【作者】季衛(wèi)東
【內容提要】
法治中國的可能性
——兼論對中國文化傳統(tǒng)的解讀與反思
季衛(wèi)東
一、該怎樣理解法治？
對于法治有兩種根本不同的理解。一種把法治看作實現(xiàn)國家秩序或社會治安的手段，另一種認為法治的核心內容是基于保障個人自由和權利的需要而對國家權力施加必要的限制。
前一種法治觀是多數(shù)中國人都耳熟能詳?shù)?。從上古時代起，明天道、察民意、“制而用之謂之法”的統(tǒng)治工具論觀念就已經深植人心。后來的文人策士們說得露骨一點的，則謂“設法度以齊民”說得含蓄一點的，則謂“法者，治之端也；君子者，法之原也”，“務以德善化民”?？偠灾?，法律只是用來管束老百姓的。雖然到了近世也可以發(fā)現(xiàn)一些彌足珍貴的民權思想萌芽。例如在明代，方孝儒就曾經就守法求治當中的利民與利君、良法與惡法、公共性與私益性之間的關系寫下如此一段精彩的文字：
“……夫法之立，豈為利其國乎？豈以保其子孫之不亡乎？其意將以利民爾。故法茍足以利民，雖成于異代，出于他人，守之可也。誠反先王之道而不足以利民，雖作于吾心，勿守之可也。知其善而守之，能守法者也；知其不善而更之，亦能守法者也?！e天下之好惡之公皆棄而不用，而一準其私意之法，甚則時任其喜怒而亂予奪之平，由是法不可行也?！?/span>
黃宗羲更大膽直言在專制君主的統(tǒng)治之下，“其所謂法，有一家之法，而非天下之法也”。盡管有這些民權思想的萌芽，社會的主流意識形態(tài)一直在漠視民權的訴求。對此梁啟超的有關見解很中肯，他指出)“我國成文法之起原不可確指，然以數(shù)千年之思想往往視法律與命令同為一物”。
不言而喻，后一種以權利（right）限制權力（power）的法治觀來自社會的現(xiàn)代性及其制度設計。根據(jù)現(xiàn)代法治主義的各種理論，國家權力的行使必須依照通過某種民主程序訂立的憲法（無論是成文的還是不成文的），并且要求所有的社會活動在形式和實質這兩個方面都符合憲政精神，不僅對于個人的違法行為、而且對于任何違憲的政府舉措及法規(guī)都可以通過司法救濟等方式予以糾正，以保障每一公民的尊嚴、自由、權利、社會正義以及法律體系的安定性。至于哪種具體的制度模型更能有效地實現(xiàn)上述目標，要視不同國家的文化傳統(tǒng)和現(xiàn)實條件而定，不可一刀切。由此可見，主張現(xiàn)代法治決不等于就是主張單維進化論。其實，現(xiàn)代法治構思本來就是包含多元化契機的。但是，如果曲解法律秩序的多元性和地域性，連上述最基本的共性目標本身也不予認同的話，何必玩弄概念游戲，侈談什么現(xiàn)代化的法治！在我看來，今天討論在中國推行法治，前提當然是要限制濫用權力的政府行為（有結構性腐敗的大量事實可以為證），首要的任務當然是要解決有序化社會生活整體的合法性、正當性問題（有新興宗教或次級文化權力關系如火如荼伸張勢力的大量事實可以為證），而決不能僅僅歸結為所謂“功利性的”“對秩序的呼喚”，或者只是對作為現(xiàn)實狀態(tài)的秩序進行法律形式上的被動性追認。
在二十世紀，雖然政治發(fā)展的過程極其曲折，但對于法學界來說，中國制度變革的目標模式大體上還是清楚的，就是從前一種法治觀轉向后一種法治觀，探索在限制國家權力同時提高國家能力的適當途徑。然而，最近中國政治學界和法學界，卻出現(xiàn)了一些反其道而行之的跡像。有人不是適應時代需求去解構成為中國社會秩序的病灶的傳統(tǒng)性權力關系，而是急不可耐地先去解構以限制權力關系為宗旨的現(xiàn)代法學理論及其制度框架；也有人不是在中國本土資源中發(fā)掘與現(xiàn)代自由民主相通的礦脈，而是在本土資源中尋找社會強制的合理性——雖然巧妙的修辭技巧能夠在相當程度上掩飾特定的價值偏好。這是為什么？個中的原因非常復雜。撇去權力關系再生產的邏輯、犬儒式的精神狀態(tài)以及急功近利的形而下動機不談，還有三種要素特別值得在這里提出來認真討論，即（1）現(xiàn)代法治秩序的建構屢試不成，讓法學界的部分人士在心灰意冷之余傾向于逆反性選擇；（2）后現(xiàn)代主義的流行使當前中國知識分子圈內失去了變革的共識以及確信無疑的目標參照物；（3）1990年代以來中國現(xiàn)代市場經濟發(fā)展的初步成果大大增強了受惠者的自豪感以及愛屋及烏的情緒。
