【作者】匡梅
【內容提要】
*匡梅
上海交通大學凱原法學院博士研究生
摘要：隨著數(shù)據(jù)跨境流通的常態(tài)化，以領土為界限的傳統(tǒng)主權面臨著“私主體化”與“超地域化”雙重困境，在此情形下，跨境流通的數(shù)據(jù)成為國家之間及其與非國家行為體之間博弈的新對象。數(shù)據(jù)主權概念一經提出就引發(fā)“否定說”與“肯定說”之爭?！胺穸ㄕf”又分為“公域說”和“自治說”兩種：前者是霸權主義的表現(xiàn)，后者則回避了權力歸屬、權利保障、責任分配等問題。事實上，數(shù)據(jù)流通領域具有物理層、邏輯層、社會層等多層界限。因此在行使數(shù)據(jù)主權時，既要站在維護我國主權獨立的立場上，以定位、區(qū)分、效果為原則，采取分層管理策略，還應尋求各方之間的共識，采取協(xié)同合作策略，促使“相互競爭的主權”轉變?yōu)椤跋嗷ヒ蕾嚨闹鳈唷薄?/span>
關鍵詞：主權；領土界限；數(shù)據(jù)主權；數(shù)據(jù)分層；相互依賴的主權
隨著智能技術的勃興，人類社會的生產方式、生活方式發(fā)生了深刻變革，致使法律賴以存續(xù)以及發(fā)揮效力的母體環(huán)境產生根本變化，顛覆了社會秩序的傳統(tǒng)樣態(tài)。近代法治的建立以公民自由和政治國家的二元對峙關系為基礎，政治國家擁有對人民與領土這雙重構成要素的主權權威，然而隨著智能時代的到來，由代碼所支撐、無顯著物理邊界的數(shù)據(jù)跨境流通對傳統(tǒng)主權提出了挑戰(zhàn)。這種挑戰(zhàn)通常以“長臂管轄”和“國內法的域外效力”兩種形式展現(xiàn)出來。舉一個簡單的例子，在A國采集的、涉及B國國家安全的數(shù)據(jù)，被C國公民在D國領土上利用網絡設施發(fā)布，并且該數(shù)據(jù)涉及在其他國家運營的實體。針對這一問題，國際上還未形成明確的糾紛解決規(guī)則。從管轄權的角度來看，此類案例的爭議在于“長臂管轄”是否合法；從法律效力的角度來看，這是一個國內法是否具有域外效力的問題；但從根源上看，兩者都與法律主權息息相關。
迄今為止，與跨境數(shù)據(jù)相關的研究主要集中于個人權利的保護問題上，主權作為更為基本的問題，但它未能受到重視。面對智能時代的全新法律議題，我們有必要梳理傳統(tǒng)主權的理論淵源，并對其概念進行重新審視，探索數(shù)據(jù)跨境流通中的主權壁壘所產生的根源及其應對策略。
一、 以領土為界限的傳統(tǒng)主權：理論淵源與概念本質
主權理論的產生與發(fā)展，伴隨著近代西方神權政治解體、民族國家的興起。在長達三十年（1618-1648）的宗教戰(zhàn)爭中，各新教諸侯國意圖擺脫天主教皇和神圣羅馬帝國的雙重壓迫，與此同時，領土被賦予了相應的政治含義。最早借助主權概念來解釋這一政治變革現(xiàn)象的是法國思想家讓·博丹。根據(jù)博丹的觀點，首先，主權具有絕對性。在《論共和國六書》中，他將主權界定為“不受法律約束的，對公民和臣民進行統(tǒng)治的最高權力”。也就是說，主權除受上帝律法的規(guī)制外，不受包括實在法在內的任何外部意志的約束。其次，主權是不可分割的，因為一個主權國家無法同時擁有兩個或以上的最高權威，這種權威必須完全集中于一個個體或一個團體中。最后，主權是不可剝奪的，因為主權權威不會隨著時間流逝而被沖淡。
荷蘭思想家胡果·格勞秀斯在此基礎上更進一步地從國家與國家之間的關系出發(fā)，突破單一共同體的觀念，在國際維度上賦予主權概念新內涵。根據(jù)格勞秀斯的劃分，法由自然法和意志法組成，而意志法中的人為法又由國內法和國際法構成。據(jù)此，他分別從對內、對外兩個視角出發(fā)，論證了主權的概念和特征。對內而言，主權是國家對其領土界限范圍內的人、事、物等進行管控的權力，其顯現(xiàn)出最高性、絕對性和完整性；對外而言，主權是國家擁有的不受其他主權國家干涉的權力，其顯現(xiàn)出獨立性、排他性和自主性。
博丹與格勞秀斯奠定了主權理論的基本框架，他們對民族國家主權獨立的主張，既展示了傳統(tǒng)主權概念的核心要義，又對民族國家擺脫中世紀教權的挾持、走出動蕩不安的局勢起到了促進作用。1648年《威斯特伐利亞條約》的訂立，正是博丹、格勞秀斯主權學說的具體實踐。條約的簽訂促進了以主權為基礎的民族國家的形成，并初步確立了民族國家在國際體系中的地位，民族國家開始以獨立主體的身份活躍于世界舞臺之上。
換言之，正是主權概念使得近代民族國家獲得了法權和人格的獨立。20世紀美國著名國際法學家和政治學家迦納提出，民族國家由物質的要素和形而上的或精神的要素兩者所構成，即人民；一塊為人民所永久居住的土地；對內的主權和對外的獨立；一個表示和執(zhí)行人民集合意志的政治組織或機關?？梢?，人民、領土、主權、政府是民族國家必不可缺的要素。
