【作者】賓凱
【內(nèi)容提要】
*賓凱
上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副教授、法學(xué)博士
摘要：
緊急治理的自由主義模式基于“國家與社會”的二元區(qū)分甚至二元對立，而緊急治理的系統(tǒng)論模式則認(rèn)為應(yīng)該把國家和社會看成是社會諸系統(tǒng)之間相互支持的信任關(guān)系。常態(tài)時期培育起來的社會信任和國家能力，是非常時期緊急權(quán)行使的正當(dāng)性擔(dān)保。當(dāng)非常時期來臨，緊急權(quán)行使可以被劃分為兩個空間：“例行化空間”與“決斷空間”。對于落在例行化空間的緊急措施，應(yīng)該依照事先制定的緊急法加以規(guī)范。對于落在決斷空間的緊急決策，緊急權(quán)主體做出緊急決斷和執(zhí)行緊急措施的內(nèi)容，則應(yīng)基于常態(tài)時期培育的社會信任，讓國家機關(guān)充分發(fā)揮自由裁量權(quán)。此時，法律應(yīng)該保持最大程度的克制和謙抑，為緊急決斷預(yù)留充足的“開放結(jié)構(gòu)”。
引言
緊急治理，是國家常態(tài)性治理的一個例外，但仍然屬于國家總體治理體系的有機成分。就國家與社會的相互關(guān)系而言，中國近四十年的改革開放過程，是從“管制”向“治理”的轉(zhuǎn)型。管制是單線的，由上至下的；治理是多維的，立體交叉的。治理既有國家對社會和公民的管理，也有社會與公民的民主參與，還包括社會和公民對國家權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督。我國最近十幾年應(yīng)對重大突發(fā)事件的經(jīng)驗說明，緊急狀態(tài)或突發(fā)應(yīng)急狀態(tài)下，國家的制度運作邏輯并非收縮到單一的政府管理甚至軍事化管制，而是需要廣泛的社會力量與個人力量的積極參與，體現(xiàn)為政府主導(dǎo)、多方參與、合作共贏的緊急治理新面貌。從社會系統(tǒng)論的觀點看，治理是一個政治、法律、經(jīng)濟、宗教、科學(xué)醫(yī)療、體育、藝術(shù)甚至親密關(guān)系等自主的社會子系統(tǒng)相互交織的多元循環(huán)的生態(tài)系統(tǒng)。因而，重大突發(fā)事件的治理，既具有以公權(quán)力機關(guān)為主導(dǎo)的緊急權(quán)行使的例外特性，但又蘊含了豐富的國家整體力量參與的立體交叉的“系統(tǒng)治理”內(nèi)容。
本文的目標(biāo)是，在反思自由主義緊急治理模式的基礎(chǔ)上，提出替代性的緊急治理的系統(tǒng)論模式，并嘗試以系統(tǒng)論模式詮釋中國在突發(fā)重大事件上的應(yīng)對實踐。為此，本文分為三個部分：一是對以西方自由主義政治哲學(xué)和法哲學(xué)為基調(diào)的重大突發(fā)事件緊急理論加以梳理和評價，對自由主義緊急治理模式中的理論缺陷加以反思。二是以系統(tǒng)論法學(xué)為基本理論支撐，從“功能分化”和“去功能分化”的視角把握常態(tài)治理與緊急治理的切換，從理論上解釋緊急權(quán)行使過程中“法與超法”悖論的形成機制，并從“決斷”與“信任”的關(guān)系視角嘗試建立一個應(yīng)對重大突發(fā)事件的系統(tǒng)論治理模式。三是從系統(tǒng)論法學(xué)的緊急治理理論出發(fā)，重新解釋中國重大突發(fā)事件的治理實踐，把堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)、依法行政與人民廣泛參與的中國緊急治理的體制特色納入到治理與法治的關(guān)系中，完善我國的緊急治理和法治理論。
一、對自由主義緊急治理模式的反思
要理解緊急治理在西方的主流解決方案，我們需要簡短回顧自由主義法學(xué)觀。在西方世界，自由主義法學(xué)思想有一個漫長的發(fā)展歷程，其內(nèi)部本身也呈現(xiàn)出異常復(fù)雜的理論圖景。從霍布斯、密爾、洛克、盧梭、康德到二十世紀(jì)后半葉的富勒、哈特以及德沃金，雖然理論主張差異很大甚至相互對立，但都具有以公民權(quán)利衍生國家權(quán)力、以私權(quán)保護制約公權(quán)行使的控權(quán)思想。從社會理論來說，早期自由主義法學(xué)依托的是社會契約論，而二十世紀(jì)后期的自由主義法學(xué)家們，在福利國家的社會新格局下，要么把實質(zhì)法治的追求轉(zhuǎn)換為程序法治，要么以自由主義兼收社群主義思想。但是，無論古典的還是現(xiàn)代的自由主義，都保留了“國家/社會”“公/私”“權(quán)力/權(quán)利”的傳統(tǒng)自由主義二分法。自由主義法學(xué)的核心訴求是：公權(quán)力可能的作惡能力，一定要以公民的權(quán)利加以限制，而法律就是實現(xiàn)這一目標(biāo)的社會技術(shù)和運作媒介。就緊急治理而言，自由主義模式內(nèi)部雖然也有差異，但其最大公約數(shù)可以收斂到這樣一個追求：基于權(quán)利制約緊急權(quán)的依法之治。也就是說，緊急治理最核心的問題就是依法制約緊急權(quán)。
我國主流的緊急權(quán)理論，是建立在自由主義法學(xué)觀之上。眾所周知，在緊急事件沖擊下的社會形態(tài)具有例外性，尤其是對突然降臨的危機和混亂，法律無法加以預(yù)先規(guī)制。但是，自由主義法學(xué)觀認(rèn)為，緊急權(quán)行使不是法外之地，更不能容忍“以緊急權(quán)創(chuàng)造緊急狀態(tài)”的惡例破壞法治整體圖景。為防止緊急權(quán)的濫用，自由主義法學(xué)觀開出的緊急權(quán)的限權(quán)方案，大致分為兩個階層。第一階層：從“執(zhí)法時刻”向“立法時刻”轉(zhuǎn)型，通過總結(jié)緊急治理經(jīng)驗，制定限制緊急權(quán)的配套法律，以壓縮緊急決策的自由裁量空間；第二階層：對于無法以法律規(guī)范壓縮的緊急決策自由裁量空間，則需要調(diào)用法律原則填補法律的“開放結(jié)構(gòu)”。也就是說，即便緊急權(quán)突破甚至違背常態(tài)法律條文中的“有形之法”，但仍受制于法律目的或法律原則的“無形之法”。自由主義法學(xué)觀所提出的緊急權(quán)限權(quán)方案，是把常態(tài)法治的成功模式有條件地擴張到非常狀態(tài)，有其合理之處，但也存在明顯的盲點。的確，在突發(fā)危機事件發(fā)生后，即便行使緊急權(quán)，也有很多領(lǐng)域和場景仍然可以仿照常態(tài)法律的形式，在總結(jié)應(yīng)急經(jīng)驗的前提下對緊急權(quán)加以法律規(guī)制，從“執(zhí)法時刻”邁入“立法時刻”。自由主義緊急治理模式的盲點在于，忽視或回避了緊急事態(tài)的例外性和緊急權(quán)行使的決斷性。“例外”就意味著無法以事先的法律加以規(guī)定，“決斷”則意味著無法加以理性證成，無法明確預(yù)見其后果。
