【作者】賓凱
【內(nèi)容提要】
*賓凱
上海交大凱原法學(xué)院副教授
現(xiàn)代社會(huì)的法律系統(tǒng)是一個(gè)自我指涉的悖論系統(tǒng)。法律本身是合法的還是非法的？一旦我們這樣提問，我們就卷入了自我指涉的循環(huán)。為了使法律溝通持續(xù)下去，我們就必須隱藏這個(gè)由于自我指涉而產(chǎn)生的悖論，為此也會(huì)發(fā)明很多隱藏悖論的方法。比如，在法律論證中尋找“理由”，借助“社會(huì)科學(xué)”解決法律分歧，在具體條文不能解決個(gè)案爭議時(shí)訴諸“原則”，等等。法律系統(tǒng)為了化簡來自外部世界的復(fù)雜性，法律的結(jié)構(gòu)反而變得更加復(fù)雜。這樣，法律不斷隱藏和展開自身悖論的努力就形成了法律系統(tǒng)自我再生產(chǎn)的動(dòng)力機(jī)制。這就是由德國20世紀(jì)后期杰出的社會(huì)學(xué)家尼古拉斯·盧曼（Niklas Luhmann）原創(chuàng)并由當(dāng)代德國著名法學(xué)家塔·托依布納（Gunther Teubner）繼承的法律自創(chuàng)生理論（the theory of legal autopoiesis）的基本觀點(diǎn)。本文的任務(wù)在于，首先梳理出法律自創(chuàng)生理論對于解決傳統(tǒng)法學(xué)與法律社會(huì)學(xué)所面臨的規(guī)范與事實(shí)二元分離的問題所做出的貢獻(xiàn)；然后，剖析“去悖論”和“去套套邏輯”如何成為法律自創(chuàng)生的動(dòng)力機(jī)制。
一、超越“規(guī)范與事實(shí)”的二元對立
法律自創(chuàng)生理論是從反思法教義學(xué)涉及“規(guī)范”與社會(huì)學(xué)涉及“事實(shí)”這個(gè)古典二元?jiǎng)趧?dòng)分工開始的。盧曼認(rèn)為，雖然在20世紀(jì)初已經(jīng)出現(xiàn)了消解法教義學(xué)與社會(huì)學(xué)這個(gè)兩分法的理論萌芽，但是，直到20世紀(jì)下半葉，除了麥考密克等人的制度法論以外，傳統(tǒng)法教義學(xué)的規(guī)范性指向仍然是思考法律問題的主流姿態(tài)，社會(huì)學(xué)對于司法的貢獻(xiàn)則是附屬性的。對于傳統(tǒng)法學(xué)與社會(huì)學(xué)在處理法律問題上的分裂，法律自創(chuàng)生理論既消解又超越了這個(gè)兩分法。
促使自創(chuàng)生理論誕生的第一個(gè)問題域，來自對社會(huì)學(xué)法學(xué)單純看重經(jīng)驗(yàn)而遺忘法律的規(guī)范性特征這個(gè)缺陷的反思。在20世紀(jì)具有代表性的法律社會(huì)學(xué)流派中，盧曼不但批評了耶林的利益法學(xué)和龐德的社會(huì)工程法學(xué)，而且批評了實(shí)用主義法學(xué)。他認(rèn)為，實(shí)用主義法學(xué)“假定法律的所有實(shí)際運(yùn)用應(yīng)當(dāng)考慮不同的法律建構(gòu)如何影響法律結(jié)果，這不僅涉及對法律系統(tǒng)中的未來決定的影響，而且涉及在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中控制實(shí)際結(jié)果”。在他看來，利益法學(xué)、社會(huì)工程法學(xué)和實(shí)用主義法學(xué)都忽視了法律系統(tǒng)自身內(nèi)部的規(guī)范性特征，在這些學(xué)派看來，法律不過是一種變革社會(huì)或彌合爭端的工具，這些法律社會(huì)學(xué)把法律與社會(huì)之間的關(guān)系看成是一種外在關(guān)系，而且忽視法律系統(tǒng)內(nèi)部的特殊邏輯，由此分裂了在現(xiàn)代法律系統(tǒng)中已經(jīng)融為一體的事實(shí)和規(guī)范。
促使自創(chuàng)生理論誕生的第二個(gè)問題域，來自對規(guī)范法學(xué)過于強(qiáng)調(diào)法律的規(guī)范封閉性而忽視其經(jīng)驗(yàn)開放性的反思。在規(guī)范性指向的傳統(tǒng)法學(xué)流派中，凱爾森（Hans Kelsen）的純粹法學(xué)把法律與規(guī)范的關(guān)系推到了頂峰。規(guī)范是凱爾森創(chuàng)建純粹法學(xué)的基點(diǎn)，他認(rèn)為法律認(rèn)知的對象就應(yīng)該鎖定在“規(guī)范”上，由此才能與自然法關(guān)注的價(jià)值和社會(huì)學(xué)關(guān)注的事實(shí)區(qū)分開來。凱爾森建立了一個(gè)獨(dú)立的、純粹的法律規(guī)范體系，他主張，只有表達(dá)人的意志行為的規(guī)范才能被認(rèn)定為實(shí)證法體系內(nèi)的有效成分。法律是由“如果A，那么B”的條件語句構(gòu)成，這些條件語句處理的是針對“應(yīng)當(dāng)”和“歸責(zé)”的問題。為了把這些具有規(guī)范性內(nèi)涵的條件語句建立為一個(gè)符合形式邏輯的規(guī)范系統(tǒng)，凱爾森提出了位階理論，即不同效力等級的規(guī)范構(gòu)成一個(gè)具有內(nèi)在統(tǒng)一性的法律體系。司法決定的個(gè)別規(guī)范必須依據(jù)一般法律的普遍規(guī)范而獲得效力；而一般法律的普遍規(guī)范的效力來自于合法機(jī)關(guān)根據(jù)憲法制定這些法律規(guī)范時(shí)的制憲權(quán)所流溢出來的約束力，所以判決、先例和制定法的效力最終必然上溯到憲法的效力。當(dāng)前憲法的效力來自于前一部憲法，并依此類推直到第一部憲法，這樣，法律體系內(nèi)的任何一個(gè)決定（規(guī)范）的合法性都不會(huì)訴諸系統(tǒng)外的任何因素，在此，如何解決第一部憲法的效力問題就成為凱爾森理論中的最后“剩余”。凱爾森引入了至關(guān)重要的、作為假設(shè)的“基本規(guī)范”（basic norm），它授予第一個(gè)立法者的立法行為以效力，從而整個(gè)法律體系內(nèi)的所有其他規(guī)范也隨之“分有”了效力，法律體系通過設(shè)定基本規(guī)范宣告了憲法制訂者對于規(guī)范的創(chuàng)制權(quán)。凱爾森當(dāng)然也承認(rèn)法律規(guī)范的經(jīng)驗(yàn)性內(nèi)容，但是，為了把研究“應(yīng)當(dāng)”的法學(xué)與研究“事實(shí)”的社會(huì)學(xué)區(qū)分開，他把社會(huì)經(jīng)驗(yàn)內(nèi)容從法律規(guī)范中剔除，其處理方式是把經(jīng)驗(yàn)內(nèi)容壓縮在“基本規(guī)范”中。正是看到了凱爾森純粹法學(xué)在極端強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的封閉性特征時(shí)閹割了規(guī)范的經(jīng)驗(yàn)內(nèi)容，盧曼才開始了把法律規(guī)范的封閉性（normative closure）與法律對經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的認(rèn)知開放性（cognitive
