【作者】程金華
【內(nèi)容提要】
摘要：雖然法律體系本質(zhì)上是個(gè)規(guī)范體系，但因?yàn)槠渲嘘P(guān)于行為人、行為和行為后果的規(guī)定也往往來(lái)自對(duì)相關(guān)事實(shí)的觀察和歸納，所以同時(shí)在很大程度上也是個(gè)事實(shí)體系。人類對(duì)事實(shí)的認(rèn)知方法和能力制約著法律體系中事實(shí)和規(guī)范的整合程度。從農(nóng)業(yè)社會(huì)發(fā)展到工業(yè)社會(huì)，法律體系隨著人類認(rèn)知能力的提升而日益變得更加科學(xué)，但仍因?yàn)槿藗儗?duì)事實(shí)進(jìn)行觀察、歸納和推理的認(rèn)知局限而未能消除法律體系中事實(shí)和規(guī)范的鴻溝。不過(guò)，正在發(fā)生的信息革命以及所帶來(lái)的大數(shù)據(jù)研究方法將推動(dòng)法學(xué)研究范式的革命，并由此可能演化出一種全新的、事實(shí)與規(guī)范高度融合的新型法律體系。
關(guān)鍵詞：事實(shí)；規(guī)范；法律實(shí)證主義；法律實(shí)證研究；法律科學(xué)
目錄
一、引論：法律體系中“事實(shí)vs. 規(guī)范”難題
二、作為事實(shí)體系的法律體系
三、事實(shí)認(rèn)識(shí)的能力與法律體系構(gòu)造
四、法律體系建構(gòu)的“定類化傾向”
五、代結(jié)論：信息社會(huì)的法律與法學(xué)革命
一、引論：法律體系中“事實(shí)vs. 規(guī)范”難題
如何處理事實(shí)和規(guī)范之間的關(guān)系，是法學(xué)研究中的老問(wèn)題，也是一大難題。在當(dāng)代法學(xué)研究中，存在一種普遍的現(xiàn)象，事實(shí)的歸事實(shí)，法律的歸法律。前者通常被歸類為法律實(shí)證研究，主要從事法律相關(guān)事實(shí)的定性經(jīng)驗(yàn)研究或者量化實(shí)證研究；后者則通常被歸類為法教義學(xué)研究，主要從事法律的規(guī)范研究。或者，也可以把后者稱為“規(guī)范主義”（normativism）研究，前者稱為“反規(guī)范主義”（anti-normativism）研究。相對(duì)而言，法律實(shí)證研究的主要目標(biāo)是揭示“生活的邏輯”，而法教義學(xué)研究的主要目標(biāo)是協(xié)助立法者和司法者建構(gòu)“邏輯的生活”。雖然兩者偶有接觸，但在整體上彼此是“老死不相往來(lái)的”。在一定程度上，美國(guó)大法官霍姆斯的下述名言是代表事實(shí)和規(guī)范處于對(duì)立兩極的絕佳例證：“法律的生命不是邏輯而是生命”。
法律體系中事實(shí)和規(guī)范的割裂狀態(tài)，不但不合理，甚至是危險(xiǎn)的。正如哈貝馬斯所言：“規(guī)范主義的思路始終有脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，而客觀主義的思路則淡忘了所有規(guī)范的方面”。為了糾正在事實(shí)與規(guī)范之間的絕對(duì)化傾向及其危害，他因此主張“不要固執(zhí)于一個(gè)學(xué)科的眼光，而要持開放的態(tài)度，不同的方法論立場(chǎng)，不同的理論目標(biāo)，不同的角色視閾，以及不同的御用研究態(tài)度”都可以用來(lái)研究事實(shí)和規(guī)范之間的關(guān)系。換言之，法律體系中的事實(shí)和規(guī)范不但不應(yīng)該是割裂的，而且相反應(yīng)該是一個(gè)整體。問(wèn)題在于，如何認(rèn)識(shí)事實(shí)和規(guī)范之間的聯(lián)系性，努力填補(bǔ)兩者之間的鴻溝，并使得兩者具有內(nèi)在的整體性而使得法律體系有更強(qiáng)的生命力？
這是個(gè)老問(wèn)題，也已經(jīng)有不少的學(xué)術(shù)努力。事實(shí)上，努力填補(bǔ)事實(shí)與規(guī)范之間的知識(shí)鴻溝，也是當(dāng)代法律實(shí)證主義（legal positivism）的主要學(xué)術(shù)旨趣。很多人都熟知，19世紀(jì)的法律實(shí)證主義領(lǐng)軍者奧斯丁認(rèn)為，法律規(guī)范就是主權(quán)者的命令，因此法律體系是個(gè)自給自足的封閉規(guī)范系統(tǒng)。但是，這種觀點(diǎn)經(jīng)常遭到（尤其是來(lái)自自然法學(xué)派學(xué)者的）詰難：主權(quán)者命令的正當(dāng)性何在？為了回應(yīng)這個(gè)詰難，當(dāng)代法律實(shí)證主義的代表性人物都試圖在純粹的事實(shí)和白紙黑字的法律規(guī)則之間搭建橋梁，并把這個(gè)問(wèn)題稱為“社會(huì)命題”（the social thesis）。
其中，哈特試圖把法律規(guī)則的正當(dāng)性同大多數(shù)社會(huì)成員所遵守的社會(huì)規(guī)則聯(lián)系在一起：當(dāng)為大多數(shù)社會(huì)成員所踐行的常規(guī)性行為或者社會(huì)規(guī)則被主權(quán)者（具體體現(xiàn)為立法者和司法者）所確認(rèn)之后，就變成了法律規(guī)則，并因?yàn)榇蟛糠稚鐣?huì)成員所遵循而具有正當(dāng)性。而英國(guó)法學(xué)家麥考密克和奧地利法學(xué)家魏因伯格則探索法律實(shí)證主義的新路徑，共同創(chuàng)建了“制度法理論”（institutional theory of law）。根據(jù)制度法理論，法律是一種“制度性事實(shí)”——相對(duì)于純粹的“物質(zhì)性事實(shí)”（比如河流山川等）而言，制度性事實(shí)是“作為人類實(shí)踐活動(dòng)或其結(jié)果的事實(shí)”（例如合同與婚姻），是“以人為條件的事實(shí)”；制度性事實(shí)的存在僅僅是因?yàn)橐?guī)則的存在才有意義，“既是具有重要意義的規(guī)范的構(gòu)成物，同時(shí)也作為社會(huì)現(xiàn)實(shí)的要素存在”。雖然麥考密克和魏因伯格把事實(shí)納入規(guī)范研究中，但是他們所謂的“制度事實(shí)”在本質(zhì)上是法律規(guī)范所“建構(gòu)”（而不是所“確認(rèn)”）的社會(huì)事實(shí)。
雖然哈特等當(dāng)代法律實(shí)證主義者意識(shí)到有必要彌補(bǔ)事實(shí)與規(guī)范之間的鴻溝，但是法律實(shí)證的根本在于法律體系的自主性，因此在承認(rèn)事實(shí)對(duì)于規(guī)范的重要性問(wèn)題上，總是有點(diǎn)羞羞答答，不夠大方。“制度法理論”者麥考密克和魏因伯格雖然承認(rèn)了事實(shí)的存在，但也只是認(rèn)為事實(shí)是由規(guī)范所建構(gòu)的（而不是所承認(rèn)的）。這就好比，他們承認(rèn)“雞蛋”（事實(shí)）為“母雞”（規(guī)范）所生，但卻回避“母雞”（規(guī)范）從“雞蛋”（事實(shí)）而來(lái)的事實(shí)。
