【作者】林浩舟
【內(nèi)容提要】
林浩舟
上海交通大學(xué)中國法與社會研究院助理研究員
內(nèi)容提要：“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”是改革開放以來我國司法案件審理的基本原則，不過在實(shí)踐中法官的邏輯更復(fù)雜深刻。以2009年發(fā)生在我國西南地區(qū)的一起大氣污染案件為例，我國的基層法院一方面按照法律程序?qū)@起污染案件進(jìn)行審理，另一方面要在審判中“堅(jiān)持服務(wù)大局”，因此，法官在“自由心證”的過程中“做文章”構(gòu)成了不得已采取的一項(xiàng)實(shí)踐策略。“自由心證”制度起源于17世紀(jì)英國的普通法法院，以新教革命之后“良心必須是自己形成的”原則為倫理動機(jī)。 “自由心證”原則在當(dāng)代中國的命運(yùn)如何，不僅取決于法治的頂層設(shè)計是否完善，同時取決于中國社會能否實(shí)現(xiàn)“生活之道的倫理理性化”。
關(guān)鍵詞：基層司法自由心證 環(huán)境侵權(quán)法律移植良心自由
Intime Convictionas a Performance:Taking as Example an Environmental Torts Case
Abstract: “Facts as ground, laws as standard” has beenChina’s judicial principle since the Reform Era, but in reality judges defysuch formulation. In a 2009 air pollution case in Southwest China, the judgepurposely misread evidences to reach the conclusion that pollution victims havenot proven their case. A closer examination revealed the true motivation behindthe judge’s decision: that a prior determination of the nonexistence ofpollution had been reach by the local government. Whereas China has adoptedmuch of Western style civil law and civil procedure, and judges are required bylaw to follow them, judges in China are at same time bounded by the judicialideology of “serving the big picture” and held to an uncertain standard of judicialmisbehavior. Hence Chinese judges struggle to meet the two seeminglyincompatible sets of judicial goals and institutions. Resorting to the blackbox of fact-finding and paying only lips-service to “intime conviction” is justone way to do that. “Intime conviction”, an important principle in the law ofevidence requiring judges to determine case facts according to theirconscience, originated in 17th Century Protestant England and was transplantedto China at the turn of 20th/21st Century. Unlike its Western predecessors,China adopted “intime conviction” principle mostly for utilitarianconsiderations rather than out of ethical imperatives. Legal modernization inChina was largely driven by the desire to develop and compete internationally,a desire that largely ignores modernization as a “disenchantment” process (e.g.wide societal belief in “freedom of conscience”). The question whether Chinacould see “intime conviction” successfully implemented, and for that matter,whether China could establish a rationalized judicial system in Weberian sense,is as much up to the progress of “individual ethics from below” as to that of“institutional design from above”.
Key Words: Civil Justice, Intime Conviction,Environmental Torts, Legal Transplant, Freedom of Conscience
“人民法院審理民事案件，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，這句口號自改革開放以來，一直具有毋庸置疑的重要地位。在一起司法案件的審理過程當(dāng)中，法官如何進(jìn)行事實(shí)的認(rèn)定，這問題的重要性不言而喻。學(xué)界的普遍觀點(diǎn)（conventionalwisdom）認(rèn)為，“查清事實(shí)對于中國司法具有特別關(guān)鍵性的意義”（季衛(wèi)東，2008：148）：我國的司法傳統(tǒng)把發(fā)現(xiàn)案件的真相作為審判的理想目標(biāo)（張建偉，2006：178），這意味著法官的工作不僅是對雙方當(dāng)事人提交的證據(jù)進(jìn)行判斷，而是“窮盡一切手段追求真相”（季衛(wèi)東，2008：149），也即所謂“事實(shí)探知的絕對化”（張衛(wèi)平，2001：72）。司法機(jī)關(guān)探知的事實(shí)，必須與客觀發(fā)生的事實(shí)完全符合，這被看成中國共產(chǎn)黨“實(shí)事求是”思想路線在民事審判中的反映，以及馬克思的辯證唯物主義認(rèn)識論的體現(xiàn)（黃松有，2003：51；易延友，2004，99）。既有研究指出，我國法院在審理案件時，往往“包攬收集、調(diào)查證據(jù)責(zé)任”，對糾紛發(fā)生的事實(shí)“無不詳加調(diào)查”（王韶華，1991：18）。此外，“有錯必糾”的司法理念同時意味著，當(dāng)事人“可以任意申告翻案”，并進(jìn)而導(dǎo)致追訴恣意化的后果（施鵬鵬，2014：300；季衛(wèi)東，1993：38）。一言蔽之，按照學(xué)界的普遍觀點(diǎn)，我國法院進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定的基本原則是“真實(shí)主義”，法官為了追求案件真相不遺余力，甚至不惜付出“犧牲法律關(guān)系的安定性”的代價（季衛(wèi)東，2008：149）。