openness）結(jié)合起來的工作，這是自創(chuàng)生（autopoiesis）理論誕生于其中的一個(gè)重要問題域。在法律自創(chuàng)生理論中，凱爾森的規(guī)范效力等級體系被展開為一個(gè)規(guī)范封閉圓環(huán)，而且，這個(gè)規(guī)范封閉的圓環(huán)又是對經(jīng)驗(yàn)世界保持認(rèn)知開放的。
在重塑規(guī)范與事實(shí)的關(guān)系問題上，規(guī)范與事實(shí)無法在相互分離的條件下獲得充分描述，只有借助法律自創(chuàng)生理論的有機(jī)思考，才能機(jī)智地彌合事實(shí)與規(guī)范之間的斷裂。從法律自創(chuàng)生理論看來，法律系統(tǒng)不是由規(guī)范構(gòu)成，而是由針對規(guī)范的“法律溝通”（legal communication）構(gòu)成。這些溝通具有經(jīng)驗(yàn)可觀察性，是社會(huì)系統(tǒng)的一部分，屬于社會(huì)系統(tǒng)中的“事實(shí)”，所以可以用社會(huì)學(xué)的方法來研究法律溝通。同時(shí)，在運(yùn)用社會(huì)學(xué)方法研究法律溝通時(shí)，由于法律指向的是社會(huì)系統(tǒng)中的“應(yīng)然性”溝通這種事實(shí)，所以法律系統(tǒng)中的溝通又是涉及“應(yīng)然”的溝通，必須賦予這種溝通以規(guī)范性特征。但是，法律自創(chuàng)生理論對法教義學(xué)上的“應(yīng)然”給予了社會(huì)學(xué)的改造，把應(yīng)然看成是社會(huì)期望結(jié)構(gòu)（social expectation structure）。
因此，如果要對法律系統(tǒng)進(jìn)行合格的描述，出路既不在于把法律僅僅看成是研究成文法和案例的規(guī)范指向的傳統(tǒng)法學(xué)，也不在于僅僅把法律看成是社會(huì)因果關(guān)系之一環(huán)的事實(shí)指向的社會(huì)學(xué)，而是在于奠基于一般系統(tǒng)理論、第三代或第四代控制論、多值邏輯、自動(dòng)機(jī)理論（theory of automata）、信息論、以及自我指涉理論基礎(chǔ)之上的法律自創(chuàng)生理論。
法律系統(tǒng)論認(rèn)為，自創(chuàng)生理論在數(shù)學(xué)、生物學(xué)或神經(jīng)生理學(xué)上只是剛剛起步，還沒有把心理和社會(huì)事實(shí)納入考慮，現(xiàn)代系統(tǒng)論還缺少“意義”這個(gè)中介來描述心理系統(tǒng)和社會(huì)系統(tǒng)內(nèi)部的操作，換句話說，系統(tǒng)理論還停留在對物理系統(tǒng)和生理系統(tǒng)的描述，而沒有抵達(dá)對具有“意義”的意識系統(tǒng)和社會(huì)系統(tǒng)的描述。在法律自創(chuàng)生理論看來，社會(huì)系統(tǒng)、心理系統(tǒng)和生理系統(tǒng)一樣，是循環(huán)的、遞歸的、自我指涉的操作模式。法律系統(tǒng)論認(rèn)為，一旦把社會(huì)系統(tǒng)看成是自我指涉的，這個(gè)分析模式就廢黜了“主體”。因?yàn)?，社?huì)系統(tǒng)的單元不再是作為“主體”的人，人變成了自我指涉系統(tǒng)的環(huán)境，社會(huì)系統(tǒng)的單元是社會(huì)溝通，而且，社會(huì)溝通只能和社會(huì)溝通連接，這個(gè)循環(huán)遞歸的系統(tǒng)封閉了自身的邊界。
把社會(huì)看成是封閉的自我指涉系統(tǒng)，這不是生物學(xué)與社會(huì)學(xué)之間的形而上學(xué)簡單類比：“挑戰(zhàn)性反而在于，建構(gòu)了可以關(guān)聯(lián)到現(xiàn)實(shí)中多種多樣的基礎(chǔ)的自創(chuàng)生一般理論，這個(gè)理論可以記錄和處理源自生命、意識和社會(huì)溝通的各個(gè)領(lǐng)域的經(jīng)驗(yàn)?！痹诜勺詣?chuàng)生理論之前的許多社會(huì)理論，都受益于自然科學(xué)領(lǐng)域的研究成果，但是在20世紀(jì)，一些社會(huì)學(xué)家沒有足夠關(guān)注從自然科學(xué)向社會(huì)科學(xué)進(jìn)行理論變換所帶來的困難，而是生吞活剝地套用數(shù)學(xué)、物理學(xué)和生物學(xué)成果。自創(chuàng)生理論通過把胡塞爾現(xiàn)象學(xué)嫁接到現(xiàn)代系統(tǒng)論中，對馬圖拉納（Humberto Maturana）和瓦芮拉（Francisco Varela）的神經(jīng)細(xì)胞理論以及馮·福斯特（Heinz von Foerster）的觀察理論進(jìn)行了現(xiàn)象學(xué)的改造，成功地把社會(huì)系統(tǒng)描述為具有“意義”內(nèi)涵的系統(tǒng)。作為社會(huì)系統(tǒng)的子系統(tǒng)的法律，當(dāng)然也就是一個(gè)有“意義”的溝通系統(tǒng)。