中國在進行“自我”或“本土”的現(xiàn)代法治秩序的建構時離不開西歐這個“他者”，無論是在尋找改革榜樣的意義上，還是在確認已有成就的意義上，甚或是在抵制變動的意義上。顯而易見，在根據(jù)改革所需而引進西歐某些制度之際，首先不得不承認對方有先進之處。相反，如果為了本民族中心的虛榮要顧影自憐一番，為了現(xiàn)狀的穩(wěn)定要故步自封一陣，則不大可能去做那種似乎“長他人志氣、滅自己威風”的事。另外還有這樣的情形，在改革目標遲遲不能達到時，“自我”與“他者”的關系就會復雜化，或者加深對自我的重新認識和反思以便通過更加現(xiàn)實主義的制度安排爭取改革的成功，或者單純歸罪于他者的不是，甚至反過來自以為是、發(fā)出類似王婆賣瓜的吆喝聲。
關于后面的情形，可以試舉一例加以說明(在美國的確存在著種族歧視，其中很典型的具體表現(xiàn)就是主流社會的輿論總是認為黑人更傾向于常習性犯罪。黑人，尤其是善良優(yōu)秀的黑人當然對此憤憤不平，除了通過教育和改革提高整體素質方面外，還致力于批判和消除上述偏見。在這個過程中，人們往往引用不同的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來說明部分階層黑人慣犯較多的事實無法推導出一般性命題，也大力揭露逼迫黑人犯罪的社會條件。然而，當有人推動“黑就是美（black is beauty）”的運動時，被煽動起來的狹隘種族情緒就開始壓倒理智，社會關注點從如何糾正偏見的方面轉移到對偏見對象如何進行價值判斷的方面。具有諷刺意味的是，正是在這種情形下，作為偏見基礎的關于對象本質的界定或者現(xiàn)有的西方知識霸權反倒得以維持。為什么？種族歧視者們也許會這么說(“瞧，那些黑人自己也承認像我們所說的那么黑。這證明了黑就是黑。至于黑人要說黑就是美，而把不黑反倒看成是丑，完全可以悉聽尊便”。其結果，在極端的種族歧視者與偏激的反種族歧視者之間形成了某種奇妙的共犯關系(摒棄一切與關于對象本質的界定所不同的表征以及變化的契機，甚至把那些，與種族主義者和“黑就是美”運動家共同設定的關于典型黑人形象的指標，有所不同的其他黑人都蔑稱為“巧克力夾奶油餡甜餅（Oreos）”與被邊緣化的新加坡人罵推動社會改革的精英集團是“黃皮白芯的香蕉”，阿Q在愛了國搞了革命之后回過頭來呸一聲“假洋鬼子”是同樣的意思。
圍繞中國法治問題，與上述自我與他者之間關系復雜化不同狀態(tài)相仿佛的現(xiàn)象也隱約可見。但是，不同于“黑就是美”、“文化大革命就是好”之類的標語口號，在現(xiàn)階段的中國，后現(xiàn)代主義的話語膨脹既可以憑空制造出一件又一件“皇帝的新衣”，也使社會轉型階段那種“剪不斷，理還亂，是離愁”的局面確實變得更加復雜化了。而在被形容為“惡魔推碾”（珀蘭尼 Karl Polanyi）的現(xiàn)代化過程中，因合理主義和紀律的擠壓磨合而產生的劇痛，往往使反現(xiàn)代和解構的各種直覺性訴求也很容易得到“草根”運動的呼應。于是我們不得不在討論現(xiàn)代法治問題時也涉及后現(xiàn)代思潮。對后現(xiàn)代的理解因人而異。如果你硬要問在哪里可以看到最典型的后現(xiàn)代現(xiàn)象，我只好回答(就在后現(xiàn)代主義者們“此亦一是非，彼亦一是非”地高談闊論后現(xiàn)代的場合——那種充滿顛覆性和不確定性的語言游戲，那種精神上的無政府狀態(tài)，那種民粹主義式的氛圍，恰好充分體現(xiàn)了后現(xiàn)代的基本宗旨。雖然后現(xiàn)代思潮否定現(xiàn)代的合理主義范式，但并沒有意圖甚至沒有能力來提供新的代替性范式。后現(xiàn)代主義所強調的主觀性的解放、對差異的寬容、脫中心、平面化等等，其實大都是現(xiàn)代自由主義或個人主義的浪漫的或者極端的體現(xiàn)。如果缺乏把權力分立的政治多元性以及人格獨立的價值多元性這樣的前提條件，就很難構思出把自由意志作為批判法制的標準這樣的抒情詩來。因此，后現(xiàn)代或許能夠導致現(xiàn)代結構的變質，卻決不可能導致現(xiàn)代結構的變革。