上述的普遍觀點(diǎn)對于我國當(dāng)前司法實(shí)踐中法官進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定的經(jīng)驗(yàn)面貌作出了富有概括力的描述，并且在法學(xué)界引起了對于“真實(shí)主義”的深刻反思和廣泛批判。不過，本文想要分析的，是學(xué)界相對忽視的另外一個現(xiàn)象，即在傳統(tǒng)上被看作“細(xì)事”，重要性低于行政、刑事案件的民事糾紛當(dāng)中（黃宗智，2014：9），法官的實(shí)際行為可能與“真實(shí)主義”相反，在進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定時故意左右證據(jù)、“選擇”案件事實(shí)。背后的道理很簡單：在我國的民事審判中，“法律審”與“事實(shí)審”都是由法官負(fù)責(zé)。相比載有明文的規(guī)則，對于證據(jù)的審核更是法官的思維黑箱的產(chǎn)物，因此，如果法官事先有了判決結(jié)果但要找理由，那么在案件事實(shí)上“做文章”，就是一個相比罔視法律更簡單、方便、隱蔽的手段。我國是大陸法系國家，按照相關(guān)的司法解釋，法官在認(rèn)定事實(shí)時應(yīng)“運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對證據(jù)……獨(dú)立進(jìn)行判斷”，也就是通常所說的遵循“自由心證”的原則。有學(xué)者把法官左右證據(jù)看作對于“自由心證的濫用”（孟勤國，2015：144），本文則稱這種現(xiàn)象為“自由心證的表演化”。本文的中心問題是：既然按照法律，法院審理案件“必須以事實(shí)為根據(jù)”，那么是什么力量，導(dǎo)致了法官的“自由心證”表演呢？除司法腐敗以外，什么樣的案件會扭曲法官的“自由心證”？如果法官沒有腐敗，又為什么要假借“自由心證”來為判決的結(jié)果進(jìn)行辯護(hù)呢？我們該怎樣理解基層法官的行動邏輯，法官是“法律帝國的君候”還是“社會主義的建設(shè)者”（Dworkin，1986：407；江必新，2010：5），是自利的策略行動者還是文化觀念的實(shí)踐者？“自由心證的表演化”對我們在宏觀意義上理解當(dāng)下中國法治建設(shè)的進(jìn)程，又存在什么樣的啟發(fā)呢？
一、研究的理論背景
盡管我國學(xué)界關(guān)于法官“自由心證”過程的實(shí)證研究尚不多，但是在過去三十多年里，我國的法律社會學(xué)研究積累了相當(dāng)針對基層法官的司法行為研究。總體上看，這些研究大致循著兩條思路展開。一條思路以賀欣（2008）為代表，把法官看成在一定的制度約束下，尋求自身利益最大化的策略行動者，本文稱這種思路為“利益論”；另一條思路則以蘇力（1998）為代表，把法官看成“送法下鄉(xiāng)”等各種理念的自覺踐行者，本文稱這種思路為“理念論”。這兩種思路都對個案現(xiàn)象有解釋力，但都在普遍性上存在很大缺陷：法官群體顯然和普通人一樣是趨利避害的，但是法官群體也和普通人一樣，希望自己做的事情被視為是恰當(dāng)?shù)?。法律社會學(xué)要理解法官如何行為，就需要超越“理念論”和“利益論”對法官行為動機(jī)的片面化處理，提供一個結(jié)合“理念”和“利益”的有普遍意義的解釋框架。
在“理念論”的法律社會學(xué)看來，當(dāng)代中國的基層法官需要面對兩套具有張力的邏輯，即法律的形式理性邏輯（法理邏輯）和國家社會治理邏輯（治理邏輯）（郭星華、鄭日強(qiáng)：2016：10）。一方面，中國法在二十世紀(jì)里以現(xiàn)代化為總體改革方向，并大規(guī)模地對于西方現(xiàn)代法律進(jìn)行移植（強(qiáng)世功，2005：112）。時至今日，“中國特色社會主義法律體系”已覆蓋了社會生活的各個方面。“依法治國”成為強(qiáng)勢的合法性話語，黨和國家迫切希望提高基層法院的專業(yè)化水平來提高政權(quán)合法性（丁衛(wèi)，2014：312-14），“法官說法”已是不言而喻的要求。學(xué)者用“甩干”機(jī)制或者“糾紛格式化”，來形容基層法院把法律因素從生活糾紛中分離出來的過程（劉正強(qiáng)，2014；朱濤，2015）。與此同時另一方面是，從改革開放之前的“革命化司法模式”到改革開放之后的“治理化司法模式”，法律的工具主義性質(zhì)并未發(fā)生太大變化（瞿鄭龍，2016：116，119；強(qiáng)世功，2000）。侯猛（2006）和黃韜（2013）分別指出，我國的最高人民法院發(fā)揮著制定和實(shí)施公共政策的作用。趙曉力（2000：127）對基層法院的研究指出，糾紛解決是法院的“專門職能”，介入黨和政府對農(nóng)村土地承包合同的治理，是法院的“服務(wù)職能”。蘇力（1998：55）進(jìn)一步指出，基層法官“送法下鄉(xiāng)”，是為了在鄉(xiāng)土社會強(qiáng)化現(xiàn)代國家權(quán)力。質(zhì)言之，我國的基層法官既要符合移植自西方的法律制度，又要滿足本土的合法性要求（劉思達(dá)，2005），正如季衛(wèi)東（2008：147）所說，中國式司法是一個在法律規(guī)范、政策規(guī)范和社會網(wǎng)絡(luò)關(guān)系規(guī)范之間不斷選擇、組合以及調(diào)整，從而展現(xiàn)出“豐富多彩的可選擇性方案”的過程?！袄砟钫摗睂τ谥袊乃痉ìF(xiàn)實(shí)，做出了精準(zhǔn)而深刻的描述。但是問題也隨之而來：法官是為什么服從法理和治理這兩套邏輯的呢？認(rèn)為法官總是自覺自愿按照理念行動，這難道不是太過理想化了嗎？
在“利益論”的法律社會學(xué)看來，法官和其他職業(yè)的勞動者一樣有自利的取向，受到（貨幣和非貨幣的）激勵和約束（愛潑斯坦等，2017：1，5；李晟，2014）。對于法官來說，一個行為的成本和收益都是在司法制度當(dāng)中定義的。一方面，改革開放以來，中國四級法院建立了兩審終審制度，每一級上訴法院都有權(quán)全面審查事實(shí)和法律問題（傅郁林，2002：93-94），因此，基層法官的案件審理時時處于二審的陰影之下。但在司法制度的表層結(jié)構(gòu)向“正當(dāng)程序”接近的同時，另一方面，司法制度的深層結(jié)構(gòu)——法官的“職、級、格”——則向“細(xì)密的層級體系”接近，法官之間的“競爭上崗”，使控制法官的機(jī)制被激活（劉忠，2014：146-49，158-60）。法官被納入“等級服從的位階”之中（賀衛(wèi)方，1997：126），意味著法官一邊面對著普遍化的行政干預(yù)，一邊面對著常態(tài)化的績效考核。許多學(xué)者指出，在政法機(jī)關(guān)—司法機(jī)關(guān)，上級法院—下級法院，審委會—合議庭，庭、院長—普通法官之間，存在下級服從上級指揮的行政領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，而不是上下級都只遵守事實(shí)法律的審判監(jiān)督關(guān)系（王申，2010：37；何帆，2012：16；沙永梅，2008：187-88；龍宗智、袁堅(jiān)，2014：135；謝佑平、萬毅，2003：140）。另外許多學(xué)者指出，基層法官受到績效考評制度的約束，其收入和升遷的主要依據(jù)，是包括結(jié)案率、上訴率、發(fā)改率、調(diào)解率、撤訴率等的一套量化指標(biāo)體系（艾佳慧，2008；李擁軍、傅愛竹，2014；龍宗智，2011）。此外，在“結(jié)果責(zé)任模式”的錯案追究制下，法官努力避免案件造成嚴(yán)重的社會影響，從而處于受調(diào)查、被懲戒的地位（陳瑞華，2015：14-15，19）?？傊凇袄嬲摗笨磥?，如賀欣（2008：457）所說，法官的審判決策過程主要是由司法行為嵌入的體制結(jié)構(gòu)決定的。不論是因?yàn)榧蓱劗?dāng)事人的上訴服從法律，還是為了滿足績效考核或者避免錯案責(zé)任而追求“案結(jié)事了”，在本質(zhì)上是一樣的，都是法官在不同情形下的策略選擇。
