【作者】季衛(wèi)東
【內(nèi)容提要】
【內(nèi)容概要】
本文主要以羅爾斯的《正義新論》為線索，探討當(dāng)今世界的貧富懸殊和社會撕裂的問題狀況以及相關(guān)的政治哲學(xué)-法理學(xué)思考實驗。作者指出，差別原則是理解羅爾斯正義理論的關(guān)鍵，而互惠性觀念則是差別原則的正當(dāng)化根據(jù)。從這個角度來重新認識羅爾斯正義理論，可以發(fā)現(xiàn)分配曲線的形式化論證的背后其實潛伏著重構(gòu)憲法共識、加強東西方文明之間就秩序原理和制度設(shè)計進行深入對話的契機。
Based on John Rawls's Justice as Fairness: A Restatement, thispaper explores the current problematic situation of Gini Coefficient and socialdisintegration in the world as well as the related political-legal thoughtexperiment. The author points out that the difference principle is the key tounderstand Rawlsian theory of justice, and the concept of reciprocity is justification basis of the differenceprinciple. From this perspective, it can be found that behind the formalisticargument of the distribution curve lies the opportunity of reconstructing theconstitutional consensus and strengthening the in-depth dialogue betweenEastern and Western civilizations on the principles of social order andinstitutional design.
【關(guān)鍵詞】純粹程序正義 公平分配 合作博弈 差別原則 互惠性 公共理性
pure procedural justice, equitable distribution, cooperative game, difference principle, reciprocity, public reason
關(guān)于羅爾斯的政治哲學(xué)和法哲學(xué)主張，國內(nèi)外的研究、討論以及批評的文獻已經(jīng)汗牛充棟了。本文無意重復(fù)已有的論述，也不想面面俱到，而是僅僅聚焦羅爾斯的晚期著作——更強調(diào)分配公平性的《正義新論》，特別是其中的差別原則、互惠性概念以及OP曲線的形式化論證，從不同視角考察國家與法律理論創(chuàng)新的契機及其對中國社會治理話語體系重構(gòu)的參考意義。
一、前提條件：理性的建構(gòu)與合理的選擇實踐
羅爾斯的思想淵源，主要是穆勒式自由和寬容的思想以及在此基礎(chǔ)上接納的康德式構(gòu)建主義。一般而言，他的學(xué)說因為致力于社會合作系統(tǒng)以及良好秩序的構(gòu)建，所以難免些許設(shè)計理性的傾向。另外，因為注重自由、寬容以及相應(yīng)的互惠性，所以設(shè)計理性又會留有合理選擇和調(diào)整的空間，從而需要對“理性的（rational）”與“合理的（reasonable）”概念進行更加細致微妙的區(qū)別。
“理性的”與“合理的”這一分類在羅爾斯正義理論成形的早期階段就已經(jīng)出現(xiàn)了，[1]但似乎沒有得到具體而明確的表述。在《正義論》這本書中，兩者之間并沒有明確的界限；羅爾斯僅在為數(shù)不多的場合同時使用“合理的”和“理性的”這兩個概念，且基本上視它們?yōu)橥x詞。直到《政治的自由主義》發(fā)表時，這一對概念才有了精確的、完整的展開。[2]《正義新論》成書之際，羅爾斯引入西布里（Sibley）對這兩個概念所作的區(qū)分，[3]并通過康德的純粹實踐理性與經(jīng)驗實踐理性的分類以及完全自律與合理自律的區(qū)別等媒介，與政治意義上的人的兩種道德能力的概念相呼應(yīng)。在這里，人的第一種道德能力是指正義感覺，第二種道德能力是指善良構(gòu)想；[4]前者屬于理性的范疇，后者屬于合理的范疇；前者主要涉及平等的自由原則，后者主要涉及結(jié)果不平等的條件、多元性的事實以及適當(dāng)調(diào)整和修正的機制。羅爾斯曾經(jīng)具體分析判斷一個人是否合情合理的標(biāo)準包括兩個層面：首先，人們樂于提出那些能夠被所有人都視為公平合作條款的原則，如果別人提出這些原則，他們也樂于肯認；其次，當(dāng)其他人都遵循這些原則時，他們也會承諾履行這些原則，即使有可能損害其自身利益。[5]不難發(fā)現(xiàn)，這兩方面的特點正好對應(yīng)著自由而平等人的兩種道德能力中“正的界說”與“善的界說”。[6]一般而言，正的界說以及相應(yīng)的道德能力與“理性的”類型相關(guān)，而善的界說以及相應(yīng)的道德能力與“合理的”類型相關(guān)。[7]
在做出以上區(qū)分之后，從“原初狀態(tài)”出發(fā)建構(gòu)道德以及正義理論的純粹程序主義思想實驗就延伸出兩條邏輯進路。第一、理性選擇理論，即證明那些掩藏在“無知之幕”背后、不知道自己屬于哪個階層、但卻致力于自己利益最大化的人們，他們所作的決策、所立的合約是理性的，在揭開“無知之幕”后也可以通過“反思均衡”的倫理學(xué)方法來建構(gòu)和重構(gòu)道德，并通過道德穩(wěn)定性形成正義觀念。第二、合理選擇的實踐理論，即證明在撤出無知之幕后的現(xiàn)實條件下，可以通過“重疊共識”的政治學(xué)方法來建構(gòu)合作體系，從而確保制度架構(gòu)的穩(wěn)定性。在這里，追求重疊共識的主語是不同的價值觀?；蛘哒f人們通過溝通、合意以及承認來實現(xiàn)不同信仰、思想、倫理的兼容并蓄。因此，重疊共識與暫定的妥協(xié)不同，是基于道德根據(jù)的一種穩(wěn)定的政治構(gòu)想。值得注意的是，羅爾斯曾經(jīng)多次強調(diào)，合理性優(yōu)先于理性，合理性是對理性的限制條件；[8]這種有限理性的立場就使得設(shè)計合理主義帶有某種進化合理主義的色彩，并且導(dǎo)致“反思均衡”有狹義與廣義之別——狹義的反思均衡是指特定主張能一以貫之，或者說是一種正義觀實現(xiàn)內(nèi)在整合性，而在廣義的或者說完全的反思均衡化過程中，人們還必須對公共正義的構(gòu)想與其他可選擇性正義構(gòu)想進行整合。[9]
《正義新論》一再強調(diào)合理的優(yōu)先于理性的，似乎理性逐步失去道德上的中立性而被吸收消化到合理的概念之中，并且還主張那種試圖把整個正義原則的論證都建立在理性選擇理論之上的做法是一個錯誤。[10]但實際上，在羅爾斯論證正義原則的過程中始終貫穿著一種目的理性的演繹邏輯方法，并大量借鑒經(jīng)濟學(xué)的形式化技術(shù)，[11]儼然把“效用最大化”作為理性的判斷標(biāo)準，[12]而合理的概念反倒更像是對理性在遇到疑難情況時的一種補充。在這里正義觀似乎出現(xiàn)了理性的悖論。無論如何，合理與理性總是交錯在一起并且顯得密不可分，或者用羅爾斯自己的話來說，最終的正義理念是“合理而理性的”（reasonable and rational）人們的選擇。[13]在這個理論體系中，處于原初狀態(tài)的公民只能是理性的、自律的，不得不停留在目的理性的位置上；另一方面，只有當(dāng)公民自覺適用他們在原初狀態(tài)中自由選定的正義原則并以此為動機采取行動時，他們才能完全實現(xiàn)自律。因此，把理性與合理有機結(jié)合在一起的是羅爾斯的道德主義傾向，但卻對外呈現(xiàn)出一種純粹程序正義的形態(tài)。
二、價值排序：關(guān)于正義的思考實驗
1. 原初狀態(tài)與無知之幕
羅爾斯試圖從“原初狀態(tài)”通過程序化的演繹式論證推導(dǎo)出正義原則。他的理想是找到一種深思熟慮并且堅定的信念，以建構(gòu)一種在自由而平等的公民之間實現(xiàn)公平的社會合作體系。但實際上卻只能進行推論，說明處于原初狀態(tài)的公民會在政治層面的正義原則清單上進行什么樣的選擇。無論如何，羅爾斯旨在用上述信念或者推論衍生出一種恰當(dāng)?shù)姆峙湓瓌t，據(jù)此調(diào)整公民之間的不平等。[14]所謂原初狀態(tài)，是把公民作為僅僅平等的道德人格來表現(xiàn)的一種代表裝置，是一種確保締結(jié)任何協(xié)議都是公正的、不受主觀任意性以及力量對比關(guān)系左右的條件設(shè)定，由此也是對推論進行限制的選擇裝置。他借助原初狀態(tài)這一思考實驗裝置來模擬參與協(xié)議簽訂的各方的反應(yīng)，[15]其目的并非要對人們的行為進行解釋，而是為了對道德判斷進行說明，并解釋公民所持有的正義感以便相互理解，進而尋求全體一致的同意。[16]