在本文中，我嘗試從“母雞從雞蛋而來(lái)”的視角探討法律體系中事實(shí)和規(guī)范的關(guān)系。本文的核心觀點(diǎn)是：雖然法律體系本質(zhì)上是個(gè)規(guī)范體系，但因?yàn)槠渲嘘P(guān)于行為人、行為和行為后果的規(guī)定也往往來(lái)自對(duì)相關(guān)事實(shí)的觀察和歸納，但同時(shí)在很大程度上也是個(gè)事實(shí)體系。人類對(duì)事實(shí)的認(rèn)知方法和能力制約著法律體系中事實(shí)和規(guī)范的整合程度。從農(nóng)業(yè)社會(huì)發(fā)展到工業(yè)社會(huì)到當(dāng)今社會(huì)，法律體系隨著人類認(rèn)知能力的提升而日益變得更加科學(xué)，但仍因?yàn)槿藗儗?duì)事實(shí)進(jìn)行觀察、歸納和推理的認(rèn)知局限而未能消除法律體系中事實(shí)和規(guī)范的鴻溝。不過(guò)，正在發(fā)生的信息革命以及所帶來(lái)的大數(shù)據(jù)研究方法將推動(dòng)法學(xué)研究范式的革命，并由此可能演化出一種全新的、事實(shí)與規(guī)范高度融合的新型法律體系。
在這背后，始終有一條主線，也就是人類社會(huì)對(duì)法律的“科學(xué)性”的孜孜不倦追求。以法律的科學(xué)性為劃分標(biāo)準(zhǔn)，人類社會(huì)大致可以分成三個(gè)階段：一個(gè)是科學(xué)革命之前的數(shù)千年農(nóng)業(yè)社會(huì)歷史；二是科學(xué)革命以來(lái)的數(shù)百年工業(yè)社會(huì)歷史；三是已經(jīng)發(fā)生的信息革命及今后的信息社會(huì)。在科學(xué)革命之前，人類對(duì)事實(shí)的認(rèn)知和歸納并不充分，對(duì)法律規(guī)范的體系建構(gòu)也不完整，事實(shí)和規(guī)范之間并沒有明顯的涇渭分明——我們因此也可以說(shuō)，在農(nóng)業(yè)社會(huì)中，“生活的邏輯”和“邏輯的生活”是大致混同在一起的。而科學(xué)革命催生理性主義和實(shí)證主義，使得人們對(duì)“生活的邏輯”的實(shí)證觀察和歸納以及對(duì)“邏輯的生活”的理性建構(gòu)和詮釋各自成為獨(dú)立的體系，兩者之間出現(xiàn)了相對(duì)的分離。兩者出現(xiàn)相對(duì)分離的根本原因在于人們對(duì)事實(shí)的有限認(rèn)知和歸納。而在今后的信息社會(huì)中，由于大數(shù)據(jù)和人工智能等信息科技的成熟，使得對(duì)事實(shí)的“畫像”能力極大提升，由此對(duì)主導(dǎo)工業(yè)社會(huì)的“邏輯的生活”（現(xiàn)代法律規(guī)范體系）形成巨大的沖擊，并重新建構(gòu)新型的法律規(guī)范體系。在不久的將來(lái)，可以預(yù)見的一種可能是，“生活的邏輯”和“邏輯的生活”將再一次融合——與科學(xué)革命之前的簡(jiǎn)單融合不一樣的是，這次融合是在精準(zhǔn)科學(xué)認(rèn)知基礎(chǔ)上的有機(jī)融合。
二、作為事實(shí)體系的法律體系
法律體系本質(zhì)上是個(gè)規(guī)范體系，大體上是規(guī)定何人（行為人），因何為（行為），產(chǎn)生何果（行為結(jié)果），而應(yīng)當(dāng)受到怎樣獎(jiǎng)懲（法律后果）的規(guī)范體系。這是一個(gè)共識(shí)。但是，相對(duì)而言，針對(duì)如下一個(gè)判斷存在較多爭(zhēng)議：在法律規(guī)范體系中，對(duì)行為人、行為和行為結(jié)果的規(guī)定內(nèi)容往往是對(duì)相關(guān)事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)觀察和歸納。
本文認(rèn)為，法律體系雖然本質(zhì)上是一個(gè)規(guī)范體系，包含著價(jià)值判斷、情感訴求和概念提煉與演繹等諸多要素，但同時(shí)在很大程度上也是一個(gè)事實(shí)體系，并且自古以來(lái)便是如此。舉幾個(gè)例子予以說(shuō)明。比如，由古羅馬在公元前5世紀(jì)制定的《十二銅表法》中關(guān)于家長(zhǎng)權(quán)的部分規(guī)定：“嬰兒自父死后十個(gè)月內(nèi)出生的，推定其為婚生子女”?！吨腥A人民共和國(guó)民法典》第十七條規(guī)定：“十八周歲以上的自然人為成年人”。全國(guó)人大常委會(huì)于2020年底表決通過(guò)刑法修正案（十一），其中增加規(guī)定：“已滿12周歲不滿14周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”在上面幾個(gè)古今中外民事和刑事法律的規(guī)定里，有大量關(guān)于行為人、行為和行為結(jié)果的事實(shí)判斷。關(guān)于行為人規(guī)定的“嬰兒”“十八周歲以上的自然人”“已滿12周歲不滿14周歲的人”，關(guān)于行為規(guī)定的“出生”“殺人”“傷害”，以及關(guān)于結(jié)果規(guī)定的“致人死亡”等，都是事實(shí)判斷。這樣的例子還可以舉出很多，尤其是在關(guān)于自然人的權(quán)利和義務(wù)規(guī)定的基本民事和刑法規(guī)范中。
事實(shí)上，法律只有對(duì)事實(shí)進(jìn)行界定，才可能起到對(duì)實(shí)然世界進(jìn)行價(jià)值引領(lǐng)和行為規(guī)制的效果。換句話說(shuō)，如果法律體系對(duì)“行為人”“行為”和“行為結(jié)果”的規(guī)定都是規(guī)范判斷，而加上“法律結(jié)果”又必然是個(gè)規(guī)范判斷，那么就會(huì)變成一個(gè)“空對(duì)空”的規(guī)范體系，對(duì)社會(huì)生活難以實(shí)現(xiàn)規(guī)制。簡(jiǎn)言之，法律只有首先界定事實(shí)，才能規(guī)范事實(shí)。進(jìn)一步講，出現(xiàn)在法律體系中的事實(shí)，是經(jīng)過(guò)“加工”的。這個(gè)加工的過(guò)程有兩個(gè)步驟：一是對(duì)個(gè)別事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)識(shí)別，二是在經(jīng)驗(yàn)識(shí)別之后的歸類。比如，區(qū)分行為人為“不滿12周歲自然人”與“已滿12周歲自然人”，區(qū)分被害人為“死亡”還是“傷殘”，等等。
