下可以下令戰(zhàn)機飛行員擊落被歹徒劫持的民航飛機。2006年，德國聯(lián)邦憲法法院對這一備受爭議的《航空安全法》作出判決，認定該法律不僅形式上違憲，而且實質(zhì)上也與德國基本法中規(guī)定的“人性尊嚴”及“生命權”相沖突。在我國，幾乎所有受過“權利訓練”的法律人都為這份德國判決歡欣鼓舞，他們對此判決的興奮之情聚焦在如下這點上，亦即認為德國聯(lián)邦憲法法院否決了把人當手段的功利主義算計，作出了保護“人的尊嚴”的正確判決。然而，尼爾斯·韋伯卻提醒我們，德國國防部長對聯(lián)邦憲法法院的判決的反應可能更值得重視。2007年，德國國防部長榮格（Franz Josef Jung）針對聯(lián)邦憲法法院的上述判決發(fā)表了一個演講，他承認這份對于立法機關制定法所作出的合憲性審查的裁判效力，但是，他認為這份判決文書并沒有解決政治問題：“這一判決凌駕于政治之上，過度強調(diào)法律制度與國家授權力量之間的結(jié)構(gòu)性耦合?！睒s格發(fā)問道，當恐怖分子劫持一架滿載旅客的飛機作為攻擊武器時，我們該怎么辦？德國政府官員固然曾宣誓尊重憲法和法律以保障“人的尊嚴”，但是也曾宣誓要阻止對德國人民的傷害。榮格部長用類似于盧曼的語言說，作為掌握了指揮力量的秩序捍衛(wèi)者，站在“悲劇性抉擇”之前，不應該只用法律術語來描述和處理，相反，他保留對此事進行政治評估并作出相應決定的權力。他明確表示，在考慮了所有觀點之后，他將在極端情況下下令開火，也就是說，他將違憲行事，隨后承擔相應的政治責任。在一次聯(lián)邦德國政府舉辦的新聞發(fā)布會上，新聞發(fā)言官表示，在這種“悲慘情況”下，國防部長將根據(jù)“一種例外的法律緊急狀態(tài)”采取行動。聯(lián)邦德國政府高級法律顧問還補充道：“很難詳細描述這一法外行動的先決條件。基于‘法外緊急狀態(tài)’的邏輯，這一例外不允許自己受到法律監(jiān)管。政治保留自己作出與法律規(guī)定不符的決定的權力?！?emsp;
法律人基于絕對“不可克減的人權”而對緊急權力所精心構(gòu)筑的防線，在真實的緊急狀態(tài)案例的極限壓力測試下，像是不堪一擊的“花架子”。當然，本文并非否認以權利和法律制約權力的天下公理，而是認為，在緊急狀態(tài)下，必須區(qū)分緊急權力運行的兩種不同狀態(tài)空間：一種是可以例行化的空間；另一種是只能采取決斷的空間。在緊急狀態(tài)的“例行化空間”中，相對于正常狀態(tài)下的約束條件，國家權力的行使可以適當擴張，但是，那些被重大突發(fā)事件的應急經(jīng)驗反復證明為緊急狀態(tài)下的常態(tài)性管制內(nèi)容，則可以加以例行化，亦即把政治性的“目的綱要”置于法律系統(tǒng)的“條件綱要”之下加以管理。例如，公共衛(wèi)生突發(fā)事件期間，把那些對于公民的通行自由、人身權、財產(chǎn)權等可以事前預見的限制，以法律規(guī)范的形式固定下來，從而劃定緊急權行使的邊界（我國近十幾年來的大量應急立法都屬于這種類型）。在緊急狀態(tài)的“決斷空間”中，無論是立法機關還是行政機關，所面對的是與正常狀態(tài)下受到法律約束的決策情境完全不同的“悲劇性抉擇”情境。最為極端的情形，是要在兩個同樣重要的價值之間選擇一個價值，或者在兩個同樣糟糕的結(jié)果之間選擇一個結(jié)果。此時，決策悖論以最具破壞力的形式暴露出來，預先制定的面向過去的“條件綱要”已經(jīng)無能為力，基于“目的綱要”的政治決斷無可避免。例如當洪峰突然來臨時，是否開閘放水，是淹沒兩座城市中的哪一座，這類緊急決策是無法用“基本權利不可克減原則”加以限制的。
那么，如何區(qū)分緊急狀態(tài)的例行化空間與決斷空間呢？就像在司法過程中區(qū)分簡單案件與疑難案件時找出區(qū)分標準這件事情本身并不簡單一樣，例行化空間與決斷空間的區(qū)分標準也無法加以例行化。