實際上，羅爾斯無法證明我們必須接受他關(guān)于原初狀態(tài)的假定，而只是希望通過溝通來說服我們接受——即使不是立刻接受，在考慮之后也會最終接受——這種假定。他希望自己關(guān)于原初狀態(tài)的構(gòu)想能夠確立一種在締約當(dāng)事人、公民以及我們自身當(dāng)中都獲得廣泛承認的正義觀，為此通過“無知之幕”的假定來化約對原則進行選擇的過程的復(fù)雜性。當(dāng)然，并不能認為原初狀態(tài)的構(gòu)想本身沒有道德效力，只是原初狀態(tài)所依據(jù)的概念群集在倫理上是中立的。[17]這里更重要的是觀察視角的區(qū)別。實際上，持有原初狀態(tài)的構(gòu)想、討論其依據(jù)的概念群集的只有關(guān)注元規(guī)則的“我們”。對“我們”而言，原初狀態(tài)是具有道德意義的。然而對于那些身處原初狀態(tài)之中的締約當(dāng)事人而言，原初狀態(tài)在道德上則是中立的。在這里，為了避免直觀的、實質(zhì)性的道德判斷互相沖突引發(fā)混亂和戰(zhàn)爭，羅爾斯把正義論的第一判斷，即我們（公民）作為自由而平等的道德人格這個命題徹底形式化了。正是這樣做的結(jié)果才出現(xiàn)了所謂原初狀態(tài)。在這個意義上也可以說，原初狀態(tài)構(gòu)成了與我們的直觀的道德判斷相對應(yīng)的一種完全形式化的公理體系。正因為如此，我們勢必傾向于程序主義的正義論。羅爾斯曾經(jīng)明確指出，“原初狀態(tài)把純粹的程序正義最大限度具體化了”。[18]
不言而喻，所謂程序正義是指不存在關(guān)于正確與否的獨立標(biāo)準，正確與否是由程序的結(jié)果來定義的正義構(gòu)想。[19]在這里，程序上的正確性被轉(zhuǎn)換成了結(jié)果上的正確性。基于同樣的邏輯，原初狀態(tài)的公平也被轉(zhuǎn)換成了從正義原則演繹出來的公平，因而才有“作為公平的正義”這種說法。把原初狀態(tài)視為純粹程序正義的一個場景，就勢必導(dǎo)致合理的自律這樣一種模型。也就是說，當(dāng)事人們從給定的選項清單無論選擇什么原則都被認為是正確的。[20]因此，在作為形式化公理體系的原初狀態(tài)當(dāng)中進行合理計算的結(jié)果就可以被理解為程序正義的內(nèi)容。換言之，程序的內(nèi)容是由合理的計算構(gòu)成的。由此可見，基于原初狀態(tài)所能得出的正義理念也不是唯一的，需要進行選擇。在理想狀態(tài)下是通過演繹性論證從原初狀態(tài)推導(dǎo)出正義原則，但現(xiàn)實情形是推論當(dāng)事人將從政治原則的一長串選項清單中怎樣進行選擇。在《正義新論》中，關(guān)于選擇的推論實際上采取的是兩步比較法。首先把正義兩原則與平均效用最大化原則進行比較，然后再把正義兩原則與帶有最大最小規(guī)則保障的平均效用原則進行比較。
概而論之，最大最小規(guī)則是關(guān)于原初狀態(tài)下的當(dāng)事人在選擇正義原則之際應(yīng)該考慮的各種論點的發(fā)現(xiàn)裝置。羅爾斯對該規(guī)則的適用情形進行了辯護，指出在原初狀態(tài)這種假設(shè)狀況下引入該原則是一種合理的選擇。但是，他也坦言最大最小規(guī)則只是一種啟發(fā)式算法，用于輔助原初狀態(tài)的立約人進行慎思。[21]因此，羅爾斯并沒有窮舉原初狀態(tài)下能夠成立所有的選項（也無法做到），盡管有很多選項被“無知之幕”的論證給排除在外，但仍有一些選項通過了原初狀態(tài)的篩選。此外，不宜適用最大最小規(guī)則的情形大致可以舉出三種：（1）各種狀況的分布概率至少在一定程度上是已知的，（2）最壞情形在采取最佳選項時產(chǎn)生的結(jié)果（保證水平）是無法令人滿意的，（3）未選擇的選項導(dǎo)致的最壞結(jié)果并不會低于保證水平太多。[22]毫無疑問，這些情形無疑限縮了最大最小規(guī)則的適用范圍。但無論如何，最大最小規(guī)則對正義兩原則的正當(dāng)化而言并不是決定性因素。[23]
一般認為，“無知之幕”是對公民在不清楚自己所屬階層的狀況下選擇使自己利益最大化的正義原則的思維方式的一種概括，以此作為實驗的條件設(shè)定。無知之幕的假設(shè)不等于一種理性選擇理論，但卻有利于選擇的論證以及在重疊共識的基礎(chǔ)上進行正當(dāng)化。但是，也有學(xué)者認為無知之幕的設(shè)定對于論證平等原則沒有幫助，這一批判的代表人物便是德沃金，在政治哲學(xué)領(lǐng)域內(nèi)他常被認為是與羅爾斯、諾齊克齊名的人物。德沃金認為，羅爾斯隱藏在無知之幕背后的深層理論乃是一種抽象的權(quán)利理論，基于抽象性的權(quán)利觀。這一抽象權(quán)利既不指向某種特殊的個人權(quán)利，也不可能指向特定個人目標(biāo)的權(quán)利。換句話說，雖然有對各種自由的具體權(quán)利，但是并不存在某一種對自由的抽象權(quán)利。[24]德沃金認為，在政治理論中，這一比自由更加抽象的一般性概念，便是“平等”。從平等中可以演繹出自由，卻不能從自由演繹出平等。[25]在德沃金看來，羅爾斯正義理論的基礎(chǔ)實際上是具有兩種道德能力的人（做出人生的合理計劃和擁有正義感）所擁有的平等權(quán)利，因為平等關(guān)懷和尊重權(quán)利已經(jīng)暗含于原初狀態(tài)（純粹程序正義）的先決條件中，是無知之幕背后的立約人展開談判的前提，而不是契約訂立的結(jié)果。[26]德沃金還認為，實現(xiàn)分配正義的前提是資源平等，這種平等應(yīng)該通過符合完全程序正義的拍賣市場模式來實現(xiàn)；在資源平等基礎(chǔ)上的分配正義則應(yīng)該通過作為純粹交換機制的保險市場模型以及以平等關(guān)懷為原則的行政舉措來實現(xiàn)[27]。值得注意的是，德沃金借助運氣與選擇這個關(guān)鍵性的概念區(qū)分，把責(zé)任觀念和問責(zé)機制嵌入運氣和風(fēng)險分配之中，進而把選擇自由、責(zé)任自負的自由主義原則也嵌入平等的正義理論之中，與羅爾斯的正義新論有其曲同工之妙。
2. 反思均衡與判斷整合
“反思均衡”是羅爾斯正義理論的一個獨具特色的倫理學(xué)方法，也被理解為一種正義原則和道德觀念的建構(gòu)以及正當(dāng)化機制，其本質(zhì)在于判斷的整合化。在《正義論》一書中，羅爾斯認為反思均衡，就是要讓原初狀態(tài)下選擇的正義原則與我們直觀的、經(jīng)過深思熟慮的道德判斷達到均衡。博弈論學(xué)者賓默爾（Binmore）對于反思均衡這一概念的理解，非常有啟發(fā)性，他說：“這是發(fā)展科學(xué)模型時的一種基本方式，即理論模型與實證數(shù)據(jù)之間的互動”。[28] 換言之，如果理論模型和數(shù)據(jù)不相符，要么更改模型，要么對數(shù)據(jù)進行更仔細的檢查。[29]反思均衡所使用的“數(shù)據(jù)”其實就是羅爾斯所提到的暫定的不動點（provisional fixedpoints）。[30]對于思辨性的科學(xué)探索（speculative scientific investigation）需要運用形式化方法（formal methods）來約束思考過程，能夠一定程度上避免解釋的任意性而造成空中樓閣。這對于道德哲學(xué)也適用，而且更加不能馬虎。[31]
需要指出的是，反思均衡并不旨在尋找一個認識論上的真理，而是說在一定的歷史時期內(nèi)，我們的某些觀念可能是非常帶有確信屬性的。[32]例如，羅爾斯將林肯關(guān)于奴隸制的判斷作為一個不動點。這并非是說林肯的判斷就是絕對正確的，而是說，該判斷目前被人們內(nèi)心所堅信，因此不妨在開始反思均衡時視之為正確判斷的起點。[33]當(dāng)然，無論對于起點本身我們有多大的信心，隨后的反思過程都有其必要性。在這個意義上，反思均衡并不依賴一個不證自明（self-evident）的起點，也就是說它是一種非基礎(chǔ)主義的（nonfoundationalist）論證。[34]值得留意的是，羅爾斯的理論其實是把正義兩原則當(dāng)作實現(xiàn)反思均衡的原則，為此必須調(diào)和超越性演繹與經(jīng)驗性歸納、理性與合理之間的關(guān)系。