在法律體系中，對(duì)事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)歸類是有重要意義的。借用臺(tái)灣法學(xué)者王鵬翔和張永健的說(shuō)法，就是發(fā)現(xiàn)“差異制造事實(shí)”。他們認(rèn)為，作為規(guī)范理由的事實(shí)是一種“差異制造事實(shí)”，它指出采取某個(gè)行為或措施會(huì)對(duì)某個(gè)結(jié)果的發(fā)生與否或發(fā)生概率造成差異，不論這個(gè)結(jié)果是某個(gè)值得追求的目標(biāo)、某個(gè)應(yīng)該實(shí)現(xiàn)的狀態(tài)，甚至是某個(gè)偏好或欲望的滿足——雖然，差異制造只是一種可能性，而不是必然，并依賴外部某些條件的發(fā)生。也就是說(shuō)，不同類型的行為人、行為或者行為結(jié)果會(huì)“制造差異”，形成不同的規(guī)范性后果。比如，根據(jù)刑法修正案（十一），同樣對(duì)于故意殺人并致人死亡的行為，下面幾類不同的自然人會(huì)承擔(dān)不同的規(guī)范性后果：未滿12周歲的人、已滿12周歲不滿14周歲的人和已滿14周歲的人。值得說(shuō)明的是，王鵬翔和張永健僅提及行為可能“制造差異”。在這里，我們不妨進(jìn)一步主張，包括行為人、行為和行為結(jié)果的所有事實(shí)都可能是“差異制造事實(shí)”。
當(dāng)然，在法律體系中，對(duì)事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)歸納，既可能是直接的、一目了然的，也可能是間接的、再加工的。比如，《中華人民共和國(guó)刑法》第十九條規(guī)定：“又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰。”其中“又聾又啞的人”或者“盲人”就是相對(duì)直接的、一目了然的事實(shí)歸納。而該法第三十條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”其中的“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)隊(duì)”雖是不同類型行為主體的事實(shí)歸納，但卻是間接的、再加工形成的事實(shí)類型。當(dāng)然，無(wú)論是對(duì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的直接還是間接歸納，背后都存在一套復(fù)雜的法律技藝，是人類在發(fā)展過(guò)程中逐步摸索形成并加以完善的。
當(dāng)然，有人或許會(huì)鉆牛角尖：在刑法中，什么是“又聾又啞的人或者盲人”，并不是事實(shí)的歸納，而是規(guī)范的界定。這個(gè)質(zhì)疑有一定的挑戰(zhàn)性，因?yàn)樵谶m用過(guò)程中，我們不得不依賴“相關(guān)法律規(guī)定”來(lái)明確其確切的邊界。不過(guò)，如果我們進(jìn)一步追問(wèn)：為什么刑法要把這兩類人與“不聾不啞的人”“或聾或啞的人”和“眼睛看得見的人”區(qū)別對(duì)待？答案是非常清楚的：根據(jù)人類社會(huì)長(zhǎng)期以來(lái)社會(huì)生活的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，“又聾又啞的人或者盲人”進(jìn)行偷盜、搶劫、強(qiáng)奸、殺人等危害行為，事實(shí)上比其他人難很多，危害性小很多，初犯之后再犯的可能性也小很多。這些都是我們可以從不同時(shí)代、不同地區(qū)——經(jīng)驗(yàn)地——觀察到并總結(jié)的事實(shí)。因此，我們希望對(duì)“又聾又啞的人或者盲人”予以特別對(duì)待。這就是“差異制造事實(shí)”。從這個(gè)意義上講，我們?cè)诜审w系中對(duì)不同的行為人、行為或者行為結(jié)果予以區(qū)別對(duì)待，一定是因?yàn)槲覀冇辛讼惹暗慕?jīng)驗(yàn)觀察和歸納。
簡(jiǎn)言之，法律體系的確立過(guò)程就是對(duì)各類相關(guān)事實(shí)（行為人、行為和行為結(jié)果）的類型化、規(guī)范化過(guò)程，這個(gè)過(guò)程在本質(zhì)上是經(jīng)驗(yàn)性的。相反，法律體系的適用過(guò)程是把行為規(guī)范應(yīng)用到不同事實(shí)的反向過(guò)程，在本質(zhì)上是概念性的、演繹的。因之，從表面看，法律體系是一個(gè)規(guī)范體系，是“邏輯的生活”。但是，在如下兩個(gè)意義上，法律體系又是一個(gè)事實(shí)體系，是“生活的邏輯”。其一，相當(dāng)部分的法律規(guī)則都有關(guān)于行為人、行為和行為結(jié)果的類型界定，其本質(zhì)上是對(duì)人類生活的經(jīng)驗(yàn)歸納。其二，不同類型的行為人、行為和行為結(jié)果如何受到法律規(guī)范的對(duì)待——或差異化對(duì)待，或平等對(duì)待，其背后有法律原則和深層次的價(jià)值觀。而這些原則和價(jià)值觀也通常來(lái)自我們對(duì)社會(huì)生活的直接或者間接經(jīng)驗(yàn)歸納，我們從中知道什么是好的、什么是壞的。
比如，社會(huì)生活的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，殺人、偷盜、搶劫、強(qiáng)奸、毀壞財(cái)物、借債不還、通奸等都會(huì)形成針對(duì)社會(huì)的不利后果。這些行為要么違背我們對(duì)他人的承諾，要么于共同體的建構(gòu)不利，要么兩者兼而有之，因此法律規(guī)范要禁止這些行為。再比如，社會(huì)生活的經(jīng)驗(yàn)還告訴我們，相對(duì)于未成年人而言，成年人干壞事通常更是蓄意為之、社會(huì)危害性更大，因此對(duì)成年人干壞事就不能姑息。相反，小孩子對(duì)錢財(cái)沒有太多概念，容易亂花錢，所以民法上要認(rèn)定未成年人為無(wú)民事行為能力或者限制行為能力人。這些價(jià)值觀的形成通常是基于某種因果關(guān)聯(lián)的觀察和歸納。不僅基本刑事和民事法律制度如此，商事法律制度也是如此。比如，《中華人民共和國(guó)證券法》第三條規(guī)定“證券的發(fā)行、交易活動(dòng)，必須實(shí)行公開、公平、公正的原則”。這就是著名的“三公原則”。那么，為什么會(huì)有“三公原則”？這不是先驗(yàn)的，而是經(jīng)驗(yàn)的：證券的發(fā)行和交易只有遵循公開、公平、公正，證券市場(chǎng)才可能更加繁榮，才更可能吸引更多的投資者投資證券市場(chǎng)。
基于日積月累的經(jīng)驗(yàn)觀察和歸納，人們形成某種關(guān)于“好的”“壞的”或者“無(wú)關(guān)緊要”的價(jià)值觀。這些價(jià)值觀被吸納到法律體系之中，并形成對(duì)同樣基于經(jīng)驗(yàn)觀察的行為人、行為和行為結(jié)果予以平等或者差別對(duì)待的法律原則或者原理。正如舒國(guó)瀅所主張的那樣，“事項(xiàng)和事實(shí)決定著法理的本體論性質(zhì)，不存在脫離事實(shí)關(guān)聯(lián)性的（本體論意義上的）純粹觀念性（虛構(gòu)的）的‘法理’”。當(dāng)然，亦正如他同時(shí)主張的那樣，法律原則或者原理所對(duì)應(yīng)的“應(yīng)然之理”的形成是非常復(fù)雜的，“其中涉及所觀察事實(shí)的諸多復(fù)雜的變量，也涉及行為者（被觀察者）和觀察者本人的價(jià)值、情感、預(yù)設(shè)的行為準(zhǔn)則、行動(dòng)理?yè)?jù)（邏輯）以及人們共同的看法，還有一些關(guān)于事物關(guān)系本身不可變更的法則。”