例行化空間與決斷空間并非截然二分，而是存在一個過渡地帶。在此過渡地帶，是否可以借助比例原則這一公法學界極為器重的“帝王條款”對緊急權加以限制？本文認為，比例原則難以扛起這一重任。即便在常態(tài)執(zhí)法中，比例原則也并沒有如公法學界的通說中所推崇的那種幾乎包治百病的威力，因而更難以在緊急狀態(tài)這種更為局促的決策條件下發(fā)揮定海神針的作用。例如，緊急決策需要科學系統(tǒng)的專家知識，但在風險社會中，科學系統(tǒng)自身也面臨“無知”的窘迫狀態(tài)，作為比例原則之核心思想的利益衡量，幾乎難以通過科學論證迅速獲得充足的判斷依據(jù)。對于緊急狀態(tài)下是否采取“預防性羈押”“以殘忍手段逼供”“運用電子手段監(jiān)視”等措施的問題，波斯納（Richard Posner）曾寄希望于法經(jīng)濟學的成本/收益分析方法這架天平，來稱量國家安全與個人權利的價值孰高孰低。但是，波斯納最終還是以實用主義哲學軟化了法經(jīng)濟學的計算剛性。他認為，對于緊急權的行使，法官不要把手伸得太長，而是應當尊重具有專業(yè)知識和豐富處置經(jīng)驗的立法機關和行政機關的決定，給予其足夠的實驗空間，讓其充分發(fā)揮功能，即便其使用的手段可能是邪惡的?！爱攲σ豁棿胧┑膶嶋H或可能的后果產(chǎn)生懷疑時，務實的經(jīng)驗主義法官將傾向于讓其他政府部門自行其是。因此，這樣的法官更可能是司法克制的實踐者，而不是司法能動主義者?！睙o疑，波斯納這一思想與我們上文提出的觀點是一致的，亦即在緊急狀態(tài)的決斷空間中，政治性的目的綱領一定會壓倒法律性的條件綱領。除此之外，我們還可以看出，倘若法官事后以違反比例原則或不符合“成本/收益”理性的名義把緊急權的行使主體“一準以法”，這樣做無疑是以事后的上帝視角對身臨其境的立法機關和行政機關提出了苛刻要求。我國刑法學界已經(jīng)認識到，不能以上帝視角對正在遭受人身安全威脅的正當防衛(wèi)（更不用說特別防衛(wèi)）一方提出過高的謹慎義務，那么，我國憲法學和行政法學界也應該在學理上為緊急權的行使預留足夠的決斷空間。當然，也許有人會認為，預留足夠的決斷空間本身就意味著需要運用比例原則。然而，借用盧曼的“形式分析”，這不過是“比例原則”理論設下的邏輯詭計——運用比例原則本身需要符合比例原則。
上文已經(jīng)論證，對緊急權難以通過基本權利不可克減原則、比例原則、應急法治原則等加以實質(zhì)性限制。不過，我同意，現(xiàn)代民主的政制架構(gòu)，并不會放任國家緊急權的恣意行使。即便在緊急權狀態(tài)下，也需要掌握國家權力的主體是負責任的。在“治理”與“法治”的問題上，面對蘇聯(lián)解體數(shù)十年后世界發(fā)展的新格局，福山（Francis Fukuyama）在《政治秩序與政治衰敗》一書中，修正了之前在《歷史之終結(jié)與最后一人》一書中倡導的自由主義政治觀，提出良治社會的三大基石——強大的政府、法治和民主問責。福山還認為，在優(yōu)先順位上，民主和法治不是排在第一位，強政府才是最重要的。如果把福山的這一理論與盧曼的社會系統(tǒng)論的觀察相結(jié)合，那么我們可以得出一個結(jié)論，亦即在緊急狀態(tài)下的“功能去分化”的特殊時期，法治的功能必然有所壓縮，強大的政府通過輔之以民主問責機制，仍然可以解決限制緊急權行使的恣意問題。
緊急權的民主問責機制意味著，不是通過以法院為中心的事后司法審查來追訴行政機關緊急決策的法律責任，而是啟動政治系統(tǒng)的內(nèi)部程序，以立法機關對行政機關的授權和事中監(jiān)督加以控制。這方面的研究，可以參考阿克曼（Bruce Ackerman）為緊急憲法提出的“絕對多數(shù)的自動扶梯（Super Majoritarian Escalator）”這一裝置。阿克曼否定了以法院為中心的危機管理模式，提出了以立法機關控制行政緊急權的緊急憲法設計，其中包括“絕對多數(shù)原則”。阿克曼這一“絕對多數(shù)的自動扶梯”的緊急憲法制度的設計，其實就是一種“目的綱要”的“再條件化”類型。這種制度設計，不是通過“基本權利不可克減原則”或“比例原則”對行政緊急權的形式加以實質(zhì)性限制，而是利用政治系統(tǒng)內(nèi)部的分權制衡機制，以民主同意為杠桿，對緊急權行使的可能恣意加以程序性限制?；诹⒎鄬π姓嗟南拗?，可以促使行政部門謹慎行使緊急權，盡可能縮短緊急狀態(tài)的持續(xù)時間，某種程度上也就間接實現(xiàn)了對人民權利的保障。該緊急憲法設計的精巧之處在于，不是直接對行政權的治理“目的”加以實質(zhì)性約束，而是為這一目的的施行附加了程序性條件，也就是把政治系統(tǒng)的目的綱要導入到法律系統(tǒng)的條件綱要，讓政治系統(tǒng)內(nèi)的第二符碼（即“合法/非法”）和第二綱要（即“條件綱要”）唱出自己的程序性聲部，以達成控制緊急權行使的功能。