自創(chuàng)生理論還把帕森斯的結(jié)構(gòu)功能主義顛倒為功能結(jié)構(gòu)主義，而且“功能”也不再只是指具有確定性的正功能，而是指一種面對因?yàn)閰^(qū)分可能性／現(xiàn)實(shí)性而伴生的偶在性時(shí)對功能等價(jià)物（functional equation）的選擇。法律系統(tǒng)論認(rèn)為現(xiàn)代社會(huì)的特征就是功能分化，法律從其他社會(huì)子系統(tǒng)中分化出來，變成社會(huì)系統(tǒng)中的一個(gè)功能子系統(tǒng)：“只有考慮到法律系統(tǒng)是社會(huì)的子系統(tǒng)，在社會(huì)中還存在著其他子系統(tǒng)，我們才能把法律構(gòu)想為社會(huì)系統(tǒng)。”這樣，現(xiàn)象學(xué)系統(tǒng)理論在把法律描述為社會(huì)的一個(gè)子系統(tǒng)時(shí)，就實(shí)現(xiàn)了兩個(gè)理論創(chuàng)新：（1）把社會(huì)系統(tǒng)看成是分化系統(tǒng)，即通過在法律系統(tǒng)內(nèi)建立系統(tǒng)／環(huán)境關(guān)系而使法律系統(tǒng)從社會(huì)一般系統(tǒng)中分化出來；（2）把法律系統(tǒng)看成是自我指涉的封閉系統(tǒng)，這樣，就把系統(tǒng)內(nèi)部的操作和存在于環(huán)境中的操作區(qū)分開來。
自創(chuàng)生理論把現(xiàn)象學(xué)系統(tǒng)論對社會(huì)的描述看成是社會(huì)在自身的歷史演化中達(dá)到的一項(xiàng)自我描述的成就。一旦把法律看成是一個(gè)社會(huì)子系統(tǒng)，那種把法律放在社會(huì)之外的“法律與社會(huì)”的描述就過時(shí)了，同時(shí)，那種對法律規(guī)范體系孤芳自賞的純粹封閉的傳統(tǒng)法學(xué)當(dāng)然也走到了盡頭。在談到法律系統(tǒng)與一般社會(huì)系統(tǒng)的關(guān)系時(shí)，盧曼從語義學(xué)的角度指出，法律系統(tǒng)是社會(huì)的一個(gè)功能分化子系統(tǒng)，法律系統(tǒng)持續(xù)從事著社會(huì)系統(tǒng)的自我再生產(chǎn)。而且，法律系統(tǒng)也必然使用社會(huì)溝通的形式，法律溝通不可能從正常的、可理解的社會(huì)日常意義中完全剝離出來。即是說，不僅法律系統(tǒng)完成了針對社會(huì)的功能（即“服務(wù)”于社會(huì)），而且，法律系統(tǒng)參加了社會(huì)現(xiàn)實(shí)的建構(gòu)，因此，在法律中，就如在社會(huì)其他地方，詞語日常意義能夠并必須被設(shè)定，“因此，在法律系統(tǒng)中，Miller先生還是Miller先生。如果他只是宣稱自己是Miller先生，而且這個(gè)問題必須在法律系統(tǒng)中解決，那么，通常使用的語言對于那個(gè)問題的解決是不可或缺的”。法律自創(chuàng)生理論在強(qiáng)調(diào)法律系統(tǒng)自我指涉的封閉性時(shí)，并沒有斬?cái)喾膳c社會(huì)相互聯(lián)系的紐帶，至少，自創(chuàng)生理論看到，在運(yùn)用法言法語這些專家語義系統(tǒng)時(shí)，仍然保持了對日常語言的呼應(yīng)關(guān)系，因?yàn)椋ㄑ苑ㄕZ和日常語言都是存在于一般系統(tǒng)社會(huì)中的溝通介質(zhì)。
二、悖論與法律系統(tǒng)自創(chuàng)生
法律自創(chuàng)生理論不僅通過語言介質(zhì)看到了法律子系統(tǒng)與社會(huì)一般系統(tǒng)之間的關(guān)聯(lián)，更為重要的是，奠基于自我指涉的法律系統(tǒng)必然會(huì)遭遇“悖論”問題。雖然法律悖論被很多法學(xué)家看成是需要躲避的洪水猛獸，但是法律自創(chuàng)生理論顛覆了這個(gè)法學(xué)家們的傳統(tǒng)共識：悖論沒有阻卻系統(tǒng)操作，相反，它是系統(tǒng)操作可能性的條件。因?yàn)?，系統(tǒng)操作的自創(chuàng)生需要隨著差異的操作而使現(xiàn)實(shí)性持續(xù)化，即現(xiàn)實(shí)化不同的可能性。正是通過對法律系統(tǒng)中的悖論問題的分析，法律自創(chuàng)生理論不但超越了傳統(tǒng)法學(xué)與法律社會(huì)學(xué)的二元對立，而且能夠把法律系統(tǒng)精細(xì)地描述為既規(guī)范封閉又認(rèn)知開放的自創(chuàng)生系統(tǒng)，這就解決了傳統(tǒng)視野中在法律與社會(huì)的關(guān)系問題上的兩極擺蕩的難題。
法律的悖論來自法律溝通的自我指涉，這一點(diǎn)已經(jīng)被很多學(xué)者指出來，德國法學(xué)家諾伊曼就說過：“法律只能來自法律?！蓖幸啦技{把這種自我指涉的情形描述為“奇異環(huán)”、“糾纏的位階”、“自反身困境”，或者，借用馮·福斯特的話來說，就是“運(yùn)算的運(yùn)算的運(yùn)算??”。這種自我指涉的悖論的直接結(jié)果就是法律系統(tǒng)的自創(chuàng)生，與傳統(tǒng)法學(xué)思想中極力避免循環(huán)指涉的努力相比，法律自創(chuàng)生理論打破了循環(huán)的禁忌。在古典時(shí)代的法律教義、法律理論或法律社會(huì)學(xué)中，循環(huán)論證被看成是不能被形式邏輯所容忍的，因此應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲禁止。但是，法律自創(chuàng)生理論完全顛覆了這個(gè)古典法學(xué)家們的集體默契，托依布納精彩地總結(jié)了這個(gè)成就：“法律自創(chuàng)生通過把循環(huán)從觀念世界轉(zhuǎn)換為硬事實(shí)，現(xiàn)在相信可以打破這個(gè)鐵律。消息是，循環(huán)不是法律思考中應(yīng)該避開的瑕疵，而是現(xiàn)實(shí)的法律是由眾多循環(huán)過程組成。”托依布納高度贊揚(yáng)了盧曼的法律社會(huì)學(xué)所蘊(yùn)藏的理論解釋潛力，他說：“自創(chuàng)生過程，作為一個(gè)新的和有前途的研究策略，在法律系統(tǒng)中認(rèn)可了循環(huán)關(guān)系，并分析它們的內(nèi)在動(dòng)力和外部相互作用。”
在法律自創(chuàng)生理論發(fā)現(xiàn)法律自我指涉悖論的杰出成就之外，法律內(nèi)部的循環(huán)性已經(jīng)被很多學(xué)者零星地提到過，比如阿列克西（Alexy）在其法律論證理論中指出了目的與規(guī)范的循環(huán)，法律解釋學(xué)則指出了法律解釋過程中的解釋循環(huán)，法律社會(huì)學(xué)也指出了法律與社會(huì)之間的反饋環(huán)。但是，法律自創(chuàng)生理論之外的那些理論對法律循環(huán)的描述只是特殊個(gè)案，只有發(fā)展出法律自創(chuàng)生理論，才把法律系統(tǒng)的自我指涉全面而深刻地揭示出來。由此，這個(gè)法律系統(tǒng)自我指涉的悖論才成為周密解析法律問題的新工具。而且，托依布納還在盧曼的自創(chuàng)生理論基礎(chǔ)上把法律的操作循環(huán)發(fā)展到“超循環(huán)”的水平，托依布納認(rèn)為，法律系統(tǒng)應(yīng)該被看成是一個(gè)動(dòng)態(tài)循環(huán)的法律元素的再生產(chǎn)，這些再生產(chǎn)鑲嵌在法律結(jié)構(gòu)和過程的超循環(huán)關(guān)系中。
