【作者】李學堯
【內(nèi)容提要】
*李學堯
上海交通大學凱原法學院教授
上海交通大學中國法與社會研究院企劃委員
摘要
在對法治與緊急狀態(tài)關(guān)系的類型化基礎(chǔ)上，對應(yīng)急法治的概念及其實踐做了理想化的定義，認為應(yīng)急法治的理論是施密特理論與規(guī)范分析視角的某種妥協(xié)。既從政治現(xiàn)實主義角度，試圖對規(guī)范分析視角下的“應(yīng)急法治”理論做超越式反思，也從人性的普適性出發(fā)，對過度由事實推導規(guī)范的“中國特色論”法治觀表達了審慎性的警惕。對于緊急權(quán)力行使的研究，應(yīng)該借助于一種能夠貫穿群體行為與個體行為的跨學科研究的理論工具。
新冠肺炎疫情使“應(yīng)急法治”的相關(guān)探討成為中國法學界的一個焦點話題。令人吊詭的是，一則在英文文獻中并不能找到與“應(yīng)急法治”一詞可直接對應(yīng)的概念，二則在中文世界中，“應(yīng)急法治”一詞雖被廣泛使用，卻很少有學者對其概念做明確的定義。不過，與“自貿(mào)區(qū)法治”等具有“純粹中國概念”但難以被學術(shù)定義的詞語不同的是，如果采用功能比較和概念理想類型化的方法，會發(fā)現(xiàn)法治與緊急狀態(tài)關(guān)系的西方研究中，確實存在一種可類型化為“應(yīng)急法治主義”的理論進路。
它在實踐中與緊急狀態(tài)情景的擴張，特別是風險社會的出現(xiàn)有著密不可分的關(guān)系；在理論上則與施密特相關(guān)理論在政治哲學、法學等領(lǐng)域的“重新激活”有著密切的關(guān)聯(lián)。中國的“應(yīng)急法治”理論和實踐，與這種理論進路有著復雜的關(guān)聯(lián)，但基本上沒有介入到與“常規(guī)法治”理論（以下簡稱“凱爾森思路”）的論辯但卻與其有著無“違和感”的共識。在國外，這種應(yīng)急法治主義很大程度上是“政治現(xiàn)實主義”與規(guī)范法學分析進路的一種妥協(xié)，但卻總是在帶著批判的眼光看待中國的法治化進程，甚至以“反法治”的觀點來看待中國新冠肺炎疫情控制背后的制度模式。
本文以“9·11”事件、2008年國際金融危機和2020年新冠肺炎疫情等重大事件為背景，在法學的理論場域里，梳理法治與緊急狀態(tài)的相關(guān)研究，并基于緊急狀態(tài)的概念和內(nèi)涵不斷擴展的社會趨勢，構(gòu)建出規(guī)范分析視角下應(yīng)急法治的理想類型。在此基礎(chǔ)上，結(jié)合中國的法治實踐，試圖超越應(yīng)急法治主義的理論進路，對其開展改良式反思。
應(yīng)急法治主義：施密特理論與規(guī)范分析視角的妥協(xié)
在學術(shù)史上，對于緊急狀態(tài)與法治關(guān)系的已有論述，大致上可以類型化為三種。為了在理論闡釋中更加簡便，我們將分別用“凱爾森思路”、“施密特思路”與“應(yīng)急法治主義”來指稱。
第一，堅持緊急狀態(tài)與常規(guī)狀態(tài)的相同性。即使在緊急狀態(tài)下，需要采取比平時更加具有強制、程序上更加簡單的措施，也堅持現(xiàn)有的法治制度或者具體的法律制度應(yīng)繼續(xù)有效。國家行為的靈活性和對環(huán)境的敏感性，也需要符合法治的一般精神。按照這種思路，常態(tài)法治下的每個自由裁量權(quán)都會被視為一個“小型的緊急權(quán)力”，或者說，自由裁量權(quán)與緊急權(quán)力沒有本質(zhì)的區(qū)別。
比如，在2001年“9·11事件”發(fā)生之前的學術(shù)通說認為，盡管美國國會制定了大量的授予總統(tǒng)在某些緊急狀態(tài)期間的特別權(quán)力，但美國憲法有一種基本假定：在和平時期和緊急狀態(tài)下，都只有一種統(tǒng)一的有效法律秩序。這種觀點在法理學上的典型是漢斯·凱爾森。也正因為此，在20世紀中葉，有學者為了區(qū)分施密特關(guān)于緊急狀態(tài)的思路，將此種進路稱為“凱爾森思路”?；趧P爾森思想的新康德主義性質(zhì)，特別是康德將所有特殊都歸納為一種“普遍”而具有道德效力的法則，也有學者將這種理論思路一直上溯至康德哲學。
很多學者之所以堅持“凱爾森思路”，很大程度上是由于德國納粹勢力通過《魏瑪憲法》第48條“合法篡權(quán)”的歷史教訓。該條款授予德國總統(tǒng)不受限制的頒布緊急法令的權(quán)力，最終導致魏瑪共和國崩潰。即使在“9·11事件”發(fā)生之后，仍然有很多學者持有這種理論觀點。比如，有學者認為緊急狀態(tài)或者緊急權(quán)力的擴張，主要是基于風險社會、恐怖主義或者其他可控制的社會現(xiàn)象，那些批判“自由法治”的學者，在理論上過于偏狹地關(guān)注了“自由法治”的缺陷，而忘記了上述這些社會現(xiàn)象與施密特所言的緊急狀態(tài)的區(qū)別。
第二，承認緊急狀態(tài)的獨特性、普遍性，同時認為法治無法或者不能成為國家使用緊急權(quán)力的主要限制，因而將緊急狀態(tài)視為“例外狀態(tài)”（state of exception）。此種理論進路最早可以上溯至西塞羅，他的名言“inter arma enim silent leges”（戰(zhàn)爭狀態(tài)無法律）為人廣為傳誦。此后，在12世紀，教會法學家格拉提安（Gratian）則有“necessiatas legem non habet”（緊急狀態(tài)無法律）。