“利益論”為我們提供了解釋法官行為的微觀基礎(chǔ)。但是，“利益論”卻無法解釋：約束法官的司法制度又是被什么東西約束的？作為“表層結(jié)構(gòu)”的上訴程序和作為“深層結(jié)構(gòu)”的層級體系，是為了什么初衷設(shè)立的，又用什么理由為其存在進(jìn)行辯護(hù)？此外，法官是如何理解自己的策略性行為并且對其說明的？如果我國的基層法官都是赤裸裸的利己主義者，那么為什么他們會被選擇當(dāng)法官呢？這一個個困難的問題意味著，“利益論”描繪的圖景是不完整的，甚至是有偏差的。更加完整、清晰的法官行為模型，需要法律社會學(xué)的研究調(diào)和“利益論”和“理念論”的觀點(diǎn)。本文試圖勾勒這樣一幅我國基層法官的肖像：他們是兩種司法理念的執(zhí)行者，又是受到制度約束的“理性人”，并且恰恰是在符合合法性理念的制度框架內(nèi)進(jìn)行策略性的行動（Meyer& Rowan，1977；DiMaggio & Powell，1983）。更具體地說，在建設(shè)現(xiàn)代法治國家和提升國家治理能力這兩個相互之間具有張力的話語的共同主導(dǎo)下，我國的基層法官同時受到正式的訴訟制度和非正式審判管理制度制約，因此，他們選擇的審判策略要因地制宜地同時滿足兩種制度的要求。選擇事實(shí)認(rèn)定環(huán)節(jié)來進(jìn)行“表演”就是這樣的一種策略。在本文接下去的章節(jié)中，我主要通過來自我國西南地區(qū)一家基層環(huán)保法庭的個案，來說明基層法官是在什么樣的具體環(huán)境中采取自由心證表演化的策略的。
本文的經(jīng)驗(yàn)材料來自我于2018年在該法庭進(jìn)行的田野調(diào)查。盡管地處偏遠(yuǎn)，這家法庭在司法系統(tǒng)內(nèi)卻具有很高的知名度，曾經(jīng)獲評“全國法院先進(jìn)集體”，并且在全國的環(huán)境資源審判工作會議上被最高法院稱為456家環(huán)境資源審判機(jī)構(gòu)中的“排頭兵、領(lǐng)跑者”（《工作資料匯編》：202，244）。作為體制精心篩選出來的“典型”，該環(huán)保法庭充分響應(yīng)了中央倡導(dǎo)的司法理念，并且擅長獲得各種榮譽(yù)，因此，該法庭構(gòu)成了我們觀察“理念”和“利益”如何結(jié)合起來的“極端案例”（應(yīng)星，2009：168；馮仕政，2003：125；格爾茨、馬奧尼：2016：149）。作者于2018年8月在該法庭進(jìn)行了一個月的訪談和參與式觀察，并獲準(zhǔn)閱覽了該法庭全部的民事案件卷宗。本文使用的主要是法庭在2008年到2011年受理的三起民事侵權(quán)案件卷宗，并輔之訪談和內(nèi)部講話、文件規(guī)定、工作簡報等書面資料。我國法院“制作”的民事案件卷宗，通常包括民事起訴狀、雙方提交證據(jù)、法官主持調(diào)查和庭審筆錄、律師代理詞、法院的判決書、裁定書以及其他各種繁雜的程序文件，承載著極為豐富的案件信息。當(dāng)然，卷宗并不只是中立地記錄案件過程。正如趙曉力（1997：534-39）分析的，通常事后才進(jìn)行的卷宗制作、整理、裝訂是一種“合法性技術(shù)”，其目的在于獲得上級和整個體制的認(rèn)可。因此，不妨說卷宗體現(xiàn)了美化后的法官形象；但與此同時也正是法官的自我美化沖動，提示了我們對卷宗呈現(xiàn)的內(nèi)容進(jìn)行檢驗(yàn)和批判的可能方向（項(xiàng)飆，2018：452）。
二、一場自由心證的表演
2009年春節(jié)過后不久，兩個以經(jīng)營果樹為生的農(nóng)民把當(dāng)?shù)匾患抑幕て髽I(yè)訴至法庭，其理由是，該企業(yè)在化肥生產(chǎn)過程中排放的二氧化硫等氣體，對周圍村子里種植的果樹造成了污染。兩名原告的民事起訴狀聲稱，被告于2003年開始投產(chǎn)運(yùn)營。2004年，原告栽種的梨子、李子、桃子等作物出現(xiàn)絕收。經(jīng)原告等人向鎮(zhèn)、縣、市多級人民政府反映情況，被告化工廠在2004年9月對于原告受到大氣污染影響的果樹的種類、數(shù)量分別進(jìn)行了登記，并給予原告第一次污染賠償2214元。2004年后，隨著被告生產(chǎn)規(guī)模的擴(kuò)大，原告受到的污染依舊持續(xù)。原告于2007年向法院起訴，要求被告賠償原告在2005年、2006年中遭受的污染損失。在二審法院的調(diào)解下，原告最后得到4.4萬元的第二次污染賠償。同時原被告雙方約定，2007年后的污染另行依法解決。本文重點(diǎn)分析的這場官司發(fā)生在2009年，原告第三次要求化工廠進(jìn)行污染賠償，訴請法院支持其在2007年、2008年兩年遭受的污染損失約6萬元。本案的一審結(jié)果是，環(huán)保法庭判兩名原告敗訴。原告不服提起上訴，雙方在二審的過程中達(dá)成調(diào)解協(xié)議。這場果樹引起的“依法抗?fàn)帯?，最后以原告自行撤訴的結(jié)果告終。
從表面上看，這起案件的審理是嚴(yán)格依照法律進(jìn)行的。不僅當(dāng)事人對于一審法院判決的上訴權(quán)得到了保障，而且本案的一審過程也受到一套公開透明的程序的規(guī)范：法院在收到原告起訴狀的一個月后把受理案件的通知書送達(dá)了當(dāng)事人，同時送達(dá)的還有合議庭成員告知書和法院的審判紀(jì)律監(jiān)督卡；本案開庭的過程向社會旁聽開放并且提前發(fā)布公告；判決書由法官向當(dāng)事人當(dāng)面宣讀，當(dāng)事人對于判決書的意見被記錄在案。這套包括了立案、受理、送達(dá)、傳票、公告、開庭、宣判等缺一不可的環(huán)節(jié)的司法程序，其主要的目的是保證司法的權(quán)威性，防止法官偏袒一方當(dāng)事人的情況出現(xiàn)。訴訟的程序看上去對于雙方當(dāng)事人是公平的：雙方都有權(quán)利聘請律師作為訴訟代理人；雙方都有申請與本案有利害關(guān)系的審判人員回避的權(quán)利；雙方都可以在庭審過程中提供證據(jù)、進(jìn)行辯論以及提出發(fā)問。法官對于案件的審理看起來也是中立客觀的：本案開庭宣判的過程主要被法庭調(diào)查所占據(jù)，在雙方當(dāng)事人逐個證據(jù)、逐個證人地進(jìn)行舉證和質(zhì)證之后，法官以《中華人民共和國民法通則》第一百二十四條對環(huán)境污染責(zé)任的規(guī)定為依據(jù)，對于本案作出了判決。那么，在這個嚴(yán)格依照法律的、以當(dāng)事人為中心的、尊重事實(shí)和證據(jù)的、公平公正的民事司法程序的最后，為什么本案的原告敗訴了呢？為什么法律沒有保護(hù)環(huán)境污染中的無辜者呢？