什么是法律的自創(chuàng)生呢？法律自創(chuàng)生系統(tǒng)就是指通過系統(tǒng)元素互動(dòng)而生產(chǎn)和再生產(chǎn)其自身元素。其中，自我指涉的悖論成為推動(dòng)自創(chuàng)生系統(tǒng)運(yùn)行的關(guān)鍵機(jī)制。自創(chuàng)生理論把自創(chuàng)生與自組織區(qū)分開來，法律自創(chuàng)生系統(tǒng)不僅創(chuàng)造法律的自組織秩序，而且創(chuàng)造法律系統(tǒng)的元素—溝通。法律自創(chuàng)生系統(tǒng)具有幾個(gè)特點(diǎn)： 1．法律系統(tǒng)的激進(jìn)時(shí)間化。這是指構(gòu)成法律系統(tǒng)的元素不穩(wěn)定，從一個(gè)法律事件到一個(gè)法律事件，溝通是瞬間出現(xiàn)，也是瞬間消失的，比如在法庭活動(dòng)中，每一次舉證、質(zhì)證或辯論都是一次法律溝通，如果法庭活動(dòng)一直停滯于一個(gè)舉證行為，那么就不可能有法律系統(tǒng)的自創(chuàng)生。2．重構(gòu)了法律系統(tǒng)的維持問題，即法律系統(tǒng)的遞歸封閉變成了系統(tǒng)開放的條件。比如在針對親子鑒定的法庭舉證時(shí)，當(dāng)事人一方聘請的專家證人出具了DNA的科學(xué)鑒定報(bào)告，法庭將會(huì)吸收這個(gè)由科學(xué)系統(tǒng)產(chǎn)生的溝通，但是，這必須是在符合法庭的程序性條件下才可能把科學(xué)溝通認(rèn)定為法律系統(tǒng)內(nèi)部的溝通，如果專家證人沒有獲得相應(yīng)的資格認(rèn)證，那么，專家的言詞證據(jù)就不能夠進(jìn)入法庭溝通中，或者說就不能在法庭上被“論題話”。3．法律自創(chuàng)生的認(rèn)識論后果是，社會(huì)系統(tǒng)也可觀察，觀察就是系統(tǒng)的一個(gè)操作。法律系統(tǒng)是一個(gè)觀察系統(tǒng)，就是意指法律系統(tǒng)能夠通過系統(tǒng)內(nèi)部的操作把系統(tǒng)與環(huán)境區(qū)分開來，并通過指涉環(huán)境而指涉自身，法律系統(tǒng)由此產(chǎn)生了能夠回應(yīng)環(huán)境刺激的“系統(tǒng)意義”。
法律系統(tǒng)論認(rèn)為法律系統(tǒng)不再是法學(xué)家眼里的規(guī)范系統(tǒng)，也不是社會(huì)學(xué)家眼里的行動(dòng)者和組織系統(tǒng)，而是一個(gè)溝通系統(tǒng)。法律行動(dòng)和法律規(guī)范都必須轉(zhuǎn)換為法律溝通才可能成為法律系統(tǒng)的一部分，而且法律自創(chuàng)生理論發(fā)現(xiàn)了一個(gè)基本的循環(huán)：法律行動(dòng)與法律規(guī)范是相互塑造的，正像托依布納評論的那樣：“循環(huán)代替了凱爾森的‘基本規(guī)范’虛構(gòu)?！狈勺詣?chuàng)生在強(qiáng)調(diào)法律溝通只能來源于法律溝通時(shí)，并沒有陷入凱爾森的法律形式主義，法律自創(chuàng)生理論打破了法律形式分析與法律的經(jīng)驗(yàn)社會(huì)分析的壁壘，這是后凱爾森和后社會(huì)學(xué)的法律理論。凱爾森的法律形式主義不能解釋法律系統(tǒng)之間的不同，而傳統(tǒng)的法律社會(huì)學(xué)又持一種外部觀點(diǎn)，只有法律自創(chuàng)生才是既凸現(xiàn)又調(diào)和了規(guī)范封閉和認(rèn)知開放的緊張關(guān)系，從而克服了傳統(tǒng)法律理論二元對立的危機(jī)。
法律自創(chuàng)生理論產(chǎn)生了兩個(gè)重要的結(jié)論：一方面，法律自創(chuàng)生理論強(qiáng)調(diào)了法律系統(tǒng)內(nèi)部溝通的循環(huán)性，這使得法律系統(tǒng)避免了被直接暴露在社會(huì)其他系統(tǒng)面前的命運(yùn)。法律自創(chuàng)生理論指出了現(xiàn)代法律所面臨的危機(jī)：如果容忍現(xiàn)代國家中政治、道德、經(jīng)濟(jì)等對法律系統(tǒng)的直接侵蝕，就會(huì)破壞法律系統(tǒng)的獨(dú)立性，也就會(huì)造成“去分化”的反現(xiàn)代性的后果。由此，法律自創(chuàng)生理論并不看好那些消除法律管轄的各種運(yùn)動(dòng)，而是認(rèn)為如果替代糾紛解決機(jī)制（ADR）失去了與法律的呼應(yīng)，那就回到了前現(xiàn)代，因?yàn)檫@不利于化簡現(xiàn)代社會(huì)的復(fù)雜性，也不利于降低現(xiàn)代社會(huì)維度和時(shí)間維度上的復(fù)雜性。法律系統(tǒng)論認(rèn)為，法律自創(chuàng)生系統(tǒng)通過溝通封閉的操作機(jī)制限制了法律功能的多樣性，從而使法律免于淪為政治工具的處境，也避免了被經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)和道德系統(tǒng)擊穿的可能；另一方面，法律自創(chuàng)生系統(tǒng)又對環(huán)境開放，法律系統(tǒng)正是通過內(nèi)部的封閉操作指涉到環(huán)境。雖然法律自創(chuàng)生理論吸收了胡塞爾的現(xiàn)象學(xué)思想，但是不同于胡塞爾把意識之外的對象世界用加括號的方式懸置起來，自創(chuàng)生理論把環(huán)境的存在看成是系統(tǒng)存在的不言而喻的前提。不僅如此，法律系統(tǒng)的封閉操作還是以來自環(huán)境的刺激為必要條件，否則法律系統(tǒng)就沒有新的信息以維持持續(xù)的溝通，比如，如果沒有社會(huì)沖突把環(huán)境中的信息帶法律入系統(tǒng)，也就不會(huì)有案件起訴到法庭，那么就不會(huì)有法庭針對環(huán)境刺激的法律溝通。
三、法律系統(tǒng)的意義再生產(chǎn)