在當代，它的主要代表人物則莫過于德國哲學家、法學家施密特。在施密特看來，“例外狀態(tài)”是一種正常法律狀態(tài)的臨界點，“規(guī)范”無法消除這種“例外狀態(tài)”的存在，只有依靠專政，依照主權(quán)決斷。盡管施密特以《魏瑪憲法》第48條為例，認為“例外狀態(tài)”不屬于法律秩序之外，實際上仍然是法律秩序的一部分，然而，由于在施密特的思路下，是否處于緊急狀態(tài)或者例外狀態(tài)的決定是由政治，而非法律作出的，因此，很少有學者會相信或者認同施密特所謂的“例外狀態(tài)仍在法律秩序之內(nèi)”的說辭。
比如，作為施密特緊急權(quán)力理論的主要當代繼承人，當評論到施密特“將主權(quán)者的決斷納入到法律秩序之內(nèi)”的觀點時，阿甘本（Agamben）就指出：“主權(quán)的悖論在于如下事實：主權(quán)者同時處在司法秩序的內(nèi)與外?！彼M一步指出“主權(quán)者（既有）懸置法律有效性的合法權(quán)力，同時他可以合法地將自己置于法律之外”。學術(shù)通說也將這種思路稱為“施密特思路”。
施密特在《政治的神學》一書中的關(guān)鍵論點是：傳統(tǒng)的規(guī)范分析政治和法律思想忽視了對現(xiàn)有政治秩序和法律秩序構(gòu)成極端危險的例外狀態(tài)問題。他認為，自由主義的法律本能使它失去了理解并因此掌握緊急狀態(tài)所必需的概念和制度基礎(chǔ)；在緊急狀態(tài)下，沒有任何法律規(guī)范可以預見需要采取的極端措施，更遑論如何去限制這些可能采取的措施。在他看來，自由（規(guī)范）主義法律人試圖通過一般準則來限制應(yīng)急權(quán)力的想法是很天真的，并注定要失敗。因為緊急狀態(tài)需要行使絕對權(quán)力，甚至可能需要暫停整個法律秩序。
以《政治神學》等著作為例，我們大致可以將施密特關(guān)于緊急狀態(tài)與法治的關(guān)系闡述，簡化概括為三點：（1）緊急狀態(tài)或者例外狀態(tài)的發(fā)生是不可避免的，且具有普遍性（無處不在）。（2）對法的確定性持批判態(tài)度，并從經(jīng)驗視角認為，沒有任何法律規(guī)范能夠完全遏制或者限制緊急狀態(tài)，沒有法律或者憲法規(guī)范能夠預測并且提前說明，為了成功解決面臨的危機，可能需要采取哪些行為。（3）從他的政治存在主義（特別是區(qū)分敵我的理論）出發(fā)，認為緊急權(quán)力的限制是不恰當?shù)?。因為當下政治世界由一系列殘酷競爭的集體組成，對試圖應(yīng)對某個政治共同體的生亡問題的緊急權(quán)力進行限制，在政治上是愚蠢的，類似于自殺。
同樣令人吊詭的是，在施密特理論提出之前，就已經(jīng)有諸多所謂“自由法治”的理論支持者，在緊急狀態(tài)與法治的關(guān)系上實質(zhì)上持有與施密特相似的觀點。比如自由主義法治的先驅(qū)者約翰·洛克就曾經(jīng)為行政官員使用“特權(quán)”等法外行為辯護。他認為，為了服務(wù)于公共福利，當嚴格遵守法律將弊大于利時，“使用自由裁量權(quán)，甚至違反法律”都是合理的。因為，“很多不可預見的事故會發(fā)生，在嚴格的法律或者法律審查制度下會造成傷害”。
此后，洛克的這種思想受到了諸如托馬斯·杰斐遜、林肯等美國政治家的認可。在洛克之后，自由主義右派的理論旗手哈耶克進一步坦承，在緊急狀態(tài)下，“捍衛(wèi)整體秩序”是“壓倒一切的”。此外，羅斯托在《憲政專政：現(xiàn)代民主國家中的危機政府》中所力圖展現(xiàn)的“當一個國家處于生死存亡之際，除了專政之外，其他形式的政府都無法存活”的觀點，也往往認為是施密特思路的一個延續(xù)。
第三，承認緊急狀態(tài)與常規(guī)狀態(tài)區(qū)分的存在，但試圖通過預先制定具體的、體系化的“應(yīng)急性”法律規(guī)則或者制度裝置來保護法治、監(jiān)管緊急情況，以消除施密特制造的“規(guī)范真空”。比如，一方面，暫停普通公民的行動自由、言論自由，限制普通公民的財產(chǎn)權(quán)等，或者廣泛授權(quán)官員們酌情采取不受一般法律規(guī)則限制行為；但另一方面，又通過緊急狀態(tài)啟動的程序設(shè)計、人權(quán)不可克減原則、適合應(yīng)急狀態(tài)的事后司法審查（比如比例原則、行政應(yīng)急性原則的導入）等法治裝置去對緊急權(quán)力進行限制。
毋庸置疑，對于當代中國法學界中從事規(guī)范分析的學者來說，德國法學家施密特的相關(guān)理論是極其危險的。但是，在全球化、風險社會的背景下，對于很多從事緊急狀態(tài)和緊急權(quán)力研究的學者來說，施密特的理論猶如“河豚”，有著可使現(xiàn)代法治“休克”甚至“死亡”的毒素，但又有著令人難以抗拒的理論魅力。
也正因如此，伴隨著風險社會的到來，包括全球化背景下恐怖主義、經(jīng)濟危機、公共衛(wèi)生事件頻發(fā)及其對相關(guān)國家和整個人類威脅度的指數(shù)式上升，特別是因為“9·11”事件和2008年國際金融危機等導致“緊急狀態(tài)”內(nèi)涵的不斷擴展，國際學術(shù)界開始不同程度地公開激活此前臭名昭著的施密特思想，并對“凱爾森思路”開展反思與改造。在這個背景下，理想類型意義上的“應(yīng)急法治主義”理論開始興起（當然，應(yīng)急法治的相關(guān)制度實踐要更早，下文會闡述），我們甚至也可以將之視為是“凱爾森思路”與“施密特思路”的一種妥協(xié)。