根據(jù)本案的判決書，法院判決原告敗訴的主要原因，是原告在實(shí)際損失這一點(diǎn)上提交的證據(jù)不足。在一審的判決書看來，原告提交的所有證據(jù)中，現(xiàn)場照片的說明力不足（葉片壞死有可能是自然導(dǎo)致），而原告其他證據(jù)全部來自2007年之前，因此對于2007年之后原告是否遭受污染損失，缺少證明力：
本案中，原告向法庭提交了照片、省林業(yè)廳文件、經(jīng)果林賠償說明、xx縣人民政府辦公室文件、xx公司律師承諾函等證據(jù)，以證實(shí)其果樹受到了污染及損害，但本院認(rèn)為，原告提交的文件、賠償說明、律師承諾函等材料，均是2007年以前被告對原告賠償?shù)囊恍┳C據(jù)，僅能證明被告在2007年以前的生產(chǎn)中對原告的果樹有污染并造成了一定的損失，并根據(jù)相關(guān)依據(jù)進(jìn)行了賠償，但該證據(jù)并不能證明2007年、2008年被告又給原告造成了損失，也不能作為原告2007年、2008年索賠的依據(jù)……對于原告提交的部分果樹葉片壞死及掛果落地的照片，本院認(rèn)為，即便是正常生長的果樹，經(jīng)歷風(fēng)吹雨打掛果也有可能掉落地上，故該照片不能證明絕收或減產(chǎn)。
盡管看上去好像非常嚴(yán)謹(jǐn)，環(huán)保法庭的上面這段判決里存在嚴(yán)重的邏輯錯誤。首先，環(huán)保法庭關(guān)于日期在2007年之前的證據(jù)不能作為原告2007年、2008年的索賠依據(jù)的說法，其實(shí)站不住腳。原告提交2004年省林業(yè)廳文件、2005年縣人民政府辦公室等文件，原因是文件中包含了當(dāng)?shù)毓麡涞纳a(chǎn)期劃分和年平均產(chǎn)值等信息。法院要計算污染帶給原告的損失，不僅需要知道原告種了多少果樹、果樹種了幾年、果樹減產(chǎn)或絕收的程度怎樣，還需要知道處于該果齡的果樹是處于初果期還是盛果期、在當(dāng)?shù)厥袌龅哪戤a(chǎn)值多少。從2004年到2008年，這兩項(xiàng)普遍信息的準(zhǔn)確性不會發(fā)生太大變化，因此，原告提交的兩份政府文件的證明力很強(qiáng)。法院對其不予采信，屬不必要地縮小了有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)的范圍，增加了原告舉證的難度。其次，判決書的事實(shí)查明部分忽略了一份重要的證據(jù)：原告的村委會提交的對于原告戶損失較大的證明。這份證據(jù)對于原告來說十分關(guān)鍵，但是判決書在表示原告提供了這份證據(jù)后，接下去對于這份證據(jù)的內(nèi)容卻沉默了。再次，在環(huán)境案件中，法官一般要通過勘驗(yàn)現(xiàn)場來形成對案件事實(shí)的內(nèi)心確認(rèn)。但是在本案中，“看現(xiàn)場”這個法官慣常采取的、既對辦案有實(shí)際幫助，又能體現(xiàn)出“司法為民”理念的環(huán)節(jié)也被省略了，法官在舉證能力不足的原告面前，顯得愛莫能助。通過上述種種分析，我們發(fā)現(xiàn)，法官作出原告損失證據(jù)不足的結(jié)論，其實(shí)是通過故意把一些重要的證據(jù)和線索排除在考慮之外。所謂的自由心證過程，即法官“憑自己的誠實(shí)和良心，依靠自己的理智……形成印象，作出判斷”（易延友，1998：190），在本案當(dāng)中，更像是法官裝出的一種姿態(tài)，和故意給人看的一場表演。接下去的問題在于：如果本案原告沒遭受損失的結(jié)論，不是法官基于證據(jù)通過“自由心證”的過程作出的，那么法官的真實(shí)判決理由又是什么呢？
在本案中，一個關(guān)鍵性的事實(shí)因素是，當(dāng)?shù)卣?/span>2004年成立了“污染事故調(diào)查領(lǐng)導(dǎo)小組”。2004年5月，在被告化肥廠第一次因污染與周圍村民發(fā)生沖突后，當(dāng)?shù)乜h政府成立了由副縣級干部擔(dān)任正副組長，由縣政府辦公室、縣環(huán)保局、縣農(nóng)業(yè)局、縣林業(yè)綠化局和xx鎮(zhèn)政府等相關(guān)部門共同組成的“污染事故調(diào)查領(lǐng)導(dǎo)小組”（下文簡稱“工作小組”），負(fù)責(zé)污染事故的調(diào)查和受污染農(nóng)林作物的補(bǔ)償?shù)裙ぷ?。在這之后，“工作小組”每年都前往被告化肥廠周邊的幾個村子，查看果樹受到污染的情況，并確定對于農(nóng)戶的相應(yīng)補(bǔ)償數(shù)額。顯然，對于法官來說，在本案的原告是否受到污染的問題上，縣“工作小組”已經(jīng)先于法院作出了最終的結(jié)論：
根據(jù)被告提交的證據(jù)及證人證詞，原、被告所在地的xx縣人民政府在2004年就成立了由林業(yè)、農(nóng)業(yè)、環(huán)保等部門組成的工作小組，每年均對包含被告在內(nèi)的各污染企業(yè)周邊村寨的農(nóng)戶種植的果樹及農(nóng)作物是否受到污染及損害進(jìn)行跟蹤調(diào)查。2007年經(jīng)過跟蹤調(diào)查，原告所在的xx村2007年農(nóng)作物及果樹生長正常，未納入污染賠償范圍。也就是說，原告的果樹在2007年并未因被告排污受到損害。2008年因受冰凍自然災(zāi)害的影響，被告生產(chǎn)不正常，對周邊果樹及農(nóng)作物影響較小。
綜上，被告雖有排污行為，但原告并無證據(jù)表明其果樹在2007、2008年受到了原告排污的影響并導(dǎo)致?lián)p失，而被告提交的證據(jù)卻表明原告在2007年、2008年并未受到損失，故原告要求被告對2007、2008年損失進(jìn)行賠償沒有事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。
“工作小組”結(jié)論的存在，是本案原告敗訴最主要的原因。可是，“工作小組”結(jié)論是否正確呢？存在兩點(diǎn)明顯疑問。首先，原告拒絕接受污染補(bǔ)償，主要是因?yàn)椤肮ぷ餍〗M”認(rèn)定原告的果樹處于初果期。1997年底，原告被當(dāng)?shù)氐牧謽I(yè)站發(fā)展成為水果種植戶。截止2004年污染調(diào)查時，原告栽種的日本砂梨樹齡已逾6年，已屬于盛果期果樹，年平均產(chǎn)值是初果期果樹的5-7倍。 “工作小組”認(rèn)定兩名原告的共738棵梨樹處于初果期，屬于明顯的紕漏，并且引起了原告強(qiáng)烈的不滿。其次，“工作小組”在2006年底突然決定，由于被告投入資金進(jìn)行技改，此后，對于周邊受污染農(nóng)戶的賠償程度下調(diào)40%。以上兩點(diǎn)讓我們有理由懷疑，“工作小組”在確定環(huán)境污染補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的時候，有很大的主觀成分在內(nèi)，并未一定將農(nóng)戶的實(shí)際損失納入考慮中?！肮ぷ餍〗M”認(rèn)為，2007年、2008年原告所在村的果樹并未受到任何影響，這個判斷，至少是有待法院來核實(shí)的。