法律系統(tǒng)論認(rèn)為法律系統(tǒng)就是不斷通過法律溝通再生產(chǎn)系統(tǒng)自身“意義”的過程，他把法律自創(chuàng)生系統(tǒng)的意義生產(chǎn)過程描述為四個(gè)階段：（一）法律系統(tǒng)創(chuàng)造一個(gè)想象空間，這個(gè)空間包括未標(biāo)示的一面（非法律的一面，或者說是系統(tǒng)的環(huán)境），并使其可以引入忽視的表達(dá)，即系統(tǒng)最終看到的不是環(huán)境，而是系統(tǒng)自身內(nèi)化的環(huán)境；（二）法律系統(tǒng)由于悖論而產(chǎn)生了不可解決的不確定性—系統(tǒng)的未來變成了不可計(jì)算的，因而對自身是不透明的；（三）系統(tǒng)必須從歷史狀態(tài)開始操作，這就需要記憶功能以區(qū)分記憶和遺忘；（四）系統(tǒng)必須面對連續(xù)的標(biāo)示和未標(biāo)示的，或者說是“自我指涉”和“異我指涉”（hetero-referential）所標(biāo)示的將來。根據(jù)馮·福斯特的理論，自我指涉和異我指涉是通過“再入”（re-entry）的機(jī)制來維持的，持續(xù)“再入”的自我指涉系統(tǒng)是非平庸機(jī)（nontrivial
machine）,通過自身的輸出被決定，因此系統(tǒng)的將來是不確定的。但是，當(dāng)系統(tǒng)在系統(tǒng)區(qū)分（合法／非法）的兩邊擺蕩時(shí)，一個(gè)擺蕩系統(tǒng)能夠保存一些確定的形式，雖然系統(tǒng)的未來是不確定的，但是這種不確定性又必然受到系統(tǒng)固有形式的約束，這可以避免系統(tǒng)的法律／非法律符碼的兩面坍塌為一個(gè)面。
針對哈貝馬斯關(guān)于自創(chuàng)生理論在制造“元科學(xué)”的批評，盧曼的回應(yīng)是：“或許這是‘元’科學(xué)，無論如何，這是一個(gè)沒有例外的普適立場。但是，這不再是本體論，因?yàn)樗辉偌僭O(shè)在世界（或世界之外）中存在著一個(gè)世界可以被正確（或虛假）描述為‘存在’（is）的位置。那樣的位置最終取消了觀察者，因?yàn)椋绻_觀察到他看到了的東西，因而沒有塞入他自己，如果他觀察錯(cuò)誤，由于那個(gè)理由，他的觀察是沒有價(jià)值的。”盧曼這種新的知識論強(qiáng)調(diào)了觀察者對觀察事件的貢獻(xiàn)，這與觀察者的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)、自創(chuàng)生和知識的可能性條件有關(guān)：“所有認(rèn)知遞歸封閉的主題從后本體論認(rèn)識（已經(jīng)廣為傳播）中抽取了一個(gè)激進(jìn)的后果?！?/span>
法律自創(chuàng)生理論就是建立在二階觀察（second order
observation）的知識論基礎(chǔ)上，二階觀察又是建立在對系統(tǒng)和環(huán)境做出區(qū)分的基礎(chǔ)上，系統(tǒng)／環(huán)境的區(qū)分必然隱含了悖論的生產(chǎn)性邏輯。一旦接受了法律系統(tǒng)與環(huán)境的區(qū)分，法律系統(tǒng)就不能在其邊界外（在其環(huán)境中）操作，這意味著在處理法律系統(tǒng)和環(huán)境的關(guān)系時(shí)，只能把法律系統(tǒng)看作是系統(tǒng)自身及其環(huán)境的觀察者。這樣，環(huán)境就不能被法律系統(tǒng)的操作現(xiàn)實(shí)化，環(huán)境只能在法律系統(tǒng)中經(jīng)過重構(gòu)（虛構(gòu)）而呈現(xiàn)。所以，法律系統(tǒng)對環(huán)境的觀察就意味著“視域”的存在，即環(huán)境貢獻(xiàn)的是一種豐富的可能性，系統(tǒng)需要對這些可能性進(jìn)行現(xiàn)實(shí)化。一旦環(huán)境中的可能性被系統(tǒng)現(xiàn)實(shí)化，可能性／現(xiàn)實(shí)性區(qū)分的對比就形成了一種不斷移動(dòng)的視域，環(huán)境中的可能性不斷被現(xiàn)實(shí)化為系統(tǒng)內(nèi)部的溝通，被系統(tǒng)所照亮，已經(jīng)現(xiàn)實(shí)化的系統(tǒng)內(nèi)部溝通也不斷重新墮入可能性的暗區(qū)。所以，系統(tǒng)視域總是在不斷地推移著觀察的地平線。
系統(tǒng)對環(huán)境進(jìn)行觀察時(shí)，系統(tǒng)會(huì)不斷產(chǎn)生形式（form）。這種形式就是可能性與現(xiàn)實(shí)性之間構(gòu)成的那種關(guān)系，系統(tǒng)也由此獲得自身的意義：“形式僅僅在一個(gè)時(shí)刻被現(xiàn)實(shí)化，但是，由于系統(tǒng)有自己的記憶，系統(tǒng)可以再現(xiàn)實(shí)化形式，并從形式到形式，因此而再生產(chǎn)（意義）媒介。”系統(tǒng)的意義是方生方滅的，但是系統(tǒng)正是通過這種不斷改變內(nèi)容的“意義”保持了系統(tǒng)自身的記憶。系統(tǒng)的“意義”控制了系統(tǒng)的一致性，如果沒有這種一致性控制的形式，就沒有記憶產(chǎn)生，沒有記憶，就不可能存在系統(tǒng)內(nèi)部的現(xiàn)實(shí)。正是借助形式、意義、視域等等，系統(tǒng)才能確保自身的邊界，雖然這個(gè)邊界是處于運(yùn)動(dòng)狀態(tài)，在這個(gè)邊界內(nèi)，系統(tǒng)建構(gòu)了系統(tǒng)自身及其環(huán)境的圖像：“認(rèn)識論的‘建構(gòu)主義’（constructionism）從中得出結(jié)論，在操作水平上，系統(tǒng)認(rèn)為是現(xiàn)實(shí)的東西是系統(tǒng)自身的建構(gòu)。”系統(tǒng)建構(gòu)自身和環(huán)境的能力，是系統(tǒng)／環(huán)境二元區(qū)分和遞歸性自我指涉機(jī)制的悖論性操作結(jié)果，系統(tǒng)的這種能力最終升華為把混沌轉(zhuǎn)變?yōu)橹刃颍ㄔ胍舻街刃颍┑臉I(yè)績。