從公法上看待緊急治理，自由主義法學(xué)遇到的最大挑戰(zhàn)，是緊急權(quán)對法治原則的沖擊，為此，行政法領(lǐng)域發(fā)展出應(yīng)急行政原則——雖然這一原則在行政法中的地位一直存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為，行政應(yīng)急原則的終極目標(biāo)是“如何合理配置行政權(quán)與保護相對人權(quán)利” 這一經(jīng)典問題，進而把行政應(yīng)急性原則的價值取向歸納為“秩序保護”，具體則體現(xiàn)在三個方面：即“行政權(quán)的集中與擴張，公益優(yōu)先、兼顧私益，效率優(yōu)先兼顧公平”。其中最為核心的主張，就是兼顧公共秩序、公共利益與公民自由，并以此作為制度安排的指導(dǎo)原則，同時，在應(yīng)急狀態(tài)下，要平衡設(shè)置公權(quán)力的內(nèi)部關(guān)系。這種針對緊急治理的控權(quán)法模式，代表了法學(xué)界的主流觀點，其中有兩個維度：“兼顧公共秩序、公共利益與公民自由”的維度，“平衡設(shè)置公權(quán)力的內(nèi)部關(guān)系”的維度。這兩個維度，其實就是以“權(quán)利制約權(quán)力”和“以權(quán)力制衡權(quán)力”這種傳統(tǒng)的自由主義公法理念在緊急治理領(lǐng)域上的變體，只不過加上了“公益優(yōu)先”與“效率優(yōu)先”的補丁，以表達出“緊急”行事的特色。這樣的視角當(dāng)然不可說毫無價值，至少提供了一種可能的解決方案，或者提出了一種可以加以修訂和批評的靶子。然而，我們的問題是，在緊急事件的危機情形下，“兼顧”“平衡”“優(yōu)先”的泛泛之談，能夠完全壓縮緊急權(quán)行使的決斷性嗎？能夠協(xié)調(diào)“必要”與“法治”之間那種有你無我的激烈互斥關(guān)系嗎？
針對緊急權(quán)的行使，自由主義法學(xué)還有更進一步的細(xì)化主張。比如，緊急措施必須符合比例原則，基本人權(quán)不得克減原則，議事機關(guān)和司法機關(guān)對行政機關(guān)的事前、事后審查等等。但是，在真正的重大突發(fā)事件環(huán)境下，這些主張很可能僅僅是一種語言上的修辭，無論從實質(zhì)法治還是程序法治上看，都無法對緊急權(quán)行使產(chǎn)生實際有效的控制。
我國《突發(fā)事件應(yīng)對法》第11條規(guī)定“有關(guān)人民政府及其部門采取的應(yīng)對突發(fā)事件的措施，應(yīng)當(dāng)與突發(fā)事件可能造成的社會危害的性質(zhì)、程度和范圍相適應(yīng)；有多種措施可供選擇的，應(yīng)當(dāng)選擇有利于最大程度地保護公民、法人和其他組織權(quán)益的措施”。毫無疑問，這正是比例原則在我國應(yīng)急法上的落實，也是把權(quán)力關(guān)進籠子里的自由主義法學(xué)的控權(quán)觀在我國非常法具體立法實踐上的文本兌現(xiàn)。第11條的前半句是比例原則三原則之一的“妥當(dāng)性（適當(dāng)性）”的具體體現(xiàn)；后半句則是比例原則三原則之一的“最小損害原則（衡量原則）”的具體體現(xiàn)。對于主流公法學(xué)者而言，前述所謂的“兼顧”“平衡”“優(yōu)先”的寬泛指引，正是通過比例原則和基本人權(quán)不得克減原則的制度中介而實現(xiàn)對緊急權(quán)的合法性控制。
即便在常態(tài)社會下的司法過程中，比例原則的運用都是疑點重重，更不要說突發(fā)危機事件中是否可以起到對緊急權(quán)的合法性、合理性控制的功能。德國公法學(xué)者尼爾斯·皮特森在考察南非憲法法院的比例原則司法實踐時發(fā)現(xiàn)，憲法法院如要對某些案件加以裁判時，往往意味著要在不可通約的價值之間做出選擇，然而這對理性判斷而言卻幾乎是一個不可能完成的任務(wù)。雖然說比例原則的三階段適用都面臨挑戰(zhàn)，但是第三階段尤甚，對于價值之間的權(quán)衡，稍不小心，就落入了政治決斷——這正是憲法法院需要極力避免的尷尬。南非憲法法院在運用或規(guī)避比例原則的使用上，呈現(xiàn)出一幅微妙畫面。在“維持”一部法律的合憲性或?qū)ζ胀ǚㄔ瓌t進行裁判時，它才進行權(quán)衡；當(dāng)法院試圖“推翻”一部立法時，它卻很少進行權(quán)衡。當(dāng)維持一部立法的合憲性時，法院只是在確認(rèn)而非推翻一項政治決斷，因而權(quán)衡其實并沒有起到理性論證的作用，更多體現(xiàn)為一種修辭性的包裝功能——雖然從裁判的可接受性上說，修辭功能也很重要。當(dāng)法院試圖宣布一項立法為違憲時，往往將比例原則的權(quán)衡階段棄而不用，這暴露的是憲法法院對于權(quán)衡功能虛無性的真實認(rèn)知。此時，法院常?；谄渌剂恳蛩刈鞒鰶Q策：一方面，運用比例原則的其他構(gòu)成元素，比如，限制及其目的之間缺乏合理聯(lián)結(jié)，或存在更小損害手段。另一方面，它利用證成責(zé)任分擔(dān)或相容性主張，或要求立法機關(guān)設(shè)置額外的程序性保障?？傊?，憲法法院竭力避開權(quán)衡的運用，避免以司法替代立法做出政治決斷。這從反面說明，比例原則的權(quán)衡，本身就具有一種決斷性質(zhì)，而不承擔(dān)論證說理的功能。