“9·11”事件之后主流法學界或者規(guī)范分析法學群體的最大變化是，結(jié)合全球化、風險社會等社會現(xiàn)實，對緊急狀態(tài)不可抑制、無處不在的高度認可，也就是說完全認可了“施密特思路”的第一點（緊急狀態(tài)的必然性與普遍性），并通過法律現(xiàn)實主義或相似的進路，部分認可“施密特思路”的第二點（法的不確定性）。
比如，耶魯大學法學院的憲法學教授布魯斯·阿克曼就認為，技術(shù)變革大大增加了未來恐怖襲擊的可能性；而紐約大學法學院的政治學與法學教授約翰·弗萊重(Ferejohn)認為，在當代，在時間和空間上都無法輕易地限制突發(fā)事件的發(fā)生。甚至還有很多學者從法律現(xiàn)實主義的立場，進一步論證施密特的觀點，即古典自由主義的法學思路，往往按照普通的法律，而不需要緊急條款類似的應(yīng)急法治，這是自由主義法學的內(nèi)在缺陷。更進一步說，緊急或者應(yīng)急權(quán)力激增的根源，恰恰來自自由法治。
總而言之，這種思路的特點有三：（1）與“凱爾森思路”的區(qū)別在于，是否承認緊急狀態(tài)和常規(guī)狀態(tài)下法治的區(qū)別；（2）與“施密特思路”的區(qū)別在于，不承認“緊急狀態(tài)”是法治的“例外狀態(tài)”或者“規(guī)范真空”，要求仍遵循法治的原則，特別是程序正義的原則，同時，努力于事無巨細地對緊急權(quán)力的使用進行預先規(guī)范；（3）在更加廣義的意義上使用“緊急狀態(tài)”（the state of emergency）的概念，即“緊急狀態(tài)”不僅包括凱爾森思路和施密特思路中所主要指向的“戰(zhàn)爭狀態(tài)”和“憲法危機時刻”，而且還包括恐怖主義襲擊、自然災(zāi)害和公共衛(wèi)生事件，甚至生產(chǎn)安全等引發(fā)的“應(yīng)急狀態(tài)”。
我們也可以采用緊急狀態(tài)是在法律秩序之內(nèi)、還是在法律秩序之外的標準，將法治與緊急狀態(tài)的理論分成兩類，即施密特理論與其批判的“自由主義法學”（liberal jurisprudence）或者“規(guī)范分析”的理論。其中，后者包括上文所述的第一種和第三種情形。但顯然，這樣的分類無法更好地呈現(xiàn)理想類型意義上應(yīng)急法治的理論源流。
因為，應(yīng)急法治既不存在于第二種情形（施密特思路），也不可能存在于第一種情形，而只能存在于第三種情形。因為在第一種情形，在緊急狀態(tài)與法治的關(guān)系上是“緊急狀態(tài)或者應(yīng)急狀態(tài)必須遵守法治原則”，而不是一種與“常態(tài)法治”不同的應(yīng)急法治的概念。鑒于此，下文將直接以“應(yīng)急法治主義”對這種理論思路進行指稱。
對于中國法學界來說，2003年的SARS危機也催生了相關(guān)的研討熱潮。在這場討論中，開始提出“應(yīng)急法制”的概念，并在2020年新冠疫情到來之后，進一步用“應(yīng)急法治”替代此前的“應(yīng)急法制”等概念。但很有意思的是，只有中文世界的學者，才會直接使用“應(yīng)急法治”或者類似的概念（如“非常法治”）。因此，有必要從學術(shù)概念史的角度，對應(yīng)急法治做一個概念的理想化梳理。
應(yīng)急法治理論與實踐的理想類型
正如上文所述，通過文獻考證，英文世界里并沒有與應(yīng)急法治可直接對應(yīng)的概念，最接近的可能是“emergency law”（應(yīng)急法）、“rule of law in the crisis”（危機狀態(tài)下的法治）、“emergency respons”（應(yīng)急應(yīng)對）等類似詞語或者短句。此外，如前文所述，盡管中文學界一些學者直接運用應(yīng)急法治的概念，然而，都未對其做明確而充分的概念界定。
通過對“9·11”事件之后，直至此次新冠肺炎疫情發(fā)生之后相關(guān)學術(shù)研討成果的梳理，可以從“法治”與“緊急狀態(tài)”關(guān)系的相關(guān)討論中，將應(yīng)急法治的通說概念內(nèi)涵概括為：
第一，在緊急狀態(tài)下，民主與法治原則仍然是且是唯一的指導性規(guī)范，行使緊急權(quán)力的主體仍然受到法律的約束。在這個意義上，“應(yīng)急法治”在處理法治與緊急狀態(tài)的關(guān)系方面，在理論進路上，與前文所提的“凱爾森”思路，仍然可視為是一種“法律實證主義思路”或者“規(guī)范分析”的思路。
第二，通過預先制定具體的、體系化的“應(yīng)急性”法律規(guī)則或者制度裝置，在法治的框架里處理緊急狀態(tài)下公權(quán)力（立法、行政、司法等權(quán)力）的轉(zhuǎn)移、公民權(quán)利的克減等問題。至于專制國家而言，根本不存在應(yīng)急法治的狀態(tài)，因為它本身就持續(xù)地處于不受法治原則制約的“例外狀態(tài)”或者“緊急狀態(tài)”。
盡管存在各種各樣的理論纏斗，正如上文所述，應(yīng)急法治的概念也未曾被明確提出，但在全球范圍內(nèi)，自“二戰(zhàn)”以后，在全球的國家治理實踐中一直作為技術(shù)性目標不斷地進行建構(gòu)。1950年簽署《歐洲人權(quán)條約》第15條中關(guān)于戰(zhàn)時或者緊急狀態(tài)下人權(quán)克減原則的確立，可以理解為應(yīng)急法治正式形態(tài)的形成。