為了把盧曼似乎脫離了經(jīng)驗(yàn)內(nèi)容的論述還給經(jīng)驗(yàn)世界，我們可以在德沃金和盧曼之間進(jìn)行比較。可以看到，盧曼關(guān)于法律系統(tǒng)通過“意義”來維持系統(tǒng)操作的連續(xù)性（一致性）的思想，與德沃金關(guān)于法官就是在一個(gè)傳統(tǒng)故事結(jié)構(gòu)中不斷續(xù)講故事的“整體性詮釋”思想有相似之處。德沃金認(rèn)為，法官對法律的解釋離不開歷史背景，而且法官在回溯歷史時(shí)應(yīng)該運(yùn)用一種特定的方式，轉(zhuǎn)向歷史是為了尋找何為制憲者當(dāng)初想要說的，而不是猜測他們還有什么其他意圖隱藏在背后。也就是說，這種解讀只受立法者所制定的“原則”的限制，而不是受制于我們可能有的關(guān)于這些立法者自己會(huì)如何解釋，以及這些原則又如何實(shí)施于具體案件中的任何信息。法官對法律的解讀還受到憲法整體性的約束，法官不可以用他們自己的信仰來對憲法做出詮釋，不管這種判斷是多么符合他們的意志。不過，與德沃金有所不同的是，盧曼不像德沃金那樣借助一種“道德基礎(chǔ)”論證法律的連續(xù)性和一致性。在盧曼那里，因?yàn)榉上到y(tǒng)的悖論性存在，所以法律的未來是不確定的。法官做出法律裁決并沒有一個(gè)基礎(chǔ)性的道德保證，真正保證法律一致性的是法律在歷史演化中凝結(jié)出來的“意義”和“形式”。而且，這些意義和形式也是處于變動(dòng)不居的狀態(tài)，也是表現(xiàn)為偶在性的外貌。所以，在德沃金還在追求“唯一確定答案”的時(shí)候，盧曼只是說，法庭的判決只不過是在尋找功能等價(jià)物，這些功能等價(jià)物的可能性空間受到了系統(tǒng)歷史成就的約束，但是法官最后從這些功能等價(jià)物中究竟挑選了哪一個(gè)作為裁決的依據(jù)，那是一個(gè)偶在的結(jié)果。
盧曼不同于德沃金的地方還在于，盧曼強(qiáng)調(diào)的是法律系統(tǒng)“非人”的客觀性結(jié)構(gòu)的自我操作，而德沃金則把維持法律穩(wěn)定性的責(zé)任轉(zhuǎn)移給作為個(gè)人的法官。雖然德沃金也看到了在法律原則和憲法背后是一些結(jié)構(gòu)性的力量在制約法官的司法活動(dòng)，但是德沃金最終還是陷入了對“海格力斯”式的萬能法官的空洞呼喚中。德沃金把維持法律系統(tǒng)穩(wěn)定性和確定性的希望寄托在孤獨(dú)的充滿個(gè)人英雄主義精神的法官之上，這無疑忽略了現(xiàn)代社會(huì)中法律作為一種制度從社會(huì)分化出來后所具有的脫離具體人格的客觀性。難怪當(dāng)哈貝馬斯對德沃金的理論提出異議時(shí)，他指出：“這些異議的前提，是這個(gè)理論的作者是單數(shù)的，亦即把赫拉克勒斯當(dāng)作典范的那個(gè)現(xiàn)任法官?！币虼?，德沃金得出的結(jié)論只能是把法律確定性奠基于法官個(gè)人的神性之上。哈貝馬斯認(rèn)為，在德沃金那里，“法官既由于其專業(yè)知識技能也因?yàn)槠鋫€(gè)人德性而極為夠格作為公民的代表來確保法律共同體的完整性。”哈貝馬斯借用了米歇爾曼對德沃金的批評：“德沃金創(chuàng)造了一個(gè)聽訴判決活動(dòng)的完美典型，卻沒有注意到受理上訴的法官席的那個(gè)可能是最普遍引人注目的制度特征：它的多數(shù)性。”當(dāng)然，哈貝馬斯也看到了德沃金整體性詮釋理論的另一副面孔，他認(rèn)為，正是“整全性”（integration）這個(gè)視角使得德沃金的故事主角赫拉克勒斯擺脫了獨(dú)白式的孤獨(dú)性質(zhì)，德沃金像帕森斯一樣，把法律也看作是社會(huì)整合的手段。這樣，德沃金就搖擺于孤獨(dú)的個(gè)人和社會(huì)結(jié)構(gòu)的兩難困境之間，所以，德沃金的法律詮釋理論具有不穩(wěn)定的兩面性。盧曼的法律自創(chuàng)生理論恰好通過悖論式的系統(tǒng)觀察擺脫了這個(gè)兩難處境。盧曼把法律看成是既具有通過形式和意義所保持的連續(xù)性和確定性，又具有由于面向?qū)淼牟贿B續(xù)性和不確定性，法律系統(tǒng)正是在連續(xù)性和不連續(xù)性、確定性和不確定性的悖論關(guān)系中促發(fā)自己新的溝通操作。而且，法律系統(tǒng)的自我生產(chǎn)機(jī)制是“非人的”。雖然法律決定需要作為具體個(gè)人的法官的決策，但是，一旦法官進(jìn)入司法角色的時(shí)候，法官就進(jìn)入了法律溝通的社會(huì)性網(wǎng)絡(luò)。法官的人身性特征必須經(jīng)過法律系統(tǒng)的重新識別，法官的個(gè)性特征或者法官的意識系統(tǒng)只不過是法律系統(tǒng)的一個(gè)環(huán)境因素。對于法律系統(tǒng)來說，來自意識系統(tǒng)的信息僅僅是一些外部刺激，如果要變成法律內(nèi)部溝通的一個(gè)成分，那還要經(jīng)過法律系統(tǒng)的承認(rèn)環(huán)節(jié)。所以，法律現(xiàn)實(shí)主義地把法律還原為心理過程的路向，就根本沒有看到法律系統(tǒng)自身的“非人”的結(jié)構(gòu)性因素。
四、悖論的隱藏和展開
以上我們討論了悖論如何導(dǎo)致法律自創(chuàng)生的機(jī)制，托依布納曾經(jīng)對這個(gè)機(jī)制進(jìn)行了分解，并展開成四個(gè)步驟：悖論化—去悖論—社會(huì)學(xué)化悖論—悖論的回歸和重新隱藏。
下面，我們試圖依據(jù)托依布納的邏輯去看待悖論推動(dòng)法律系統(tǒng)自創(chuàng)生的力學(xué)機(jī)制。
（一）法律系統(tǒng)的悖論化。盧曼通過法律的自我指涉悖論看到了什么呢？是法律創(chuàng)造虛構(gòu)空間的能力。從一開始，法律系統(tǒng)就必須使自身處于悖論化的狀態(tài)，即法律的合法性只能追溯到法律自身，一個(gè)法律決定不可能通過指向政治、經(jīng)濟(jì)、道德、宗教或者審美等來證明自身的合法性。在談到為什么盧曼會(huì)認(rèn)為法律需要制造迷惑自身的幻覺時(shí)，托依布納說：“在（法律性的）對與錯(cuò)的區(qū)分背后，他發(fā)現(xiàn)了法律的基本悖論和日常法律決定中的悖論，并追問幻覺語境的社會(huì)意義，在這個(gè)幻覺中，盡管法律符碼明顯是人造的，但是已經(jīng)維持了驚人的穩(wěn)定性，雖然法律綱要的去悖論形式不斷平穩(wěn)地變化。”
在盧曼的問題框架中，他既要擺脫法律系統(tǒng)自我指涉的形式空洞性，又要避免單純指向外部的他我指涉（other-reference）的實(shí)質(zhì)盲目性。通過揭示法律既在自身中循環(huán)又銜接到外部世界這個(gè)悖論，盧曼喚起了法律是否以及如何對世界進(jìn)行正當(dāng)化處理的規(guī)范性問題。