關(guān)于法律體系中事實(shí)和規(guī)范之間的關(guān)系，德國(guó)當(dāng)代法哲學(xué)家阿圖爾·考夫曼的觀點(diǎn)大概是最為貼切的：“價(jià)值”與“事實(shí)”并非兩個(gè)截然分隔的個(gè)別領(lǐng)域，反之，在規(guī)范“制定”之前，兩者已相互聯(lián)結(jié)，彼此相關(guān)，思考時(shí)兩者須相互“適應(yīng)”。當(dāng)然，不同的人有不同的經(jīng)驗(yàn)判斷和價(jià)值認(rèn)同。法律實(shí)證主義者奧斯丁認(rèn)為法律就是主權(quán)者的命令，后來(lái)哈特認(rèn)定法律是主權(quán)者的普遍性指令。這都意味著主權(quán)者（或者立法者）具有主導(dǎo)規(guī)則制定的權(quán)力。也就是說(shuō)，哪些事實(shí)會(huì)進(jìn)入以及如何進(jìn)入法律體系，肯定是有選擇的、有裁剪的。但是，即便如此，也不能否定法律創(chuàng)制的過(guò)程大體上也是事實(shí)的規(guī)范化過(guò)程。
三、事實(shí)認(rèn)識(shí)的能力與法律體系構(gòu)造
如上所述，法律體系雖然在本質(zhì)上是個(gè)規(guī)范體系，但同時(shí)也是一個(gè)事實(shí)體系，法律體系中關(guān)于行為人、行為和行為結(jié)果的規(guī)定在很大程度上是人們對(duì)相關(guān)事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識(shí)與歸納，法律規(guī)范中的原則與原理也在很大程度上是人們對(duì)事實(shí)之間由此及彼的經(jīng)驗(yàn)推理。從認(rèn)識(shí)論看，這里面蘊(yùn)含了三類關(guān)于事實(shí)的知識(shí)。一類是關(guān)于人類社會(huì)運(yùn)行的真實(shí)情況、內(nèi)在邏輯和普遍規(guī)律的知識(shí)，是客觀存在的知識(shí)，有待人們?nèi)ブ鸩桨l(fā)現(xiàn)的知識(shí)——無(wú)論我們是否知道，它們都存在著。第二類是人們通過(guò)“知”和“識(shí)”逐步發(fā)現(xiàn)并書寫出來(lái)的關(guān)于人類社會(huì)運(yùn)行的真實(shí)情況、內(nèi)在邏輯和普遍規(guī)律的知識(shí)，是我們對(duì)第一類知識(shí)的感知和“寫照”。第三類是通過(guò)“事實(shí)的法律規(guī)范化”，立法者已經(jīng)納入到法律體系之中的事實(shí)知識(shí)。
就這三類知識(shí)之間的關(guān)系而言，一方面，它們并不完全重疊，甚至也并不相互包含。相對(duì)而言，第一類客觀存在的事實(shí)知識(shí)是漫無(wú)邊際、博大精深的，永遠(yuǎn)也不可能被人類所全部獲知。因之，第二類知識(shí)只獲取了第一類知識(shí)的部分——甚至是支離破碎的部分，也同時(shí)可能因?yàn)檎J(rèn)知的偏差形成了對(duì)第一類知識(shí)的曲解和誤解——因此后世人在不斷糾正前人的第二類知識(shí)。理論上，納入到法律體系中的第三類事實(shí)知識(shí)——最好是——對(duì)第一類知識(shí)的準(zhǔn)確裁剪和加工，但是事實(shí)上的來(lái)源是人們已經(jīng)感知并書寫出來(lái)的第二類知識(shí)。如此的話，一個(gè)道理就浮現(xiàn)出來(lái)：人類對(duì)真實(shí)世界的事實(shí)（第一類知識(shí)）進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)觀察、歸納與推理的方法與能力，勢(shì)必制約著人們建構(gòu)第二類事實(shí)知識(shí)的能力，并進(jìn)一步影響了人們對(duì)法律體系進(jìn)行構(gòu)造的能力與偏好。雖然，我們不能說(shuō)對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)方法和能力是決定法律體系構(gòu)造的唯一因素或者最主要因素——因?yàn)槊總€(gè)時(shí)代的社會(huì)關(guān)系的結(jié)構(gòu)和利益格局、制度演化的路徑依賴等也會(huì)制約著法律規(guī)范體系的形態(tài)，但是事實(shí)發(fā)現(xiàn)的方法和能力無(wú)疑是塑造法律規(guī)范體系形態(tài)的最重要因素之一。
根據(jù)《人類簡(jiǎn)史》作者尤瓦爾·赫拉利的看法，人類至今的歷史有如下幾個(gè)重要的關(guān)鍵時(shí)間節(jié)點(diǎn)。大約七萬(wàn)年前，認(rèn)知革命發(fā)生，“智人”（Homo Sapiens）出現(xiàn)。智人之所以成為“智”人，在于他們能夠通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)和講“八卦”，實(shí)現(xiàn)團(tuán)隊(duì)合作，并由此超越其他人類和動(dòng)物。此后，大約一萬(wàn)年前，人類社會(huì)發(fā)生了農(nóng)業(yè)革命，導(dǎo)致了糧食剩余和人口膨脹，城市/王國(guó)/帝國(guó)由此出現(xiàn)。為了滿足城市/王國(guó)/帝國(guó)的治理，人類社會(huì)出現(xiàn)了大型合作網(wǎng)絡(luò)，其中非常重要的是各種法典及誓言。大約五百年前，人類社會(huì)又發(fā)生了科學(xué)革命。此后，科學(xué)、帝國(guó)和資本之間的回饋循環(huán)成為推動(dòng)歷史演進(jìn)的主要引擎；家庭和地方社群崩潰，改由國(guó)家和市場(chǎng)替代。為了滿足人類社會(huì)的這個(gè)新需求，經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)、社會(huì)學(xué)等社會(huì)科學(xué)開始出現(xiàn)。
赫拉利的上述分析給我們提供了一個(gè)很好的框架去探討事實(shí)的認(rèn)識(shí)與歸納能力對(duì)人類法律規(guī)范體系構(gòu)造的影響。在人類步入穩(wěn)定成熟的農(nóng)業(yè)社會(huì)之前，由于部落等共同體建構(gòu)不太涉及資源的長(zhǎng)期配置（比如土地權(quán)利設(shè)定）、剩余資產(chǎn)的分配（比如剩余糧食的所有權(quán)）和共同體內(nèi)外秩序的建構(gòu)與維護(hù)（比如軍隊(duì)、治安官和稅收官的設(shè)立），所以無(wú)需非常復(fù)雜的治理規(guī)則與體系。反之，當(dāng)人類進(jìn)入農(nóng)業(yè)社會(huì)之后，這些問(wèn)題都浮現(xiàn)出來(lái)，并日益成為迫切的治理需求。