對于緊急治理而言，尤其在信息尚不明朗，公眾情緒恐慌的階段，突發(fā)事件的整個態(tài)勢具有高度不確定性，緊急權(quán)行使也因此具有高度的決斷性。此時，不僅比例原則的第三階段無法指引緊急措施沿著正義的航向前行，甚至第二階段的“最小侵害”原則也喪失了在突發(fā)事件造成的混沌大海上為緊急權(quán)定位的功能。比例原則第二階段關(guān)于手段選擇的問題，并不能用經(jīng)濟學(xué)的成本/收益公式一攬子解決。此處不可能詳細(xì)論證在法律推理和法律論證中運用成本/收益分析的限制性條件，僅僅考慮一下“帳是算不完的”這一觀點，就可以提醒我們謹(jǐn)慎使用成本/收益方法。其實，無論比例原則也好，還是更為直白的成本/收益的經(jīng)濟學(xué)計算，背后都是以類比推理作為基礎(chǔ)模型的。比例原則最為通俗易懂的例子，就是不應(yīng)當(dāng)以“高射炮打蚊子”，但是，這并沒有證成經(jīng)濟運算取代法律推理的正當(dāng)性。之所以高射炮打蚊子不合適，是因為與用蚊子拍或手掌打蚊子相比較而言，顯得浪費。如果沒有這種類比推理上的“區(qū)別”或“相似”技術(shù)的介入，法經(jīng)濟學(xué)的運算是沒有著落的。在常態(tài)社會下，如果說“最小侵害”能夠起作用，是因為存在著諸多近似的先例，在類比推理的基礎(chǔ)上，成本/收益的法經(jīng)濟學(xué)的計算具有“貌似合理性（plausibility）”。對于一個沒有先例可以參照的人類行動，是無從比較成本/收益的。因為，如果沒有可供參照比較的模型，那么，“帳是算不完的”。在突發(fā)性的危機事件中，事件的發(fā)生具有不可預(yù)見性和反常性，情況瞬息萬變，既沒有細(xì)致比較的時間，也難以找到可以參照的先例。此時，成本/收益經(jīng)濟分析，或者比例原則的“最小侵害原則”，無從依附。
就自由主義法學(xué)觀而言，對于緊急權(quán)的制約，除了比例原則，還有一個更為剛性的基本人權(quán)不得克減原則。但是，本文認(rèn)為，在突發(fā)危機下的高度不確定性的決斷時刻，不僅“必要性不識法律（necessity knows no law）”，必要性也可能不識何為不可克減的基本權(quán)利。換句話說，基本權(quán)利不得克減原則并非緊急權(quán)不可以突破的底線。按照盧曼的說法，在面臨“悲劇抉擇（tragic choice）”時刻，并沒有什么可以終極托付的理性和規(guī)范，無論是基本人權(quán)、底線倫理還是計算理性，對于公權(quán)力機關(guān)和全社會而言，剩下的可能僅僅是必須做點什么。
如果說比例原則、基本權(quán)利不可克減等實質(zhì)性法治無法約束行政緊急權(quán)的行使，那么，自由主義法學(xué)還可以祭出程序性法治的尚方寶劍，包括：方案一，用立法機關(guān)、國家元首、司法機關(guān)的緊急權(quán)限制、制約緊急行政權(quán)，甚至直接由立法機關(guān)和國家元首行使緊急權(quán)；方案二，立法機關(guān)和司法機關(guān)對緊急裁量權(quán)的行使進行事后的合理性評價或?qū)彶?。?/span>“方案一”而言，只是隱藏或轉(zhuǎn)移了緊急決斷的主體，而并沒有消滅緊急決斷問題。把緊急權(quán)從國家公權(quán)力的行政部門轉(zhuǎn)移到立法機關(guān)或司法機關(guān)，這并沒有從根本上解決緊急決斷的非理性問題。即便按照自由主義法學(xué)的觀點，相比行政機關(guān)，立法機關(guān)或國家元首在行使緊急權(quán)上具有更高的政治正當(dāng)性，但是仍然要面臨立法機關(guān)和國家元首的恣意決斷，因而避免不了自由主義法學(xué)所擔(dān)心的緊急權(quán)濫用。就“方案二”而言，行政機關(guān)向立法機關(guān)或司法機關(guān)事后說理的程序性設(shè)計，對緊急權(quán)的限制應(yīng)該說是最溫和的，但是，無論立法審查還是司法審查，都離不開“目的正當(dāng)”以及手段和目的相適應(yīng)這一前提，而這又把我們導(dǎo)向了上文所質(zhì)疑過的比例原則對緊急權(quán)濫用的實質(zhì)法治限制的可能性——此路不通。
二、緊急治理的系統(tǒng)論模式：緊急權(quán)、社會信任與國家能力
前文對于自由主義法學(xué)思想在制約緊急權(quán)上給出的幾種方案的批判，當(dāng)然不是要對緊急權(quán)的可能濫用視而不見，而是為了探索其他更為可行的緊急治理模式。自由主義法學(xué)的緊急權(quán)模式，為了馴服與民為敵的公權(quán)力，極力壓縮緊急權(quán)行使必然面對的決斷空間，但是，這與突發(fā)危機事件下“高度不確定性”的決策條件是相沖突的。那么，為了尋找其他可行的緊急權(quán)模式，首先，要坦率承認(rèn)緊急權(quán)的行使存在著無法用法律規(guī)范甚至法律原則加以限制的決斷空間，其次，從緊急治理的理論來看，把如何以權(quán)利限制權(quán)力的提問方式，轉(zhuǎn)換為如何讓“緊急決斷”獲取“社會信任”的問題。
為什么存在緊急決斷？學(xué)者王紹光根據(jù)公共決策理論，按照確定性程度的等級，把決策環(huán)境分為三種類型：第一種類型是確定條件下的決策，即決策者已經(jīng)收集到與決策相關(guān)的充足信息，這又被稱為“已知之已知”（known knowns）”；第二種類型是不確定性條件下的決策，即決策所需的部分信息尚未掌握，但是決策者已經(jīng)知曉存在著這些未知因素，這又被稱為“已知之未知”（known
unknowns）；第三種類型是深度不確定性下的決策，即決策者對所需的重要信息處于無知狀態(tài)，而且對這種無知也無知，這又被稱為“未知之未知”（unknown
unknowns）。在突發(fā)危機事件造成的緊急事態(tài)下，由于緊急狀態(tài)的危險性、威脅性以及緊迫性，為了盡快恢復(fù)社會秩序，公權(quán)力機關(guān)在消除危險、采取緊急措施、調(diào)動各種資源時，必然面臨諸多深度不確定性下的決策，這也就是緊急決斷。
根據(jù)德國社會學(xué)家盧曼（Niklas Luhmann）基于組織社會學(xué)的決策理論，王紹光對決策條件的分類可以得到進一步的闡釋。在盧曼的社會系統(tǒng)論中，組織被看成是一個自創(chuàng)生系統(tǒng)，構(gòu)成組織系統(tǒng)的單位要素（運作）就是決策溝通。盧曼認(rèn)為，決策通常被看成是“選擇（choice）”的同義詞。但是盧曼認(rèn)為，以“選擇”來界定決策，尚不能充分揭示決策面臨的一個悖論。盧曼引用了神經(jīng)神物學(xué)家和系統(tǒng)論專家馮·福斯特（Heinz von Foerster）的名言：“正是那些從原則上說無法決定的問題，才需要決定。”因而，決策就是從一系列待選項中，選出其中的一個選擇項。因此，決策不同于“計算”，因為決策面臨著一個悖論：決定就是對不可決定的事項進行決定；如果已經(jīng)可以決定，那就無需決定。正如盧曼所言：“決定必須指向其自身，同時也指向決定的選擇項，因此，決定涉及這樣一個悖論：選擇項是一個待選項（否則決定就不是一個決定），同時，選擇項不是一個待選項（否則決定就不是一個決定）。”從盧曼的決策理論來看待緊急權(quán)的行使，那么，緊急決策就肯定不是基于演繹邏輯的推理或運算，而是面臨著“無法決定才需要決定”的決策悖論。這也正是我們前文強調(diào)突發(fā)危機事件具有例外狀態(tài)的性質(zhì)，緊急權(quán)無法被納入自由主義法學(xué)所主張的治理模式的深層原因。