迦納認為，世界上絕無沒有人民的國家，人民既是作為普通集合體的國民，也是享有特定法律資格的公民。國民和公民的區(qū)別之處在于，前者雖受到國家法律的保護，但并非必然享有參政的權利；后者則享有作為國家一分子的特權。另外，領土也是國家成立的物質基礎。具體而言，國家領土包括陸地、水域以及陸地和水域的上空與地下層。領土是主權行使的空間條件，但問題在于，領土的范圍應該如何確定？事實上，任何相鄰主權國家的領土之間都具有切實存在的或者假想的邊界線。誠如安東尼·吉登斯所言，主權國家“是擁有邊界的權力集裝器”。這些穩(wěn)定的、明晰的邊界線劃定了一個具有特定位置的物理空間，國家則可以對這個空間行使完全的主權。
總而言之，傳統(tǒng)主權概念發(fā)端于近代民族國家的興起，是國家獨立的身份標簽和權威要素。傳統(tǒng)主權概念的意義通過兩方面體現(xiàn)：第一，對內具有最高權威，領土和人口成為其支配的具體內容；第二，對外是獨立的。正是因為每一個主權對內都具有最高權威和壟斷的支配地位，不受其他主權國家的干預和侵擾，因此主權國家之間是相互獨立的，在此意義上主權是一個防御性概念。
二、 跨境數(shù)據(jù)對傳統(tǒng)主權的挑戰(zhàn)：模糊界限與雙重困境
（一）國家之間及其與非國家行為體之間的界限模糊
人類社會正跨入“萬物皆互聯(lián)、無處不計算”的歷史新紀元，其顯著特征是數(shù)據(jù)的爆炸式增長。從“運營階段”“原創(chuàng)階段”到“感知階段”，數(shù)據(jù)的生成經歷了從“被動”“主動”到“自動”的三次飛躍。在運營階段，數(shù)據(jù)的產生與商品銷售、醫(yī)療活動、銀行業(yè)務等運營活動密切相關。在原創(chuàng)階段，智能設備、社交平臺等技術的發(fā)展，進一步降低了數(shù)據(jù)生成、傳遞的門檻，個體可以隨時、隨地輸出、傳遞數(shù)據(jù)。在感知階段，智能監(jiān)控、人臉識別等技術的普及，使每個個體都被海量數(shù)據(jù)所包裹。
當下，人類社會正處于三個階段相互疊加的時代。在此階段，數(shù)據(jù)唯有依循一定規(guī)則，在發(fā)送端和接收端之間進行高速傳遞，才能實現(xiàn)其自身價值。這種傳遞包括境內流通和跨境流通兩種形式。目前，我國已制定相應的法律法規(guī)、規(guī)范性文件、國家標準等，以回應伴隨數(shù)據(jù)的指數(shù)級增長與常態(tài)化流通所帶來的國家安全等問題。其中，《網絡安全法》對數(shù)據(jù)的本地化流通作了綱領性規(guī)定，但對數(shù)據(jù)跨境的界定卻較為模糊，安全審查規(guī)則也尚付闕如。與之相比，《個人信息和重要數(shù)據(jù)出境安全評估辦法》對數(shù)據(jù)出境的含義以及相關安全評估辦法、網絡運營者義務、網信部門職責、數(shù)據(jù)傳輸合同等作了更為詳細的規(guī)定?！稊?shù)據(jù)出境安全評估指南（征求意見稿）》（以下簡稱《指南》）則進一步細化了跨境數(shù)據(jù)的涵蓋范圍及例外情形。
從我國現(xiàn)有的法律文件、國家標準對跨境數(shù)據(jù)的相關規(guī)定中可以看出，數(shù)據(jù)流通領域的領土界限與傳統(tǒng)意義上的領土界限大相徑庭。傳統(tǒng)主權視閾下的領土是物理疆域，但數(shù)據(jù)流通能夠輕松跨越，抑或無需跨越物理領土邊界就能夠傳輸至位于其他國家管轄范圍之內的接收端。例如，《指南》將“數(shù)據(jù)在我國境內被境外的機構、組織、個人訪問查看”的情形認定為“數(shù)據(jù)出境”，將“境外數(shù)據(jù)在我國中轉，但沒有被改動或者加工處理”的情形排除在“數(shù)據(jù)出境”之外。由于數(shù)據(jù)流通的即時性、廣泛性和多樣性，加之數(shù)據(jù)邊界與物理邊界之間的顯著差異，國家之間及其與非國家行為體之間的界限也日漸模糊。
一方面，國家與非國家行為體之間的界限模糊。數(shù)據(jù)流通領域的基本單位是自治系統(tǒng)（autonomous system，簡稱AS）。AS通過使用內部網關協(xié)議和通用度量標準傳遞數(shù)據(jù)包，并使用外部網關協(xié)議將數(shù)據(jù)包發(fā)送至其他AS。例如，大型跨國公司Amazon Inc注冊的AS號為16509，該AS擁有2600萬個IP地址，在近30個國家/地區(qū)擁有317個對接點。AS可以通過塑造一系列代碼，對交易行為進行數(shù)據(jù)化處理和結構化編碼，用戶則必須遵守這些代碼，方能接受相應的商業(yè)服務。在數(shù)據(jù)傳輸平臺內，代碼具有如同國家法律一樣的影響力與控制力，所有個體和組織都被納入數(shù)據(jù)的無形控制中。雖然各國政府旨在頒布能夠對其管轄范圍內的AS進行規(guī)制的法規(guī)和標準，但由于大部分AS是私人運營的，數(shù)據(jù)本身又具有復雜性和專業(yè)性，因此具有技術優(yōu)勢的網絡巨頭、數(shù)據(jù)公司等就成為數(shù)據(jù)資源和信息技術的真正壟斷者，全球治理呈現(xiàn)出去中心化的“網狀”樣態(tài)。