圖 1：反思均衡示意圖[35]
不妨將圖1中的點狀符號理解為特定歷史環(huán)境和社會中人們所持有的常識性判斷，即“不動點”。其中，矩形點表示人們普遍內(nèi)心確信是錯誤的判斷，而圓形點表示普遍被相信為正確的觀點，那么反思均衡可以理解為一種篩選機制——對那些使用正確/錯誤的符碼對常識性判斷進行分類操作的政治理論加以甄別。例如，圖1中的虛線描繪了基于常識性判斷所能達到反思均衡的區(qū)域，某一種政治理論如果落入這一劃定的區(qū)域之內(nèi)，便可以被視為通過了反思均衡的考驗。圖1（右）展示了一種未通過反思均衡的情況。圖中的實線表示某一種政治理論，該理論將某一圓形點——不妨認為其代表了“勞動者有休息的權(quán)利”這樣一種被普遍確信的判斷——被錯誤地置入了直線的左側(cè)，即直線所代表的政治理論與人們的常識性判斷產(chǎn)生了沖突。換而言之，如果無法推翻常識性判斷，那么該政治理論便沒能經(jīng)過反思平衡的檢驗。值得注意的是，常識性判斷并非永遠正確。圖1（左）的反思平衡區(qū)域右下方有一個方形的灰色點便展示了這樣一種罕見的情況，即某一個不動點與反思均衡狀態(tài)中得出的理論發(fā)生了沖突，但是并未造成理論的修改，反而是引起人們對于該不動點判斷的改變。從這個意義上說，我們可以理解為什么反思均衡是非基礎(chǔ)主義的論證方式。也就是說，處于原初狀態(tài)的人們在揭開“無知之幕”之后需要通過反思均衡的互動來整合價值判斷、確立道德并且實現(xiàn)道德的穩(wěn)定性，進而確立正義的觀念。而在現(xiàn)實生活中，則是在均衡化互動的基礎(chǔ)上以達成“重疊共識”的方式來形成社會合作體系、實現(xiàn)社會穩(wěn)定性，進而建立和健全政治制度。上述兩個穩(wěn)定性的實現(xiàn)在相當(dāng)程度上有賴于論證以及正義感的陶冶，為此必須把合理的道德心理學(xué)（reasonable moral psychology）也納入正義論的視野之中。[36]
三、正義焦點：差別原則和財富分配
眾所周知，羅爾斯理論的主旨是論述正義的兩個原則，即平等的自由原則與關(guān)于應(yīng)對結(jié)果不平等的例外性原則。后者又細分為兩種設(shè)定條件限制的原則：（1）機會的公平平等原則，（2）“差別原則（difference principle）”。在這里，以經(jīng)濟發(fā)展的較高水平為前提，上述原則的優(yōu)先順序是作為憲法必要條件的第一原則以及機會平等原則、差別原則——差別原則的排序在最后。但是，仔細推敲其中的思想內(nèi)容和演變路徑，我們可以發(fā)現(xiàn)其實差別原則才是羅爾斯關(guān)于正義學(xué)說的核心觀念或者生命線。那么，差別原則是矯正或者縮小貧富懸殊的原則嗎？是回應(yīng)最不利者的利益最大化訴求以縮小差距的原則嗎？回答為是，但又不全是。例如足球或者棒球運動員以及藝術(shù)明星的巨額報酬并不違反差別原則，因為正義原則并不適用于私人團體或者結(jié)社組織。又例如在發(fā)展中國家出于生存權(quán)的考慮而限制某些自由權(quán)利也被認為沒有違反正義的排序標(biāo)準，因為對于饑寒交迫的人而言，自由顯得太奢侈。當(dāng)然，羅爾斯本人曾經(jīng)指出過，把基本自由的優(yōu)先性完全限制在繁榮程度較高且足以使它們被“實際”享有的社會，還是有所不足的。從原初狀態(tài)的角度來看，締約當(dāng)事人也許會堅持認為，他必須相當(dāng)富足，能夠?qū)嶋H享受這些自由。由于存在著無知之幕，便設(shè)定了一個條件：為了使基本自由的優(yōu)先性得到落實，每個公民必須在物質(zhì)上相當(dāng)富足，使他們能夠?qū)嶋H享受這些自由——雖然沒有明說，但論證中一直就存在著這層含義。
既然羅爾斯承認這個前提條件，即要想使第一條正義原則成為一條固定的優(yōu)先原則，“需要公民的基本（物質(zhì)）需要得到滿足”，[37]那么我們就可以用四條原則來表述羅爾斯的“特殊的正義概念”。[38]這些適用于財富足以給全體成員提供基本物質(zhì)需要的任何社會的原則，按照優(yōu)先秩序排列如下：
1. 必須滿足每個人的基本物質(zhì)需要。
2. 在一個與人人自由的訴求相類似的、實現(xiàn)恰當(dāng)平等的關(guān)于基本自由的方案中，每個人都應(yīng)該享有平等的權(quán)利。
3. 在如愿獲得社會地位的機會的分配之際，這個社會體系必須盡量增加處境最不利的階層的機會。
4. 對經(jīng)濟的不平等必須做出這樣的安排，以盡量增加最貧窮階層的財富。
在這里，顯然是用差別原則來解決社會和經(jīng)濟的不平等問題。關(guān)于差別原則的討論，需要考慮它與其他原則之間的關(guān)系以及差別原則適用的對象（限制什么樣的分配）、標(biāo)準（按照什么尺度進行調(diào)整）、手段（采取何種方法再分配）以及正當(dāng)化的理由。差別原則是狹義的分配正義原則，因此只針對基本善（primary goods）的下位具體分配問題，也就是說只涉及收入與財富的分配。為了向每個人提供基本需要，為了符合差別原則，就需要政府的干預(yù)和財富的再分配。[39]政府必須用“家庭津貼以及疾病和失業(yè)的專門支出”，或是通過消極的收入稅，來保證某種“社會最低標(biāo)準”。[40]機會的公平平等原則（或盡量增加機會）則要求政府通過公立教育制度或補貼私立學(xué)校的舉措來保證教育機會的公平。
羅爾斯的正義兩原則適用于基本善的全面分配，既包括基本的權(quán)利和自由、遷徙和擇業(yè)的自由，也包括與職務(wù)和地位相伴的權(quán)威以及與責(zé)任對應(yīng)的權(quán)力或特權(quán)、收入和財富、尊嚴等等，都是客觀的、看得見摸得著的，但是這種公平分配的對象不包括主觀的幸福感。差異原則僅僅適用于收入和財富的分配，含有以下兩層涵義：第一、在機會公平平等的前提下承認競爭以及作為其結(jié)果的差別；第二、對結(jié)果的差別還要進行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，而調(diào)整的方式是讓最不利者的利益得以最大化。在這里，如何判斷最不利的階層或群體、如何對不同階層或群體進行比較、他們的人生期待收入如何確定等等就成為不可回避的問題，需要客觀而精準的計算。羅爾斯試圖通過OP分配曲線等經(jīng)濟學(xué)的分析方法和技術(shù)手段來改進差別原則的適用，類似的嘗試當(dāng)然也可以舉出中國政府推動的精準扶貧的實例。
根據(jù)差別原則，我們應(yīng)該對社會和經(jīng)濟的不平等做出一種適當(dāng)?shù)陌才?，能最大限度地使最不利階層獲益；[41]如果出現(xiàn)比這種安排更嚴重的不平等那就是不正義的。但是，比這更小的不平等又如何呢？例如通過劫富濟貧的方式縮小貧富差距就是過分的行為，實際上也會讓窮人更窮，顯然不是最好的狀態(tài)。[42]用福利經(jīng)濟學(xué)的話說，它不是帕累托最優(yōu)；而采用差別原則所規(guī)定的分配方式，富人和窮人的命運都會得到改善，這既是帕累托最優(yōu)，也是公平的，因此是“最佳的正義安排”。羅爾斯主張的差別原則是要兼顧經(jīng)濟效率與分配正義，為了達到兩者之間的平衡，也為了更清晰地說明正義觀念，他導(dǎo)入了關(guān)于分配正義的OP曲線的工具性分析框架。
四、OP分配曲線的分析框架
盡管OP曲線只是用于輔助分析而非一種形式化的論證工具，但它對于理解羅爾斯的正義原則、特別是根據(jù)差別原則進行分配的思路具有重要的意義。羅爾斯的OP分配曲線在區(qū)分更有利群體（More Advantaged Group,MAG）與更不利群體（Less Advantaged Group, LAG）的基礎(chǔ)上建立差別原則適用場景的分析坐標(biāo)，為差距的指數(shù)測量提供了包括最高正義直線、公平分配最大值、納什點（Nash Point）、邊沁點（BenthamPoint）、封建點（Feudal Point）等基本概念或指標(biāo)，[43]形成了一個理論分析的初步框架，既可以進一步探索數(shù)理化的分析，也可以進行更深入的理論說明。
下圖是《正義新論》中用來詮釋差別原則的一張經(jīng)典圖片。其中，橫軸代表的是社會合作中的更有利者群體（MAG）的福利；縱軸代表的是更不利者群體（LAG）的福利。將社會合作形成以及變化過程模擬為僅僅兩個群體之間的博弈，顯然忽視了社會群體的多樣性和復(fù)雜性，并且沒有考慮群體相互之間的動態(tài)轉(zhuǎn)化以及各群體內(nèi)部的差異性。但是，這一簡化后的模型仍然捕捉到了分配正義中的主要問題，同時避免了陷入過于復(fù)雜的數(shù)學(xué)證明。