緊急權(quán)的決斷性特征，令其呈現(xiàn)出一種兩難局面：一方面需要憑借緊急權(quán)抑制突發(fā)重大事件引發(fā)的混亂局面，幫助整個社會重返正常狀態(tài)；另一方面，緊急決斷自身的非理性特征，的確又讓人們擔(dān)心緊急權(quán)的濫用甚至與整個社會為敵。那么，在我們已經(jīng)證明了自由主義緊急權(quán)模式存在著忽視或回避緊急權(quán)的決斷特征的盲點后，還有其他的緊急治理方式可以作為替代方案來處理緊急決斷的兩難局面嗎？下文，將借助盧曼的社會系統(tǒng)論思想以及其關(guān)于信任理論的闡述，嘗試把常態(tài)社會下的“功能分化”與緊急事態(tài)下的“功能去分化”聯(lián)系起來，把社會信任與緊急決斷聯(lián)系起來，以此重構(gòu)緊急治理的系統(tǒng)論模式。
盧曼認(rèn)為，現(xiàn)代社會是一個功能分化的社會，其中，政治、經(jīng)濟、法律、科技、宗教、衛(wèi)生等領(lǐng)域已經(jīng)分化為各自獨立的自我指涉的封閉運作系統(tǒng)，并通過不斷把系統(tǒng)的運作與環(huán)境的運作區(qū)分開，在化約外部復(fù)雜性的同時，建構(gòu)系統(tǒng)內(nèi)部的復(fù)雜性。比如，政治系統(tǒng)通過不斷生產(chǎn)新的政治運作以實現(xiàn)政治系統(tǒng)內(nèi)部溝通的銜接，形成遞歸循環(huán)的政治運作網(wǎng)絡(luò)。政治系統(tǒng)對整個社會承擔(dān)的功能體現(xiàn)為：當(dāng)社會其他子系統(tǒng)不能處理自身內(nèi)部的沖突，或者其他社會子系統(tǒng)之間產(chǎn)生了無法被各個子系統(tǒng)吸收的沖突時，那么，政治系統(tǒng)就會介入，政治系統(tǒng)充當(dāng)了吸收社會其他子系統(tǒng)無法處理的“剩余不確定性”的兜底功能。而法律系統(tǒng)則與政治系統(tǒng)發(fā)生結(jié)構(gòu)耦合，既相互幫襯，又相互限制。如果說政治系統(tǒng)的功能是“做出有集體約束力的決定”，那么，法律系統(tǒng)的功能則是“穩(wěn)定一般化社會期望”。法律系統(tǒng)的運行需要政治系統(tǒng)提供暴力支持，政治系統(tǒng)的運行需要法律提供正當(dāng)性支持，用盧曼的話說，兩個系統(tǒng)相互為對方化解系統(tǒng)內(nèi)部的運作悖論。如果說功能分化僅僅是對常態(tài)社會運轉(zhuǎn)模式的描述，那么，緊急事態(tài)下的社會是如何運作的呢？
盧曼沒有專門闡述過緊急治理理論，但是，盧曼關(guān)于福利國家的“功能去分化”的思想，幫助我們搭建了一條通往理解緊急治理特征的橋梁。福利國家的政治系統(tǒng)對其他社會子系統(tǒng)的運作空間的壓縮，權(quán)力媒介、政治符碼和政治綱要對其他社會子系統(tǒng)的媒介、符碼和綱要加以“殖民化”（借用哈貝馬斯的術(shù)語），導(dǎo)致社會溝通空間的狹窄化，這些都與緊急權(quán)行使所遵循的運行機制和社會后果有可以比擬之處。對福利國家“功能去分化”的社會模型加以修正后，我們可以獲得緊急治理的幾個特征：1.從常態(tài)時期的“功能分化”切換到“功能去分化”的社會狀態(tài)，目的是使社會盡快恢復(fù)到正常秩序狀態(tài)，也就是重返功能分化的常態(tài)社會；2.國家權(quán)力關(guān)系重新洗牌，司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督暫時懸置，立法權(quán)與行政權(quán)的區(qū)分模糊化；3.日常的社會生活節(jié)奏被打亂，公民參與經(jīng)濟、科技、宗教、教育、藝術(shù)等活動領(lǐng)域的溝通能力縮減；4.行政機關(guān)在常態(tài)生活下所運用的“合法/非法”符碼被緊急狀態(tài)下的“統(tǒng)治/被統(tǒng)治”的符碼所替代，“條件綱要”被“目的綱要”所取代，合法性媒介被權(quán)力媒介所取代。
以上僅僅是從法律系統(tǒng)和政治系統(tǒng)的相互關(guān)系視角描述了從常態(tài)社會轉(zhuǎn)入非常態(tài)社會的系統(tǒng)間相互作用的機制。但是，從研究緊急治理的視角，我們還要把全社會中的所有重要子系統(tǒng)的相互作用納入視線，同時，我們也要看到功能分化社會與功能去分化社會之間的連續(xù)性，尤其是信任機制的連續(xù)性。這樣，我們在理解緊急治理的制約條件和支持條件的問題上，相對于自由主義模式，我們可以增加兩個值得注意的特征：
1.其他社會諸系統(tǒng)的“剩余”溝通對政治系統(tǒng)的制約。雖然從功能分化的常態(tài)社會突然切入到功能去分化的非常狀態(tài)社會，必然導(dǎo)致政治溝通或行政決策的一枝獨大，但是從溝通的持續(xù)性角度來看，其他社會子系統(tǒng)的溝通復(fù)雜性雖然有所縮減，卻并沒有完全中斷，而是各自以“系統(tǒng)/環(huán)境”這一區(qū)分“再入（re-entry）”到系統(tǒng)中的學(xué)習(xí)機制，調(diào)整形態(tài)以適應(yīng)緊急事態(tài)的新環(huán)境。比如在公共衛(wèi)生突發(fā)事件發(fā)生后，尤其是在互聯(lián)網(wǎng)時代，法律系統(tǒng)、經(jīng)濟系統(tǒng)、傳媒系統(tǒng)、衛(wèi)生系統(tǒng)、科學(xué)系統(tǒng)的溝通并沒有停止，而是調(diào)整到與非常狀態(tài)的頻率相適應(yīng)的新的溝通水平上。其他社會子系統(tǒng)中“剩余”的社會溝通，對政治系統(tǒng)內(nèi)部的緊急決策形成了制約，這明顯與傳統(tǒng)自由主義基于“國家/社會”二分法對于緊急權(quán)模式的理解不同。