整體說(shuō)來(lái)，在農(nóng)業(yè)社會(huì)，人們對(duì)人類自身、行為類型和行為后果的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知主要是通過(guò)日常觀察所日積月累的經(jīng)驗(yàn)判斷。有些在農(nóng)業(yè)社會(huì)中形成的經(jīng)驗(yàn)判斷具有普適性，并至今也能夠適用。比如，漢高祖劉邦在攻入咸陽(yáng)之后，與關(guān)中父老“約法三章”——“殺人者死，傷人及盜抵罪”，并得到廣大百姓的擁戴。殺人、故意傷害和盜竊對(duì)人類共同體的發(fā)展是不好的，所以需要禁止。這個(gè)經(jīng)驗(yàn)判斷不僅僅是公元前3世紀(jì)中國(guó)人的共識(shí)，也能夠在前述公元前5世紀(jì)的《十二銅表法》中發(fā)現(xiàn)類似的表述，乃至在公元21世紀(jì)的《中華人民共和國(guó)刑法》中也能找到對(duì)應(yīng)的條文。但是，反過(guò)來(lái)，有些在農(nóng)業(yè)社會(huì)所形成的經(jīng)驗(yàn)觀察與歸納，因時(shí)、因地、因人而異，是十足的“地方性知識(shí)”，并至今都存在重大爭(zhēng)議。
在從一萬(wàn)年前農(nóng)業(yè)革命到五百年前科學(xué)革命之間的漫長(zhǎng)農(nóng)業(yè)社會(huì)中，全球的人類通過(guò)各自種族的日積月累觀察與總結(jié)，以及頻繁的跨種族知識(shí)交流，慢慢積累了大量針對(duì)事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知，并逐步地通過(guò)法律予以規(guī)范化。但是，在農(nóng)業(yè)社會(huì)中，人類對(duì)事實(shí)進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)觀察和歸納存在兩個(gè)致命的缺陷：一是，與規(guī)范體系相關(guān)的各類社會(huì)性事實(shí)發(fā)生之后即消逝；二是，人們對(duì)事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)觀察和歸納雖有自覺，但無(wú)系統(tǒng)章法。
在我們的日常生活中，存在各類事實(shí)，有些是自然性或者物質(zhì)性事實(shí)，比如河流山川，容易被感知。相反，與人的活動(dòng)相關(guān)的諸多社會(huì)性事實(shí)，比如吃喝拉撒睡、結(jié)婚、偷盜、買賣等等，相對(duì)難以感知。在農(nóng)業(yè)社會(huì)中，社會(huì)性事實(shí)發(fā)生之后即消逝，是因?yàn)槿祟惒]有形成記錄、保存、再現(xiàn)已經(jīng)發(fā)生事實(shí)的良好方法與能力。整體上而言，農(nóng)業(yè)社會(huì)的人們大致只能靠自己或者他人的主觀記憶來(lái)回溯過(guò)去，缺乏分析已經(jīng)發(fā)生的社會(huì)性事實(shí)的系統(tǒng)數(shù)據(jù)資料。同時(shí)，在農(nóng)業(yè)社會(huì)，雖然各國(guó)的思想家或有對(duì)事實(shí)進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)研究的方法論有所思考，人們亦有進(jìn)行歸納和總結(jié)的自覺，但并沒有形成進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)研究的系統(tǒng)“章法”。這兩個(gè)重大認(rèn)知缺陷使得人類在漫長(zhǎng)的農(nóng)業(yè)社會(huì)中對(duì)事實(shí)的認(rèn)知與歸納是不夠形式體系的。相應(yīng)地，農(nóng)業(yè)社會(huì)的法律體系也并不發(fā)達(dá)——在法律體系內(nèi)部，比較明顯地表現(xiàn)為刑法、民法和行政法的“諸法合體”；在法律、道德和宗教等規(guī)范體系之間，也常常表現(xiàn)為“諸規(guī)合一”。固然，我們不能把“諸法合體”和“諸規(guī)合一”都?xì)w因于人類對(duì)事實(shí)的認(rèn)知局限，但這是一個(gè)非常重要的因素。
大約五百年前，科學(xué)革命的“一聲炮響”，給人類社會(huì)送來(lái)了理性和實(shí)證，極大地提升了人類認(rèn)識(shí)事實(shí)的方法與能力，并根本性地改變了法律體系的構(gòu)造。美國(guó)學(xué)者羅杰·伯科威茨把科學(xué)革命對(duì)法律科學(xué)化的影響——尤其是萊布尼茨試圖利用幾何法則來(lái)構(gòu)建科學(xué)的法律體系——稱之為“科學(xué)的饋贈(zèng)”。
“科學(xué)的饋贈(zèng)”極大地克服了上述兩個(gè)方面的認(rèn)知局限。由于印刷技術(shù)等的普及，科學(xué)革命之后的人類社會(huì)（尤其是西方社會(huì)）能夠通過(guò)新聞與檔案等方式相對(duì)及時(shí)、真實(shí)地記錄已經(jīng)發(fā)生的社會(huì)性事實(shí)。之后，隨著錄音和錄像技術(shù)的成熟，人們更是實(shí)現(xiàn)了“復(fù)制”過(guò)去已經(jīng)發(fā)生事實(shí)的可能。也就說(shuō)，科學(xué)革命和科技發(fā)展使得人們可以對(duì)行為人、行為和行為結(jié)果等事實(shí)進(jìn)行跨時(shí)空的經(jīng)驗(yàn)觀察、比較與歸納，并由此實(shí)現(xiàn)對(duì)事實(shí)更加精準(zhǔn)的知識(shí)歸納和應(yīng)用。
不僅如此，科學(xué)革命還催生了實(shí)證主義哲學(xué)。社會(huì)學(xué)奠基人孔德認(rèn)為人類思辨先后出現(xiàn)了神學(xué)、形而上學(xué)和實(shí)證三個(gè)階段，并提出觀察、實(shí)驗(yàn)、比較和回顧四個(gè)獲得實(shí)證知識(shí)的途徑。在以孔德為代表的實(shí)證哲學(xué)家們的努力下，人類社會(huì)逐步形成了認(rèn)識(shí)和歸納經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的各種系統(tǒng)“章法”。這尤其體現(xiàn)在社會(huì)科學(xué)研究的方法論學(xué)科的形成，并把定性研究和定量研究作為實(shí)證研究的兩門子學(xué)科加以系統(tǒng)研究和應(yīng)用。這些最新的認(rèn)識(shí)論發(fā)展從多個(gè)方向推動(dòng)現(xiàn)代法律體系建構(gòu)的“科學(xué)化”，也就是讓法律體系變得更加理性，更加確定，更加貼近社會(huì)生活，易于國(guó)家去宣傳和執(zhí)行，便于人們?nèi)ソ邮芎妥袷?。在某種意義上，科學(xué)化就是讓現(xiàn)代法律體系日益成為韋伯所謂的“形式理性”的法律體系。