上文在討論盧曼的組織決策悖論時，闡述了人事安排、溝通渠道和綱要三種決策前提所具有的吸收不確定性的功能，而且人事安排和溝通渠道最終需要以綱要的形式保存在組織的記憶中。在阿克曼的“絕對多數(shù)的自動扶梯”的設計中，立法機關和行政機關的雙層決策架構(gòu)就是一種“溝通渠道”的決策前提。在“議會的比例多數(shù)”與“緊急狀態(tài)持續(xù)時間”之間，以“如果/那么”的條件觸發(fā)式綱要加以固定，從而把靈活的“目的”與剛性的“條件”組合成為一種拓撲結(jié)構(gòu)，為緊急狀態(tài)下的行政治理提供了法治約束（亦即目的綱要的“再條件化”）。除此之外，通過目的綱要的“再條件化”對緊急權施加限制還有另外一種形式，亦即把人事安排嵌入到條件綱要中。通過人事安排的“再條件化”，把緊急治理的“決策者”與“責任”關聯(lián)起來，決策者即便不承擔法律責任，也需要承擔政治責任。在我國《憲法》的緊急狀態(tài)條款以及《突發(fā)事件應對法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》等相關法律法規(guī)中，很多立法內(nèi)容都屬于對溝通渠道和人事安排的條件綱要化。例如，在《突發(fā)事件應對法》所規(guī)定的突發(fā)事件處理之四階段中，無論是預防與應急準備、監(jiān)測與預警、應急處置與救援，還是事后恢復與重建，都清楚界定了執(zhí)行主體的權限和責任。在應急處置和救援階段，規(guī)定了處置與救援對象和任務，以及任務執(zhí)行主體，但幾乎沒有規(guī)定具體的措施、程序、標準等限制性條件，這就賦予了緊急機關針對具體情境主動選擇應急措施的高度靈活性。同時，通過對執(zhí)行主體及其任務的界定，也為追究“決策者”責任設置了“條件綱要”，從而實現(xiàn)了緊急治理目的的“再條件化”，限制了緊急權作為或不作為的可能恣意。
余 論
法律的功能是有限的，基本權利的功能也是有限的，緊急權的運行引發(fā)了這個問題的內(nèi)爆。以法律馴化政治，在基本權利的框架內(nèi)限制緊急權，這是憲法教義學和行政法學的通常視角。然而，從功能分化和結(jié)構(gòu)耦合的社會系統(tǒng)論來看，法律解決不了的問題，就會借助政治的力量，而緊急權理論便將此邏輯推到了極端。緊急權揭開了法律運作的一個基礎性悖論：在法律內(nèi)部承認法律的有限性，即，法律以無限的形式限制了自身。緊急權以激進的方式撕裂了法律的平滑表面，敞開了“‘合法/非法’這個代碼是合法的嗎”這一悖論性提問，從而為非常狀態(tài)的治理留出了“決斷空間”。盧曼認為，在法律系統(tǒng)中，論證是一回事，決斷的有效性是另一回事。論證理性無法擔保決斷的理性。常態(tài)法治下論證與決斷之間溫情脈脈的關系，被緊急事件重新極化，論證的稀薄，必然讓決斷得以敞開。然而，這一決斷空間并非施米特式的無限決斷，而是盧曼式的決策前提限制下的決斷。緊急決斷不等于恣意。恣意任權，即便不承擔法律責任，也要承擔政治責任。
在緊急狀態(tài)的決斷空間，緊急權的分寸拿捏，幾乎不可能以比例原則和基本權利不可克減原則加以限定，反而是常態(tài)時期的法治和民主制度基礎，以及緊急時期權力主體的處置經(jīng)驗、政治責任感和執(zhí)行主動性，才是更為重要的決策影響因素。我國自2020年初至今新型冠狀病毒肺炎疫情處置全過程的經(jīng)驗告訴我們，常態(tài)時期基于法治和民主制度所培育起來的國家治理體系和治理能力，人民對于我國國家制度和國家實力的系統(tǒng)性信賴，以及人民對執(zhí)政黨、國家機關做出的應急決策的具體性“信任”，才是我國這次抗疫之戰(zhàn)取得重大勝利的最終保證。所以，我們不應該寄希望于在緊急狀態(tài)的決斷空間中，以法律規(guī)范和法律原則制約緊急權，而是依靠常態(tài)時期黨的領導的法治化，夯實依法治國和人民民主制度這些國家重大基礎設施，培養(yǎng)強大的國家綜合能力和值得信賴的國家權力，這才是行使緊急權真正不辜負人民的勝利之本。
最后需要強調(diào)的是，行使緊急權是為了讓社會重返正常狀態(tài)。在緊急狀態(tài)消除后，必須終止緊急權。為此，需要架設一條從非常狀態(tài)向法治狀態(tài)回歸的制度性橋梁。
原文刊載于《法學家》2021年第4期，感謝微信公眾號“法學家雜志”授權轉(zhuǎn)載！