此后，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第4條、《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第2條等進一步夯實了“克減”的具體含義。超國界的法律人群體基本試圖通過“絕對權(quán)利”（不可克減的基本權(quán)利）、國際成員的相互監(jiān)督（通報制度）等機制來構(gòu)筑一個全面的“緊急狀態(tài)”下的人權(quán)保護機制。在新冠肺炎疫情的背景下，那些投身于國際人權(quán)的法律人群體，繼續(xù)采用這種思路展開相關(guān)的人權(quán)保護努力。
正如本文第一部分所闡述的，隨著高科技的不斷發(fā)展以及全球化時代的到來，以風險社會為背景，步入20世紀20年代以后，應(yīng)急法治的具體制度建設(shè)不斷體系化，實質(zhì)上已經(jīng)超越了以往的“緊急狀態(tài)與法治關(guān)系”討論中，那種只限于“整個國家或者公民生命處于危險境地”的“緊急狀態(tài)”，開始從戰(zhàn)爭狀態(tài)，擴展到“恐怖主義襲擊”“經(jīng)濟危機”，最后擴展到包含自然災(zāi)害、公共衛(wèi)生危機等所有類型的“應(yīng)急狀態(tài)”。說得更加直接一些，正是將“緊急狀態(tài)”擴展轉(zhuǎn)化為“應(yīng)急狀態(tài)”，公共管理學和行政法學才能夠從治理技術(shù)或者法律技術(shù)上介入這一領(lǐng)域的討論，并有效改變原先政治哲學、憲法學等學科更偏向于形而上討論的趨向。
從理想化來說，應(yīng)急法治主義的基本理論主張可以概括為：
（1）認同法律的前瞻性、法的確定性。盡管不同程度上會與概念法學、形式主義法學等理論劃清界限，但仍然都窮盡可能性，在各個領(lǐng)域都制定專門的應(yīng)急性法律或者法律條款，以便法律或者法治在緊急情況下，也能發(fā)揮其主要作用。
（2）采用人權(quán)（不可）克減原則、禁止歧視等原則，運用國際法體系、透明度等制度框架，落實對公民的權(quán)利保障。
（3）通過各類標準、評估、分類響應(yīng)等制度的全面構(gòu)建，對國家權(quán)力或者公權(quán)力在應(yīng)急狀態(tài)下的轉(zhuǎn)移進行嚴密規(guī)范和監(jiān)督。
（4）擴大比例原則、行政應(yīng)急性原則等類似適合應(yīng)急行為事后審查的裁量基準的適用范圍。特別注重采用司法審查等傳統(tǒng)的權(quán)力分立制度，對政府各種類型緊急權(quán)力的使用進行事后審查。它的理論主張既是法治現(xiàn)實形態(tài)的反映，也會成為一種規(guī)劃性的法治框架而影響各國法治的發(fā)展。
與之相應(yīng)的，“應(yīng)急法治主義”在現(xiàn)實中的常規(guī)制度框架思路是：
第一，建立可以快速、有效反應(yīng)的應(yīng)急決策機制。常規(guī)的做法就是在“整體性政府”（integral government）的打造下，基于“多元治理”的理念，在原來權(quán)力或者職能分割較為嚴重的行政機關(guān)之間（包括同級、上下級）、行政機關(guān)與其他公共部門之間（比如政府授權(quán)的第三方）、公權(quán)力與其他事實上具有安全監(jiān)管職能（比如行業(yè)協(xié)會、網(wǎng)絡(luò)平臺）、監(jiān)管部門與專家和專業(yè)機構(gòu)之間建立某種信息有效共享、行動協(xié)調(diào)一致的機制。
這種應(yīng)急決策機制，既有可能是常設(shè)的“應(yīng)急部門”，也可能是小組式的非常設(shè)機構(gòu)。在我國，這種協(xié)調(diào)機制還體現(xiàn)在黨政協(xié)同（如2020年頒布通過的《生物安全法》第4條、第10條）。此外，相關(guān)的協(xié)調(diào)機制還包括有效的國際合作，甚至專門設(shè)置相應(yīng)國際應(yīng)急協(xié)調(diào)機制。比如歐盟的應(yīng)急協(xié)調(diào)中心（The Emergency Response Coordination Centre, ERCC）、世界衛(wèi)生組織（WHO），等等。
第二，預防預警機制。一是建立監(jiān)測、評估為主的預警系統(tǒng)，通過信息上報、信息公開、備案制度、信息平臺系統(tǒng)等制度或者機制積極收集各類風險性信息；通過專業(yè)人士、專家機構(gòu)等對信息進行及時、有效的分類評估，并保證預警系統(tǒng)在安全類事件發(fā)生之后具備有效、及時溯源的能力。二是針對環(huán)境風險、生物技術(shù)、公共衛(wèi)生等風險問題，公法領(lǐng)域逐漸形成“風險預防原則”。
但關(guān)于風險預防原則是否能夠應(yīng)用于所有的“應(yīng)急狀態(tài)”，在學術(shù)上存在一些爭議。一般認為，風險預防原則不能適用于“緊急狀態(tài)”（戰(zhàn)爭狀態(tài)等），而只能應(yīng)用于狹義意義上的“應(yīng)急狀態(tài)”（自然災(zāi)害、公共衛(wèi)生事件等）。當然，我們還可以對“風險預防原則”做擴大化理解，即應(yīng)急法治的思路中，積極采取各類措施，以預防各類風險的發(fā)生，包括各類資質(zhì)許可、安全培訓、行政獎勵、科研倫理制度等。