相比農(nóng)業(yè)社會(huì)中“混沌初開”的法律體系構(gòu)造，工業(yè)社會(huì)中“科學(xué)化”的法律體系是科學(xué)革命的直接后果，也是最大的亮點(diǎn)。我在之前的文章中指出，18—19世紀(jì)是現(xiàn)代法律體系發(fā)展的拐點(diǎn)，并出現(xiàn)了兩種不一樣的——甚至是相反的——“科學(xué)化”趨勢(shì)。一個(gè)是法律體系的“內(nèi)部科學(xué)化”，主要是使得法律體系的原理、原則和規(guī)則能夠內(nèi)部自洽、自圓其說(shuō)，最好像歐幾里得幾何學(xué)一樣具有完美的體系和內(nèi)在邏輯，因此具有內(nèi)部的合理性。另一個(gè)是法律體系的“外部科學(xué)化”，主要意圖是使得對(duì)法律體系中對(duì)行為人、行為和行為結(jié)果的認(rèn)知與歸納，更加符合社會(huì)生活的經(jīng)驗(yàn)，并因此更具有外部的正當(dāng)性。
這兩種“科學(xué)化”都根源于孔德開創(chuàng)的實(shí)證主義哲學(xué)，其根本驅(qū)動(dòng)力都是破除法學(xué)研究中的神學(xué)和形而上學(xué)影響。理論上，兩者應(yīng)該是各有側(cè)重、相輔相成的。在認(rèn)識(shí)論上，法律體系的內(nèi)部科學(xué)化大體上沿著理性主義的“自明原則+演繹”方法，以規(guī)范體系的“數(shù)學(xué)化”為發(fā)展目標(biāo)。相反，法律體系的外部科學(xué)化則沿著經(jīng)驗(yàn)主義的“經(jīng)驗(yàn)+歸納”方法，與自然科學(xué)中的觀察實(shí)驗(yàn)方法有密切聯(lián)系。在理想的情況下，外部科學(xué)化可以通過(guò)對(duì)事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)研究，幫助我們找到人類社會(huì)（或者特定民族國(guó)家）關(guān)于特定行為的最大共識(shí)，使之成為——比如通過(guò)哈特所謂的“規(guī)則確認(rèn)”——法律規(guī)范建構(gòu)的原理和原則。這個(gè)過(guò)程類似歐幾里得幾何學(xué)中公理和定理的證成過(guò)程。一旦這些法律規(guī)范的原理和原則經(jīng)過(guò)外部科學(xué)化的證成之后，便在內(nèi)部科學(xué)化中有了更大的生命力，而無(wú)需再面臨 “主權(quán)者命令的正當(dāng)性何在”那樣的詰難。
霍姆斯大法官說(shuō)，“法律代表著一個(gè)國(guó)家多少個(gè)世紀(jì)以來(lái)的發(fā)展史，不能把它看作只包含定理和推論的數(shù)學(xué)”。這句話的潛臺(tái)詞是，如果我們未能把國(guó)家的發(fā)展史做很好的經(jīng)驗(yàn)歸納，而只是從“數(shù)學(xué)化”的定理開始推論法律，是不合適的。五百年前的科學(xué)革命所帶來(lái)的兩種方向的法律科學(xué)化，為彌合霍姆斯大法官所謂的“國(guó)家發(fā)展史”和“只包含定理和推論的數(shù)學(xué)”之間的鴻溝——事實(shí)上也是法律體系中事實(shí)和規(guī)范的鴻溝——提供了契機(jī)和可能。但是，人類至今的法律體系建構(gòu)實(shí)踐，并沒有給我們理想的結(jié)果。其根本原因還在于科學(xué)革命以來(lái)的事實(shí)研究方法和能力并沒有達(dá)到應(yīng)有的高度。
四、法律體系建構(gòu)的“定類化傾向”
在科學(xué)革命以來(lái)的工業(yè)社會(huì)中，雖然人類對(duì)事實(shí)進(jìn)行認(rèn)知與歸納的方法和能力得到了極大的提升，但仍然存在很大的局限，并進(jìn)一步影響了法律體系的構(gòu)造。我們可以從社會(huì)科學(xué)對(duì)事實(shí)的變量界定和應(yīng)用中得到充分證據(jù)。
在針對(duì)社會(huì)的科學(xué)研究中，變量是一個(gè)核心要素，因?yàn)橹挥型ㄟ^(guò)觀察變量，我們才能發(fā)現(xiàn)社會(huì)差異和差異背后的規(guī)律。作為一個(gè)常規(guī)的社會(huì)科學(xué)知識(shí)，變量區(qū)分為定類變量（只有差別，比如男或者女）、定序變量（可以比較大小或者高低，比如教育水平）、定距變量（可以做加減但不能做乘除，比如溫度）以及定比變量（可以做乘除運(yùn)算，比如工資收入或者盜竊金額）。這四類變量的聯(lián)系與差別在于，從定類變量到定序變量，再到定距變量和定比變量，所包含的信息是遞進(jìn)的、越來(lái)越多的。換句話說(shuō)，當(dāng)我們能夠?qū)σ粋€(gè)事實(shí)用更多信息含量的變量（比如定距變量）來(lái)界定，就最好不要用更少信息含量的變量（比如定類變量）來(lái)界定，否則就會(huì)犧牲信息，并失去經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知與歸納的精準(zhǔn)度。
在理論上，我們根據(jù)實(shí)際需要來(lái)靈活應(yīng)用上述四類變量來(lái)界定不同類型的事實(shí)。但是，在實(shí)踐中，因?yàn)閿?shù)據(jù)資料和認(rèn)知能力的有限，我們對(duì)事實(shí)進(jìn)行界定時(shí)，不得不做“降階”處理，也就是用信息含量更少的變量類型來(lái)對(duì)實(shí)際上信息含量更多的事實(shí)進(jìn)行歸納。以同性戀研究為例，我們就可以看出事實(shí)認(rèn)知的局限。美國(guó)著名的心理學(xué)家阿爾弗雷德·金西曾經(jīng)出版了關(guān)于男女同性戀研究的報(bào)告，并提出“性關(guān)系連續(xù)體”理論。根據(jù)該理論，人們對(duì)同性的性愛并非非黑即白，而是一個(gè)連續(xù)體，并可以概括為七個(gè)等級(jí)，分別是0級(jí)（表示絕對(duì)異性性行為）、1級(jí)（表示偶有一兩次同性性行為）、2級(jí)（表示同性性行為稍多些）、3級(jí)（在肉體和心理反應(yīng)上兩種行為基本相等）、4級(jí)（表示在肉體和心理反應(yīng)上，同性行為多于異性性行為）、5級(jí)（表示只是偶爾地有異性性行為）和6級(jí)（表示絕對(duì)同性性行為）。并且，在成年人中，同性戀占有不低的比例。根據(jù)金西的理論，同性戀在社會(huì)生活中，至少是一個(gè)定序變量——并且有可能是定距或者定比變量，只是我們還未知。但是在人類的規(guī)范（包括法律）體系中，同性戀在絕大部分時(shí)間里是不（應(yīng)當(dāng)）存在的，只到了近來(lái)的數(shù)十年才得到部分承認(rèn)。但是，即便在法律上承認(rèn)同性戀的國(guó)家里，也只是把同性戀作為一種定類變量（也就是區(qū)分是否為同性戀），而不像金西那樣做定序變量處理（也就是區(qū)分同性戀的程度）。從這個(gè)例子可以看出來(lái)，相比較農(nóng)業(yè)社會(huì)，雖然科學(xué)革命提供了更加系統(tǒng)的事實(shí)認(rèn)知和歸納的章法，但依然是不夠的。相對(duì)于農(nóng)業(yè)社會(huì)的“不知”或者“少知”而言，我們目前對(duì)行為人、行為和行為結(jié)果的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知和歸納在整體上是“少知”或者“不全知”狀態(tài)。