另一方面，國家與國家之間的界限模糊。為了滿足大幅增長的網絡市場需求，工程師們創(chuàng)設了諸多“域名系統(tǒng)”，例如，.com、.edu、.org、.net等。事實上，這些域名系統(tǒng)與任何特定的地理區(qū)域都沒有必然關聯(lián)，而是跨越物理間隔而發(fā)展成一個互聯(lián)互通的全球域。在這些全球域中，數(shù)據(jù)可以輕而易舉地從一個國家傳遞到另一個國家，并且逐步滲透至全球。依憑全球域所帶來的便利，以及在獲取數(shù)據(jù)、分析數(shù)據(jù)等技術上的絕對優(yōu)勢，部分國家在利益的驅動之下，常常對其他地區(qū)/國家實施數(shù)據(jù)偵查、數(shù)據(jù)滲透、技術控制等。例如，在2013年發(fā)生的“棱鏡門”事件中，斯諾登披露美國政府曾打著反恐的旗號，伙同Microsoft、Yahoo、Google、Apple等九家大型互聯(lián)網企業(yè)、智能設備巨頭，直接潛入互聯(lián)網內部挖掘數(shù)據(jù)、收集情報，對國家、地區(qū)、組織乃至個人進行秘密監(jiān)控，而這無疑會對其他地區(qū)/國家的數(shù)據(jù)安全以及公民個體權益等造成巨大威脅，更有甚者將會造成難以估量的政治、經濟損失。
（二）雙重困境：傳統(tǒng)主權的“私主體化”和“超地域化”
在傳統(tǒng)意義上，以領土為界限的民族國家，其主權和法律結構具有排他性、封閉性、地域性、國別性等特征。隨著電子通信技術的興起，無顯著物理邊界、具有巨大流動性的數(shù)據(jù)跨境流通成為常態(tài)，這對民族國家的權力配置提出了挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)主權概念面臨著內外雙線侵蝕。貢塔·托依布納從兩方面概括了這種挑戰(zhàn)：一方面是“私主體化”，即民族國家面臨著跨越制度化邊界的私人行動的挑戰(zhàn)；另一方面是“超地域化”，即民族國家面臨著脫離既往物理疆域的全球活動的挑戰(zhàn)。
首先，傳統(tǒng)主權的排他性、封閉性被數(shù)據(jù)跨境流通的私主體化、多元化趨勢所沖擊。一是，數(shù)字技術使組織扁平化、無等級化，法律的制定權與執(zhí)行權不再由國家獨享，跨國公司等非國家行為體分享著過去由民族國家獨享的權力。部分非國家行為體構建了一套能夠自我規(guī)制的治理體系，塑造了一個米歇爾·?？乱饬x上的“全景監(jiān)獄”。其中，互聯(lián)網規(guī)制機構ICANN已經發(fā)展出地域代表制、各種分權形式以及針對域名分配問題的有效“司法權”。在此過程中，個體-國家的關系發(fā)生了根本改變，先前，個體通過締結社會契約組建國家，但在互聯(lián)互通的數(shù)據(jù)流通領域，個體常通過作為技術掌控者的網絡平臺與國家、社會及他人進行聯(lián)系。二是，憑借去中心化和匿名化的數(shù)據(jù)跨境傳播，網絡犯罪的門檻降低。數(shù)據(jù)的瞬時轉移無需繁雜的裝備和其他各類保障，包括恐怖組織在內的諸多非國家行為體都能成為網絡犯罪的實施主體。病毒入侵、數(shù)據(jù)竊取等各種不法行為極易對國家安全造成巨大威脅。因此，囿于治理權威的“碎片化”、組織架構的“專業(yè)化”，當前國家難以對基于數(shù)據(jù)跨境流通而實施的犯罪行為進行全面規(guī)制。
其次，傳統(tǒng)主權的地域性、國別性被數(shù)據(jù)跨境流通的超地域化、全球化趨勢所沖擊。一是，基于傳統(tǒng)主權理論而產生的國內法律疲于應對數(shù)據(jù)跨境流通。就傳統(tǒng)主權而言，領土既是一個地理概念，又是權力關系的象征性空間。數(shù)據(jù)跨境流通超出了具有物理邊界的國家主權的行使范圍，也創(chuàng)造了人類活動的新疆域。數(shù)據(jù)發(fā)送方、傳輸方、接收方在地理位置上的分離，以及個人、組織等主體通過避開領土來規(guī)避監(jiān)管的行為，均會對以領土主權為依據(jù)的司法管轄提出挑戰(zhàn)。二是，在數(shù)據(jù)流通領域，沒有一個國家能夠完全獨立活動，置身于數(shù)據(jù)貿易之外。數(shù)據(jù)跨境流通的全球化現(xiàn)象會使單個民族國家的數(shù)據(jù)管制效果產生外溢現(xiàn)象，從而危及其他國家主權的至高性和獨立性。數(shù)據(jù)的跨境流通、網絡的無疆界現(xiàn)象，既突破了傳統(tǒng)主權的行使范圍，使得傳統(tǒng)意義上的國家主權的管轄范圍不再涇渭分明，也使領土邊界與虛擬邊界之間變得難解難分。
三、數(shù)據(jù)主權概念的界定及論爭
（一）智能時代主權概念的重新界定