2. 常態(tài)社會形成的社會信任是緊急決策的支持條件。在常態(tài)社會的功能分化條件下，各個系統(tǒng)在自主運行以及相互之間的結(jié)構(gòu)耦合，培育了充分的系統(tǒng)內(nèi)部信任和系統(tǒng)間信任。我們把系統(tǒng)內(nèi)部的信任和系統(tǒng)間的信任統(tǒng)稱為社會信任。當(dāng)社會切換到非常狀態(tài)時，這些社會信任沉淀為全社會共享的社會資本，并成為支持政治系統(tǒng)在突發(fā)危機事件下做出緊急決策的友好條件。其他社會子系統(tǒng)在常態(tài)社會下培育起來的對政治系統(tǒng)的社會信任，并不會因為非常狀態(tài)的降臨而完全蒸發(fā)，相反，這種信任關(guān)系甚至?xí)驗榫o急態(tài)勢而獲得強化。傳統(tǒng)自由主義政治哲學(xué)把國家與社會對立起來，忽視了國家能力建設(shè)與社會信任之間正相關(guān)的可能性。從功能分化的視角看，國家與社會并非此消彼長，尤其是政治系統(tǒng)各個子系統(tǒng)可能演化出良性耦合的相互信任關(guān)系。一旦從常態(tài)轉(zhuǎn)入非常態(tài)，這些作為社會演化成就的信任機制，就可以相互支撐，共克時艱。就政治系統(tǒng)的運作而言，即便緊急決策超越甚至違反了法律，但是仍然可以獲得來自其他社會子系統(tǒng)的充足信任。在我國本次新冠疫情的應(yīng)對中，全社會在平時積累起來的對于政治系統(tǒng)的信任，就成為緊急決策能夠高效出臺、順利執(zhí)行并最終惠及全社會的背景性條件。
因此，盧曼的社會系統(tǒng)論對于我們克服自由主義緊急治理模式提供了兩點重要啟示：一方面是緊急決策的例外特征不可能被形式法治以及實質(zhì)法治所完全馴化；另一方面，緊急決策的正當(dāng)性可以獲得社會信任的支持。下面，我們將從盧曼的信任理論出發(fā)，進一步闡釋緊急決策獲取正當(dāng)性的社會條件，以此為后文分析具有中國特色的緊急治理模式提供觀察框架。
盧曼把社會系統(tǒng)化約環(huán)境復(fù)雜性的機制分區(qū)分為熟悉（familiarity）、信賴（confidence）與信任（trust）三種類型。盧曼與吉登斯（Anthony Giddens）的信任理論不同，他不再把熟悉、信賴與信任看成是心理機制和社會機制的混合物，而是看成純粹社會性的化約復(fù)雜性機制。盧曼與福山（Francis Fukuyama）的信任理論也不同，盧曼認(rèn)為在傳統(tǒng)社會化約復(fù)雜性上占據(jù)主導(dǎo)地位的熟悉機制，在功能分化社會并沒有消失，而是成為信賴和信任的背景或前提。最為重要的是，信賴和信任之間也不是截然分明，而是相互發(fā)生連環(huán)影響，甚至出現(xiàn)盧曼所謂的“惡性循環(huán)”：信賴（系統(tǒng)信任）的客觀機制如果遭到削弱，人們就會減少對系統(tǒng)的信任，隨之而來人們會減少在各個領(lǐng)域的社會溝通的參與程度，而這又必然會進一步削弱信賴機制，如此循壞不已……直到返回傳統(tǒng)社會那種只剩下“生活世界”的熟悉機制。反之，信任和信賴之間也可以形成正反饋的“良性循環(huán)”。
以上介紹的盧曼關(guān)于社會化約復(fù)雜性的三種機制的類型劃分，可以幫助我們克服自由主義緊急權(quán)模式的盲點，同時也為我們重構(gòu)更具解釋力的系統(tǒng)論緊急治理模式提供了理論裝備：
1. 作為生活世界中化約復(fù)雜性機制的“熟悉”，可以理解為向人們提供背景共識的傳統(tǒng)文化。一旦從傳統(tǒng)文化的視角看待緊急治理，那么，就不再需要一套普適的緊急治理模式，各個民族國家可以基于本民族長期演化出來的文化傳統(tǒng)發(fā)展應(yīng)對緊急事件的機制。本次新冠疫情應(yīng)對措施上的國別差異，就體現(xiàn)了這種文化背景的深刻影響力。
2. 信任意味著在面對可能的風(fēng)險時，仍然敢于做出決定并愿意承擔(dān)決定產(chǎn)生的負(fù)面后果。盧曼認(rèn)為，信賴與“危險”有關(guān)，而信任與“風(fēng)險”有關(guān)。信任意味著主動參與到社會系統(tǒng)的溝通中，并以此推動系統(tǒng)可靠性的建設(shè)。在常態(tài)社會下人們的主動參與，既包括參與到正式的民主政治過程與非正式的公共領(lǐng)域，也包括參與到法律、科學(xué)、教育、傳媒、藝術(shù)等等社會子系統(tǒng)的溝通中，這有助于促進信任與信賴之間產(chǎn)生正向反饋的良性循環(huán)。對于緊急治理而言，這就把常態(tài)社會和非常態(tài)社會聯(lián)通起來。當(dāng)突發(fā)危機事件出現(xiàn)時，在常態(tài)社會下基于信任培育起來的信賴（系統(tǒng)信任），就會在非常狀態(tài)下把整個社會團結(jié)起來。無論從“社會整合”還是“系統(tǒng)整合”的角度，社會信任都加固了全社會的團結(jié)程度和堅韌程度，為抵御自然災(zāi)害、傳染病、重大事故或群體事件的沖擊提供了社會資本。
3. 信賴（系統(tǒng)信任）機制的客觀性具有外部歸因的性質(zhì)，讓人們在遭遇突發(fā)危機事件帶來的不確定性時，對系統(tǒng)本身的可靠性維持信任。當(dāng)針對重大突發(fā)事件的處置造成失望時，人們會把不利后果看成是一種來自外部的危險，把引發(fā)失望的原因歸結(jié)到社會外部，而不是從社會內(nèi)部尋找責(zé)任人。因此，在非常狀態(tài)下，人們會基于常態(tài)時期培育起來的對政治系統(tǒng)及國家能力之可靠性的信念，自覺服從和配合國家權(quán)力機關(guān)做出的緊急決策，并對決策造成的負(fù)面影響持寬容態(tài)度。
在此基礎(chǔ)上，我們可以對緊急治理的系統(tǒng)論模式加以概括：（1）與緊急治理的自由主義模式中“國家與社會”的二元區(qū)分甚至二元對立不同，緊急治理的系統(tǒng)論模式認(rèn)為，應(yīng)該把國家和社會看成是社會諸系統(tǒng)之間相互支持的信任關(guān)系。（2）與自由主義緊急治理模式把常態(tài)時期和非常時期割裂開來不同，系統(tǒng)論模式認(rèn)為應(yīng)該把常態(tài)治理與緊急治理貫通起來。常態(tài)時期的社會治理，尤其是常態(tài)社會的依法治理，引導(dǎo)全社會遵循功能分化的邏輯，讓各個社會子系統(tǒng)獲得蓬勃的發(fā)展機會，促進社會總體信任的增長，同時培育健康、強大、值得信賴的國家能力。常態(tài)時期培育起來的社會信任和國家能力，正是非常時期緊急權(quán)行使的正當(dāng)性擔(dān)保。（3）當(dāng)非常時期來臨，緊急權(quán)行使可以被劃分為兩個空間，即“例行化空間”和“決斷空間”。對于落在例行化空間的緊急措施，應(yīng)該依照事先制定的緊急法加以規(guī)范。對于落在決斷空間的緊急決策，法律的作用在于事先通過立法劃定緊急權(quán)在國家機關(guān)的分配（授權(quán)），明確具體擔(dān)綱的權(quán)力主體及其相應(yīng)事權(quán)。（4）至于緊急權(quán)主體做出緊急決斷和執(zhí)行緊急措施的內(nèi)容，則應(yīng)基于常態(tài)時期培育的社會信任，讓國家機關(guān)充分發(fā)揮自由裁量權(quán)。此時，法律應(yīng)該保持最大程度的克制和謙抑，為緊急決斷預(yù)留充足的“開放結(jié)構(gòu)”。