也就是說(shuō)，迄今為止，我們對(duì)人類社會(huì)運(yùn)行真實(shí)情況、內(nèi)在邏輯和普遍規(guī)律的“知”和“識(shí)”是不夠全面和深入的。對(duì)真實(shí)世界的“少知”或者“不全知”也嚴(yán)重地影響了法律體系的構(gòu)造。我把這種影響稱為法律體系構(gòu)造的“定類化傾向”，它的意思是說(shuō)法律體系普遍采用位階最低、信息量最少的定類變量來(lái)界定實(shí)際上具有定序、定距和定比性質(zhì)的各類事實(shí)。
在宏觀的法律體系建構(gòu)方面，定類化傾向體現(xiàn)為公法與私法之分，刑法、民法和行政法等部門法之分。雖然影響法律部門化還有社會(huì)關(guān)系的結(jié)構(gòu)和利益格局、制度演化的路徑依賴等因素，但是對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)方法與能力局限也是最重要的因素之一。在微觀的法律規(guī)則確立方面，定類化傾向體現(xiàn)在對(duì)行為人、行為和行為結(jié)果進(jìn)行是或否、有或無(wú)的定性，比如區(qū)分有或者沒有刑事/民事行為能力，罪與非罪、此罪與彼罪等等?？偟膩?lái)說(shuō)，定類化傾向就是對(duì)法律規(guī)則、原則、原理、體系進(jìn)行定類化的“分門別類”。
相對(duì)于農(nóng)業(yè)社會(huì)的“諸法合體”和“諸規(guī)合一”，工業(yè)化時(shí)代“分門別類”的法律體系避免法律淪為“一本糊涂賬”是進(jìn)步的。但是，法律體系的定類化傾向給我們帶來(lái)很大的困擾。在體系建設(shè)方面，隨著社會(huì)關(guān)系結(jié)構(gòu)的日益復(fù)雜、利益主體日益多元，對(duì)新出現(xiàn)的社會(huì)現(xiàn)象有進(jìn)行獨(dú)自體系化、進(jìn)行單獨(dú)立法的趨勢(shì)，使得整個(gè)法律體系非常龐大，相關(guān)聯(lián)的事實(shí)問(wèn)題可能需要在不同的法律部門中尋找規(guī)范答案，而人為地切割了問(wèn)題和事實(shí)的整體性。正如宋亞輝主張的那樣：“部門法固然可通過(guò)內(nèi)部體系的改造來(lái)緩解燃眉之急，但這種各自為政的應(yīng)對(duì)策略，使整體上的規(guī)范效果可能因遭遇瓶頸而停滯不前。”
在實(shí)際的法律適用過(guò)程中，法律體系的定類化傾向通常會(huì)導(dǎo)致部門法的銜接問(wèn)題。以侵權(quán)行為為例，我們通常面臨的一個(gè)難題是：某個(gè)侵權(quán)行為究竟是平等主體之間的民事侵權(quán)而應(yīng)當(dāng)交由民事法律來(lái)救濟(jì)，還是需要行政機(jī)關(guān)介入并進(jìn)行行政處罰，甚至由刑法進(jìn)行刑事處罰？“民行銜接”和“行刑銜接”是法律體系定類化傾向之后所遇到的普遍難題。同樣，在具體的法律規(guī)則設(shè)置中，定類化傾向也使得如何確定量變到質(zhì)變的邊界成為一大難題。以刑法中“要件識(shí)別”的適用困境為例，桑本謙把這個(gè)問(wèn)題概括為“定性難題”：“如果某個(gè)違法行為既像此罪又像彼罪，則即使案件事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿，司法機(jī)關(guān)也可能拿不準(zhǔn)該以何種罪名立案、起訴或定罪，此時(shí)司法實(shí)踐就會(huì)遭遇‘定性難題’。”
以民法和刑法中的責(zé)任年齡設(shè)定為例，就可窺其中的復(fù)雜性。《中華人民共和國(guó)民法典》第十七至二十條大體確立了如下的民事法律行為能力的年齡界限，共分四檔：第一檔為不滿八周歲的未成年人，為“無(wú)民事行為能力人”；第二檔是已滿八周歲、不滿十八周歲的未成年人，原則上為“限制民事行為能力人”；第三檔是已滿十六周歲、未滿十八周歲但是以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，可以“視為完全民事行為能力人”；第四檔是已滿十八周歲的自然人為成年人，原則上為“完全民事行為能力人”。對(duì)于成年人，民法典雖然在第二十一條做了補(bǔ)充，認(rèn)定“不能辨認(rèn)自己行為的成年人為無(wú)民事行為能力人”，但并沒有對(duì)高齡老人的民事行為能力做年齡上的區(qū)分。在刑事法律中，剛剛修訂過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法》第十七條和十八條也就刑事責(zé)任承擔(dān)做了年齡上的類型處理，共劃分為五檔：第一檔是不滿十二周歲的未成年人，完全不承擔(dān)刑事責(zé)任；第二檔是已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；第三檔是已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；第四檔是已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；第五檔是已滿七十五周歲的人犯罪，故意的可以從輕或者減輕出發(fā)，過(guò)失的應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。
從上述規(guī)定可以看出來(lái)，民事和刑事法律都試圖根據(jù)年齡的不同來(lái)給責(zé)任能力“分門別類”。相對(duì)于農(nóng)業(yè)社會(huì)的法律而言，這樣一種劃分明顯更加科學(xué)、理性，更容易接受。這背后的道理是清楚的：通常是年齡越大的人，心智越是成熟（這部分是事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)歸納），所以應(yīng)該有更高的責(zé)任能力（這部分是規(guī)范設(shè)定）。但是，到目前為止的人類法律體系，對(duì)行為人責(zé)任能力的劃分還是定類劃分（并帶有一定程度的定序性質(zhì)），基本上分為三大類：無(wú)責(zé)任、限制責(zé)任、有責(zé)任。而就實(shí)際的生活經(jīng)驗(yàn)而言，人類的心智成熟和年齡之間的關(guān)系既不是跳躍的、也不是遞進(jìn)或者遞減的，而大致是一種連續(xù)的曲線關(guān)系：在現(xiàn)代社會(huì)中，一個(gè)人從出生到自然衰亡，基本上先是心智越來(lái)越成熟，到40—50歲達(dá)到頂峰，然后慢慢開始衰退，變成“老小孩”。中國(guó)刑法對(duì)不同年齡階段的刑事責(zé)任能力年齡的劃分，在大的原則上和生活經(jīng)驗(yàn)是一致的，但還是定類化處理，就勢(shì)必面臨如何界定“量變到質(zhì)變”的年齡質(zhì)變界限。這個(gè)問(wèn)題也同樣存在于民事行為能力年齡的劃分中。另外，對(duì)于中國(guó)民法典而言，由于對(duì)“超長(zhǎng)待機(jī)”的老年人群體沒有做民事行為能力是否有限的規(guī)定，所以還有如何對(duì)待“老小孩”的民事行為能力問(wèn)題——這個(gè)已經(jīng)成為很多遺囑合法性的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。以及，在民法上，是否把八周歲設(shè)定為民事行為能力的起點(diǎn)，也是存在很大爭(zhēng)議的。