傳統(tǒng)主權以領土為界限，具有內、外兩個維度。隨著人類可知悉范圍的擴大，領土界限在不斷延伸，國家主權的內涵也隨之得到拓充。19世紀，海洋開采、勘探等技術的發(fā)展催生了“領?！备拍?，有學者將“領?！狈Q為“第二領土”；20世紀，航空航天技術的發(fā)展催生了“領空”概念，有學者將“領空”稱為“第三領土”。20世紀末期，互聯(lián)網技術的發(fā)展開拓了信息的傳播渠道，也助長了信息的傳播速度，信息開始了跨越領土的自由流通，于是有學者將虛擬的網絡世界稱為“第四領土”，并提出了“信息主權”概念?！靶畔⒅鳈唷笔侵刚螄覍μ幱谄涔茌牱秶鷥鹊膫€人、組織等主體所實施的發(fā)布、傳遞或交易信息的行為，具有絕對的管控權力。
21世紀以來，信息發(fā)布、傳遞的形式日新月異，智能時代應運而生。在智能時代，數(shù)據(jù)擁有不同于信息的形態(tài)和特征。數(shù)據(jù)通常指由文本、聲音、圖片等基礎信息所轉化而成的二進制編碼，這些二進制編碼通過電子設備進行讀取、傳遞、存儲，同時數(shù)據(jù)也需經過電子設備的處理才能形成信息，從而進行發(fā)布。由此可見，數(shù)據(jù)和信息之間存在重疊之處，數(shù)據(jù)的讀取、傳遞、交易以及信息的發(fā)布都離不開電腦、移動電話等電子設備的實時處理和批量加工。事實上，數(shù)據(jù)處理的智能化，推動了數(shù)據(jù)的爆炸式增長和極速流通。區(qū)別于信息時代，智能時代數(shù)據(jù)的顯著特征可以歸納為4V，即volume（規(guī)模大）、variety（多樣）、velocity（快速）、value（有價值）?，F(xiàn)實生活中還存在大量未經電子設備處理的原始數(shù)據(jù)，在此意義上，數(shù)據(jù)的內涵和外延要大于信息的內涵和外延，與信息主權相比，數(shù)據(jù)主權的提法更能順應智能時代的發(fā)展浪潮。
當前，學界在使用數(shù)據(jù)主權一詞時，主要形成如下兩種觀點：一種是狹義的數(shù)據(jù)主權說，該觀點認為，數(shù)據(jù)主權是國家管轄權和控制權在數(shù)據(jù)流通領域的自然延伸；另一種是廣義的數(shù)據(jù)主權說，該觀點認為，數(shù)據(jù)主權是國家對數(shù)據(jù)及其傳輸載體、協(xié)議、服務商等的管轄權和控制權。就狹義的數(shù)據(jù)主權說而言，其重在強調數(shù)據(jù)主權對傳統(tǒng)主權的延續(xù)，然而這一界定方式過于片面，未能全面涵蓋數(shù)據(jù)流通可能涉及的范圍，基于此，本文將采用廣義的數(shù)據(jù)主權概念。
（二）數(shù)據(jù)主權“否定說”與“肯定說”之爭
在智能時代，基于數(shù)據(jù)高速流動的全球互聯(lián)互通使傳統(tǒng)主權面臨巨大挑戰(zhàn)，在此情形下，數(shù)據(jù)流通的規(guī)則制定關乎國家利益，數(shù)據(jù)主權隨之成為國家之間及其與非國家行為體之間博弈的新對象。正如詹森所說，國際社會對主權的運用有所不同，這取決于各個國家的實踐。實踐各異，關于數(shù)據(jù)主權是否存在，以及以何種方式存在等問題就有多種解釋。因此，數(shù)據(jù)主權概念一經提出就引發(fā)激烈爭論，歸根結底，可以將其概括為以下兩種主要觀點。
一種是數(shù)據(jù)主權“否定說”。具體而言，數(shù)據(jù)主權“否定說”由“公域說”和“自治說”兩部分構成。秉持“公域說”的論者，直接將數(shù)據(jù)流通領域等同于兩極、公海、太空等“公共空間”（global commons)。他們認為，“公共空間”與人類整體利益息息相關，故不在任何主權國家的管轄范圍內，而應從國際層面出發(fā)，以聯(lián)合國為平臺，由國際社會共同監(jiān)管。但在國家利益的驅使下，部分具有技術優(yōu)勢的國家，往往在力推“公域說”的同時極力反對秉持數(shù)據(jù)主權的國家捍衛(wèi)國家安全、維護國家利益，企圖通過壟斷技術資源的方式來鞏固自身的主導地位，甚至借此干涉他國內政。例如，美國于2011年發(fā)布的《國家軍事戰(zhàn)略報告》表明，要確保美軍在公域中的自由活動，這是美國國家安全戰(zhàn)略的重心。而這與其所宣稱的網絡空間的公域屬性大相徑庭?？梢姡肮蛘f”存在難以調和的前后矛盾，實際上這是霸權主義在網絡空間中的表現(xiàn)?！白灾握f”則極力鼓吹以自治系統(tǒng)為基本單位的數(shù)據(jù)流通領域的“自由化”，推崇數(shù)據(jù)自由流通的價值。杰克·戈德史密斯曾指出，領土監(jiān)管制度會使某些互聯(lián)網活動的成本過高。約翰·佩里·巴洛認為，網絡空間具備自身特有的文化、倫理、法典（代碼），這些規(guī)范可以使網絡空間井然有序；從長遠來看，主權國家通過設置規(guī)則來限制網絡自由的方法將難以為繼。米爾頓·米勒則認為，將主權應用于網絡空間治理的嘗試不僅不適合該領域，而且還威脅著私營部門中的跨國治理機構，不利于自由化的通信秩序。問題在于，數(shù)據(jù)流通領域的代碼應該由誰管控，個人權利是否能夠得到保障？通常情況下，數(shù)據(jù)流通領域的代碼多由專業(yè)技術公司制訂，而作為數(shù)據(jù)持有者的個體則沒有作出意思表示的渠道，無法加入到代碼的制訂環(huán)節(jié)中。而且，專業(yè)技術公司常采用驅逐方式來應對違反規(guī)則的個體，多表現(xiàn)為作為用戶的個體無法再次登錄相關系統(tǒng)?！白灾握f”對權力歸屬、權利保障、責任分配等問題的回避，極易引發(fā)相互推責而又無人擔責的后果，使自身落入“極端自由主義”的窠臼之中。