事實(shí)上，本案的法官很清楚，“工作小組”的結(jié)論并不完全可信?！肮ぷ餍〗M”的成員在案件審理的過程中，證詞不乏可疑、斷裂和矛盾的地方。比如，xx鎮(zhèn)政府負(fù)責(zé)污染協(xié)調(diào)的楊某在庭上表示，如果有農(nóng)戶向鎮(zhèn)政府投訴污染，“工作小組”會在接到通知的24小時內(nèi)來現(xiàn)場檢查?？墒?，就在楊某當(dāng)庭發(fā)誓在2007年、2008年沒接到過農(nóng)戶投訴后，原告卻當(dāng)場反駁，曾經(jīng)在2008年去辦公室找過楊某，并且給楊某的手機(jī)上打過電話。再比如，縣林業(yè)局的工程師萬某在庭前調(diào)查的過程中表示，他去原告家的土上看過。原告的果樹生長不好，是因?yàn)槿鄙俜柿弦约笆栌诠芾?。這和他在庭審當(dāng)中“小組調(diào)查只通知村、不深入到每家每戶”的說法之間，前后有矛盾。又比如，在確定賠償?shù)某绦蛐詥栴}上，縣環(huán)保局執(zhí)法大隊(duì)的孟某和縣農(nóng)業(yè)局的農(nóng)技師歸某的證詞之間不一致：前者表示“工作小組”會召集村、組、政府和群眾開會，后者卻表示，污染賠償一般只有村、組干部參與協(xié)商，普通農(nóng)戶不參加。在這些相互抵消的說辭背后，“工作小組”究竟是如何開展接訴、調(diào)查、賠償?shù)鹊裙ぷ鞯?，始終是一個謎。問題在于：既然法院知道“工作小組”的結(jié)論有可能是與實(shí)際不符的，那么法院為什么輕易地采信“工作小組”的結(jié)論，卻對本案的其它證據(jù)不屑一顧呢？法官難道不應(yīng)該“以事實(shí)為依據(jù)”，“全面、客觀地審核證據(jù)”嗎？法官在本案中判決原告敗訴，是否因?yàn)橛幸恍╇y言之隱？如果法官服從“工作小組”的決定是不得已的，那么法院在判決書當(dāng)中進(jìn)行事實(shí)說理，這又為什么是必要的呢？
三、上訴制度和司法責(zé)任的“雙軌制”
本文重點(diǎn)研究的這家基層環(huán)保法庭成立于2007年11月，在同一時間成立的，還有為了應(yīng)對上訴需求設(shè)置的xx市中院環(huán)境保護(hù)審判庭（《工作資料匯編》：8）。1982年，新中國在第一次民事訴訟程序立法當(dāng)中，確立了兩審終審制度。一審法院的判決如果在二審中被改判、發(fā)回重審，負(fù)責(zé)一審的獨(dú)任法官或者合議庭相關(guān)成員有可能要承擔(dān)“錯案責(zé)任”（王倫剛、劉思達(dá)，2016：31-32）。法官故意違背證據(jù)，是“錯案責(zé)任”的主要方面之一。按照最高人民法院1998年8月發(fā)布的《人民法院審判人違法審判責(zé)任追究辦法（試行）》，審判人員如果有涂改、隱匿、偽造、偷換、損毀、故意忽視證據(jù)等等情形，各級人民法院內(nèi)設(shè)的監(jiān)察部門，應(yīng)當(dāng)追究審判人員的違法審判責(zé)任。但是如果一審判決在二審中改判、發(fā)回，完全是因?yàn)榉ü佟皩Π讣聦?shí)和證據(jù)認(rèn)識上的偏差而導(dǎo)致裁判錯誤”，那么審判人員不需要為此承擔(dān)“錯案”責(zé)任。同樣的只有故意違背證據(jù)才追究責(zé)任的做法，還出現(xiàn)在2015年最高人民法院《關(guān)于完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見》當(dāng)中。如果法官“故意違背法定程序、證據(jù)規(guī)則和法律明確規(guī)定違法審判”，那么審判人員明確會被追究責(zé)任；但發(fā)回、改判如果僅僅因?yàn)椤皩Π讣臼聦?shí)的判斷存在爭議或者疑問”，法官對于此“根據(jù)證據(jù)規(guī)則能夠予以合理說明”，那么這明確不屬于追究責(zé)任的“錯案”情形。上訴制度的存在意味著，對于受理本起案件的環(huán)保法庭來說，在形式上，法官必須遵守相關(guān)的證據(jù)規(guī)則，如列出原被告雙方提交的證據(jù)、在判決書當(dāng)中根據(jù)證據(jù)進(jìn)行事實(shí)說理等等。否則，法院的判決書很可能被改判或者發(fā)回，法官動輒可能招致通報批評和紀(jì)律處分。至于在滿足表面要求的前提下，法官從證據(jù)當(dāng)中得出什么結(jié)論，事實(shí)上有很大的裁量權(quán)。就算和二審當(dāng)中法官自由心證的結(jié)果不一致，也不會導(dǎo)致太嚴(yán)重的后果。
不過，我國法官需要承擔(dān)審判責(zé)任的情形，不只有違法審判一種，也不只限于正式文件規(guī)定的范圍內(nèi)。王倫剛、劉思達(dá)（2017：85，88）發(fā)現(xiàn)，我國基層法院的審判委員會不時要處理政治壓力案件，在這些案件中，判決既要能在法律上站住腳，又要得到地方的黨政領(lǐng)導(dǎo)和上級法院的認(rèn)可。案件審判的結(jié)果需要向上級的黨政部門負(fù)責(zé)，這個現(xiàn)象在我田野調(diào)查的過程中，也被一位當(dāng)?shù)胤ㄔ旱脑洪L所抱怨：
“[司法改革后]我們法官的工資升高了，這個是事實(shí)。但是案件的質(zhì)量下降了……我們有一個案件，被上級法院改判以后，第一，我覺得就這個案件來講，我們的法官確實(shí)不知道哪些是重點(diǎn)，他寫不出恰當(dāng)?shù)膱蟾?。但是你要去反映的話，他有很多方法收拾你。那么所有的人都憋著一股氣，只是想到一年多了三五萬塊錢，我也就忍氣吞聲的在這里。而且你想，一個信訪，一到重大的節(jié)假日，政府考核就來了。只要你的當(dāng)事人你沒有管住，就來問責(zé)你。既使你說我沒任何問題，然后隨時叫你去匯報。就是說法官他是在一個，應(yīng)該說多頭管理，好像很多地方都可以管你，就這樣長期下去的話[不堪設(shè)想]?！?/span>
即使一個判決在法律上站得住腳，法官還是有可能被追究責(zé)任。這種責(zé)任主要來源于判決的后果，哪怕這些后果是法官無法預(yù)料的，比如“當(dāng)事人沒有管住”、出現(xiàn)上訪的行為，法官都需要為此負(fù)責(zé)。更何況，有多個上級部門能夠追究法官的責(zé)任，壓力有可能來自于任何方向。在這種充滿不確定性的司法責(zé)任制下面，法官長期處于精神緊繃的狀態(tài)，萬一出現(xiàn)差池，上面“有很多方法收拾你”。身處于恐懼之中的法院采取自我保護(hù)措施，在外部干涉之前對于內(nèi)部的行為進(jìn)行約束，也就是一件不難理解的事情了。
當(dāng)司法可能對黨政部門造成影響的時候，環(huán)保法庭會提前注意自己的行為。一個絕佳例子是環(huán)保法庭在2012年施行的《重大、群體性環(huán)境糾紛協(xié)調(diào)工作規(guī)則》，其中規(guī)定，對于“涉事一方當(dāng)事人數(shù)眾多或者……其他受到公眾、媒體關(guān)注的環(huán)境糾紛”，環(huán)保法庭不能自作主張立案，而要采取調(diào)處的工作方式，即“由環(huán)保兩庭主動召集相關(guān)排污單位、群眾代表、環(huán)保行政主管部門、當(dāng)?shù)攸h委、政府以及第三方等主體，進(jìn)行調(diào)處并提供法律服務(wù)”。在進(jìn)行重大、群體性糾紛協(xié)調(diào)的時候，環(huán)保法庭需要遵循以下原則：第一，“服務(wù)大局”；第二，“不干涉行政機(jī)關(guān)正常工作”（《工作資料匯編》：102-03）。通過把自己放在調(diào)解者而不是裁判者的位置上，環(huán)保法庭既不至于違反法律的剛性要求，又在最撥動神經(jīng)的案件中，回避了挑戰(zhàn)行政機(jī)關(guān)的風(fēng)險。環(huán)保法庭在2011年受理的另一起大氣污染案件即如此。種植西紅柿的農(nóng)戶受到三家瓷磚廠廢氣排放的影響，于是找來了xx省電視臺的《百姓關(guān)注》欄目進(jìn)行報道，這個報道又受到了中國政法大學(xué)“污染受害者幫助中心”的關(guān)注。由于案件的影響較大，環(huán)保法庭在開庭審理后，并沒有直接判決，而是召集了相關(guān)黨政部門一起進(jìn)行“大調(diào)解”。在這些部門當(dāng)中，對于縣環(huán)保局，省電視臺報道大氣污染，很容易令人產(chǎn)生環(huán)保局不作為的聯(lián)想。對于縣農(nóng)業(yè)局，由法院來界定污染對農(nóng)業(yè)造成的影響，會令其工作陷入被動。對于街道的政法委，基層矛盾向上轉(zhuǎn)移是其失職的表現(xiàn)。法院判決原告勝訴，無異于在當(dāng)事人和社會公眾面前，給以上部門造成壓力。相反，環(huán)保法庭花了一整天的時間，在各機(jī)關(guān)的見證下，對當(dāng)事人進(jìn)行勸說工作。最后在當(dāng)?shù)胤ㄔ旱脑洪L“面子”的作用下，原被告雙方達(dá)成了撤訴協(xié)議，這起案件成功地以息事寧人的方式告終。