對于多數(shù)后現(xiàn)代主義者來說，實際上批判比建設更有意義。例如德里達（Jacques Derrida）在論及法律秩序時就公然宣稱“解構即正義”。似乎他給正義作出了新的定義，其實不是，他同時也告誡道，人們既不能親身經歷正義又不能直接話說正義。這很像中國那句曾經風靡一時的名言:“造反有理；破字當頭，立也就在其中了”?？上攵蟋F(xiàn)代的相對化正義觀類似偈語禪機，是十分玄虛的。問題是解構之后怎么辦？否定了“理性主義的現(xiàn)代”（托爾敏 Stefan
Toulmin），也否定了“現(xiàn)代的紀律性”（?？?Michel Foucault），還否定了普遍主義的雄心，甚至更進一步否定了客觀標準，在這樣一種相對化和極端私化的“解放區(qū)”，社會的公共性還能夠重建嗎？憑什么作為價值根據(jù)來形成新秩序？這些問題對于后現(xiàn)代文學或許并不重要，但對于后現(xiàn)代法學卻是無可回避的。
根據(jù)閔達 Gary Minda）的研究，所謂后現(xiàn)代法學主要由1980年代以來盛行的五大法學運動構成，它們分別是批判法學研究、女權主義法學說、法與經濟學、法與文學以及反種族歧視的權利論。的確，這些法學運動的理論背景和主張有很大的差異，但在挑戰(zhàn)現(xiàn)代法治主義、強調差異和主觀性價值判斷等方面表現(xiàn)出明顯的共通特征。有力量對比的政治化、也有利益交換的市場化；內反父權（夫權）、外反霸權；從結構功能轉向語言游戲，從理性思維轉向故事思維等等，所有這些都非常典型地反映了后現(xiàn)代狀況的不同側面，顯示出最有代表性的多元格局。因此，我認為閔達的分類整理框架還是可以認同的，也與其他領域的“后學”譜系大致相吻合。在對五大法學運動進行具體考察之后，可以發(fā)現(xiàn)后現(xiàn)代法學的基本主張既不是現(xiàn)實也不是理想，歸根結底不過僅僅提出了可以用來質疑和批判法與社會的現(xiàn)代性的某些觀察角度。因此，后現(xiàn)代主義不是對現(xiàn)代的替代而只是對現(xiàn)代的反思。后現(xiàn)代法學的反思當然不是無意義的。所以，我說過要把后現(xiàn)代法學作為解決中國法制現(xiàn)代化的結構性難題的一條輔助線。但是，如果不適當?shù)乜浯罅诉@種意義，唯獨使對普遍性的否定本身變得普遍化起來，如果反思和批判被限定于現(xiàn)代法治而不適用到人治及其他本土性傳統(tǒng)和社會現(xiàn)實，甚至自覺不自覺地通過“后現(xiàn)代的轉向”和“精巧的淫蕩”（Hab Hessen語）完全站到現(xiàn)代的對立面上，閹割后現(xiàn)代進一步承認個性的精神，那么無論對法治的運作實踐還是對理論體系（包括后現(xiàn)代法學本身在內）的發(fā)展都會帶來或大或小的災難。
需要留意的是，后現(xiàn)代主義在中國的流行還與國內外政局息息相關，帶有非常濃厚的保守主義色彩，這與歐美社會的自我反思、自我批判式的后現(xiàn)代思潮之間存在著本質的不同。造成這種特征的主要原因是:許多中國后現(xiàn)代主義者其實是在薩伊德（Edward W. Said）的《東方主義》,以及柯恩（Paul Cohen）試圖改變中國歷史研究范式的嘗試,中才真正找到自己對徹底否定客觀標準這一后現(xiàn)代主義命題的興奮點和立足點的。這里的問題不在于薩伊德、柯恩等對西方主流話語的霸權提出的可貴挑戰(zhàn)是否應該給予肯定，而在于一部分人放棄了對認識論方面進行深入考察的責任，轉向圍繞文化價值偏好作無謂的爭吵以便引起人們的矚目或者小圈子內的起哄，甚至陷入——并且隨著中國現(xiàn)代化的改革開放所帶來的經濟實力增長而越來越陷入—某種喪失了分寸感的自吹自擂的陶醉之中。這與薩伊德、柯恩們的宗旨其實相去甚遠。