圖2：OP曲線[44]
1. 社會合作中的效率和公平
值得注意的是，羅爾斯運用OP曲線的分析框架時隱性地采用了博弈論中的合作博弈（cooperative games）來模擬社會更有利群體與更不利群體之間的競爭與合作關(guān)系。這反映了關(guān)于社會作為公民之間合作框架的理念，即“沒有合作，就沒有任何東西被生產(chǎn)出來”。[45]基于這樣一種假設(shè)，相較于非合作博弈（non-cooperativegames），采取聯(lián)合博弈的模型確實更符合羅爾斯對社會的理解。[46]在羅爾斯看來，社會合作體制具有以下特征。首先，合作體制由公共規(guī)則決定，后者包括：組織生產(chǎn)互動、規(guī)定勞動分工、派定各種角色。其次，所分配的對象包括從產(chǎn)品中分配的應(yīng)付的薪酬和收入。每一種特定形狀的OP曲線對應(yīng)于一種特殊的合作體制。OP曲線起點O是平均分配點，兩個群體在此處得到了相同的報酬，但是社會生產(chǎn)效率極低，隨著分配差異的產(chǎn)生，社會效率得到提高，P點向右上方延伸，并開始偏離了代表平等分配的45度斜線。
顯而易見，唯有提供差別原則這樣的公平基礎(chǔ)作為條件，那些處境更好的或財富更多的群體才能期待他人來與之進行合作。[47]這似乎是在暗示，任何的合作條款如果被更不利群體視為不公平的，那么他們就有理由可以選擇不合作，這使得情況回到了沒有合作的僵局（例如，OP曲線中代表完全平等但效率很低的O點）。這種僵局顯然是更有利群體和更不利群體都想竭力避免的情況，否則雙方各自的收入和財富都會被減損。一般而言，在給予更有利者的報酬既定的情況下，給予更不利者的報酬更多，則合作體制更有公平。例如，圖2中的一系列平行于橫軸的直線（例如，J-J）是平等—正義線（equal-justice line）反映了“互惠性”的理念。較高的平等—正義線，意味著更不利群體的基本善指標(biāo)更大。相反地，從較高的平等—正義線向較低方向的移動，則表示更不利群體的基本善被減損。雖然此時更有利群體的基本善指標(biāo)得到增加，但無法將這一現(xiàn)象正當(dāng)化，因為此時“相互交易”（trade-off）[48]不被允許，互惠性遭到破壞。不難發(fā)現(xiàn)，差別原則在OP曲線上所對應(yīng)的D點引導(dǎo)社會達到OP曲線上的最高點，達到最高的平等—正義線。
除了OP曲線上代表差異原則的D點以外，還有多個點值得注意。特別是OP曲線中反映納什均衡的納什點（N點）。納什點表示的是一個合作博弈中的納什均衡解。所謂合作博弈下的納什解是指這樣的一種合作協(xié)議，即如果一方提出與該協(xié)議不同的合作方案，并聲稱說，“如果你不同意，我就會采取一些舉措，從而按照一定概率導(dǎo)致我們無法達成合作。”另一方仍可以回應(yīng)說，“即便你采取措施，造成無法達成合作的危險，對我而言堅持之前的協(xié)議仍是更好的選擇。”[49]數(shù)學(xué)上可以證明，更不利群體的基本善指標(biāo)與更有利群體的基本善指標(biāo)之乘積在N點達到最大值（即幾何平均值最大）。如圖3（右）所示，LAG與MAG的基本善指標(biāo)之乘積即N點與O點所確定的矩形面積，大于曲線上其他點與O點所構(gòu)成的矩陣面積。[50]
此外，邊沁點（B點）關(guān)于更有利群體和更不利群體的基本善指標(biāo)之總和達到最大，[51]意味著算數(shù)平均最大。所以，B點代表著一種關(guān)于社會最大多數(shù)人最大幸福的累加式功利計算。[52]在數(shù)學(xué)上可以證明，OP曲線在B點的切線斜率為1，任何對B點的偏離都會導(dǎo)致基本善總和的減少。比如說，從B點向右下方往F點方向移動，則每1個單位的MAG的增量伴隨著大于1單位的LAG減損，基本善總和小于邊沁點。另一方面，如果從B點向左上方往D點移動，則每1單位的LAG的增量伴隨著大于1單位的MAG減損，基本善總和也小于B點。因此，更不利群體和更不利群體的基本善之和在B點達到最大值。此外，OP曲線上還有一個封建制度點（F點）。在該處，OP曲線變成幾乎垂直，這意味著社會分配以犧牲更不利群體的基本善為代價，極度偏向更有利群體。
圖3：幾何平均和Nash均衡
2. 幾個關(guān)于差別原則的批評
借助于OP曲線的分析框架，我們可以對關(guān)于差別原則的幾個經(jīng)典批評進行討論。第一種批評認為，最有效的OP曲線上升到最高點之后向右側(cè)變化的斜率會非常緩慢，[53]形如下圖中O—D1—P1曲線。在曲線從O向D1上升的過程中，MAG的收益遠大于LAG，因此D1點對更不利群體來說是不公平的。不難發(fā)現(xiàn)，這一批評沒有對更不利群體實際獲得的基本善指標(biāo)進行比較，而是聚焦于對更有利群體和更不利群體所獲收益的比例進行討論，因此如果要在合理性上進行分析，有可能涉及到關(guān)于嫉妒的概念，這讓我們聯(lián)想到德沃金以嫉妒測試作為資源平等的判斷標(biāo)準的契[54]。但是羅爾斯采用了一種更加簡單直接的回應(yīng)方式，即O—D1—P1曲線在一個秩序良好的社會中是不可能存在的。[55]差別原則和在先的正義原則共同作用之下，背景制度擁有機會的公平平等和有效競爭，將縮小分享份額的比例差距，更有利者無法作為一個群體來聯(lián)合行動以借助市場力量強行增加收入。因此，從O到D1那種分配額度極度不平等的情況將不會發(fā)生。
第二個批評的意見與前一個批評的OP曲線剛好相反，認為OP曲線到達最高點后下落的速度將會非常緩慢，形如圖中O—D2—P2的曲線。批評者認為，如果曲線能從D2點下落，則以LAG微小的損失為代價能夠帶來很大的LAG份額的增長（從而也大大增加了社會的基本善總和），因此停留在差別原則所規(guī)定的D點似乎對更有利群體不公平。[56]羅爾斯對此的回應(yīng)也與這一假想的OP曲線是否可能存在有關(guān)。[57]在滿足正義兩原則的情況下，一定存在某種制度性設(shè)置來對財富進行再分配（例如稅收制度），因此更有利群體的巨大報酬之中一定有相當(dāng)部分轉(zhuǎn)移給了更不利群體。所以，從D2到P點，LAG的下降非常緩慢的同時MAG急速增加這種情況是不可能發(fā)生的。
圖 4：關(guān)于差別原則的兩個批判
概括來說，羅爾斯認為，堅持了他揭示的正義原則（平等的基本自由+機會的公平平等），以上兩種批評中所假設(shè)的OP曲線形狀不可能實際出現(xiàn)，因此也就沒有進一步討論的必要性。不過，需要指出的是，對于LAG與MAG之間分享額度的比例，差別原則不規(guī)定具體的限度，而是把這個比例作為純粹背景程序正義的結(jié)果，除非發(fā)現(xiàn)實際比例非常不公正才需要進行調(diào)整。[58]
最后，我們看一下諾齊克關(guān)于更有利群體與更不利群體之間的合作問題的一個批評意見。羅爾斯強調(diào)，普遍社會合作能夠給各方更大的利益，盡管各方所得將出現(xiàn)差異（對應(yīng)OP曲線中O點即平均分配點）。但是，除了普遍的社會合作之外，諾齊克指出也可以有范圍較狹的局部社會合作，比如MAG群體內(nèi)部相互之間的合作。因此，把O點作為最差情況顯然有些脫離現(xiàn)實。更進一步，諾齊克甚至認為，更不利群體無疑能從普遍合作體系中得到比更有利群體的得利更大的利益，因為更有利群體內(nèi)部的局部合作本身就是非常有利的。所以，差別原則試圖使更不利群體更加得益的做法（例如對少數(shù)族群的優(yōu)待措施）是不公平的。差別原則提出要最大限度地促進那些比方說因才智較低而處境最差者的利益，但這種安排會損害更有利群體的利益從而可能使他們寧愿退回到該群體之內(nèi)的局部合作中去。諾齊克因此斷言，差別原則實際上會降低社會成員間的普遍合作。[59]
因此，僅僅使用社會合作這一概念，尚無法論證更有利群體需要向更不利群體讓利。如果更不利者有權(quán)利提出以給他們盡可能多的份額作為合作條件，更有利者不也有權(quán)利提出以給他們盡可能多份額作為合作條件嗎？OP曲線這樣一個基于合作博弈的框架，對于LAG和MAG來說，雙方都能夠?qū)Φ鹊匾跃芙^合作為“底線”，從而迫使對方作出一定妥協(xié)，但這種妥協(xié)的限度在哪里呢？如果認為更有利者提出要獲得盡可能多的份額這類條件是任意專橫的（確實如此），那么更不利者提出類似的條件為什么就不是任意專橫的呢？羅爾斯認為更不利者沒有理由抱怨，因為每個人的幸福都依賴于社會合作，沒有合作，任何人都難以過上一種滿意的生活，因為生產(chǎn)寥寥，分配就更加捉襟見肘了。[60]但是，這并不構(gòu)成更有利者就應(yīng)當(dāng)讓利的理由，因為正如諾齊克試圖論證的，同樣的邏輯也同樣可以用于讓更不利群體向更有利群體讓利。所以，基于OP曲線的論證框架最多只能為社會合作提供理由，而不能為差別原則提供理由，實際上并沒有證明差別可以成為社會合作的公平條件。[61]在晚年，羅爾斯對于差別原則的正當(dāng)化論證主要借助下一節(jié)我們將詳細討論的互惠性。