第三，分類響應(yīng)系統(tǒng)（應(yīng)急保障與恢復重建機制）。一般做法是，與預警和分類評估制度相結(jié)合，設(shè)置相關(guān)標準，將緊急狀態(tài)（應(yīng)急狀態(tài)）劃分成若干個級別，并規(guī)定不同級別的緊急狀態(tài)（應(yīng)急狀態(tài)）由不同種類或者級別的公權(quán)力機構(gòu)決定。當某個層級的緊急狀態(tài)（應(yīng)急狀態(tài)）被啟動時，通過各種類型規(guī)范性法律文件事前規(guī)定的關(guān)于公民的行為自由、人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)等限制措施，有序、有層次地啟動相關(guān)應(yīng)急方案。
為了建立快速處置（決策）或者有效處置（決策）的機制，某些執(zhí)行性部門（不限于行政部門，也可能是軍警政等公權(quán)力部門）會因某個層級的緊急狀態(tài)而獲得事實上的相應(yīng)“立法權(quán)”（自由裁量權(quán)），相關(guān)公共資源的調(diào)動也會從常規(guī)狀態(tài)下的某種職權(quán)劃分切換到由相關(guān)的應(yīng)急類管理部門行使。顯而易見，步入21世紀以后，我國各類應(yīng)急類法律法規(guī)，也基本上都按照這種應(yīng)急法治的模式進行條款擬制，比如《突發(fā)事件應(yīng)對法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《生物安全法》《食品安全法》等。
第四，更加能夠適應(yīng)場景化要求的司法審查制度。除了上述應(yīng)急治理模式的機制打造之外，應(yīng)急法治還有一種重要的機制，那就是將比例原則作為“帝王原則”，通過事后的司法審查，對所有類型的自由裁量權(quán)（所有類型的緊急權(quán)力使用）進行實質(zhì)性的審查。比例原則在世界范圍內(nèi)的流行，基本上同步于風險社會的發(fā)展，這可能不是偶然的。它很大程度上是因為，在現(xiàn)代社會的很多（應(yīng)急）決策、決斷愈加專業(yè)，因此需要公權(quán)力的司法審查標準變得更加普適而模糊，以適應(yīng)難以預見的場景化需求。也正因如此，司法機關(guān)在審查行政機關(guān)的應(yīng)急措施時，往往都遵循一種尊重行政機關(guān)的專業(yè)判斷并對其進行寬容性審查的態(tài)度。
圖1 規(guī)范主義應(yīng)急法治的制度裝置
第五，在中國公法學界，還有“應(yīng)急性原則”或者“行政應(yīng)變性原則”的學界通說概念。它由龔祥瑞教授在1987年提出。隨后，由羅豪才教授對其進行了擴展性引用。該原則的主要核心內(nèi)涵在于：“在某些特殊的緊急情況下，出于國家安全、社會秩序或者公共利益的需要，行政機關(guān)可以采取沒有法律依據(jù)，甚至與法律條文字面含義相抵觸的措施，而這些措施的合法性應(yīng)當予以追認……是行政合法性原則的例外。”
從“應(yīng)急法治”概念的理想化角度來說，我們也可以將此概念視為是應(yīng)急法治思路的一個構(gòu)成部分：它并不承認緊急狀態(tài)是法治的“例外狀態(tài)”，而是（1）應(yīng)急性行為仍然需要符合“實質(zhì)法治”標準；（2）合法性或者法律效果需要事后得到追認；（3）盡管存在法律漏洞，但是仍然可以通過目的解釋等實質(zhì)解釋方法予以法律漏洞的續(xù)造。
新冠肺炎疫情暴發(fā)之后，全球范圍內(nèi)法律界的相應(yīng)疫情控制思路基本上是在上述應(yīng)急法治主義的思路范圍內(nèi)進行展開的，即寄希望于不厭其煩地立法，包括緊急狀態(tài)的立法修改及其完善，在立法條款擬制中，直接導入比例原則、人權(quán)克減原則、禁止歧視等原則。在我國也是如此，在上述思路的推動下，從中央到地方，都在如火如荼地開展涉及疫情控制的相關(guān)法律法規(guī)規(guī)章以及規(guī)范性文件的大規(guī)模制定與修訂。
中國新冠肺炎疫情控制模式對應(yīng)急法治主義的超越
與中文世界幾乎相同，在新冠肺炎疫情發(fā)生后的一年內(nèi)，世界范圍內(nèi)的法學者紛紛展開了“應(yīng)急狀態(tài)”下國家治理與法治、人權(quán)等方面的關(guān)系研究，發(fā)表了數(shù)量可觀的成果。
無論是中文學術(shù)界，抑或是英文學術(shù)圈，相關(guān)的研究成果基本上都可以概括為三類：（1）表達了對疫情防控中“應(yīng)急治理溢出法治之外”“即將到來的全球‘威權(quán)’大流行”的深重擔憂。相關(guān)的論文往往使用“公共衛(wèi)生與法治的雙重危機”等類似聳人聽聞的題目。（2）盡管在實踐中出現(xiàn)了要求對公權(quán)力開展應(yīng)急治理“提供行權(quán)保障”的訴求，但學術(shù)界主流仍基本倡導“把權(quán)力關(guān)進制度的籠子里”的控權(quán)法思路。（3）正如前文所述，基本上寄希望于緊急狀態(tài)的立法及其完善、比例原則以及人權(quán)克減原則等法治制度裝置。