但法院畢竟不可能每起案件都花大量的精力和資源來進(jìn)行協(xié)調(diào)。在受關(guān)注較少、相對不重要的普通案件當(dāng)中，環(huán)保法庭不會每起案件都去與行政機(jī)關(guān)反復(fù)協(xié)商，而更多是獨(dú)自采取一些手段，來避免行政機(jī)關(guān)的正常工作受到法院審判活動的干擾。比如2008年在一起涉及水庫移民補(bǔ)償?shù)陌讣?，環(huán)保法庭明確地表示，本案“不屬于民法通則調(diào)整的平等主體間的法律關(guān)系，故原告的起訴不符合法律規(guī)定”。環(huán)保法庭此舉，是為了避免水庫移民因?yàn)橄嚓P(guān)的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)太低紛紛找法院，從而給移民工作造成難度。xx市中院環(huán)境審判庭的一名副庭長直言不諱，“環(huán)境法官要有比其他法官更高的政治敏感度”。基于同樣的理由，環(huán)保法庭在本文第二部分果樹受污染的案件中，也選擇自行設(shè)法解決問題。對比環(huán)保法庭在2009年和2011年受理的兩起大氣污染案件，我們不難發(fā)現(xiàn)，與后一個案件造成很大的社會影響不同，前一個案件受到的外界關(guān)注相對有限，與之相應(yīng)，法庭在前者中沒有采取費(fèi)時費(fèi)力的“大調(diào)解”，而是走了完全正常的案件審理流程。在現(xiàn)行司法制度下，法官只會為故意無視證據(jù)等等承擔(dān)違法審判的責(zé)任。因此，只要法官對案件事實(shí)的認(rèn)定看上去是充分考慮證據(jù)的，法官就不會在當(dāng)事人上訴的過程中被追究“錯案責(zé)任”；同時由于實(shí)質(zhì)上維持了行政決定，法官又小心避免了造成當(dāng)?shù)卣牟粷M。換句話說，自由心證的表演化，是法官在正式的審級制度和非正式的司法責(zé)任制度的雙重約束下，不得已采取的一種自我保護(hù)策略。
目前為止，我們的分析更接近法律社會學(xué)中“利益論”的思路，法官在正式的案件上訴制度和非正式的司法責(zé)任制度的“雙軌制”下，尋找對于自身最安全的辦案方式。自由心證的表演化，是法官一方面要在表面上符合司法程序，一方面又要在結(jié)果上考慮行政機(jī)關(guān)的意志的結(jié)果。但是，這并不代表“理念論”的思路是錯的。首先，改革開放后的中國為什么在建立與西方國家類似的民事訴訟程序的同時，同時保留了與西方不同的法官問責(zé)制度？這些制度為了什么樣的目的建立？其次，在具體的情境中，法官如何為自由心證表演化的存在辯解，法官如何賦予自己的行為一些正面的意義？人作為“懸在由他自己所編織的意義之網(wǎng)”中的動物（Geertz，1973：5），即便是策略性的自利行為，也往往需要建構(gòu)起相應(yīng)的一套敘事。接下來我們就通過分析圍繞環(huán)保法庭的敘事，試圖從當(dāng)中找出法官行為背后的理念性因素。
四、依法治國和治國理政的“二重奏”
2010年7月，在環(huán)保法庭成立兩年有余、工作初見成效之際，xx省法院院長在一次座談會上說到：
“多年來，我們僅注意從政策層面落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，沒有把如何運(yùn)用法律手段落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀提到應(yīng)有地位予以重視……從司法保護(hù)和訴訟的層面，即從法律保護(hù)層面去研究怎么樣實(shí)現(xiàn)水資源和生態(tài)環(huán)境的保護(hù)，以及保護(hù)的方法問題，是將黨的政策轉(zhuǎn)化為法律的生動實(shí)踐，是落實(shí)依法治國基本方略的生動實(shí)踐，是實(shí)現(xiàn)我黨治國理政模式轉(zhuǎn)變的生動實(shí)踐?！保ā豆ぷ髻Y料匯編》：182）
從這段話里面，我們可以找出幾個重要的線索。首先，專門化環(huán)境法庭的成立，在一定程度上，被看成是“依法治國基本方略”的落實(shí)。相比別的國家機(jī)關(guān)，法院在整體上是最“懂法”的。因此，環(huán)保法庭的職責(zé)是運(yùn)用法律手段、“充分發(fā)揮審判職能”，在司法訴訟的過程中實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)的目的。
但是，環(huán)保法庭之所以受到領(lǐng)導(dǎo)重視，更重要的原因是，其對于黨的“治國理政模式”，意味著新的可能性。環(huán)保法庭得到省法院院長的高度肯定，是因?yàn)榄h(huán)保法庭介入了困擾xx市多年的，飲用水源地受到上游磷化工企業(yè)污染的問題。通過審理全國第一個環(huán)境公益訴訟，環(huán)保法庭成功關(guān)停了該污染企業(yè)的生產(chǎn)線，從而讓xx市飲用水源地的水質(zhì)大為改善。為何這事最后要由法院解決呢？用環(huán)保法庭庭長的話來說，這是因?yàn)樗痉ǖ膹?qiáng)制力比行政要大，行政決定當(dāng)事人如果不服從最多罰款，司法判決如果不履行卻可以拘留。也就是說，環(huán)保法庭手中握著的“刀把子”，是讓污染者服從就范的原因，而通過手握“刀把子”突出自身在生態(tài)保護(hù)上的作用，也就是環(huán)保法庭立身的不二之道。對于環(huán)保法庭，環(huán)境案件當(dāng)中重要的是“徹底解決環(huán)境污染問題”，法律的具體規(guī)定反而變得不重要，“只要找到了環(huán)境問題的應(yīng)對方案，法院的結(jié)案則采取靈活的方式，可調(diào)解、可撤訴、可判決”（《工作資料匯編》：236）?？梢哉f，案件的社會效果比審判的規(guī)則前提更重要，是我國基層司法中的普遍存在的傾向。由于“績效是中國國家合法性的重要來源”（趙鼎新，2016：177），國家重視向民眾提供各式各樣的公共物，法院隨之也就把在環(huán)境保護(hù)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會穩(wěn)定等公共治理的各個方面有所貢獻(xiàn)，當(dāng)成了評判自身價值的重要依據(jù)。