我們可以舉出一個(gè)通過法律悖論化制造幻覺的例子。當(dāng)一個(gè)法官在審理案件時(shí)，法官必然要遵循既有的制定法、判例以及程序條件以進(jìn)行法律人的思考，這個(gè)思考必須收斂在對法律的合法性信念上。如果法官認(rèn)為自己做出的決定所依據(jù)的法律是非法的，那他就不可能做出一個(gè)有約束力的決定。正如哈特所認(rèn)為的那樣，官員對法律的忠誠是法治成立的條件，他說：“一個(gè)法律制度是存在的這種論斷是一個(gè)兩面性的說法，它既期望普遍共鳴的服從，又期望法官把第二性規(guī)則作為公務(wù)行為的共同標(biāo)準(zhǔn)來接受。”第二性的規(guī)則包括承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則，法官對第二性規(guī)則的忠誠被哈特描述為內(nèi)在的觀點(diǎn)。哈特認(rèn)為，比起普通公民對第一性規(guī)則的服從，法官對第二性規(guī)則的忠誠是法治更為基本的保障，“在極端情況下，內(nèi)在觀點(diǎn)及其特有的對法律語言的規(guī)范用法—‘這是一個(gè)有效的規(guī)則’—可能僅限于官方世界”。盧曼與哈特在“法律就是法律”這個(gè)套套邏輯的論斷上達(dá)成了共識，如果一個(gè)法律秩序要存在，法官就必須相信他所依據(jù)的法律是合法的，這就是法律的幻覺，法官只能在合法／非法區(qū)分的“合法”這一面對案件是否合法做出決定。
（二）法律系統(tǒng)的去悖論。托依布納看到，由于每個(gè)區(qū)分可以悖論化，并帶來癱瘓思想和決定的后果，這也激發(fā)了去悖論的反作用力，并變成了悖論的生產(chǎn)性結(jié)果。他說：“盧曼認(rèn)為，法律首先通過把危險(xiǎn)的悖論轉(zhuǎn)換為無害的差異，通過一個(gè)條件化在法律的對與錯(cuò)之間的無限擺蕩，到達(dá)了自創(chuàng)生系統(tǒng)的形式，實(shí)際上，是把悖論技術(shù)性地納入可綱要化的二元符碼?！蓖幸啦技{在這里所指的去悖論的技術(shù)，就是盧曼關(guān)于把法律指涉世界的悖論轉(zhuǎn)換成規(guī)范性沖突決定的理論。去悖論的關(guān)鍵是把合法／非法的區(qū)分條件化，即引入“如果??那么”的條件綱要，然后就能把二元符碼的一邊（合法或非法）分配給條件綱要?！叭绻敝赶虻氖峭獠渴澜绲氖聦?shí)，“那么”則指向法律系統(tǒng)內(nèi)部，法律系統(tǒng)需要不斷面臨新的事實(shí)以重新分配合法／非法的二元符碼，這樣，法律系統(tǒng)就在自己的幻覺中看到了世界的“真相”，也就是實(shí)現(xiàn)了法律系統(tǒng)的去悖論。
（三）法律系統(tǒng)的社會(huì)化悖論。這里的關(guān)鍵之點(diǎn)在于選擇執(zhí)行去悖論的觀察者，盧曼選擇了社會(huì)溝通，而不是個(gè)人決定。當(dāng)盧曼把視線投放在法律中的社會(huì)沖突時(shí)，法律系統(tǒng)就是觀察者，并以“再入”（re-entry）的形式把法律與社會(huì)的對立內(nèi)在化。這里的奧妙在于，當(dāng)社會(huì)沖突被改寫為法律規(guī)范或法律論證理由的沖突時(shí)，法律內(nèi)部的沖突已經(jīng)不再是對社會(huì)沖突的忠實(shí)再現(xiàn)，法律沖突的解決方式遵循的是自身內(nèi)部的邏輯，所以法律并非是對社會(huì)進(jìn)行直白的轉(zhuǎn)述，而是一種自言自語的獨(dú)白，不過這種自言自語又離不開社會(huì)沖突提供的劇情。
這里可以把盧曼的思想與德里達(dá)進(jìn)行比較。在希臘哲學(xué)中的邏各斯中心主義（英美國家稱為本質(zhì)主義）傳統(tǒng)認(rèn)為，語音可以反映存在，而文字又反映著語音，而且語音高于文字。德里達(dá)運(yùn)用后結(jié)構(gòu)主義思想反對這種語音中心的邏各斯主義。他認(rèn)為，從語音到文本的轉(zhuǎn)換，是一種結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換。受索緒爾影響，德里達(dá)認(rèn)為文本的意義是受結(jié)構(gòu)的限制，語音和文本所對應(yīng)的不同結(jié)構(gòu)使得文本與語音之間不再是相互反映的關(guān)系，語音和文本在各自的結(jié)構(gòu)關(guān)系中具有獨(dú)立的意義。盧曼與德里達(dá)有類似的看法，他認(rèn)為法律系統(tǒng)中的沖突與社會(huì)其他子系統(tǒng)中的沖突（政治沖突、經(jīng)濟(jì)沖突或宗教沖突）是不同結(jié)構(gòu)關(guān)系中的沖突，各自具有獨(dú)立性。盧曼不同于德里達(dá)的地方在于，德里達(dá)把不同文本結(jié)構(gòu)之間的差異絕對化，這樣就可能斬?cái)嗔朔膳c社會(huì)的聯(lián)系，而盧曼則認(rèn)為雖然社會(huì)沖突不同于法律沖突，但是，沒有社會(huì)沖突，也就不能在法律系統(tǒng)內(nèi)部激發(fā)出法律沖突，所以法律沖突依存于其他社會(huì)子系統(tǒng)中的沖突。
（四）法律悖論的回歸和重新隱藏。法律系統(tǒng)論認(rèn)為，在社會(huì)結(jié)構(gòu)和語義學(xué)之間的關(guān)聯(lián)上，當(dāng)社會(huì)結(jié)構(gòu)的變遷摧毀了語義學(xué)時(shí)，那就是社會(huì)災(zāi)變（突變）到來了。今天，功能分化的基礎(chǔ)性結(jié)構(gòu)變遷已經(jīng)摧毀了老歐洲的語義學(xué)，即使最激動(dòng)人心的后現(xiàn)代多元語義學(xué)也只能看成是對于社會(huì)自我描述的不安尋求。持續(xù)重復(fù)摧毀和重建的歷史節(jié)奏正在敲響：悖論化激發(fā)了對于新的社會(huì)區(qū)分的尋求，反過來，在特殊條件下，新的社會(huì)區(qū)分又被再次拋回到悖論之中。但是，什么條件決定了法律悖論的遞歸性啟示和遮蔽？盧曼的社會(huì)系統(tǒng)理論指出了兩個(gè)條件：社會(huì)問題的壓力以及溝通仿真（communicative plausibility）。在社會(huì)問題的壓力下，新的差異可以替代舊的差異，法律系統(tǒng)的仿真性可以使法律把這些不斷變化的社會(huì)壓力轉(zhuǎn)變成法律溝通，即，與法律內(nèi)部的其他有效區(qū)分兼容。盧曼僅僅關(guān)注來自社會(huì)問題的壓力和記錄仿真性的法律系統(tǒng)理論，這里隱藏的含義是，盧曼不再為法律的正義性尋找一個(gè)基礎(chǔ)，因?yàn)?，無論是社會(huì)壓力還是法律系統(tǒng)結(jié)構(gòu)的仿真結(jié)構(gòu)，在時(shí)間維度和社會(huì)維度上都是偶在性的，沒有一個(gè)可以指涉的最高“理念”，所以，托依布納認(rèn)為盧曼的自創(chuàng)生理論很“酷”（cool）。