通過學術(shù)梳理，可以發(fā)現(xiàn)，學術(shù)的歷史似乎在不斷重演，無非是緊急狀態(tài)或者“應(yīng)急法治”的場景從戰(zhàn)爭狀態(tài)或者政治內(nèi)亂，演變成了恐怖主義襲擊、全球金融危機，再轉(zhuǎn)變成了公共衛(wèi)生危機；同時，學術(shù)的相關(guān)研討開始從政治哲學和憲法學為主的討論，形成公共管理學、國際法學、行政法學，甚至刑法學等“技術(shù)性、應(yīng)用性學科”踴躍參與其中的局面。
本文在此想超越那種不厭其煩地對“應(yīng)急法治”進行制度設(shè)計的思路，轉(zhuǎn)而想談?wù)撝袊晒刂菩鹿诜窝滓咔橹兴‖F(xiàn)的某種“中國特色的法治形態(tài)”，以及這種“特色化法治形態(tài)”對于規(guī)范分析視角下應(yīng)急法治主義理論的挑戰(zhàn)和超越。
我們的基本理論立場是：一方面，我們反對那種不分青紅皂白地否定中國傳統(tǒng)法律秩序以及完全忽略中國當下的政治現(xiàn)實，而習慣于從一種他者化的固有法治形態(tài)中尋找中國（應(yīng)急）法治構(gòu)建目標的理論思路；另一方面，我們也會采用一種“理解并試圖對其合理部分進行辯護，但未必完全同意”的態(tài)度，對某種基于民族主義或者民粹主義情緒，運用“凡是現(xiàn)實的就是合理的”邏輯，盲目鼓吹“中國法治特色”的理論思路始終保持警惕。在這里，先就前者做一個展開性的闡述。
施密特認為，法治內(nèi)容核心內(nèi)容有二：一是權(quán)利保障；二是權(quán)力分立。他的這種定義顯然有點偏狹。但是，如果將他的法治概念放在“緊急狀態(tài)”下進行理解，可以發(fā)現(xiàn)他的法治定義，確實揭示了應(yīng)急法治最關(guān)鍵的兩個內(nèi)容。更何況，不管對于法治的概念存在多么多樣的學術(shù)爭論，但誰都不會去否認，法治的基本功能是防范暴政；它試圖用可預測性和普遍性，來替代權(quán)力行使反復無常。用鄧小平的話來說，就是“不依領(lǐng)導人看法和注意力的改變而改變”。通過前文的討論，也可以得到印證：最近二三十年以來，在世界范圍內(nèi)，應(yīng)急法治的相關(guān)理論和實踐確實就是聚焦于這兩個方面展開的。
在新冠肺炎疫情背景下，應(yīng)急法治主義所批判的全球威權(quán)化趨勢，在很大程度上也隱含著對“中國治理模式”的批評，并普遍擔心這種基于“緊急狀態(tài)”形成的“中國（威權(quán)）治理模式”常態(tài)化、全球化。在這其中，很顯然存在基本信息錯誤和缺失，以及對中國法治狀態(tài)刻板印象造成的誤解。但隨著法治中國戰(zhàn)略的不斷推進，特別是運用法律移植的方式對中國傳統(tǒng)法律秩序進行提升式改造的路徑，一種同時容納“應(yīng)急狀態(tài)常態(tài)化”和“法治形態(tài)”的治理機制正在中國逐漸形成。正是這種“治理模式”成功控制住了中國新冠肺炎疫情。
第一，正在創(chuàng)新性形成符合法治要求的權(quán)力再平衡機制。中國當下正在形成一種基本符合法治原則、創(chuàng)新性（基于傳統(tǒng)法律文化的激活與1949年以后的政治實踐）的權(quán)力再平衡機制。
它主要表現(xiàn)為：（1）傳統(tǒng)法律秩序或者傳統(tǒng)治理模式的現(xiàn)代化改造。通過注入程序正義等新要素，中國的傳統(tǒng)政治制度——一種通過“擬態(tài)性的制度設(shè)計”“劇場化國家的建構(gòu)”“尋找均衡點的博弈”來構(gòu)筑而成的“交涉、議論等相互作用的動態(tài)機制”，其確定性或者“超越朝代周期律”的水平正在不斷提升。借用季衛(wèi)東教授的說法，中國傳統(tǒng)法律秩序的最大優(yōu)點是善于通過討價還價、尋求社會共鳴等尋找到均衡點，但其最大的缺點也在于此，因為傳統(tǒng)中國的“交涉”機制，很容易會流于簡單的“力量對比關(guān)系”，容易引發(fā)農(nóng)民起義、社會革命等社會秩序的激烈破壞，從而無法滿足法治的確定性要求。因為通過法律移植，注入程序正義等要素，這種機制既符合場景化又滿足相對確定性的要求能力自然會大大增強。
（2）社會主義制度的法治化。采用法治的原則對執(zhí)政黨的各種自主創(chuàng)新性制度予以納入。具體表現(xiàn)在：在“黨內(nèi)法治”的思路下，通過完善黨內(nèi)法規(guī)體系以及用“黨法”等提法來提升其規(guī)范效力，從而使現(xiàn)代法治的重要精神——法律至上原則在黨內(nèi)得到有效貫徹并不斷加強；通過“三重一大”等制度在保證黨內(nèi)決策集中化前提下提升民主化、程序化；通過從嚴治黨來對公權(quán)力運用的個體進行嚴格而有效的制約；通過黨務(wù)公開不斷提升在中國社會生活具有實際性法律效力的相關(guān)政策和規(guī)定的透明度；通過組織人事制度中的“錦標賽”（績效考核）制度的不斷完善發(fā)展，來進一步提升相關(guān)法律與政策的可計算性以符合營商環(huán)境提升等目標；通過有選擇地回應(yīng)社交媒體等載體內(nèi)的輿情，注意信訪、上訪規(guī)模的適當控制，高度依賴專家咨詢等機制，保證決策者與民意有效互動、提升決策的民主性和科學性的同時，又保證它們不至于破壞某種社會秩序的均衡點，確保法的確定性維持在一定的水平之上。