這也與國內知識分子以及民眾當中存在的那種強調把未竟的現(xiàn)代化改革繼續(xù)進行下去的立場發(fā)生沖突。結果是自1970年代末以來在中國社會已經確立的關于改革開放的現(xiàn)代化共識終于破裂。如果這種破裂能夠促進國內社會多元化、對現(xiàn)狀的反思以及在此基礎上重建公共性，當然值得歡迎和慶幸。但是，在從迄今的中國后現(xiàn)代主義者們對人不對己的批判性話語里，我們看到的只是少數(shù)狂狷者一本正經地要把歷史和地球統(tǒng)統(tǒng)都放在他自己灌了水銀的秤盤上去，匆忙稱量一下，并以“祖國”、“人民”的名義作出最終審判的滑稽，除此之外，還找不出太多令人置信的堅實根據(jù)。
的確，現(xiàn)代法治主義自1970年代中期起出現(xiàn)了某種程度的正統(tǒng)性危機，正在經歷批判和反思的考驗。但是，我們如果因此油然產生一種倒錯的勝利感，覺得人治也是可以推崇的，甚至連“七出三不去”也有道理，那就未免要貽笑大方。這么說并不意味著筆者反對重新認識中國法的歷史經驗，也不意味著對傳統(tǒng)文化持全盤否定的態(tài)度，更不意味著對歐美式現(xiàn)代法治主義的某些缺陷以及多元進化過程中的非普遍性一面視而不見。我要強調的只是:后現(xiàn)代最重要的本質在于批判，特別是對一定社會中的強勢話語的批判（這正是現(xiàn)代知識分子的神圣使命，也符合中國君子所推崇的道統(tǒng)觀）。當這種批判變得只針對弱勢話語，只適用于現(xiàn)代化的文本而不適用于傳統(tǒng)文本時，就會滑向保守主義，使中國失去反思和改革的能力。中國面臨的時代任務是在激進的革命后留下的制度空白之處從事現(xiàn)代法治秩序的建構，這一現(xiàn)實需求有目共睹。置這樣的國情條件于不顧，反倒在現(xiàn)階段的中國大談特談現(xiàn)階段的歐美學術圈所關心的“解構”問題，盲從空虛的話語流行，僅僅滿足于在別人的自我批判的論點中搜索自我表揚的論據(jù)，這些廉價傾銷的舶來品，即使改頭換面采用了“地方風味小吃”的包裝紙，除此以外究竟還有多少附加價值呢？
不言而喻，全球一體化的趨勢要求共時性議論和新視野，社會變革也往往需要通過對文化傳統(tǒng)的再解釋的方式進行。但如果太拘泥于社會價值層面的抬杠，只會演變成話語霸權的爭奪和或有或無的僵局，缺乏建設性契機，更難在大范圍內達成基本共識。而如果太拘泥于特定語境的關照，以閱讀詩詞的思維模式來閱讀法律，并忽視根據(jù)自我的經驗而形成的合理性評價標準怎樣才能與他者共有的問題，又會受縛在某一種狹隘、封鎖的“意義之網(wǎng)”（布迪厄 Pierre Bourdieu）里，或者在被維特根斯坦（Ludwig Wittgenstein）描述為“由隘路和廣場、舊屋和新房以及先后增筑的庭院宅府等構成的語言古都的迷魂陣”中喪失方向感，既不能與對象保持距離，也沒有合理化的交通規(guī)則和可比性的參照體系，各家各戶都關門自閉在各自特有的話語空間里，多元文化主義的壁壘遮斷了公共性對話的機會。在已經設定了這樣的情境和語境之后還要再談什么咸與遵循的法治秩序，豈不是成心要造一座與現(xiàn)實可行的制度脫節(jié)了的空中樓閣嗎？
為了使有關法治的討論不陷入相對主義的迷宮或者勢不兩立的僵局，真正具有可以跨越復數(shù)文化或者包含復數(shù)涵義的多元性，以下我將把關注的焦點從價值論轉到與多元主義相洽的認識論。首先回到“吾日三省其身”（孟子）、“認識你自己”（蘇格拉底）這樣的哲學源頭，即一切懷疑、反思的出發(fā)點，對中國傳統(tǒng)的社會秩序以及法律制度進行批判性的重新認識和解釋。但是不同于所謂“語境論（Perspective Rationalism or Contextualism）”，我嘗試把涉及特定語境的個人觀點與集體觀點、內在觀點與外在觀點加以區(qū)分，在強調自我或本土的經驗基礎的同時也強調他者或域外的經驗以及雙方的互動關系，以保持自我在與他者相遇時的精神結構上的彈性和開放性，避免偏狹和冥頑不化。我認為，只有以開放的心態(tài)迎向他者、尋求共同語言和共同關心，并在此基礎上通過對話或溝通來克服“多元性造成的不知（pluralistic ignorance）”和失語癥或自閉癥，找到互補互利的機遇，才能充分享受那種遠遠超越了自我經驗、本土經驗的豐腴資源，才能探索出一條為中國建設既符合國情、又接軌國際的法治秩序的新路徑。