五、差別原則的正當(dāng)化：互惠性
互惠性是《正義新論》區(qū)別于早前的《正義論》的最大特色，也是羅爾斯闡述差別原則并對之進行正當(dāng)化處理的重點。[62]互惠性的思想淵源或許可以追溯到穆勒式的自由和寬容，其外延也不妨包括暫定協(xié)議，并通過重疊共識以及相互共識與社會契約精神對接。晚年的羅爾斯認為，對正義兩原則進行正當(dāng)化處理的根本基礎(chǔ)是互惠性。在這一點上我們很容易聯(lián)想到富勒，他認為社會的黃金律是互惠。[63]實際上，《正義新論》的根本規(guī)范就是互惠性?；セ菪宰铛r明地表現(xiàn)在差別原則中，但是在這里并沒有做出很清晰的區(qū)分。本來互惠性對正義兩原則都是有效的，但是它對第一原則和第二原則的第一部分的影響并沒有得到充分的說明和論證。因為羅爾斯不得不借助差別原則來說明互惠性，很容易讓人產(chǎn)生誤解，似乎互惠性僅僅與差別原則有關(guān)，其實《正義新論》的目的是要論證正義兩原則的正當(dāng)化根據(jù)在于互惠性。
羅爾斯對互惠性的格外關(guān)注，一定意義上與他對《正義論》做出的一個重要更正相關(guān)。[64]在正義論（第一版），正義理論被視為理性選擇理論的一部分（a partof the theory of rational choice），但羅爾斯在后期認為這一說法是一個錯誤。理性選擇理論只是原初狀態(tài)的締約當(dāng)事人所使用的一種推理理論，用來對合理的正義原則給出解釋，并不是正義理論的全部。[65]在這里，我們可以看出關(guān)于理性和合理的區(qū)分的意義，這一區(qū)分正是羅爾斯后期思想的重要發(fā)展。在羅爾斯看來，合理優(yōu)先于理性，后者對前者可以起到一定程度的解釋作用。與這種更正相關(guān)聯(lián)，最大最小規(guī)則對差別原則的證明不再發(fā)揮關(guān)鍵作用，羅爾斯轉(zhuǎn)而訴諸公共性和互惠性，特別是通過互惠性來論證差別原則。[66]實際上，與帶有最大最小保障的平均效用原則相比較，差別原則得以勝出的最大根據(jù)就在于互惠性的觀念。
概括地說，互惠性的概念內(nèi)容包括對等性、相互利益以及利他指向這樣三個層面。當(dāng)人們認為平均效用原則不包含互惠性時，其實是把互惠性與相互利益大致等同起來了。但在其他很多場合，互惠性可以理解為相互利益與利他指向的中間形態(tài)。[67]也許我們可以對互惠性的觀念進行更具體的分類：（1）把相互利益界定為一種弱互惠性，主要通過OP分配曲線中從O到D之間的表面變化或者帕累托改進來體現(xiàn)；（2）把利他指向界定為一種強互惠性，主要通過在相互利益基礎(chǔ)上的相互貢獻來體現(xiàn)；（3）把天賦才能的公共物品化（智商稅）界定為高互惠性，主要通過“能者多勞”或者處于有利位置的人們向處于不利位置的人們的單向貢獻來體現(xiàn)。當(dāng)然，更有利者群體與更不利者群體之間的力量對比關(guān)系或者互動關(guān)系會影響到互惠性的實現(xiàn)程度或狀況，甚至造成互惠性的扭曲和偏頗。另外，互惠性還涉及道德心理學(xué)的問題，例如嫉妒、仇富的心理如何反映到差別原則中也是饒有趣味的研究課題。
毫無疑問，差別原則是具有規(guī)范含義的。差別原則也是社會穩(wěn)定化的一種重要力量，可以增進公民之間的互信和協(xié)調(diào)的德性。差別原則在政治和法律領(lǐng)域應(yīng)用的最顯著的實例可以舉出稅收制度或者稅法的設(shè)計方案，是采取平均稅制還是累進稅制、遺產(chǎn)稅的輕重程度如何把握等等，都會對貧富差距產(chǎn)生影響。但是對羅爾斯而言，差別原則與其說是立法指針，毋寧說是說服的邏輯和修辭。換句話說，從實現(xiàn)社會正義的角度來看，差別原則也許可以成為每個公民的行為指針，但卻未必能成為立法指針。德沃金試圖彌補這個缺憾，所以通過假想的保險市場模式來解決平等分配、供求平衡、福利改進等一系列問題，并把保險制度設(shè)計與稅收制度設(shè)計對應(yīng)起來，為分配正義的實現(xiàn)提供立法的基本指針。[68]然而對于羅爾斯而言，要使差別原則成為個人的行為指針還有一個不可或缺的前提條件，即自由的公共理性。[69]也可以說，互惠因公共理性而超越暗盤交易，公共理性則因互惠而具有現(xiàn)實可行性——因為只有對各方都有利的時候，才能說服各方。特別是在無知之幕揭開之后，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實與原初狀態(tài)下確立的正義原則是不一樣的，在這種情況下，互惠性的邏輯就可以顯示出說服力。[70]因此，羅爾斯晚年在《正義新論》中闡發(fā)的理論觀點就已經(jīng)與那些僅僅基于理性的概念（concept of rationality）來推導(dǎo)正義原則的理論觀點區(qū)別開了，后者的推理主要建立在理性人的假設(shè)之上。例如賓默爾認為，相較于理性而言，合理性沒有應(yīng)該任何位階上的優(yōu)先性。[71]相反的，羅爾斯論證個人為什么要遵守原初狀態(tài)達成的協(xié)議時，涉及到了公民的正義感，這正與兩種道德能力中與合理的（reasonable）部分相對應(yīng)。
六、理性選擇理論的重新定位
前面我們已經(jīng)指出，羅爾斯從合理的與理性的兩個角度來論證正義原則，因此理性選擇理論不再是唯一基石。盡管如此，羅爾斯在《正義論》中引入OP曲線、博弈規(guī)則等工具性分析框架，使得正義理論這類抽象的哲學(xué)思考有可能借用經(jīng)濟學(xué)等的數(shù)理方法進行更具體、更實證的分析，其結(jié)果勢必加強理性決策理論的作用。為此還有必要再深入探討一下公共理性觀念，并考察羅爾斯遇到的理論障礙以及解決問題的思路。
如果沿著基于理性選擇理論對正義原則進行論證這條脈絡(luò)來看，可以說豪爾紹尼（Harsanyi）和羅爾斯（在正義論中闡述的早期觀點）恰好構(gòu)成兩極，而其他學(xué)者的主張則分布在其間的不同位置上。[72]雙方的爭議主要在于無知之幕的厚度以及人的偏好是什么。[73]賓默爾的立場介于兩者之間，并在兩人研究的基礎(chǔ)上進一步從理性選擇的角度來推動正義理論發(fā)展。一方面，賓默爾認為豪爾紹尼所采用的分析框架（基于貝葉斯決策理論）比羅爾斯的最大最小規(guī)則更加嚴謹。羅爾斯式立約人那種對不確定性的極端厭惡（uncertainty aversion）是非理性的（irrational），[74]所以賓默爾試圖拋棄所謂的要遵守原初狀態(tài)所達成協(xié)議的自然責(zé)任（naturalduty）。[75]或者說，拋棄合理性這一邏輯進路，完全依賴理性選擇理論來論證平等意義上的公平。另一方面，他非常贊賞羅爾斯有關(guān)分配應(yīng)盡可能平等的直覺，[76]并被差別原則所吸引而加以弘揚，因為它最大化了最不利群體的福利。[77]從理性選擇理論的視角來看，豪爾紹尼和羅爾斯在預(yù)設(shè)前提假設(shè)時都采用了無知之幕這一裝置來模擬原初狀態(tài)下立約人的情況，但是兩人對于立約人會如何進行決策所采用的理論是非常不同的。羅爾斯使用最大最小規(guī)則來模擬立約人的決策過程，并基于此對差別原則的優(yōu)越性進行論證；豪爾紹尼的推理則基于貝葉斯決策理論。一般而言，最大最小原則被認為是求解博弈論問題時的一種特殊解法，它在二人零和博弈（two-person zero-sum）這一情形中碰巧是納什均衡解，但其適用場景具有局限性，因此無法取代一般性的、基于期待效用最大化的求解方式。[78]賓默爾認為，羅爾斯舍棄貝葉斯決策理論的原因在于他不能接受豪爾紹尼基于該理論做出的關(guān)于功利原則的論證，因此選擇了基于最大最小規(guī)則的論證路線。[79]但是，羅爾斯關(guān)于原創(chuàng)狀態(tài)所設(shè)定的條件，在賓默爾看來是非常契合貝葉斯決策理論所適用的應(yīng)用場景的，因此挑戰(zhàn)正統(tǒng)的理性選擇理論并不是一個好的選擇。[80]