三、系統(tǒng)論緊急治理模式的中國實踐
2020年年初，我國經(jīng)歷了新冠疫情大爆發(fā)，全國31個省市啟動了公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)；2020年夏季，我國南方大面積地區(qū)遭到了洪水的無情襲擊，多個省市啟動了自然災(zāi)害一級響應(yīng)。近些年來，頻發(fā)出現(xiàn)的緊急事件，向我國的社會治理方式提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。緊急治理理論的難題，就在于重大突發(fā)事件下“必要”與“法律”之間的沖突。在危機性的突發(fā)事件中，比如在我國《突發(fā)事件應(yīng)對法》規(guī)定的自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件和社會安全事件四種突發(fā)事件類型中，在“預(yù)防與應(yīng)急準(zhǔn)備、監(jiān)測與預(yù)警、應(yīng)急處置與救援、事后恢復(fù)與重建”這四個階段中的“應(yīng)急處置”階段，當(dāng)社會危害程度、影響范圍達到了“特別重大、重大、較大和一般”這四個級別中的“特別重大”級別時，為了達成“保護人民生命財產(chǎn)安全，維護國家安全、公共安全、環(huán)境安全和社會秩序”等“必要”目標(biāo)，就可能采取非常措施以應(yīng)對危機事件。緊急措施是常態(tài)行政措施的例外，可能無法以事前立法加以限制，甚至可能排除或違反已有的法律便宜行事。那么，緊急措施仍然受到法治原則的約束嗎？反之，緊急措施之下法治原則是否被懸置？緊急治理的系統(tǒng)論模式是否對此提供了一種更具彈性的法治觀和治理觀？
為了回應(yīng)這些問題，我們必須放寬視野，把緊急治理中凸顯的法治難題納入到完善整個國家治理體系和治理能力的大背景中。在中國共產(chǎn)黨的十九屆四中全會上，審議通過了《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》（下稱《決定》），這是十八屆三中全會提出的“全面深化改革、推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”的具體化和升級版。對于緊急治理而言，《決定》包括了“堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)”，“發(fā)揚社會主義民主政治”，“提高依法治國、依法行政的能力”，“構(gòu)建職責(zé)明確、依法行政的政府治理體系”，“固根基、揚優(yōu)勢、補短板、強弱項”等等一系列指導(dǎo)原則和方針。從培育緊急治理體系和緊急治理能力來看，黨的領(lǐng)導(dǎo)、政府依法行政、人民的普遍參與，構(gòu)成了一副生動活潑、規(guī)整有序的立體治理畫面，既能發(fā)揮我國社會主義民主集中制的體制優(yōu)勢，又能廣泛調(diào)動整個社會力量的參與?！稕Q定》所表達的治理觀，無疑已經(jīng)超越了社會治理的自由主義模式，而與系統(tǒng)論模式的核心架構(gòu)更加吻合。
對于系統(tǒng)論模式是否可以應(yīng)用于中國的問題，有一個必須確認(rèn)的前提：中國社會是否已經(jīng)邁向了功能分化？這是個值得深入探討的話題，在此，我們引用德國系統(tǒng)論法學(xué)領(lǐng)軍人物托伊布納（Gunther Teubner）的一個判斷。托伊布納認(rèn)為，當(dāng)代中國雖然有自己不同于西方世界的獨特政治結(jié)構(gòu)和傳統(tǒng)文化，但是中國社會也已經(jīng)邁入了功能分化的演化軌道。托伊布納對中國現(xiàn)代化進程提出了三個富有洞見的觀點：1.與西方現(xiàn)代性相似的地方在于，改革開放以來，中國既不是以政治系統(tǒng)為中心的社會管制模式，也不是世界銀行所認(rèn)為的以經(jīng)濟效益為中心的 “經(jīng)濟資本主義”。中國已經(jīng)發(fā)展出去中心的、功能分化的多元社會脈絡(luò)，法律、科學(xué)、傳媒、教育、衛(wèi)生、體育等社會子系統(tǒng)發(fā)展出自主運行的“符碼”和“綱要”。各個子系統(tǒng)有自己運行的邏輯，系統(tǒng)之間發(fā)生著結(jié)構(gòu)耦合的關(guān)系，因而不再是某個主導(dǎo)性領(lǐng)域?qū)ζ渌鐣宇I(lǐng)域施加壓倒性支配力量的單一功能社會；2.同時，中國社會功能分化的現(xiàn)代性有其不同于西方世界的文化、政治與社會歷史的情境性特征。傳統(tǒng)中國具有“撫民如撫赤子”的生產(chǎn)體制，社會是一放大的家庭，國家撫恤百姓如父親關(guān)愛孩子，等級制與依賴是傳統(tǒng)中國的基本元素。這些傳統(tǒng)仍然富有活力，在當(dāng)代中國留下很多印記。因而，“中國人有充分的理由拒絕西方強權(quán)對人權(quán)的政治工具化”，“中國的傳統(tǒng)從來不是個人主義的，在歷史上就是群體取向的”；3.功能分化也有其黑暗面，為了克服極度功能分化帶來的社會疾病，中國需要一個強大的政治系統(tǒng)，需要中國共產(chǎn)黨繼續(xù)發(fā)揮歷史作用，在制度整合中扮演其強有力的社會管理和民心凝聚的角色。同時，中國的政黨也要適應(yīng)社會功能分化時代的來臨，對自身組織結(jié)構(gòu)加以顯著調(diào)整。
托伊布納關(guān)于中國已經(jīng)邁入功能分化社會并深具本民族政治、文化特征的觀點，對于我們在中國運用緊急治理的系統(tǒng)論模式具有很大的啟發(fā)。從本次我國政府和全社會在新冠病毒爆發(fā)高峰的“戰(zhàn)疫”實踐來看，其諸多應(yīng)對措施就體現(xiàn)了系統(tǒng)論的緊急治理模式：