總之，在一個不能對他者充分開放的語境里，我們沒有機會真正理解當代中國所追求、所需要的現(xiàn)代法治，也很難有說服力地闡述具有本土特色的法理、更何談有效地推行適應全球一體化時代的法制改革。
二、對中國秩序原理的反思之反思
或許有人會認為，自從“五四運動”以來，中國社會意識形態(tài)的主流正是對傳統(tǒng)文化的反思、批判乃至否定，因此關鍵的問題不是他者的缺位，而是自我的喪失。這種看法表面上有道理，但實際上卻并不能成立。問題是對他者和自我作了什么樣的本質界定。過去的歷史巨變主要表現(xiàn)為價值體系的簡單逆轉，是一個不斷過激化的過程，總的來說缺乏認識論層面的冷靜思考。何況在這個過程中登堂入室的他者是以否定現(xiàn)代的方式出現(xiàn)的極端理性主義模式，在那種既針對傳統(tǒng)、又針對現(xiàn)代的雙重意義上的革命和不斷革命的背后，其實是讓民粹主義式的價值判斷和通俗文化變成了新秩序的核心，讓固有的保守基因以最先鋒的方式反復發(fā)作由此可見，對二十世紀中國的反思和批判進行再反思和再批判是非常必要的。
然而，法學方面的反思之反思、批判之批判，似乎還沒有來得及讓一個現(xiàn)代法治的結構定形，強調主觀性、否定客觀性、對規(guī)范系統(tǒng)和職業(yè)群體進行解構的后現(xiàn)代思潮就已經洶涌起來了。這倒不是由于學院里的某些教授與法院里非科班出身的大批審判員之間在與歐美的“新左派”以及批判法學比賽誰更激進方面達成了什么共謀，而是由于現(xiàn)代法治在中國的確難以推行、收效微弱，甚至還出現(xiàn)了各種乖戾現(xiàn)象。例如，要“審判獨立”，結果卻眼見得司法腐敗乘機蔓延；要加強公民的權利意識，結果冒出個玩弄法條的高手王?？看蚣僭V訟致富，讓人啼笑皆非。在這樣法律與社會的隔閡過大的情況下，清靜無為的達觀或者把一切都相對化的主觀主義于是乎很容易發(fā)揮影響，就像拿破侖法典實施百年之后，理想和現(xiàn)實的差距日益明顯，導致法國突然流行在法律之外需求秩序和正義的所謂“馬尼奧現(xiàn)象（le phenomene Magnaud）”一樣。在1940年代，舊中國的法典不能滲透到農村，西北革命根據(jù)地的司法管轄范圍內“馬錫五審判方式”大受歡迎，或多或少也可以發(fā)現(xiàn)類似的道理。當然，除了這兩個“馬青天”在法律價值論層面逆反的個人行為方式外，也還可以存在其他更合理的選擇，特別是在重新認識和反思現(xiàn)實條件的前提下進一步改善現(xiàn)代法治的制度安排。筆者持后一種立場。
在法治秩序的建構屢試不成、改革的目標遲遲不能達到的今天，的確有必要檢討一下對中國傳統(tǒng)文化和現(xiàn)實社會的把握是否正確、新制度的設計是否適當、能否采取某種與西歐法治模式在功能上等價的替代性方案等問題。無論如何，首先需要換一個角度對中國傳統(tǒng)秩序原理進行考察、理解以及再解釋，否則關于中國法治的討論就無法深入下去。
前面引粱啟超的見解，指出中國法律思想往往視法律和命令同為一物。但是也要看到，法律體系的設計以及運作的實踐還存在另外一個側面，這就是“禮法雙行”、“刑政相參”、“情法兼到”、“德刑并用”的多元性契機。制度層面的這種多元構成在漢代儒士主持所謂“以禮入法”的解釋運動之后表現(xiàn)得十分鮮明。雖然中國學者對這一特征不可謂不重視，但是，對“以禮入法”所引起的中國秩序原理的變化及其深遠的意義似乎沒有充分展開討論。我認為，有可能解決問題的關鍵恰恰就在這里。
關于“禮”的論述已經不勝枚舉，但從法社會學的觀點來考察，禮的本質無非是特殊的持續(xù)型人際關系的制度化形態(tài)，是在互惠原則和禮樂教化的基礎上形成的“關系秩序”，用昂格爾（Roberto M.