在羅爾斯設(shè)想的正義原則選擇之際，最大最小規(guī)則的作用究竟有哪些？首先，羅爾斯設(shè)定了假想的原初狀態(tài)，羅爾斯試圖通過演繹式的論證，推導(dǎo)出正義原則。在這里其實存在一個默示的前提條件，即進行康德式的解釋，把某種道德規(guī)范作為所有公民都可以接受并服從的命令或義務(wù)。我們知道社會契約式的論證基本上都是這么做的，從確信推論出正義。但是，在合理的多元化社會，在一個后形而上的時代，正義理論的論證需要非康德式的公共理性以及政治的正義觀念，需要實證的分析。因此，羅爾斯不得不考慮存在一份正義原則的清單，并假設(shè)原初狀態(tài)的當(dāng)事人接到這份清單會進行怎樣的選擇，然后再對正義觀念進行公共論證。首先要考慮人們?nèi)绾潍@得正義感，其次還要考慮如何實現(xiàn)社會合作體系的政治構(gòu)想。為此，羅爾斯著重分析了達成重疊共識的理由（包括原則與妥協(xié)、暫定協(xié)議的穩(wěn)定化和恒久化）以及過程。在羅爾斯看來，重疊共識的目標(biāo)是實現(xiàn)善治，因而需要根據(jù)正義構(gòu)想形成一種秩序良好的社會。對秩序良好社會的判斷標(biāo)準主要有三條：（1）所有公民都接受統(tǒng)一的正義原則，即存在基本共識；（2）作為社會合作體系的制度能實現(xiàn)正義原則；（3）公民還都具有正義感。在這個意義上，善治意味著對每個人都是善，同時對社會也是善。[81]
由此可見，所謂重疊共識是以公共理性為前提的。對應(yīng)于合理的多元化社會現(xiàn)實，公共理性應(yīng)該包括“正確或正義的界說（conception of right orjustice）”與“善的界說（conception of the good）”這兩個不同側(cè)面，這也恰好對應(yīng)于公民的兩種道德能力，即具有正義感的能力以及具有向善心的能力。從政治和法律的角度來看，這兩個側(cè)面分別對應(yīng)于“公域”與“私域”、“公法”與“私法”。在分析重疊共識時，羅爾斯的關(guān)注點是暫定協(xié)議、憲法共識、全體一致同意以及重疊共識等不同類型共識之間的邏輯關(guān)系，而不是某種實際的歷史演進過程。關(guān)于正義原則的理性選擇以及重疊共識的說明，在《正義論》中羅爾斯是把正義兩原則與古典的功利主義以及平均效用最大化原則進行比較，論證正義兩原則的正當(dāng)性。但在《正義新論》中，羅爾斯做了一個方法論上的改變，主要是導(dǎo)入了另外兩種比較的方法。第一種比較是讓正義兩原則與平均效用最大化原則進行對峙，看誰更有說服力。第二種比較是用帶有最大最小保障的平均效用原則（有限的平均效用原則）與正義兩原則來比較。
在原初狀態(tài)下，通過最大最小規(guī)則的應(yīng)用可以發(fā)現(xiàn)支持正義兩原則的論據(jù)或者選擇正義原則時應(yīng)該考慮的論點，但卻未必能使正義兩原則正當(dāng)化。也就是說，最大最小規(guī)則構(gòu)成在原初狀態(tài)下締約當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)有利論點的裝置，但并非正義原則正當(dāng)化的決定性因素。[82]這個最大最小規(guī)則與博弈論有一些相似之處，實際上羅爾斯的論證框架也有一點像博弈論的分析框架，當(dāng)然也存在一些實質(zhì)性差異。在論證過程中，羅爾斯的敘述好像有些重復(fù)和循環(huán)。但是如果把羅爾斯的主張從相反的方向來理解，考察一下羅爾斯究竟在排除什么、否定什么，就會獲得啟迪并更加透徹地理解他的主張。把適用最大最小規(guī)則的條件反過來看，[83]就是不能適用最大最小規(guī)則情況，大致分為如下三種。第一、各種狀況的概率分布基本上是知曉的，也就是說在不知道概率的情況下才能適用最大最小規(guī)則；第二，保證水平——最壞結(jié)果在采取最佳選項時結(jié)果——是無法滿足的，也就是說如果保證水平已經(jīng)得到滿足，也沒有必要采取最大最小規(guī)則；第三、未選擇的選項導(dǎo)致的最壞結(jié)果并不會低于保證水平太多，這時也沒有必要用最大最小規(guī)則。這三種情況已經(jīng)暗示，在一些情景設(shè)定下，堅持最大最小規(guī)則有可能是非理性的。
此外，即便承認最大最小規(guī)則在無知之幕下并不是一個非理性的決策，也還是存在其他廣泛接受的、類似貝葉斯決策理論那樣的理性選擇模式，例如對效用期待的最大化。按照這種模式，處在無知之幕后面的理性選擇者會最大限度追求平均（average）的好處而不是追求最低限度好處的最大化。豪爾紹尼曾以此為根據(jù)批評羅爾斯并且贊成平均效用最大化的原則。然而這樣做的結(jié)果很可能造成一個非常不平等的社會，至少與羅爾斯構(gòu)想相比較會不平等很多。羅爾斯理解這種論點并力求駁倒它。[84]他提出了若干反對的觀點，這里只考慮其中的兩個。一個是羅爾斯所說的“承諾的強度”（strains of commitment），其內(nèi)容要點在于原初狀態(tài)下的締約當(dāng)事人不僅進行選擇，而且也在明確一種承諾，對此他們必須保持一定的信心。[85]這也正是社會契約的性質(zhì)所決定的。如果他們不能使自己服從這樣的原則，假如運氣不好的話就會產(chǎn)生他們無法接受的災(zāi)難性后果。另一個是在拒絕功利主義的前提下，對整體良好的社會進行理性選擇時應(yīng)該聚焦處于最不利位置的群體。從羅爾斯的立場來看，在原初狀態(tài)下選擇功利主義是不理性的，甚至可以說是一種魯莽行為，即使有可能因而產(chǎn)生巨大的財富。在中國社會背景下，這個觀點特別值得重視和推敲。另外，在一定意義上，使最不利者的利益最大化是把偶然的機遇或者制約個人選擇的遺傳、出身等狀況性條件這個與運氣相關(guān)的因素也納入效用概念的范圍之內(nèi)，存在著相當(dāng)?shù)暮侠硇?。而與差別原則的正當(dāng)化密切相關(guān)的互惠性的說服力也有利于增強具有不同價值觀的人們討論社會正義問題時的公共理性。
七、結(jié)束語
如果我們從差別原則這個特別的視角來考察羅爾斯關(guān)于社會正義的理論構(gòu)成，特別是分析《正義新論》對《正義論》所做的一些重要修改補充，就會發(fā)現(xiàn)在正義原則的價值序列上排在第三位的差別原則其實是理解羅爾斯正義理論的關(guān)鍵。在二十一世紀的世界結(jié)構(gòu)大轉(zhuǎn)型的過程中，面對歐美各國的族群裂變和發(fā)展中國家的貧富懸殊，差別原則似乎變得越來越重要。不言而喻，正義原則的適用對象是社會的基本結(jié)構(gòu)，即分配社會合作的利益以及明確權(quán)利義務(wù)的主要制度；如果把作為羅爾斯正義理論的核心價值和生命線的差別原則作為立法指針，憲法共識應(yīng)該進行什么樣的重構(gòu)，這是一個饒有興味的研究課題。
本文留意到差異原則限制的只是社會基本善的基層分配，即收入和財富的分配，使政府對結(jié)果不平等的矯正盡量向處于最不利位置的階層或群體傾斜，在一定條件下使他們的利益最大化。為此需要對社會基本善進行指數(shù)測量、對階層的收入狀況進行分析和排序、形成作為機會收入的人生期待收入的階梯，并在這些作業(yè)的基礎(chǔ)上進行OP分配曲線分析。雖然我們希望在OP曲線中找到立法指針，但實際上卻做不到；羅爾斯描述的OP曲線提供的只是對處于有利位置的階層或群體進行說服的邏輯或修辭，充其量只是提供了個人行為的規(guī)范性指針。如果要把OP曲線與立法指針聯(lián)系在一起，就必須深入分析稅收和財政制度對分配的影響，這是另一個富于現(xiàn)實意義的研究課題。在這里，把羅爾斯正義理論與德沃金正義理論進行對勘和深入的比較分析也是饒有興味的。
從中國的語境出發(fā)，特別值得重視的是羅爾斯在《正義新論》中對互惠性的強調(diào)，這是對《正義論》的一個最重要的修正。晚期羅爾斯的正義理論把互惠性作為說明差別原則并使之正當(dāng)化的主要抓手，并推進了互惠性的類型化——從單純的相互利益到互利加貢獻，再到利他指向的貢獻。盡管羅爾斯認為互惠性是正義兩原則得以正當(dāng)化的根本基石并試圖論證這一點，但在實際上互惠性在差別原則上的體現(xiàn)最為鮮明。互惠性對正義第一原則以及第二原則中的機會平等原則的影響機制究竟如何，羅爾斯本人語焉不詳，因此也就在此留下了一個非常復(fù)雜的研究課題。我以為，對于中國法學(xué)界而言，互惠性的正義理念正是與各國進行學(xué)術(shù)的深度對話、用世界可以理解的語言講述固有秩序原理和制度設(shè)計思路的一個極其重要的切入點，或許構(gòu)成我們一直在上下求索的社會最大公約數(shù)以及重構(gòu)人類普遍共識的基礎(chǔ)。
（載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第1期）
[1] John Rawls, A Theory of Justice, Cambridge: The Belknap Press ofHarvard University Press, 1971, pp. 12-13, 18-19.