托依布納因此批評了魯?shù)婪颉ぞS特赫爾特（Rudolf Wietholter），雖然維特赫爾特也發(fā)現(xiàn)了法律與社會(huì)的悖論性關(guān)系，但是他陷入了在對當(dāng)代社會(huì)去悖論的充分條件的追求上。為了評價(jià)“去悖論”，維特赫爾特把系統(tǒng)理論也看成是至今最前沿的社會(huì)理論，但是，在社會(huì)壓力和仿真性背后，他熱情洋溢地尋找它們的條件，那些條件是不斷翻新的，他把它們命名為“法律的剩余價(jià)值”、司法能動(dòng)主義的“因素X”或者“作為法律的非法律”—這就是說，維特赫爾特還是倔強(qiáng)地希望能給盧曼的法律系統(tǒng)偶在性裝上保險(xiǎn)。對于維特赫爾特這種為偶然性尋找基礎(chǔ)的徒勞，托依布納的批評是：“盧曼問的是法律對于環(huán)境的正義，他沒有問法律對于世界的正義?！备鶕?jù)盧曼的法律系統(tǒng)，法律擁有作為偶在性公式的正義概念，但不是一個(gè)超驗(yàn)公式，換句話說，法律有自身的正義，那就是“同樣情況同樣處理”，但是這個(gè)公式的內(nèi)容卻是隨著時(shí)間變異的。現(xiàn)代實(shí)證法已經(jīng)拋棄了自然法那種不變的基礎(chǔ)，所以盧曼會(huì)說：“無須驚訝，對于當(dāng)代一直存在的法律悖論這個(gè)前提，我們關(guān)于‘權(quán)利保護(hù)’（保證主觀權(quán)利）和‘制度保護(hù)’（現(xiàn)世的、實(shí)質(zhì)的和社會(huì)基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)的保證）的法律語義學(xué)既不是維持‘善’也不是維持‘正義’（概而言之，法律中的法律沖突是在法律和非法律之間的沖突上決定的）?！?/span>
余論
以上對法律的自創(chuàng)生理論給予了描述，那么，法律自創(chuàng)生理論給法學(xué)理論帶來了哪些沖擊呢？自創(chuàng)生理論包含了豐富的理論創(chuàng)新，這對于重新勘定法學(xué)和法律社會(huì)學(xué)的知識地圖提供了難得的契機(jī)—自創(chuàng)生理論的出現(xiàn)甚至被看成是法律理論的范式轉(zhuǎn)型。法律自創(chuàng)生理論獲得如此推崇，是因?yàn)檫@個(gè)理論具有如下三個(gè)特征：
（一）法律自創(chuàng)生的力學(xué)機(jī)制是自我指涉或“自我正當(dāng)化”，即A和—A互為因果，合法與非法互為因果的悖論。法律系統(tǒng)論認(rèn)為，法律自創(chuàng)生背后秘而不宣的機(jī)制是遞歸性的自我指涉悖論。法律悖論當(dāng)然可以呈現(xiàn)為矛盾，但是盧曼認(rèn)為悖論具有更加復(fù)雜的結(jié)構(gòu)。一方面，法律沖突是不同的有效性主張之間的矛盾：要么A要么一A，要么法律要么非法律，要么規(guī)范要么其他，要么一種社會(huì)模式要么其他社會(huì)模式；另一方面，法律自身決定自身，當(dāng)我們追問“法律自身是合法的嗎？”，即“法官對沖突所給予的合法／非法裁決是合法／非法的嗎？”時(shí)，我們就看到合法與非法互為因果，相互糾纏。
（二）法律悖論導(dǎo)致了法律決定的不確定性。與德沃金那種試圖在司法活動(dòng)中消除不確定性，追求“唯一正確答案”的“整體性解釋”不同，盧曼認(rèn)為一個(gè)法律決定面對著各種可能的結(jié)果。在盧曼看來，對沖突的處理總是存在著可以做出不同決定的可能性，我們不能通過決定避開在合法／非法兩極之間的擺蕩，因?yàn)槊總€(gè)決定又重新設(shè)置了自我指涉的循環(huán)。從原則上說，法律對于沖突是不可決定的。法律悖論的結(jié)果就是造成沖突解決過程的癱瘓，這就是為什么悖論通常既是被嘲諷又是遭到禁忌的。但是，悖論是可以而且必須隱藏的，法官只有看不到悖論才能做出決定。所以，下級法院的法官在做出一個(gè)決定時(shí)，他肯定相信自己所做決定的合法性，不然這個(gè)法官無法做出任何決定，但是，對于上級法院來說，任何被上訴的案件都存在著改判的可能性，也就是說，下級法院的判決其實(shí)是偶在的。
（三）由于法律悖論的存在，法律決定不只是消除了沖突，而且法律決定也產(chǎn)生沖突。這里我們可以考慮一個(gè)當(dāng)事人向法院請求判決對方履約的案件，為了做出相應(yīng)的法律決定，需要針對沖突的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行論證，這些標(biāo)準(zhǔn)包括管轄地和訴訟資格等程序性條件。雙方當(dāng)事人不僅會(huì)對履約標(biāo)的物、履約時(shí)間以及履約地點(diǎn)進(jìn)行辯論，而且還會(huì)涉及對管轄地和訴訟資格的辯論。管轄地和訴訟資格其實(shí)并沒有包含在當(dāng)事人事先的沖突中，正是由于訴諸法律，在把經(jīng)濟(jì)沖突轉(zhuǎn)換為法律沖突之后，我們看到，由于法律的介入，產(chǎn)生了更多的沖突。法律沖突不僅產(chǎn)生了不一致，而且產(chǎn)生了新的沖突，這是由于法律的悖論必然造成的結(jié)果。由于法律必須把社會(huì)沖突翻譯成法律系統(tǒng)內(nèi)部的沖突，這會(huì)帶來新的矛盾和不一致。但是，正如盧曼看到的那樣，悖論不是必須被連根拔出的邏輯錯(cuò)誤。悖論代替了超驗(yàn)主體的位置，悖論所展示的是法律系統(tǒng)面對環(huán)境刺激做出反應(yīng)的溝通偶在性，傳統(tǒng)法學(xué)中的“大寫”正義被法律自創(chuàng)生理論關(guān)于法律系統(tǒng)內(nèi)部自我指涉的小寫正義所替代。
從法律自創(chuàng)生理論的以上三個(gè)特征可以看出，由盧曼原創(chuàng)并由托依布納繼承的這個(gè)理論顛覆了傳統(tǒng)法學(xué)的許多核心觀點(diǎn)。在法律的自因果性、法律的不確定性以及法律的沖突性這些重大的法律理論問題上，法律自創(chuàng)生理論給出了極富挑戰(zhàn)性和啟發(fā)性的解決思路，這也正是系統(tǒng)論進(jìn)路的法律社會(huì)學(xué)的魅力所在。
本文原載于《交大法學(xué)》2013年第1期。