Unger）的話來說，是“相互作用的法”。在日常生活當中，通過拉關系的相互作用、討價還價的試錯過程以及“建構關系的社會工程”（金耀基），人與人之間的網(wǎng)絡結構勢必會按幾何級數(shù)不斷增長，因而關系秩序勢必會迅速擴張或者稠密化，演變得非常復雜。與歐美社會不同，在中國“關系秩序”不僅僅是在國家制度之外的生活世界的一部分，而是其核心。為此，中國被認為是“關系本位”的，是一種“關系”社會的典型。另外，“關系秩序”也不僅僅是區(qū)別于“法律秩序”的非正式民間秩序，它還被編織到“法律秩序”當中并成為正式的國家制度的一個組成部分。在這樣的格局里，關系網(wǎng)絡無所不在，個人甚至可以借助“關系學”的技術來為自己或者為他人作出角色定義，改變自己與社會的邊際，從而部分地塑造和修改社會的結構。那么，與上述特殊狀態(tài)相對應，國家制度究竟是如何運作的？社會秩序的特征應該如何闡述？法治的理念是否可行？現(xiàn)在來對這些問題進行初步的探討。
1.作為復雜系的法律秩序
不妨這么來看中國傳統(tǒng)的秩序原理，即通過漢代“以禮入法”的解釋性轉變，形成了把強調整齊劃一的“法律秩序”（律令）與強調臨機應變的“關系秩序”（禮教）結合在一起的社會結構，其中的關系網(wǎng)絡是呈幾何級數(shù)不斷增長的。為了在這兩種性質迥異、相反相成的秩序之間保持均衡，作為秩序載體的司法官僚等必須基于合情合理合法的原則，參照復數(shù)性的規(guī)范、當事人的意愿和滿足度以及社會關系恢復協(xié)調的要求再三進行調整和說服。在某種意義上可以說，任何一項具體的法律決定都是以全體承認、沒有異議為目標，都可能表現(xiàn)為試錯、反饋以及通過無限反復達成的“合理的合意”。在這個過程中，根據(jù)特定當事人之間的主觀性進行的社會交換必然頻繁出現(xiàn)，引起法律適用方面的隨機漲落甚至導致一種復雜的混沌狀態(tài)。中國秩序的上述機制很容易讓人聯(lián)想到“分形（fractals）”式的“復雜化（complication）”:類似復函數(shù)Z2+C那樣的由倍增的關系網(wǎng)絡（變動系）與機械的法律體制（定常系）所組成的統(tǒng)治公式，通過極其簡單的非線性過程（交涉、議論以及合意）的反復以及向各組成部分的反饋而呈現(xiàn)出無限豐富的變形。我認為，中國傳統(tǒng)的法律秩序完全可以被理解為一種復雜系（a complex system）。
迄今還沒有人從這樣的角度來理解中國的秩序原理。但是，我們可以發(fā)現(xiàn)一些洞察力很強的學者已經隱約感覺到某些相關的跡像。例如，韋伯把中國法文化理解為一種官僚根據(jù)實踐理性進行的試驗，即權力的試行；指出中國歷史早期就存在資本主義萌芽及其他與西歐類似的現(xiàn)象；強調中國人精神結構中的多元性組合；注意到在“天人合一”觀念下出現(xiàn)的類似分形原理或者全息原理的“小宇宙（microcosm）”。龐樸揭示了中國傳統(tǒng)的辨證法是“一分為三”、“循環(huán)滋生”、“脫胎于混沌的雜多”。劉長林特別強調《呂氏春秋》中提出的社會控制方面的圜道觀，認為這是中國傳統(tǒng)文化中最根本的觀念之一，即通過循環(huán)“從有限中引出無限”。
顯而易見，我稱為“復雜系的法律秩序”這樣的中國制度設計，從整體上看，完全不同于凱爾森（Hans Kelsen）所設想的金字塔型的井然有序的規(guī)則體系，它不采納把所有事實都九九歸一于法律條文之下的包攝技術，因而不可能按照還原主義的“法律八股”的思路進行復雜性縮減，也很難通過透明而精確的概念計算來充分保障行為結果的可預測性。這種秩序是在各種差異因素互相干涉中形成并不斷改變的有序化的一種過程和一定狀態(tài)，可以想像為從律令制的主干不斷分枝、生長的一棵活的“決定之樹”。在如此豐富多樣而又變易不居的各種不同因素之間，當然需要維持盡可能多的反饋和溝通的渠道，或者建立某種能使法律與社會互相聯(lián)系貫穿的“通道性制度”（圖依布納 Gunther