另一種是數(shù)據(jù)主權“肯定說”。該觀點認為，政治國家應該根據(jù)數(shù)據(jù)主權，規(guī)制處于其管轄范圍內的數(shù)據(jù)及相關設備、服務商等，設定數(shù)據(jù)流通標準。勞倫斯·萊斯格認為，“網絡空間”（cyberspace）一詞源于“控制論”（cybernetics）領域，因此，cyberspace并不是指自由，而是指控制。網絡空間的自由不是因為國家的缺位，而是得益于某種形式的國家治理模式。在這里，萊斯格通過約翰·斯圖爾特·密爾的《自由論》進行了說明。萊斯格認為，密爾不拘泥于自由意志論，他還進一步駁斥了那種可能對自由造成威脅的社會規(guī)范。隨著網絡新興國家、發(fā)展中國家的崛起，數(shù)據(jù)主權愈發(fā)得到重視。俄羅斯聯(lián)邦法律規(guī)定，外國資本不能控股境內重要的信息企業(yè)、網站。德國對跨境數(shù)據(jù)流施加了嚴格限制，規(guī)定除非有特殊法律依據(jù)，否則不允許個體跨境訪問位于其他司法管轄區(qū)的服務器。巴西采取最強有力的措施來規(guī)范跨境數(shù)據(jù)流通，認為除非有充分理由允許將數(shù)據(jù)傳輸?shù)絿?，否則要求在本地處理數(shù)據(jù)，而且跨境數(shù)據(jù)傳輸?shù)脑S可證最多可授予三年。中國則主張，為了保護國家安全，維護社會穩(wěn)定，國家應當行使數(shù)據(jù)主權。早在2010年，《中國互聯(lián)網狀況》中就已經明確將位于我國領土界限內的互聯(lián)網劃歸我國的主權管轄范圍。
四、應對策略：數(shù)據(jù)主權的層級建構
（一）數(shù)據(jù)流通的分層架構及其與傳統(tǒng)主權界限的異同
如果說?？聫膶?7世紀的歐洲展開的系譜學研究中，斷言了君主權力的式微與規(guī)訓權力的興起，那么數(shù)據(jù)便是當下社會規(guī)訓權力得以實現(xiàn)的“圓形監(jiān)獄”，智能技術的發(fā)展使現(xiàn)代人徹底進入了“規(guī)訓”的時代。在此階段，越來越多的國際主體參與跨境數(shù)據(jù)的治理，我們已經目睹了一場關于數(shù)據(jù)主權的論辯。在全球化和自由浪潮的推動下，數(shù)據(jù)主權否定論者辯稱，數(shù)據(jù)流通早已割裂國家主權的生存空間，撼動了以特定領土疆域為界限的國家權威。該論斷雖然頗具吸引力，但其忽視了主權國家塑造數(shù)據(jù)流通架構的能力。因此，解決跨境電子通信引發(fā)的主權難題的關鍵在于，要準確把握在商業(yè)力量推動下形成的數(shù)據(jù)流通的初始架構，以及數(shù)據(jù)流通中具有可塑性的“突破口”，即確認數(shù)據(jù)流通領域具有法律意義的邊界為何。
因此，我們需要重塑對于空間概念的理解。如前所述，?？略缫殃P注空間與權力之間的聯(lián)系，而后亨利·列非弗爾主張要將社會關系、社會實踐引入“空間”的分析中。兩種理論的提出預示著空間的社會屬性開始受到關注。曼紐爾·卡斯特則進一步提出了“行動者網絡理論”，他區(qū)分了具有明顯地理疆界的“地方空間”（space of places）和以數(shù)據(jù)、資本等要素作為運行動力的“流動空間”（space of flows），并指出流動空間的基礎化（grass rooting the space of flows）是歷史與技術的挑戰(zhàn)。在此意義上，卡斯特從關系視角作了更嚴密的闡發(fā)，他認為空間不是社會的反映（refection），而是社會的表現(xiàn)，也就是說，空間就是社會。根據(jù)卡斯特的觀點，數(shù)據(jù)流通領域可以被理解為“地方空間”與“流動空間”相互作用的復合體（hybrids），它以物理界限為基礎，但又能夠突破物理界限。