事實(shí)上，由于對(duì)于事實(shí)認(rèn)知的方法與能力局限所導(dǎo)致的體系與規(guī)則建構(gòu)的定類化傾向，在工業(yè)社會(huì)的法律體系中是普遍存在的。相對(duì)于把各類事實(shí)糅合在一起的早期法律體系，對(duì)規(guī)范進(jìn)行定類化的分門別類是一種進(jìn)步。但是，相對(duì)于真實(shí)的定序、定距、定比事實(shí)世界，定類化的法律體系也是明顯的落后。換句話說(shuō)，從農(nóng)業(yè)社會(huì)到工業(yè)社會(huì)至今，隨著人類對(duì)事實(shí)認(rèn)知的方法和能力提升，我們已經(jīng)填補(bǔ)了事實(shí)和規(guī)范之間的很大鴻溝，但是溝壑至今未平。
五、代結(jié)論：信息社會(huì)的法律與法學(xué)革命
圍繞著法律體系建構(gòu)和法學(xué)研究中的“事實(shí)vs. 規(guī)范”鴻溝難題，本文試圖說(shuō)明，除了社會(huì)結(jié)構(gòu)、利益格局、路徑依賴等因素之外，人類對(duì)事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知方法和能力的變化也塑造著事實(shí)和規(guī)范之間的關(guān)系。整體上，隨著人類對(duì)事實(shí)認(rèn)知和能力方法的不斷提升，法律體系中事實(shí)和規(guī)范之間的鴻溝也在慢慢被填平，但是，至今為止，彼此之間的二元對(duì)立或者割裂格局依然存在。
那么，作為法學(xué)亙古難題的“事實(shí)vs. 規(guī)范”鴻溝是否有可能最終被克服？沿著前文的論證思路，我們的答案是肯定的，也就是隨著人類對(duì)事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知方法和能力的提升，兩者之間的鴻溝最終有可能被抹平或者大致填平。而正在發(fā)生的信息革命將會(huì)在五百年前科學(xué)革命的基礎(chǔ)上，“踢出臨門一腳”，通過(guò)對(duì)事實(shí)的精準(zhǔn)認(rèn)知來(lái)化解事實(shí)和規(guī)范之間的最后鴻溝。
對(duì)于事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)觀察、歸納和推理而言，信息革命的最重要影響是帶來(lái)了大數(shù)據(jù)與大數(shù)據(jù)分析。以法學(xué)研究為例，白建軍認(rèn)為大樣本研究或者大數(shù)據(jù)研究會(huì)對(duì)傳統(tǒng)的法律量化實(shí)證研究帶來(lái)如下幾個(gè)好處：第一，只要抽樣過(guò)程符合隨機(jī)性要求，樣本越大，抽樣誤差就越小，由此所得結(jié)論偏離現(xiàn)實(shí)世界的可能性就越??；第二，樣本越大，所含信息、類型就越豐富，所研究的對(duì)象就能以更多的方式展現(xiàn)自己；第三，樣本越大，可供選擇的分析工具就越多，其結(jié)論也就越可信。
當(dāng)然，大數(shù)據(jù)研究不僅僅會(huì)對(duì)法律實(shí)證研究帶來(lái)量上的改良，還有可能實(shí)現(xiàn)法學(xué)研究的范式革命，實(shí)現(xiàn)質(zhì)上的突破，催生一種與信息時(shí)代相匹配的法學(xué)研究方法與路徑。借用“計(jì)算社會(huì)科學(xué)”這個(gè)相對(duì)有共識(shí)的稱呼，有不少學(xué)者把這種新的法學(xué)研究范式稱之為“計(jì)算法學(xué)”。作為一種呼之欲出的新研究范式，目前大家對(duì)計(jì)算法學(xué)的內(nèi)涵和外延并沒有明確共識(shí)。不過(guò)，可以比較明確的是，這種新的研究范式將進(jìn)一步——革命性地——提升法學(xué)研究/法律體系建構(gòu)的科學(xué)性。比如，于曉虹認(rèn)為，計(jì)算法學(xué)作為一種具有“科學(xué)”性格的研究體系，強(qiáng)調(diào)以社會(huì)科學(xué)的解釋模型識(shí)別法律關(guān)系間的因果性與時(shí)序性，以科學(xué)主義的立場(chǎng)辨明法律事實(shí)間的差異性和類同性，并在數(shù)據(jù)、模型和算法的延長(zhǎng)性上，使法學(xué)研究邁向更為縱深、更為寬廣的領(lǐng)域。
無(wú)論是否稱為“計(jì)算法學(xué)”，在理論上，信息革命所帶來(lái)的大數(shù)據(jù)研究有可能克服前文提到的“定類化傾向”，轉(zhuǎn)而使用更高位階、信息量更多的變量來(lái)界定各類事實(shí)，并實(shí)現(xiàn)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)發(fā)現(xiàn)、歸納和推理的“定比化轉(zhuǎn)型”，也就是對(duì)行為人、行為和結(jié)果進(jìn)行更加精準(zhǔn)的“畫像”，并對(duì)“生活的邏輯”做最精準(zhǔn)的描述。這種研究范式革命所能夠帶來(lái)最樂觀的結(jié)果是，法學(xué)/法律的內(nèi)部科學(xué)化和外部科學(xué)化在經(jīng)過(guò)一個(gè)多世紀(jì)的分道揚(yáng)鑣之后，在一個(gè)更高的境界上再相逢，形成一種嶄新的、科學(xué)的法學(xué)/法律體系?；蛘撸缬袑W(xué)者所預(yù)想的那樣，萊布尼茨的法律科學(xué)夢(mèng)終將實(shí)現(xiàn)，五百年前的科學(xué)革命在信息社會(huì)里開出了最絢麗的花朵。
再以自然人的行為和責(zé)任能力與年齡之間的關(guān)系為例。如果我們能夠精準(zhǔn)地刻畫出大部分自然人每多活一歲（甚至多活一天）所帶來(lái)的心智變化程度，那么我們可以相應(yīng)地根據(jù)這樣的——事實(shí)性——規(guī)律來(lái)為行為人設(shè)定相應(yīng)的行為與責(zé)任能力規(guī)則。如此，我們就不會(huì)再糾結(jié)于究竟是十二周歲還是十四周歲應(yīng)該是刑事責(zé)任能力的起算點(diǎn)。推而廣之地講，大數(shù)據(jù)研究的事實(shí)認(rèn)知方法與能力將可能使得我們對(duì)規(guī)范體系的建構(gòu)擺脫舊式的“分門別類”，從“門檻方式”或者“臺(tái)階方式”轉(zhuǎn)變成“斜坡方式”，而避免一定要找出“量變到質(zhì)變”臨界點(diǎn)的智力困境。如果這樣的話，主導(dǎo)工業(yè)社會(huì)的“定類化傾向”的法律規(guī)范體系將可能面臨巨大的變革。相應(yīng)地，法學(xué)研究和法律體系建構(gòu)也將進(jìn)入一個(gè)新的時(shí)代。屆時(shí)，“事實(shí)vs. 規(guī)范”的二元對(duì)立與鴻溝可能不復(fù)存在，或者以一種全新的面目出現(xiàn)。
本文載于《學(xué)術(shù)月刊》2021年第3期。