Teubner的表述），這就是“圜道”,即現(xiàn)代中國所說的“從群眾中來、到群眾中去”的上通下達；需要在各種相生相克的訴求中達成均衡的睿知，這就是通過試錯進行適當調整的實踐理性；需要秩序擔綱者勵精圖治的勤勉，因此必須規(guī)定嚴格的責任以及加強監(jiān)督機制。如果不具備上述條件，那樣一種包含許多偶然性、建立在安定與變化的微妙均衡之上的動態(tài)秩序就會立即自然而然地分崩離析。
2.制度設計的擬態(tài)性
根據(jù)現(xiàn)代科學原理建立起來的單純系（這里的所謂“單純”，僅指即使再精致復雜的抽象建構都可以通過線性過程進行要素還原和實驗再現(xiàn)），只有預設了前提條件才能成立。但是，復雜系卻充滿了整個世界。從傍晚山村的裊裊炊煙，到陽春京城的絲絲柳絮，從掠過晨空的鳥群，到尋覓過冬儲備食物的蟻陣，那隨機的軌跡、那偶然的隊形，雖然一過即逝、了無舊痕、只可追憶不可重演，但都能夠用復雜系來描述和說明其基本原理。因此，作為復雜系的法律秩序顯然更接近天然狀態(tài)，或者說是有意模仿天然狀態(tài)。中國法制的設計思路正是如此，所以說“道法天然”，“道生法”。例如，在時間維度上，為適應季節(jié)的性質而編制“時政綱領”，司法審判活動也必須因時制宜；在空間維度上為適應方位的性質而講究“風水堪輿”，甚至連兵刑施政場所的決定也必須因地制宜。
在這樣互相關聯(lián)的有機性宇宙秩序當中，自然的災異祥瑞與社會的動蕩安寧是互相關聯(lián)的，反常變異的現(xiàn)象往往被理解為對冤獄多有、民意郁結的一種“天譴”或“示威”。根據(jù)歷史的記載，例如雄雞下蛋、肥豬啃人等奇事發(fā)生時，在西歐是法官按照審判人犯的程序一本正經地向行為不軌的動物卻問罪科罰，而在中國，皇帝將按照整頓綱紀的程序反過來對本來八桿子打不著的法官們追究責任。韋伯認為諸如此類的巫術信仰正是中國統(tǒng)治權力分配的憲法性基礎的一部分。讓我更感興趣的并不是中國式秩序的終極根據(jù)的性質，恰恰是法律規(guī)范對具體事實的“變己適應（autoplastic adaption）”，即法的擬態(tài)性或者仿生學。法律有時君臨社會之上，但更多的場合卻隱蔽甚至融化在社會之中。這種擬態(tài)性使得表面上看來十分簡單機械的權力結構可以具有相當程度的彈力和生命力，在某種意義上甚至可以說，國家的合法化契機就隱藏在這種迷彩變色、流轉不居的權力關系之中。因此，中國的社會秩序并沒有設定作為“憲法性基礎”的終極根據(jù)，而只需要對在“求民情”和“教化”基礎之上作出的“明斷”表示心悅誠服的承認規(guī)則。
另外，法律還要與民間的自發(fā)秩序保持一致，就像“變色龍”或者木葉蝶的色彩、斑紋甚至形狀與周圍的物質環(huán)境相似并隨之變化，借以自我保護。所謂“禮者，因人之情，緣義之理”、“君子行禮不求變俗”、“藏于官則為法，施于國則成俗”、“律意雖遠，人性可推”，表明國家為了與地方風土民情相協(xié)調，并不強求統(tǒng)一，反而特意為差異性留下了回旋余地。因此，法律系統(tǒng)與外部環(huán)境之間的分際是流動的、連續(xù)的。在這樣的條件下，國家秩序比較容易借助社會的內在化支持而長治久安，也比較容易進行“奇正相生”、“反復其道”的自我復制以及多樣化的創(chuàng)造和選擇，甚至像種牛痘那樣通過導入異物來刺激抗體增殖的方式或者小范圍內摹擬異物、在調整適應的經驗中進行學習的方式來獲得對違法行為、外部干擾等的免疫能力以及從混沌中有序化的自組織能力。
在這樣的擬態(tài)性制度設計里，國家對于法律手段的運用很難精密化。恰恰相反，必須采取整體生態(tài)的觀點、辨證法的觀點來把握法律與社會關系網(wǎng)絡的互動，將諸如歪打正著、輕重微調、連鎖反應之類的實施效果也都納入令行禁止的視野或者校準目標誤差的范圍之內。
有人或許要問，如果中國法的本質真的是結合了決定論和概率論，有一套“變己適應”的工夫，那么粱啟超所提出的“視法律與命令同為一物”命題還能成立嗎？豈不是有些自相矛盾？