由此可見，在數(shù)據(jù)流通領域，主權界限擁有了新的表現(xiàn)形式，分層架構可以為我們全面理解數(shù)據(jù)流通樣態(tài)提供一個參照系。如表1所示，OSI是七層協(xié)議結構，它既復雜又不實用；TCP/IP體系結構則得到了廣泛應用，它可以被劃分為四層，即應用層、運輸層、網絡層、網絡接口層；也可以劃分為五層，即增加了與網絡接口層對應的數(shù)據(jù)鏈路層和物理層?！毒W絡行動國際法塔林手冊2.0版》（以下簡稱《塔林手冊》）則把網絡空間分為物理層、社會層（social layer）、邏輯層（logic layer)。與此相似，亞歷山大·克里姆堡則采用四層模型，認為網絡空間由物理層或硬件層（physical layer or hardware layer）、邏輯層、數(shù)據(jù)層(data layer)、社會層組成。本杰明·布拉頓進一步擴展了克里姆堡的想法，將網絡空間劃分為六個層級，即地球（earth）、云（cloud）、城市（city）、地址（address）、界面（interface）和用戶（user）。
需要注意的是，上述分層雖然各有不同，但都強調“流動空間”與“地方空間”之間的關聯(lián)，即數(shù)據(jù)流通的物理基礎。一方面，在OSI和TCP/IP的體系結構中，物理層負責協(xié)調由不同服務器發(fā)出的數(shù)據(jù)比特流，其對應的是網絡上的邏輯地址。如果使用相應的追蹤技術，則可以定位到具體的地理位置。例如，用戶在訪問網頁的時候，服務器會對用戶的登錄地址進行識別，若服務器提前將域名按實際地址分配，那么網站地址就能夠體現(xiàn)出服務器所處的實際區(qū)域。如果沒有提前分配域名，則可以通過“反向域名解析”等技術披露用戶的訪問地址。另一方面，OSI和TCP/IP協(xié)議以協(xié)調不同傳輸媒體之間的數(shù)據(jù)流通為目的，《塔林手冊》和克里姆堡所采用的分層方法則直接將物理層界定為硬件及其他基礎設施。事實上，很少有用戶會考慮，數(shù)據(jù)在每次傳輸中會經歷怎樣的旅程，但世界上確實存在著諸多將分散的“流動空間”綁在一起的物理鏈接，這些鏈接依附于特定的地理位置和轄區(qū)。例如，歐洲的一個主要數(shù)據(jù)中心的19000多個服務器，分布在占地為750000平方英尺（69677.28平方米）的三層樓中?？梢?，數(shù)據(jù)流通與“地方空間”的物理疆域呈現(xiàn)出重疊的樣態(tài)，其并未完全脫離傳統(tǒng)主權的管轄范圍。
然而，數(shù)據(jù)流通領域還存在不與物理疆域完全契合的邊界。TCP/IP協(xié)議是internet的基礎與核心，各個地區(qū)/國家的網絡通過TCP/IP協(xié)議進行聯(lián)通。在TCP/IP協(xié)議中，不同的層級具有不同的功能。如圖1所示，數(shù)據(jù)被放入貼有標簽的相應盒子中，依次穿過五個層級，從一端傳遞到另一端。這些數(shù)據(jù)以主機等物理設施為基礎，以用戶或者服務提供商為節(jié)點，以TCP/IP協(xié)議為紐帶進行傳遞。根據(jù)《塔林手冊》的經典劃分，物理層、邏輯層、社會層共同扮演著邊界的角色，三個層級分別對應網絡基礎設施、保證數(shù)據(jù)在網絡基礎設施間進行交換的協(xié)議等、參與網絡活動的個體或組織及由其所實施的行為?？梢姡跀?shù)據(jù)流通領域，沒有人能夠隨意跨越國家主權的邊界，那類將特定物理疆域作為主權界限劃分標準的方法已經轉變成以位置、主體、行為等多重因素為標準的主權界限判定方法。伴隨“流動空間”和“地方空間”與日俱增的互動，網絡用戶之間的簡單合意或自由聯(lián)合已經無法應對社會、政治、經濟等領域不斷涌現(xiàn)的安全威脅，數(shù)據(jù)主權降臨的契機已經來到。
（二）數(shù)據(jù)跨境流通的分層管理及協(xié)同合作策略
雖然上文論證了數(shù)據(jù)流通的分層架構以及數(shù)據(jù)主權的正當性，但這并不意味著要對數(shù)據(jù)流通進行密不透風的管制。數(shù)據(jù)恰因其快速流動的特征而獲得價值，我國在積極參與國際競爭與合作的過程中，還應謹防落入數(shù)據(jù)本地化的窠臼之中，避免形成不必要的主權壁壘。因此，從傳統(tǒng)主權概念中跳脫出來，并從對內和對外兩個視角出發(fā)，貢獻某種具有解釋力和競爭力的“策略”，才是這一話題思考的最終歸宿。
1. 對內主權：分層管理策略
傳統(tǒng)主權概念依賴于這樣的主張，即管轄權只能相對于領土來理解，因此，“地方空間”在行使主權時，通?！耙詫俚毓茌牉橹?，以屬人管轄、保護管轄、普遍管轄為輔”。與“地方空間”不同，數(shù)據(jù)流通領域的邊界不再局限于傳統(tǒng)意義上的地理邊界，因此，面對數(shù)據(jù)流通中的多層界限，對內主權需要進行動態(tài)調整、分層適用，而非一刀切。
針對物理層，可適用建立在“屬地管轄”基礎之上的“定位原則”，即國家能夠對位于其領土界限內的基礎設施享有最高權威。一方面，雖然數(shù)據(jù)流通是以“0、1”為編碼的一系列虛擬的數(shù)據(jù)比特流，但作為數(shù)據(jù)流通載體的基礎設施卻具有可視的地理位置。位于一國領土范圍內的基礎設施具有相對獨立性，可與其所有者和使用者（無論二者的居住地和國籍為何）適當分離，獨立受該國法律規(guī)制。另一方面，“流動空間”中的數(shù)據(jù)是基礎設施的映射，因此也具備地理屬性。此時，需借助相應的定位技術，將“流動空間”與實際的網絡基礎設施和地理位置聯(lián)系起來，才能追蹤到相應設施所處的管轄區(qū)域。例如，Hostip.info可以幫助網站管理員獲取用戶的地理位置。在此情形下，如果承載數(shù)據(jù)流通的基礎設施受到其他國家、組織、個人的非法干擾或入侵，該國的主權也會隨之受到侵犯。