[2] John Rawls, Political Liberalism,Cambridge: Cambridge University Press, 1993, pp. 47-54.
[3] W. M. Sibley, “The Rational versusthe Reasonable”, Philosophical Review, vol. 62, no. 4 (October 1953),pp. 554-560. 參見JohnRawls, Justice as Fairness: A Restatement, Erin Kelly ed., Cambridge:The Belknap Press of Harvard University Press, 2001, p. 7.
[4] Justice as Fairness: ARestatement, op.cit., p. 196.
[5] Ibid., p. 7.
[6] 見Justiceas Fairness: A Restatement, op.cit., p. 19. 值得注意的是，那種純粹為了自身利益而遵守在原初狀態(tài)所達成的公平條款的行為，不宜被解釋為合理的。因為，對于在合理的人（reasonableperson），即便在環(huán)境迫使他們不得不以犧牲自身利益為代價時，也會承諾履行那些關(guān)于公平合作條款的原則。Justiceas Fairness: A Restatement, op.cit., p. 7. 關(guān)于“正的界說”與“善的界說”的區(qū)別以及在法學(xué)研究方面的意義，參閱季衛(wèi)東：《互惠的正義——法理學(xué)的視角轉(zhuǎn)換及其實踐意義》，載《中國法律評論》2018年第3期1-5頁；季衛(wèi)東：《中國式法律議論與相互承認的原理》，載《法學(xué)家》2018年第6期1-15頁。
[7] 在《正義論》中，羅爾斯將具有這兩種道德能力的人定義為道德人，一種具有自己的目標(biāo)并且具備正義感的理性存在（rationalbeings），但是理性的與合理的之間沒有一個明確的區(qū)分。參閱A Theory of Justice, op.cit., p. 12. 到了《正義新論》階段，羅爾斯的表述更為清晰——作為政治意義上的人，公民的道德能力可以由善（good）和正（justice）兩方面構(gòu)成?；蛘哒f，公民具有理性的和合理的能力。Justiceas Fairness: A Restatement, op.cit., p. 196.
[8] Justice as Fairness: A Restatement,op.cit., pp. 81-82.
[9]Ibid., pp. 29-31.
[10]Ibid., p. 82.
[11]在《正義論》中，羅爾斯非常推崇一種從前提到結(jié)論的具有嚴格形式化特征的道德幾何學(xué)（moralgeometry）。盡管在論證過程中不得不借助高度直覺性的推理，羅爾斯仍認為嚴格的演繹推理是應(yīng)當(dāng)追求的理想目標(biāo)。參閱A Theory of Justice, op.cit., p. 121, 126. 對于這種嚴格形式化的推理，羅爾斯的態(tài)度在晚年所持有的態(tài)度明顯更加謹慎。在《正義新論》中，他專門列舉了兩條理由來解釋為什么理想狀態(tài)的演繹推理式是難以達到的。詳見Justiceas Fairness: A Restatement, op.cit., pp. 133-134.
[12] A Theory of Justice, op.cit., p. 14.
[13] Justice as Fairness: A Restatement,op.cit., p. 8.
[14] A Theory of Justice, op.cit., p. 7.
[15]Ibid., p.120.
[16]Ibid.
[17]Ibid., p.579.
[18]John Rawls, “Kantian Constructivism in Moral Theory”, TheJournal of Philosophy, vol. 77, no. 9 (1980) p. 523.
[19] A Theory of Justice, op.cit., pp.85-86; Political Liberalism, op.cit., p. 73.
[20] Political Liberalism, op.cit.,p. 72.
[21] Justice as Fairness: A Restatement,op.cit., p. 8.
[22]羅爾斯描述了三種可以使用最大最小規(guī)則的情況，如果從反面的角度來看待這些情況，便是最大最小規(guī)則不一定適用（或者說，使用該規(guī)則有可能是非理性的）的情況。參見Justiceas Fairness: A Restatement, op.cit., pp. 98-99.
[24]參見何懷宏：《公平的正義——解讀羅爾斯<正義論>》，濟南：山東人民出版社，2002年，第215—216頁。
[25]同上，第215頁。
[26]Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, HarvardUniversity Press, 1978, pp. 181-183.
[27]參閱羅納德?德沃金：《至上的美德——平等的理論與實踐》，馮克利譯，南京：江蘇人民出版社，2003年，特別是67-129頁。
[28]Ken Binmore, Playing Fair: Game Theory and SocialContract Volume 2, MIT Press, 1998, p. 319.
[29]Ibid., p. 319.
[30] A Theory of Justice, op.cit., p. 20.
[31] Playing Fair: Game Theory and Social Contract Volume 2,op.cit., pp. 319-320.
[32] Justice as Fairness: A Restatement,op.cit., p. 19.
[33]Ibid., p. 29.
[34]Ibid., p. 31.
[35]本圖的繪制受到一種經(jīng)典機器學(xué)習(xí)算法“支持向量機”（SupportVector Machine, SVM）的啟發(fā)，該算法中的支持向量，即位于決策邊界上的正類與負類樣本，與反思平衡中的不動點有異曲同工之處。關(guān)于SVM算法的更多介紹，可參閱張學(xué)工：《關(guān)于統(tǒng)計學(xué)習(xí)理論與支持向量機》，載《自動化學(xué)報》2000年第1期，第36—第46頁；丁世飛等：《支持向量機理論與算法研究綜述》，載《電子科技大學(xué)學(xué)報》2011年第1期，第2—第10頁。
[36] Justice as Fairness: A Restatement,op.cit., pp. 429-434.
[37]羅爾斯承認，涉及平等的基本權(quán)利的第一原則也有可能讓位于公民的基本需求，當(dāng)這些需求對于公民理解以及充分行使其基本權(quán)利是必要的。此外，羅爾斯甚至明確指出，有時候犧牲一定的自由來換取長期的收益是合理的。不過，從長遠來看，權(quán)利優(yōu)先于善，仍是是一個公正系統(tǒng)內(nèi)在的長期均衡（long-runequilibrium）。換言之，按照羅爾斯的正義理念，如果一個社會的情況最終無法帶來權(quán)利的平等，那么這是不可被接受的。A Theory of Justice, op.cit., p.247-248; Political Liberalism, op.cit., p. 7.
[38]羅爾斯關(guān)于兩條原則作為四部分的表述受到了Peffer的啟發(fā)，參見RodneyPeffer, Marxism, Morality, and Social Justice, Princeton UniversityPress, 1990, p.14. 盡管羅爾斯不認同其中的3(b)，這一條要求一種經(jīng)濟組織的社會主義形式。PoliticalLiberalism, op.cit., p. 7.
[39]參見[英]邁克爾·H.萊斯諾夫：《二十世紀政治哲學(xué)家》，馮克利譯，北京：商務(wù)印書館，2002年，第314頁。
[40] A Theory of Justice, op.cit., p. 275.
[41]參見《二十世紀政治哲學(xué)家》，（前引）第319頁。
[42] A Theory of Justice, op.cit., pp. 78-79.
[43] Justice as Fairness: A Restatement,op.cit., p. 62.