1.文化是緊急治理的背景性前提。從化約復(fù)雜性的“熟悉”機制來看，文化起著背景性的社會粘合劑的功能，可以極大減少社會協(xié)作的成本。突如其來的疫情像是一面鏡子，折射出災(zāi)難來臨之際各個民族骨子里蘊含的獨特文化基因?？箵粜鹿诓《拘枰癖姷呐浜?，其配合度取決于人們對待規(guī)則的態(tài)度，取決于他們必要時是否愿意犧牲自己的自由和權(quán)利，而這與他們接受的文化熏陶有著密切關(guān)系。中國傳統(tǒng)文化中的家國情懷、尊重生命、集體至上的內(nèi)涵，以及社會主義的文明、和諧、愛國、敬業(yè)、友善等核心價值觀，增強了疫情混沌下的社會自組織能力，極大地降低了重大突發(fā)事件下社會治理的成本。在新冠疫情期間，亂串門，不戴口罩，甚至都不需要公權(quán)力執(zhí)法，在社會輿論中就會遭到鄙視和譴責(zé)。優(yōu)秀文化支持了國家的制度性抗疫，如果沒有這樣的文化底蘊，我們很難想象疫情期間的規(guī)制性法律能夠獲得如此廣泛的遵守和順暢的執(zhí)行。
2.常態(tài)治理與緊急治理相互貫通。常態(tài)治理為緊急治理培育了系統(tǒng)信任和國家能力。在我國，經(jīng)過四十年的法治建設(shè)，依法治國的理念逐漸深入人心。法治政府的建設(shè)，法律自主性和司法獨立性的提升，都取得了引人注目的成就。與此相適應(yīng)，我國在政治、經(jīng)濟、科學(xué)、醫(yī)療、教育等各個社會子系統(tǒng)也獲得了突飛猛進的發(fā)展?；诠δ芊只某B(tài)治理為我們應(yīng)對重大突發(fā)事件提供了充分的制度保障和物質(zhì)基礎(chǔ)。新冠疫情期間，向全世界直播的雷神山、火神山的施工速度和工程質(zhì)量，就是常態(tài)時期積累的國家能力在非常時期的展示，也是我國緊急時期國家綜合治理能力向全世界敞開的一扇窗門。
3.社會信任為緊急權(quán)提供正當(dāng)性基礎(chǔ)。盧曼認(rèn)為，所謂正當(dāng)性，就是不管決策者做出決定的具體內(nèi)容是什么，決定的接受者都愿意服從。在緊急事態(tài)下，常態(tài)時期培養(yǎng)起來的社會系統(tǒng)信任，是國家機關(guān)做出緊急決策、采取緊急措施的正當(dāng)性資源。重大突發(fā)事件的緊急應(yīng)對需要多個社會系統(tǒng)的相互耦合，共同協(xié)作，也需要人們對這些系統(tǒng)的運作可靠性充滿信賴和信任。比如，本次疫情突然爆發(fā)后，各省市的政府是否做出進入一級響應(yīng)的決策，就需要科學(xué)系統(tǒng)基于病毒學(xué)、流行病學(xué)等科學(xué)知識的積累提供真理性判斷，也需要我們的醫(yī)療系統(tǒng)能夠支持大量病人和疑似病人的及時診治，更需要整個社會對于緊急決策所仰仗的社會系統(tǒng)運行質(zhì)量的信任。即便政府做出的緊急決策超越或違反了法律，由于常態(tài)時期培養(yǎng)的國家能力和社會信任，這樣的緊急決策也能得到人們發(fā)自內(nèi)心的尊崇。
4.中國共產(chǎn)黨在緊急治理中發(fā)揮著領(lǐng)導(dǎo)作用。歷次重大突發(fā)事件，都需要黨中央從全局高度對疫情形勢進行及時有效的工作部署，加強對疫情防控工作的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、統(tǒng)一指揮。本次疫情發(fā)生后，在黨的最高決策層的直接領(lǐng)導(dǎo)下，黨中央及時制定疫情防控方針政策，印發(fā)《關(guān)于加強黨的領(lǐng)導(dǎo)、為打贏疫情防控阻擊戰(zhàn)提供堅強政治保證的通知》，迅速成立中央應(yīng)對疫情工作領(lǐng)導(dǎo)小組，確保了全國疫情防控工作及時高效地展開。從地方和基層的抗疫行動來看，中國仍然具有單位制、網(wǎng)格化管理的強烈屬地性色彩，在重大突發(fā)事件沖擊下，具有動員性社會的特征，甚至有學(xué)者指出，動員是中國“后總體性社會”的最核心特征，而地方和基層各級黨組織正是中國社會高強度社會動員的領(lǐng)導(dǎo)力量。無論是從社區(qū)的秩序維持、人口流動控制，還是醫(yī)療單位對疫情嚴(yán)重地區(qū)的支援，以及黨員沖在前面的帶頭作用，都是我國近年黨建成果在緊急事態(tài)的有力展示。
綜上，系統(tǒng)論緊急治理理論，為我們設(shè)計具有中國特色的緊急治理法治模式提供了重要的理論工具。從系統(tǒng)論的緊急治理模式出發(fā)，依法治理重大突發(fā)事件，就不能僅僅把緊急治理設(shè)計為權(quán)利對權(quán)力的限制，更不能把國家和社會看成是二元對立的關(guān)系，而是要在法治的整體圖景中完善緊急法治，以社會治理的新思維，把培育社會系統(tǒng)信任和國家能力、中國民族文化對于正式和非正式制度的貢獻、中國共產(chǎn)黨的核心領(lǐng)導(dǎo)作用等等中國元素吸收到緊急治理和緊急法治的模式建構(gòu)中。因而，從建立和完善我國重大突發(fā)事件應(yīng)急法律體系的視角上看，有這樣幾個值得重視的地方：
1.搞好常態(tài)法治建設(shè)，培育國家能力和社會信任。常態(tài)時期的法治建設(shè)為重大突發(fā)事件的應(yīng)對打下堅實的制度基礎(chǔ)。社會各個領(lǐng)域的常態(tài)治理都必須納入到憲法的框架下，無論是行政法對于法治政府的塑造，還是科技法對于科學(xué)研究活動的促進和倫理限制，再或者是運用《民法典》對于公民私人權(quán)利的保護，都是運用法律的基礎(chǔ)性調(diào)節(jié)功能對社會諸領(lǐng)域培根固本。另外，通過立法的制度化形式，確保在宣傳、教育、文學(xué)藝術(shù)生產(chǎn)等環(huán)節(jié)，弘揚中國傳統(tǒng)優(yōu)秀文化和社會主義核心價值觀，為常態(tài)治理和緊急治理提供背景性共識，以此促進系統(tǒng)信任的社會資本的生成。常態(tài)下的依法治國，就是為緊急治理所必需的國家能力和社會信任的健康培育提供了規(guī)則上的保證。