針對邏輯層，可適用“區(qū)分原則”，即國家可以通過立法規(guī)制處于其領土界限內或已對社會造成嚴重危害的應用、數(shù)據(jù)或協(xié)議。需要注意的是，在智能時代，數(shù)據(jù)種類繁多，其中包括個人數(shù)據(jù)、商業(yè)數(shù)據(jù)、國家數(shù)據(jù)等，因此，針對不同性質的數(shù)據(jù)，需明晰配套的治理規(guī)則。具體而言，可以將數(shù)據(jù)劃分為核心數(shù)據(jù)和非核心數(shù)據(jù)。其中，核心數(shù)據(jù)涉及個人合法利益、社會公共利益以及國家利益。針對此類數(shù)據(jù)，國家既須嚴防其泄露，又要限制其輸入，應從安全評估、監(jiān)測預警、應急處置等方面構建起相應規(guī)則。針對非核心數(shù)據(jù)，應保障其自由流通。由于部分非國家行為體具備技術上的優(yōu)勢，在長期的商業(yè)活動中，它們大多自發(fā)形成一系列規(guī)制數(shù)據(jù)流通的具有針對性的軟規(guī)則，因此，應強調國家與非國家行為體之間的協(xié)作。如果數(shù)據(jù)流通領域出現(xiàn)了失序危機，非國家行為體無法進行自我規(guī)制，抑或危害現(xiàn)象發(fā)生外溢，波及“地方空間”，解決方案便只能依賴于政府主導下的多元主體之間的合作，而非純粹的社會自治。此時，國家可以通過立法將非國家行為體在長期交往中形成的軟規(guī)則轉化到國家層面，并將相關問責、處罰措施落到實處。
針對社會層，可在尊重傳統(tǒng)管轄原則的基礎上適用“效果原則”，即國家可對具有該國國籍的個體、組織，抑或對位于該國領土界限之外的個體、組織所實施的危害該國數(shù)據(jù)安全的行為進行規(guī)制。根據(jù)傳統(tǒng)管轄原則，如果以行為主體為視角切入，則可以適用“屬人管轄”；如果從行為角度切入，則可以適用“保護管轄”。保護管轄的適用前提之一是要判定犯罪地是否位于國家領土界限之內。由于數(shù)據(jù)從發(fā)送端傳遞至接收端可能會經過多個地區(qū)/國家，也會經手不同的個體、組織，于是判定危害行為實施地、危害結果發(fā)生地的具體位置很困難。此外，保護管轄僅適用于將被判處最低刑為三年以上有期徒刑的犯罪行為，這就極易忽略其他可能發(fā)生的損害國家數(shù)據(jù)安全的行為。因此，屬人管轄、保護管轄可以作為一個重要因素來考量，但并非唯一標準，此處還需通過適用“效果原則”來彌補傳統(tǒng)管轄原則的局限。根據(jù)效果原則，發(fā)生在國家領土界限之外、并且會對該國數(shù)據(jù)安全造成“實質性損害”的行為，無論其實施主體的國籍為何，抑或危害行為實施地、危害結果發(fā)生地位于何處，該國都有權對其行使管轄權。這區(qū)別于數(shù)據(jù)單純流經一國領土、“實質性損害”需滿足“直接、重大和可預見”的判定標準。此外，國際禮讓是效果原則的另一個重要限制，即國內法的域外適用不得危及其他主權國家的利益。
2. 對外主權：協(xié)同合作策略
由于不同國家數(shù)據(jù)流通中的物理層、邏輯層、社會層等多層界限往往呈現(xiàn)出重疊的樣態(tài)，但不同國家制定的不同制度或標準又可能導致數(shù)據(jù)保護水平的不統(tǒng)一，因此，針對數(shù)據(jù)跨境流通所引發(fā)的主權困境，單憑單個國家、地區(qū)或組織的力量難免會顯得捉襟見肘。因此，從對外主權的視角來看，還需各國際主體以平等身份共同參與，采取協(xié)同合作策略，建立長效的合作機制，尋求“最大公約數(shù)”。
勞倫斯·萊斯格在《代碼2.0：網絡空間中的法律》中提到“相互競爭的主權”，一方面，“相互競爭的主權”表現(xiàn)為“地方空間”的法律與“流動空間”的代碼之間的競爭。萊斯格通過貝克的故事來進行說明。貝克在位于密歇根州安娜堡市的宿舍里，使用網絡傳輸了數(shù)據(jù)，此時他既會受到安娜堡市法律的約束，也會受到網絡空間準則的規(guī)制。在此情形下，網絡空間的準則同樣具備了規(guī)范性意義。但貝克在進入“流動空間”之時，并沒有脫離“地方空間”，而是并存于兩個空間，于是貝克需要同時服從兩個空間的準則，這就引發(fā)了主權之間的相互競爭。萊斯格認為，只有在民主的前提下，“地方空間”的規(guī)則才具有合法性。雖然“流動空間”亦有“民主”的表現(xiàn)，例如微博對于公眾搜索結果的實時排名，但“流動空間”并未發(fā)展出一套健全的治理體系，而是處于無政府狀態(tài)?！暗胤娇臻g”則具有明顯的地域屬性，一定領土邊界范圍內的公民可以行使投票權等民主權利，但若將地域性和“流動空間”聯(lián)系起來，并不意味著人民能夠在“流動空間”行使相應的權利。因此，面對法律和代碼的共同規(guī)制，我們需要探尋一種在兩種規(guī)制之間作出取舍的方法，并決定哪一種調整方式應當被優(yōu)先適用。