如果贊成法治的核心裝置是權(quán)力制約，那么這種在政治現(xiàn)實主義的前提下，在“要把權(quán)力關(guān)進制度的籠子里”的強烈自覺思路指引下所逐漸建成的權(quán)力再平衡機制，正使中國的治理模式不斷趨近于法治要求。當然，這種權(quán)力再平衡機制作為法治制度的確定性、完善性等方面還有很多討論的空間。
第二，這種包含了諸多自主性創(chuàng)新制度的權(quán)力再平衡機制，能夠相對有效地應(yīng)對各類常態(tài)化的應(yīng)急狀態(tài)，并在法治形態(tài)上更加符合“普遍法治主義”的“凱爾森思路”，而非“應(yīng)急法治主義”的治理模式。毋庸諱言，由于無法有效預見到未來發(fā)生的“應(yīng)急場景”，規(guī)范視角下的應(yīng)急法治主義有時候會成為“花架子”。比如，很多應(yīng)急性的立法文件并沒有被適用過，包括2003年SARS以后制定的很多應(yīng)急類規(guī)范性法律文件；比如《傳染病防治法》《突發(fā)事件應(yīng)對法》等各類法律法規(guī)規(guī)章，只有少數(shù)的條款會得到認真或者有效的使用。眾所周知，在中國的應(yīng)急實踐中，用得更多的是預案，而不是各類法律法規(guī)規(guī)章以及規(guī)范性法律文件。
“應(yīng)急法治”之所以常會成為“花架子”，原因可能有二。一方面，古典法治理論可能基于近百年的政治實踐，過分單方面地防范政府權(quán)力的濫用，而完全忽視了政府或者公權(quán)力的正面作用。應(yīng)急法治的思路，有一種很重要的制度裝置。另一方面，問題可能還是出在對法的確定性的準確把握。在一次成功應(yīng)對緊急狀態(tài)之后，會從中抽取成功應(yīng)對的制度經(jīng)驗，然后，將這種制度經(jīng)驗塑造成“應(yīng)急法治”的構(gòu)成部分，并將緊急狀態(tài)轉(zhuǎn)變成常規(guī)狀態(tài)。但是，緊急狀態(tài)與常規(guī)狀態(tài)就像俄羅斯套娃一樣，各種不可預見的緊急情況，層層疊疊，總是會沒完沒了。這使世界上的各類應(yīng)急性法律，無時無刻不處于隨時需要修訂的狀態(tài)。
我們不可以將這種現(xiàn)象（“應(yīng)急法治”常常成為“花架子”）理解為法治的失敗，而應(yīng)該從正在逐漸形成的中國法治形態(tài)中，尋找到有效控制住新冠肺炎疫情但超越了“應(yīng)急法治主義”、符合“實質(zhì)法治”要求的諸多制度要素。一直以來，中國傳統(tǒng)社會就具有“多元化規(guī)范體系、司法過程中的選擇空間、特殊的當事人主義、交換性的泛化、強調(diào)說理工作、注意權(quán)力結(jié)構(gòu)的彈性和反思化、把實踐理性嵌入意識形態(tài)等超現(xiàn)代主義的特征”。而這些特征通過現(xiàn)代法治精神的嵌入與改造，恰恰構(gòu)成了中國治理模式中相對于西方法治國家的自主創(chuàng)新性制度要素。正是它們使中國的治理模式更加適合“應(yīng)急狀態(tài)成為常態(tài)”的風險社會。
比如，使中國的制度框架在權(quán)力有效再制約的前提下，授權(quán)黨政機關(guān)負責人能在各類不可預知的場景下作出各類臨時決斷，從而使其在應(yīng)對應(yīng)急狀態(tài)下靈活性更明顯、有效性更強，更能夠符合實質(zhì)法治的要求。
再如，對于中國當代規(guī)范體系的“雙軌制”（法律—法規(guī)—規(guī)章—規(guī)范性文件的治理軌道和黨內(nèi)領(lǐng)導決策—領(lǐng)導講話—領(lǐng)導指示—紅頭文件—會議傳達和督促落實的治理軌道），人們從基于比較法或者法律移植的規(guī)范分析思路出發(fā)，總是會下意識地對“（紅頭）文件治國”表達出一種擔憂。但隨著全球化和前沿科技發(fā)展對法律系統(tǒng)回應(yīng)現(xiàn)實在時間和空間上要求的不斷提高，特別是在合法性和創(chuàng)新、安全等關(guān)系的平衡方面的要求越來越高，很多國家和地區(qū)的治理實踐中事實上也出現(xiàn)了“以政策替代立法”的趨向。而這種有效應(yīng)對應(yīng)急狀態(tài)的“中國特色法治形態(tài)（機制形態(tài)）”，可能就是過去四十多年來，作為相對于西方發(fā)達國家屬于“非常態(tài)”“發(fā)展型國家”制度實踐的結(jié)果。因為，在“發(fā)展型國家”的形態(tài)下，中國的黨政機關(guān)無時無刻不處在于“應(yīng)急狀態(tài)”。
第二，更傾向于有效而及時地回應(yīng)前沿科技發(fā)展的治理模式。規(guī)范分析視角還容易忽略一個很重要的社會現(xiàn)實，即在近來的法治、公權(quán)力和人權(quán)關(guān)系中，還有一個重要維度或者變量，那就是科技。雖然學術(shù)界主流喜歡從批判的角度，對國家和資本借助于前沿科技對人權(quán)的侵犯表現(xiàn)出普遍的憂心忡忡。但是，在實證研究的視角下，還是可以得出結(jié)論，在“二戰(zhàn)”以后，世界范圍內(nèi)的人權(quán)保護的水平很大程度上依賴于科學技術(shù)的發(fā)展。特別是在新冠肺炎疫情的應(yīng)急管理管理中，各國政府就是因為通過信息技術(shù)的發(fā)展，收集了更多的信息，有更強的數(shù)據(jù)分析能力，所以才能夠有更多的精準到每一個個人、盡可能滿足公民個性化需求的管控措施。由于此時個人會直接感受到更高層級國家權(quán)力的存在——以往可能只是與一個低層級地方政權(quán)發(fā)生關(guān)系，因而很容易產(chǎn)生一種國家的威權(quán)化在指數(shù)式上升的錯覺。