2.針對例行化空間，建立和完善緊急法治體系。針對2003年SARS疫情防控的經(jīng)驗，2004年我國憲法以三個條款的修改對于緊急狀態(tài)給予了最高形式的制度確認(rèn)，并陸續(xù)出臺了《突發(fā)事件應(yīng)對法》《傳染病防治法》《公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》《防震減災(zāi)法》等一系列行政性法律文件，從國家到地方還制定了大量配套的應(yīng)急預(yù)案，已經(jīng)形成了較為完備的緊急法律體系。但是，本次突發(fā)疫情的應(yīng)對過程中，也暴露出了立法短板，學(xué)者們提出了很多有針對性的法律完善的建議，包括，通過立法將重大癥狀監(jiān)測信息納入直報系統(tǒng)，把方艙醫(yī)院模式納入為應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件的法定模式，以及“通過公共衛(wèi)生基本法的形式作出相應(yīng)規(guī)定，以改進不明原因疾病的預(yù)警、報告和評估程序”。
3.針對緊急決策空間，動態(tài)治理、循證治理。由于重大突發(fā)事件的例外性，緊急決策和相應(yīng)的緊急措施，事前立法往往所無法預(yù)見，法律原則的約束作用也幾乎被架空，只能概括授權(quán)。比如《突發(fā)事件應(yīng)對法》第56條規(guī)定：“采取其他防止危害擴大的必要措施”，就是對緊急權(quán)的概括授權(quán)。疫情的各個階段，政府都可能需要做出決策，既包括疫情前期和中期采取緊急措施的決策，也包括疫情后期的復(fù)工復(fù)產(chǎn)復(fù)學(xué)、逐步開放聚集性活動、恢復(fù)交通、調(diào)低應(yīng)急響應(yīng)級別等決策。這些決策都是在有限信息或信息不明的條件下做出，尤其是在深度不確定條件下，為了在緊急事態(tài)下確保基本社會秩序和公共利益，即便缺乏程序性論證和成本/收益理性計算的基礎(chǔ)，權(quán)力機關(guān)也要做出決定。重大突發(fā)事件的動態(tài)發(fā)展，就需要動態(tài)決策，循證決策，根據(jù)事態(tài)的變化隨時加以調(diào)整。此時，不是具體的法律規(guī)范或空疏的法律原則為緊急決策提供正當(dāng)性指引，而是在常態(tài)時期培育起來的國家能力和社會信任成為緊急決策的正當(dāng)性基礎(chǔ)。
4.完善緊急治理的黨內(nèi)法規(guī)，與緊急法律制度對接。我國中國特色的社會主義性質(zhì)，決定了中國共產(chǎn)黨在國家治理體系中的核心地位。在重大突發(fā)事件中，黨中央通常做出最高決策并對全國的緊急治理行動進行統(tǒng)一決策、統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、統(tǒng)一指揮。但是，現(xiàn)有的黨內(nèi)法規(guī)更多是調(diào)整常態(tài)社會下黨的活動方式，對于緊急事態(tài)下黨的領(lǐng)導(dǎo)方式、工作方式以及追責(zé)方式，黨內(nèi)法規(guī)幾乎還是空白。正如有學(xué)者言：“黨規(guī)國法相輔相成、缺一不可，二者要保持銜接聯(lián)動，不能出現(xiàn)制度錯位、制度重疊、制度空白和制度縫隙問題。”這次疫情防控暴露出我國公共衛(wèi)生突發(fā)事件應(yīng)對體制上還存在重大缺陷，為了加強黨對緊急治理的領(lǐng)導(dǎo)，一方面需要把緊急治理的內(nèi)容寫進黨內(nèi)法規(guī)，另一方面，需要及時將“黨的領(lǐng)導(dǎo)”這一保障元素融入到相應(yīng)的憲法和法律規(guī)范體系之中。
5.根據(jù)決策的確定性條件分類，對緊急決策分別設(shè)計追責(zé)機制。根據(jù)王紹光的分析，決策的確定性條件分為三類，追責(zé)方式也可相應(yīng)分為三種情形：1）確定性條件下的決策，“如果對確定性的條件熟視無睹、蓄意忽略便是失職，應(yīng)該而且可以追責(zé)”；2）一般不確定條件下的決策，這種情況下的決策無法精確地判斷各種政策選項的優(yōu)劣，決策者最終的決定不太可能是最佳選擇，“只要后果足夠好”就不應(yīng)追責(zé)；3）深度不確定條件下的決策，“任何人還要執(zhí)意堅持追究出現(xiàn)一切政策偏差的責(zé)任，不是欠缺分析能力，便是別有用心”，也就是說，此時決策者應(yīng)當(dāng)免責(zé)。
結(jié)語
當(dāng)重大突發(fā)事件襲擊整個社會時，無論是緊急權(quán)的行使，還是治理的社會化參與，都因為受到緊急態(tài)勢諸多邊界條件的約束，對傳統(tǒng)的法學(xué)理論提出了挑戰(zhàn)。我國法學(xué)界主流的緊急治理理論，主要是基于自由主義政治哲學(xué)和法哲學(xué)基礎(chǔ)上的西方舶來品，在回應(yīng)我國近些年來所呈現(xiàn)的應(yīng)急治理經(jīng)驗來看，這些西方緊急法治范式在解釋中國現(xiàn)象上顯得力不從心。因而，我們可以參考系統(tǒng)論的緊急治理模式，結(jié)合中國自身積累起來的真實且具體的應(yīng)急經(jīng)驗，以中國特色的社會治理經(jīng)驗作為基本養(yǎng)分，培育符合我國國情的緊急法治理論，以反哺我國的應(yīng)急實踐。
系統(tǒng)論法學(xué)所特有的“功能分化”與“去功能分化”，“社會信任”與“組織決策”等理論，在觀察社會諸系統(tǒng)之間相互作用機制上具有較為顯著的理論優(yōu)勢，無疑可以為我們考察緊急治理下法律系統(tǒng)與其他社會系統(tǒng)之間的相互作用提供理論框架。從結(jié)構(gòu)耦合的視角看待法律系統(tǒng)與政治系統(tǒng)、科學(xué)系統(tǒng)、醫(yī)療系統(tǒng)、經(jīng)濟系統(tǒng)等社會領(lǐng)域在突發(fā)事件沖擊下的相互作用機制，能夠極大深化我們對緊急治理與法治的關(guān)系的復(fù)雜性思考。同時，總結(jié)我國各個社會子系統(tǒng)在重大突發(fā)事件沖擊下的應(yīng)急響應(yīng)過程所積累的經(jīng)驗，不僅有助于進一步完善我國國家治理體系與治理能力，也為我們反思法律和政治，法律和經(jīng)濟，法律與科學(xué)等社會領(lǐng)域相互作用的經(jīng)典問題提供了絕佳的窗口，促使我們把具有中國特色的黨的領(lǐng)導(dǎo)、群防群治等中國經(jīng)驗和中國表述納入到緊急治理與緊急法治的視野中，從而為系統(tǒng)論法學(xué)的完善和中國化提供了寶貴的理論發(fā)展契機。
原文載于《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2020年第2期，如需引用，請查看原文，感謝國家檢察官學(xué)院學(xué)報的授權(quán)。