突出法院的治理作用，意味著法官要在每起案件中追求好的社會效果。尤其是在“環(huán)境上綠水青山、經(jīng)濟(jì)上一窮二白”的西南地區(qū)，環(huán)保法庭一方面要保護(hù)環(huán)境，另一方面要避免當(dāng)“產(chǎn)業(yè)殺手”，努力落實(shí)“發(fā)展生態(tài)雙贏原則”。但是，在“保環(huán)境”和“保增長”之間，究竟怎么才能達(dá)到平衡呢？如果關(guān)停污染工廠會造成工人下崗，這個工廠該不該關(guān)呢？按官方的說法，“人民法院審理環(huán)境民事公益訴訟，應(yīng)綜合比較、衡量環(huán)境利益與經(jīng)濟(jì)社會利益、整體利益與局部利益、近期利益與遠(yuǎn)期利益、當(dāng)代人利益與后代人利益，作出綜合利益最大化的裁判”（《工作資料匯編》：126），可是利益怎么綜合、怎么最大化，這并不是顯而易見的。案件的社會效果在本質(zhì)上是主觀建構(gòu)的結(jié)果，不是客觀存在的實(shí)物（彭亞平，2018）。在“價值多元”的社會里，每個人對于案件的社會效果的評價都不一樣，法官無法掌握全部的社會偏好。同時，人的“有限理性”意味著，法官也不可能預(yù)見自己的行為的全部后果（Hay，2011：73）。因此，雖然法院希望成為全知全能的社會管理者，但是，這個形象注定是充滿危機(jī)的。我們感興趣的問題是，面對多重治理目標(biāo)的危機(jī)，環(huán)保法庭的理念又是什么呢？
面對環(huán)境保護(hù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會穩(wěn)定等等目標(biāo)之間矛盾的不可調(diào)和，環(huán)保法庭在很大程度上，把目標(biāo)的選擇權(quán)交給了黨委和行政部門。在2010年的一起小再生紙廠違規(guī)排放生產(chǎn)污水的環(huán)境公益訴訟中，環(huán)保法庭提前和省環(huán)保廳“通氣”，確定了被告屬于要淘汰的、相對不重要的落后產(chǎn)能，然后才決定“該怎么判就怎么判”。同樣，在上面提到的2007年的全國第一起環(huán)境公益訴訟中，環(huán)保法庭在關(guān)停被告的生產(chǎn)線之前，首先也是得到了省里的明確態(tài)度，確認(rèn)對于省委、市委來說，“保障人民群眾飲用水安全是一項(xiàng)重要政治任務(wù)”（《工作資料匯編》：3）。在環(huán)境保護(hù)的目標(biāo)與別的治理目標(biāo)難以取舍的時候，按照上級的旨意行事，對于環(huán)保法庭，是堅(jiān)決地克服“司法本位主義”思想的表現(xiàn)（《工作資料匯編》：45）。對于法院來說，在任何一起審判中，最重要的是“堅(jiān)持服務(wù)大局”、從政府工作的大局著想。在大局意識的指引下，法院的工作職責(zé)具體落實(shí)為打擊違法行為，為生態(tài)文明城市提供“有力的司法保障”（《工作資料匯編》：31-32）?？傊h(huán)保法庭的理想是通過訴訟達(dá)到社會治理的效果，但是對于什么是好的社會效果以及如何實(shí)現(xiàn)它，法官在判斷上必須是與大局保持一致的。
在這一部分，我們試圖從“理念論”的角度，理解環(huán)保法庭的法官面對的“雙軌制”。我們發(fā)現(xiàn)，環(huán)保法庭的理念是在法律層面實(shí)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境的保護(hù)，這意味著，法庭要在嚴(yán)格的訴訟程序之內(nèi)追求好的治理效果，但是多重治理目標(biāo)通約的不可能性，意味著法庭實(shí)際上必須處處服從上級的決定，時時尊重行政機(jī)關(guān)的意志。法官面對被行政機(jī)關(guān)追究責(zé)任的風(fēng)險，進(jìn)行自我審查的行為是受到自我保護(hù)的沖動驅(qū)使的，但是表面上披著的是服務(wù)公共治理的外衣。在本文重點(diǎn)分析的大氣污染案中，對于接受“工作小組”的結(jié)論，環(huán)保法庭給出的說法是，“2007、2008年[工作小組]沒有給相鄰村寨農(nóng)戶進(jìn)行污染賠償，說明絕大多數(shù)群眾均認(rèn)可2007、2008年xx肥業(yè)沒有污染情況，如果我們貿(mào)然的判決賠償三原告，其他農(nóng)戶知道了，也會向法院起訴要求賠償損失，反而引起一些不穩(wěn)定的因素”。環(huán)保法庭維護(hù)“工作小組”的理由，是防止農(nóng)戶“翻案”成風(fēng)、“下能克上”的預(yù)期因而普遍化。在某種程度上可以說，法官對于自身的社會管理職能，做出了符合具體情境的解釋。不過值得我們注意的是，新制度主義組織社會學(xué)討論的組織正當(dāng)性和實(shí)際活動之間“斷藕”的現(xiàn)象，在這里出現(xiàn)了。如果說法律治理化的初衷是收獲良好的個案效果，那么在本案中，很難說這個初衷得到了實(shí)現(xiàn)。一方面，被告化肥企業(yè)的年收入超過10億元，而周邊村民的污染賠償每年不超過100萬元（不到被告收入的千分之一），環(huán)境賠償影響經(jīng)濟(jì)的擔(dān)心在本案中顯得多余。另一方面，恰恰是法官對于原告主觀體驗(yàn)到的污染損失的否認(rèn)，導(dǎo)致原告采取上訪手段（環(huán)保法庭打電話給原告所在的鄉(xiāng)鎮(zhèn)布控人員嚴(yán)防），埋下了真正的不穩(wěn)定因素。我們很難相信，環(huán)保法庭選擇不賠償原告，是在綜合評價環(huán)境保護(hù)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會穩(wěn)定等方面的因素之后，進(jìn)行“功利主義”式后果考量的結(jié)果。在治理的口號之下，支配法官行為的動機(jī)更多是“切人”而非“切事”的，法官的主要興趣不是社會福利的最大化，而是避免地方政府因?yàn)楫?dāng)事人的“為權(quán)利斗爭”陷入被動。法官在辦案中具有靈活性，這是法律治理化的理念決定的，但是，法律治理化的理念在實(shí)踐當(dāng)中，又被實(shí)際的權(quán)力運(yùn)作所影響。自由心證的表演化，就是這樣一個“理念”和“利益”的辯證過程的結(jié)果。
五、總結(jié)和討論
本文所討論的問題是：在“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的民事審判過程中，我國的基層法官為何要對案件證據(jù)進(jìn)行有明顯偏向性的解讀，從而把原本應(yīng)當(dāng)符合內(nèi)心判斷的案件事實(shí)認(rèn)定過程，變成一場徒具形式外表的表演。通過對于我國西南地區(qū)一家環(huán)保法庭的田野調(diào)查，本文發(fā)現(xiàn)，“自由心證的表演化”是法官在審理案件的時候故意選擇的一種策略，其目的在于既符合訴訟程序的相關(guān)規(guī)定，又避免案件的審理結(jié)果對于行政部門的工作造成實(shí)質(zhì)性影響。本文還發(fā)現(xiàn)，在依法治國的話語下，我國基層法官實(shí)際遵循的司法理念是工具主義的和后果導(dǎo)向的，法院在判決時要發(fā)揮社會治理的功能，在選擇治理目標(biāo)時要服從大局的安排。導(dǎo)致“自由心證表演化”出現(xiàn)的，是正式和非正式并行的司法責(zé)任追究制度，支持這個制度運(yùn)行并且被法官用來為自身行為提供正當(dāng)性的，是依法治國和法律治理化這兩套相互并行的話語，或者用強(qiáng)世功（1997：507）的話來說，兩種“判斷正確與錯誤的真理體制”。