另一方面，萊斯格認為，在“地方空間”中，“相互競爭的主權”表現(xiàn)為不同轄區(qū)的主權之間的競爭。萊斯格認為，在“地方空間”中，國家之間的法律沖突是可以避免的，個體的行為可能會受到某個司法管轄區(qū)的約束，也可能受到兩個相互合作的司法管轄區(qū)的共同約束。隨著智能技術的發(fā)展，“流動空間”亦演變?yōu)檎T發(fā)法律沖突的新場域，而且在“流動空間”中，主體的行為可能會受到多個非合作的司法管轄區(qū)的約束，不同主權國家之間存在著“盲區(qū)”。萊斯格列舉了兩個涉及主權沖突的案例：雅虎（法國）案與iCraveTV案。在雅虎（法國）案中，雅虎拍賣網站出售納粹紀念品的行為觸犯了法國法律，但這一行為在美國是合法的；在iCraveTV案中，iCraveTV網站提供的免費轉播電視服務在加拿大是合法的，但卻觸犯了美國版權法。可見，隨著“流動空間”的出現(xiàn)，人們身處兩個空間，這觸發(fā)了“地方空間”中非合作轄區(qū)之間的法律沖突。“地方空間”在制定憲法時，個體并未處于多元的、非協(xié)助的管轄區(qū)域內，因此國家沒有創(chuàng)建國際性憲法的契機，“地方空間”與“流動空間”之間尚未生成最高主權原則。那么，上述問題應該如何解決？
萊斯格認為，面對主權之間的相互競爭，有三種解決方案。與前兩種解決方案——“沒有法律的世界”和“一國法律的世界”——相比，第三種方案——“多國法律的世界”——最為妥當。因為法律，至少在它規(guī)制國際關系時，是一種廣泛協(xié)商的結果。國家之間必須就法律將如何規(guī)制以及法律將強加于私人關系的哪些規(guī)范達成協(xié)議。根據(jù)萊斯格的觀點，主權還包含相互依賴的維度，這也意味著，在數(shù)據(jù)流通領域，國家、非國家行為體要協(xié)商構建合作性的司法管轄區(qū)，各自發(fā)揮作用以實現(xiàn)優(yōu)勢互補，克服主權之間相互競爭所可能產生的“盲區(qū)”。據(jù)此，數(shù)據(jù)主權應從關系范疇出發(fā)來進行構建，這樣才能從“相互競爭的主權”演變?yōu)椤跋嗷ヒ蕾嚨闹鳈唷?。首先，非國家行為體可以利用技術優(yōu)勢建立能夠辨識數(shù)據(jù)傳輸?shù)闹黧w身份、行為以及位置的標識層。例如，美國拍賣納粹紀念品的網站在通過具有身份驗證功能的標識元系統(tǒng)查詢公民身份之后，可以阻止法國公民進入該網站。其次，國家可以采取間接措施，引導非國家行為體發(fā)展數(shù)據(jù)流通中的主體身份、行為以及位置的識別技術。最后，各主權國家可以基于互惠性禮讓達成共識，制訂能夠凝聚各國特別訴求的國際公約，并公開適用于數(shù)據(jù)跨境流通領域。例如，該國際公約可以規(guī)定，法國禁止通過數(shù)據(jù)流通銷售納粹紀念品，而美國則禁止免費轉播電視。根據(jù)公約規(guī)定，如果有法國公民訪問美國的納粹紀念品拍賣網站，美國應依照法國的訴求，禁止該公民訪問；反之，作為回報，法國應依照美國的訴求，禁止美國公民訪問法國的免費視頻網站。
五、結語
在傳統(tǒng)理論中，主權是國家的存在基礎和構成要素，其權威體現(xiàn)在對內具有最高統(tǒng)治權，對外具有獨立性。這種權威以物理空間中的領土為界限。然而，隨著智能時代的到來，由代碼支撐、無顯著物理邊界的數(shù)據(jù)爆炸式增長，對傳統(tǒng)主權的權威和效力構成重大挑戰(zhàn)。數(shù)據(jù)跨境流通的私主體化、多元化與全球化特征，引發(fā)對于數(shù)據(jù)主權概念的“否定說”與“肯定說”之爭，這實質上是不同利益訴求的體現(xiàn)——因為數(shù)據(jù)既可能具有經濟價值，也可能涉及國家安全。習近平總書記曾指出：“網絡空間是人類共同的活動空間，網絡空間前途命運應由世界各國共同掌握。各國應該加強溝通、擴大共識、深化合作，共同構建網絡空間命運共同體。”因此，借助計算機網絡的分層理論，分析數(shù)據(jù)在虛擬空間的流通樣態(tài)，從而采取以定位、區(qū)分、效果為原則的分層管理策略是切實可行的方案。同時，堅持數(shù)據(jù)主權的層級性和依賴性，有利于尋求各國之間的共識，采取協(xié)同合作策略，促使數(shù)據(jù)領域“相互競爭的主權”轉變?yōu)椤跋嗷ヒ蕾嚨闹鳈唷??？傊?，?shù)據(jù)流通的分層架構可為智能時代國家主權概念的理論變革與規(guī)則設計提供新的視角和思路。
原文刊載于《華中科技大學學報（社科版）》2021年第2期。