[44]參見[美]約翰·羅爾斯：《作為公民平的正義：正義新論》，姚大志譯，北京：中國社會科學(xué)出版社，2011年，第79頁。
[45]同上，第77頁。
[46]關(guān)于聯(lián)合博弈與非合作博弈的辨析，參見MartinJ. Osborne and Ariel Rubinstein, A Course in Game Theory, Cambridge: TheMIT Press, 1994, p. 255. 此外，聯(lián)合博弈模型中有一個假設(shè)，博弈的結(jié)果必須得到雙方的共同認可。如果任何一方不合作，就會導(dǎo)致無法達成合意。無法合作（disagreement）的結(jié)果被假定為最差的結(jié)果，是雙方盡力避免的，同樣參閱前Osborne書,第300頁。
[47] A Theory of Justice, op.cit.,p.103.
[48] Justice as Fairness: A Restatement,op.cit., p. 63.
[49] A Course in Game Theory, op.cit.,p. 302.
[50]對于基本善指標(biāo)乘積取得最大值時得到聯(lián)合博弈的納什解，相關(guān)證明參見ACourse in Game Theory, op.cit., pp. 300-304. 簡單來說，當(dāng)LAG和MAG的基本善的乘積達到最大值的時候，如果任何一方如果提出N點以外的分配結(jié)果，并且暗示出于己方利益最大化的考量，將有一定概率p（0到1之間的一個數(shù)值）停止合作，對另一方而言，在考慮了合作失敗的概率p之后，堅持N點的方案仍然是最優(yōu)選擇。舉一個具體的例子，假設(shè)MAG和LAG的基本善在納什點分別是6和4，如果MAG對LAG提議，“我想分配7，你分配3，如果你不愿意的話，我會采取一些措施，使得最終合作失敗的幾率是10%”。對MAG而言，這一提議顯然是理性的（rational），因為在考慮失敗的風(fēng)險之后，MAG的預(yù)期收益為(1-0.1)* 7 = 6.3，比納什點的收益6更高。但是，LAG不會受這種風(fēng)險的影響，考慮10%的失敗概率后，如果LAG堅持此前的方案，其預(yù)期收益為4- 0.1*4 = 3.6，仍比新方案中的3更高。因此，LAG仍會堅持納什點，MAG想要用新方案取代納什點將無法奏效。以下圖片摘自A Course in Game Theory,op.cit., p.304；圖中兩條曲線的交點即納什解，此時博弈雙方的基本善乘積（v1*v2）最大。對于聯(lián)合博弈的納什解有更復(fù)雜而詳盡的論述，可參閱RogerB. Myerson, Game Theory: Analysis of Conflict, Cambridge: HarvardUniversity Press, 1991, p. 379。
[51]參見《作為公民平的正義：正義新論》，（前引）第78頁。
[52]博弈論經(jīng)典文獻將邊沁點視為一種基于最大善原則（thegreatest good principle）之下，通過磋商所得到的一個功利解（utilitarian solution），見GameTheory: Analysis of Conflict, op.cit., p. 381。
[53] Justice as Fairness: A Restatement,op.cit., p. 66.
[54]《至上的美德——平等的理論與實踐》，（前引）69-73頁。
[55] Justice as Fairness: A Restatement,op.cit., pp. 66-67.
[56]Ibid., p. 66-67.
[57]Ibid., pp. 67-68.
[58] 參見《作為公民平的正義：正義新論》，（前引）第85頁。
[59]Robert Nozick, Anarchy, State, and Utopia, New York:Basic Books, 1974, pp. 192-197.
[60] Justice as Fairness: A Restatement,op.cit., p. 61.
[61]參見《公平的正義——解讀羅爾斯<正義論>》，（前引）第194—195頁。
[62]在《正義論》中，互惠性概念只是作為差別原則的一個優(yōu)點被提及，并未被置于特別重要的地位。羅爾斯假定了社會合作中有A和B兩個人，并且假定A是處于更有利位置的人，B是處于更不利位置的人。說服B接受差別原則似乎并不困難，因為如果不允許A處于更有利的位置，B的情況就會比現(xiàn)在更糟。但是，如何說服A接受差別原則呢？羅爾斯的論證由兩條組成：第一，兩個人的生活都依賴社會合作，否則沒有人能過上更好的生活；第二，只有在合作條款合情合理的時候，我們才能要求每個人進行合作。詳見A Theory of Justice, op.cit.,p.103.
[63]參見[美]富勒：《法律的道德性》，北京：商務(wù)印書館，2005年版。
[64] Justice as Fairness: A Restatement,op.cit., p. 82.
[65] Political Liberalism, op.cit.,p. 53.
[66] Justice as Fairness: A Restatement,op.cit., p. xvii.
[67]Ibid., p. 77. 詳細的解釋見Political Liberalism,op.cit., pp. 16-17.
[68]參閱《至上的美德——平等的理論與實踐》，（前引）6-115頁、400-405頁。
[69]John Rawls, “The Idea of Public Reason Revisited”, CollectedPapers, Cambridge: Harvard University Press, 1999, pp. 537-615.
[70] Justice as Fairness: A Restatement,op.cit., pp. 122-124.
[71]基于理性的立場，賓默爾對于康德式的定言命令這一具有絕對性（unconditional）的概念持有強烈的批評態(tài)度。KenBinmore, Rational Decisions, Princeton University Press, 2009, p. 4; KenBinmore, Just Playing: Game Theory and Social Contract Volume 2,Cambridge: MIT Press, 1998, p. 157.
[72]參見丁利：《社會正義理論：豪爾紹尼與羅爾斯的比較》，載《思想戰(zhàn)線》2006年第2期，第14—16頁； Rational Decisions, op.cit., pp. 73-74.
[73]無知之幕的厚薄之別，實際上體現(xiàn)了原初狀態(tài)與功利主義傳統(tǒng)上不偏不倚的旁觀者之間的實質(zhì)區(qū)別。后者可以說從休謨和斯密等古典功利主義者一直傳承至像森和豪爾紹尼。豪爾紹尼為不偏不倚的旁觀者提供了兩種不同的模型：其一，個人具有內(nèi)在化的道德偏好（internalizedmoral preferences），這種偏好可能通過第三方的視角表達出來，然而，這些偏好也可能是因人而異的；其二，不偏不倚的旁觀者相當(dāng)于參與到一個思想實驗中，他將試著考慮每個人的主客觀條件，并且想象自己有同等的概率來成為任何一個他人，同時也能夠忽略自身的實際境況。由于第二個模型包含從一種假想情境中得出判斷的過程，因此和原初狀態(tài)有近似之處。觀察者模型一見JohnC. Harsanyi, “Bayesian Decision Theory and Utilitarian Ethics”, AmericanEconomic Review, vol. 68, no. 2, 1978, pp. 223-228; 模型二見JohnC. Harsanyi, “Cardinal Welfare, Individualistic Ethics, and InterpersonalComparisons of Utility”, Journal of Political Economy, vol. 63, 1955,pp. 309-321.
[74] Just Playing: Game Theory and Social Contract Volume 2,op.cit., p. 319
[75]Ibid., p. 431
[76] Rational Decisions, op.cit.,pp. 73-74.
[77] Just Playing: Game Theory and Social Contract Volume 2,op.cit., p. 316.
[78]Ibid., p. 319.
[79]Ibid., p. 316.
[80] Just Playing: Game Theory and Social Contract Volume 2,op.cit., p. 316.
[81] Justice as Fairness: A Restatement,op.cit., pp. 8-9.
[82]羅爾斯在《正義新論》中提到，很多學(xué)者用“最大最小原則”（themaximin principle）或簡單的“最大最小正義”（maximinjustice）來指代差別原則。但是，羅爾斯強調(diào)，差別原則與在不確定情況下進行決策的最大最小規(guī)則（themaximin rule）是非常不同的，并在后者使用了“規(guī)則”（rule）一詞，以與差別原則中的“原則”（principle）相區(qū)分。在論證差別原則比其他分配原則的優(yōu)越性時，并不訴諸最大最小規(guī)則。羅爾斯坦言，對最大最小原則存在一個普遍的誤解，即認為該原則是基于對不確定性的極端厭惡的假設(shè)，盡管正義論在描述方面的缺陷是形成這一誤解的根源之一。羅爾斯在《正義新論》中承認了最大最小規(guī)則的局限性——它無法作為一個針對所有風(fēng)險和不確定性情況的一般性的理性決策原則，特別是豪爾紹尼已經(jīng)對此有了充分的論證。但是，羅爾斯對于最大最小原則在其理論中的地位仍然在搖擺。一方面，他認為考慮到原初狀態(tài)非常特別、極端特殊的狀況，最大最小規(guī)則是一個非常有價值的啟發(fā)式經(jīng)驗法。但是，羅爾斯又提到最大最小規(guī)則被用于將差別原則與平均功利主義的比較中，這似乎意味著最大最小規(guī)則是論證差別原則的必要條件。參見Justiceas Fairness: A Restatement, op.cit., p. 43, 97。
[83]關(guān)于可以適用最大最小規(guī)則的條件，參見Justiceas Fairness: A Restatement, op.cit., pp. 97-98.
[84] A Theory of Justice, op.cit., pp. 164-183.
[85] Justice as Fairness: A Restatement,op.cit., pp. 103-104.