在更宏觀的尺度上，本文想討論的問題是，中國近代以來對西方法律的移植如何才能成功？為什么理論上面要求法官運(yùn)用誠實(shí)、良心和理智，“全面、客觀地審核證據(jù)”的“自由心證原則”，在中國的現(xiàn)實(shí)語境下卻走向了反面，成為了機(jī)會主義法官的“幫兇”呢？李啟成（2016：206-08）指出，近代中國的司法革新有“制度器物化”的特點(diǎn)，法律的改革者急于模仿法治發(fā)達(dá)國家的具體制度，同時卻忽視了制度在母國發(fā)揮功能的相關(guān)精神條件，更談不上在本國培育適合于移植制度的文化土壤。這個觀察，對于“自由心證原則”在中國的移植過程來說，是較準(zhǔn)確的。賦予法官自由評判證據(jù)證明力的權(quán)力的“自由心證原則”，自90年代以來為我國法學(xué)學(xué)者所接受，這與學(xué)術(shù)界對于法院內(nèi)部行政化審批機(jī)制的批判是分不開的（陳瑞華，2012：158）。我國學(xué)者對于外部干預(yù)法官獨(dú)立審判的批評，主要是基于兩類原因。首先，干預(yù)法官的獨(dú)立審判被學(xué)者認(rèn)為不符合司法現(xiàn)代化的要求，比如“行政和司法這兩種權(quán)力形態(tài)是天然不同的”（王申，2010：36），像這樣用公理一般的口吻復(fù)述西方國家的常識性司法觀念，我們將其稱為“拿來主義”的論證方式。其次，“審者不判、判者不審”造成一系列的后果，比如忽略案件事實(shí)（龍宗智、袁堅(jiān)，2014：134）、削弱司法效率（張千帆，2010：63）、增加法院領(lǐng)導(dǎo)“尋租”的機(jī)會等等（張衛(wèi)平，2000：9），我們將這一類基于后果的論證，稱為“實(shí)用主義”的。我想在這指出的是，無論是基于“拿來主義”的理由（符合司法現(xiàn)代化要求）還是“實(shí)用主義”的理由（降低司法成本、提高司法質(zhì)量），我國學(xué)界關(guān)于為什么要引進(jìn)“自由心證原則”的討論，都忘記了對于法官良心的尊重是“自由心證”能得以實(shí)現(xiàn)的必要條件。如我們在本案中所見的，法官出于一時一地權(quán)宜的需要違背“良心”的判斷，反而是我們都司空見慣的現(xiàn)象。歷史的吊詭就在于，在實(shí)踐中實(shí)際支配著法官行為，導(dǎo)致法官左右案件證據(jù)、造成了“自由心證”的空洞化的，恰恰是“拿來主義”和“實(shí)用主義”這些曾經(jīng)被拿來為“自由心證原則”辯護(hù)的外部的理性化力量。
我們把上述情況與西方進(jìn)行比較。在英國，“自由心證原則”在17世紀(jì)成為普通法法院所采取的案件事實(shí)的認(rèn)定方法，其背景是新教改革之后，英國神學(xué)恢復(fù)了圣徒保羅在《羅馬書》中確立的良心自由原則：“良心必須是自己形成的”，以及“凡不是出自良心的都是罪孽”。當(dāng)時英國的神學(xué)家不滿于形式主義的證據(jù)規(guī)則，認(rèn)為在法律之名下常行欺騙之實(shí)， “法官將其明確知道為虛假的事實(shí)宣判為真實(shí)的，他就是一個說謊者，并且因違背自己的良心而犯有罪孽”。盡管早在15世紀(jì)，民眾已經(jīng)對普通法的形式主義深感不滿，認(rèn)為普通法要求法官依照證據(jù)而不是事實(shí)審判，因此常對于當(dāng)事人造成不公，但是當(dāng)時的法官受到中世紀(jì)“血罪觀念”的約束，為了逃避地獄之災(zāi)而訴諸形式證據(jù)。普通法上的證據(jù)制度發(fā)生“自由心證”轉(zhuǎn)向，是在英國清教提供新的超驗(yàn)動機(jī)之后：人的良心被視為上帝之言的接收器。在新確立的良心原則之下，法官“要相信自己的理性……必須按照自己所確信的而不是按照法律條文或法律的形式來判決”（侶化強(qiáng)，2016：286-87，295-97）。形成鮮明對比的是，盡管在20世紀(jì)隨著西法東漸，“自由心證原則”被中國的法官群體廣泛接受，但這個移植的過程主要停留在制度層面。在制度背后的法官應(yīng)當(dāng)按照良心審判的觀念，到今天對于中國人都還是陌生的。
“良心自由”的司法倫理在中國聞所未聞，背后牽連現(xiàn)代化的進(jìn)程是“外源”還是“內(nèi)生”的問題。如果按照韋伯（2010：317，321，325）的分析，西歐現(xiàn)代化的早期動力來自清教徒的“由內(nèi)而外的、中心的、由宗教所制約的、理性的生活方法論”，以及“要將既有的世界從倫理與理性上加以馴服和支配”的“強(qiáng)有力的激情”（Pathos）的話，那么相比起來，中國現(xiàn)代化的動力是“外源”的而非“內(nèi)生”的。正如李澤厚（2008：3，5，29-30）所指出，由于時代的危亡局勢，“救亡壓倒啟蒙”是中國近現(xiàn)代歷史上一再被重復(fù)的主題。除掉短暫的五四時期外，近代以來，中國知識分子的興奮點(diǎn)主要集中于政治問題而不是文化啟蒙的問題上，相比起國家獨(dú)立富強(qiáng)、人民吃飽穿暖的現(xiàn)實(shí)需要，個人倫理的“啟蒙”顯得縹緲遙遠(yuǎn)、無足輕重。反映在中國20世紀(jì)的法律改革過程中，不論是司法服務(wù)于黨和國家全面治理的新傳統(tǒng)（強(qiáng)世功，2000）還是全球化壓力下中國對于西方法律的移植（劉思達(dá)，2005），主要都服務(wù)于國家政權(quán)建設(shè)的目的，而非社會文化和個人倫理改造的目的使然。如果在韋伯（2004：442-43）看來，正是由于按照新教的教派倫理，一切取決于倫理的行為都有免于國家權(quán)力干涉的自由，因此才產(chǎn)生了保護(hù)個人權(quán)利的形式平等的抽象法理系統(tǒng)的話，那么“良心自由”在中國移植西方法律的過程中受到忽略，就印證了李猛（2010：24）的評論，從外部“拿來”的理性的生活秩序在中國“仍然未能深入人心，真正實(shí)現(xiàn)生活之道的倫理理性化”，“[內(nèi)在的]理性化從來不能在這里生根，而所有生根的力量卻不斷被外來的理性化所摧毀”。
本文想表達(dá)的核心觀點(diǎn)，并不是單一注重思想文化觀念的作用，忽視現(xiàn)實(shí)制度安排的影響的“文化決定論”。制度對于我們理解基層法官的行為毫無疑問是重要的。本文想指出的不過是，制度并不是獨(dú)立的和第一性的，制度的設(shè)計依靠于意識形態(tài)的指引，因此毋寧說，本文是把制度看作理念決定行為的“中間變量”。當(dāng)代中國建立的正式的上訴制度和非正式的司法責(zé)任追究制度，背后反映出“以西為師”建立現(xiàn)代法治國家的目標(biāo)和“西體中用”司法服務(wù)國家治理目標(biāo)之間的并行、交織、沖突，以及中國的現(xiàn)代化進(jìn)程主要是“拿來主義”和“實(shí)用主義”這樣的“理性化”力量從外部驅(qū)使的歷史處境。“自由心證原則”進(jìn)入中國之后命運(yùn)如何，甚至在更大的意義上，韋伯式“法理性支配”能否在中國建立起來，依靠的不僅是法律制度的“頂層設(shè)計”，盡管在中國的法學(xué)界和法律實(shí)務(wù)界，這還是一種主導(dǎo)的意識或者潛意識。本文的寫作目的，在實(shí)踐的意義上，就在于挑戰(zhàn)這樣一種未經(jīng)反思的普遍意識。早在1916年，“五四運(yùn)動”的主將之一陳獨(dú)秀先生即“頭腦明利”（梁漱溟，2004：14-15）地指出，政治的改革是枝葉，倫理思想是根本，對于根本所在不改革，“開國會”等政治制度不可能在中國實(shí)現(xiàn)?！袄^今之往，國人所懷疑莫決者，當(dāng)為倫理問題。此而不能覺悟，則前之所謂覺悟者，非徹底之覺悟，蓋猶在惝恍迷離之境。吾敢斷言曰，倫理的覺悟，為吾人最后覺悟之覺悟”。無論陳獨(dú)秀先生的觀點(diǎn)我們同意與否，他提出的問題在今天依然值得我們認(rèn)真的對待。
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