當下各類前沿技術(shù)被應(yīng)用到國家治理過程中，很大程度上類似于中國春秋戰(zhàn)國時期國家通過“齊民編戶”而提高資源配置能力的現(xiàn)象，可能只是國家治理能力的上升，至于是否提升了威權(quán)化，在各類網(wǎng)絡(luò)平臺都在主動或者被動直接介入社會治理，甚至創(chuàng)新性制定社會規(guī)則、成為推動法律發(fā)展重要主體的背景下，則值得做進一步的學術(shù)討論。
概言之，可以將對規(guī)范分析視角下“應(yīng)急法治主義”的超越思路概括為：
第一，為了防止暴政，權(quán)力制約是法治的核心制度裝置，但其具體形態(tài)應(yīng)該沒有預設(shè)的具體標準答案。在當下中國，通過長期的制度演化和法律移植，存在事實上較為確定、符合法治化要求的權(quán)力再平衡機制。我們應(yīng)該在一種現(xiàn)實主義的哲學觀指導下，積極探索通過“黨內(nèi)法治”等路徑，積極將中國已經(jīng)形成的各種自主創(chuàng)新性制度積極納入法治軌道，而不是試圖另辟蹊徑。
第二，通過新冠肺炎疫情控制所體現(xiàn)出來的“中國特色法治形態(tài)（機制形態(tài)）”，不僅僅是一種“應(yīng)急法治”，它也是一種“發(fā)展法治”，乃至其他類型的非“常態(tài)法治”——但實質(zhì)上，它就是常態(tài)法治。無非是，中國正在推進或者形成的法治形態(tài)，在一個時間區(qū)間或者社會階段里，是一個在合法性（確定性）、安全和發(fā)展（靈活性）之間具有更好平衡機制的制度形態(tài)。在這里，我們提倡回到法治普遍意義上去探討應(yīng)急法治，乃至法治中國的建構(gòu)問題。同時，提倡更多地在場景化的思路中，從“權(quán)力制約”和“權(quán)利保障”的角度，思考“法律保障（應(yīng)急權(quán)力）”“法律監(jiān)督（應(yīng)急權(quán)力）”的技術(shù)問題。
結(jié)語：回歸人性視角討論法治形態(tài)的思路
反過來，在對“中國特色論”及其類似思路予以有限辯護的同時，也要對其堅持一種審慎性的批判?！爸袊厣摗币话闶菑闹袊酪叩某晒Γ蛘吣承┕ぷ骺冃?，來倒推相關(guān)制度的合法性，從而對某種規(guī)范分析的視角展開批判。我們的思路是，對于這種從事實推導出規(guī)范的研究方法，要保持高度的警惕。人類近一百年的諸多歷史慘劇，就是從對緊急權(quán)力濫用的縱容開始的。對緊急狀況的成功處理，在邏輯上并不能成為相關(guān)緊急權(quán)力或者措施合法性的論證來源，我們?nèi)匀恍枰谝?guī)范的視角下對其小心求證。
在超越傳統(tǒng)的“線性制度進化”思路、秉持“中國的法治理論要從中國的現(xiàn)實問題出發(fā)”，反對將某種西方的制度實踐作為中國制度演化的終點的前提下，我們也要保持一種審慎的謙虛心理，仍然需要基于人性的基礎(chǔ)，比如“絕對的權(quán)力絕對的腐敗”“必須要把權(quán)力關(guān)進制度的籠子里”，回歸到法治的本源去討論問題。一言以蔽之，我們在重返傳統(tǒng)中國法治文化觀念的基底、發(fā)掘其優(yōu)雅高貴的合理要素，尤其是重視中國文化傳統(tǒng)中公共權(quán)力自我約束觀念的現(xiàn)代意義的同時，也要不忘加強比較法研究，銳意吸收西方主流法治國家有關(guān)法治的要義，形成一種兼容并包、面向未來的開放性的法治觀念。
在這里，可以回到中國近來法學研究中“社科法學”與法教義學兩分的討論中，去思考應(yīng)急法治的問題?！皯?yīng)急法治主義”顯然是一種典型的法教義學研究思路；而“中國特色法治論”也恰是“社科法學”陣營中一些代表性學者的核心論點之一。本文對“應(yīng)急法治主義”的改良式思考，恰恰反映了我們對“社科法學”與法教義學爭論的基本理論立場：
首先，我們提倡回到容納規(guī)范分析視角的“社科法學”的立場。這并不是要完全地反對從事實中推導出規(guī)范，但試圖對完全的后果主義導向思路進行有限修正，努力秉承一種更加小心求證的思路，即要從人性的經(jīng)驗性看法出發(fā)來進行探討，要注意到制度的自主性創(chuàng)新有各種根本性的基礎(chǔ)或者約束——它們具有普適性，不可能突破這些底線。就如哈特在“最低限度的自然法”中所提到的人的脆弱性（有限的理解力和意志力）、近乎平等、有限的利他主義、有限的資源，就是用回歸人性的路徑來提升法律實證主義的理論力。而腦科學或者進化心理學的一些理論資源可以為此提供更多的闡述空間。
其次，針對“應(yīng)急狀態(tài)的常態(tài)化”，包括“應(yīng)急法治”“發(fā)展法治”的“常態(tài)化”趨勢，在法學理論中，應(yīng)該尋找到一種能夠貫穿群體行為和個體行為的解釋框架。已有的社會理論基本上聚焦于解釋群體行為，而法教義學的理論往往建基于假設(shè)主體之間沒有差異的個體行為理論。對于緊急權(quán)力行使的研究，必須要借助于一種能夠貫穿群體行為與個體行為的理論，因為在風險社會里的風險點往往來自個別的離散分子——群體行為理論無法滿足預防這種“黑天鵝式”主體或者事件存在的理論需求。
原文刊載于《中國法律評論》2021年第2期。