在回答這個問題之前，首先應該對觀念的不同層次進行區(qū)分。討論法律與命令的關系，著眼點其實是落在權力狀態(tài)上。從命令的角度來理解法律，是指國家意志以上下級縱向關系的方式傳達，具有直接的物理性強制力，在命令者與被命令者之間缺乏公正程序、嚴格的概念解釋以及獨立的第三者裁判等中間環(huán)節(jié)或者客觀化機制作為媒介。雖然天理和民情也可以對權力的行使進行限制，但限制也好、不限制也好都具有很強的主觀性和偶然性，缺乏制度條件的擔保。特別是在權力與民意發(fā)生沖突的場合，是權力而不是民意占據(jù)絕對的優(yōu)勢，這時法律的命令特征就會表現(xiàn)得很露骨。因此，本文開首援引的粱啟超命題仍然成立，只是不應片面理解其內涵，從而忽視中國法還存在著強制與合意短路聯(lián)接的那一面。
還需要指出的是這樣一個特殊的悖論!正由于中國的關系秩序無所不在、極其堅韌，國家才特別有理由維持法律作為命令的強制力，以便對不斷伸張的社會性權力予以制衡，讓主權者的意志穿透重重疊疊的中間層滲透到末端。一般而言，當民間自發(fā)秩序出現(xiàn)以下兩種情形時，國家性權力的長驅直入就會發(fā)生：一是現(xiàn)實的交涉和人際關系網(wǎng)絡使社會的力量對比失去均衡（例如貧富懸殊過大、地區(qū)差距過大），頻繁出現(xiàn)以強凌弱的局面，國家必須站出來“為民申冤”二是社會的次級文化過分發(fā)達，達到“帝力于我何有哉”的程度，出現(xiàn)了尾大不掉的局面，國家不得不把權力集中起來以維持“大一統(tǒng)”。這當然不等于說國家的集權性決斷和強制命令都可以正當化。但有一點是可以肯定的，只要社會的功能關聯(lián)和涵義關聯(lián)沒有整體性改觀，變革的各項措施沒有配套，那么權力就必然會繼續(xù)按照現(xiàn)有的邏輯行事。
另外，關于法律的概念理解可以有廣義、狹義之分。筆者在前面對中國法秩序的闡述，基本上是把“以禮入法”之后的法律體系作為前提的，而粱啟超在談法律時顯然側重于“禮法雙行”、“禮先法后”那個射程更加有限的“法”。由于這樣的區(qū)別，在表述上當然會出現(xiàn)不同。但是，即使對中國法采取廣義的界定，即使承認基于他人意志的強制與基于環(huán)境甚至本人同意的強制之間的分際在中國的“父母官”式的政治文化氛圍里有些曖昧不清，我們不得不承認在這里個人的精神自主性和潛在能力還是備受壓抑的，也非常缺乏民權的觀念，所以有些敏銳而激進的文士（例如戴震、魯迅）會發(fā)出國家“以理殺人”、“禮制吃人”之類的感嘆或抨擊，所以傳統(tǒng)的法律還是不能說它已經真正脫離了強制性命令的窠臼。
3.劇場國家以及共鳴效果的產生
但儒家的理想畢竟是要否定強制和命令，實現(xiàn)禮樂教化的德治。這與公器私化的“家天下”以及絕對君權的實際政治往往產生尖銳的矛盾（順便指出，這種事實性矛盾的存在也使中國法律秩序的描述很容易給人有邏輯性矛盾的印象）。正因為理想與現(xiàn)實的反差如此之大，才特別需要“以刑去刑”的修辭來自我解嘲，所謂“內圣外王”、“正心、修身、齊家、治國、平天下”的統(tǒng)治模式只好多半停留在禮儀表演的層面。在這個意義上也可以認為傳統(tǒng)的秩序原理造就了一種劇場國家。
“劇場國家”的概念是人類學家吉爾茲（Clifford Geertz）提出來的。他認為如果按照政治與儀禮的關系進行分類，可以發(fā)現(xiàn)三種不同的國家制度安排，即一是把以強制力為背景的立法權、征稅權等硬件作為政治的本質，否定或者無視儀禮等文化因素的重要性；二是雖然也承認儀禮的重要性，但把這種軟件部分看成只是硬件的附屬物；三是把儀禮等看作政治的本質，例如印度尼西亞的巴里政治文化，表現(xiàn)出劇場國家的特征。日本的法哲學家長尾龍一認為強調“八佾舞于庭，是可忍也，孰不可忍也”的中國傳統(tǒng)秩序也是如此。鑒于中國“漢承秦制”、“外儒內法”以及在徭役和租稅方面具有很強的資源汲取能力的歷史事實，我對把中國完全歸入上述第三類型倒是持保留態(tài)度的。但我也認為中國的確很接近劇場國家，只是除了通過祭祀典禮進行禮樂教化這一幕劇情，還應看到“縣治象之法于象魏，振木鐸以徇之，使萬民觀”以及公開行刑示眾的森然場面。前者是皇權威儀和萬眾歸順的表演，后者是皇權報復和逆賊痛苦乃至伏罪悔過的表演。在劇場國家之中，人民既是演員又是觀眾，還起著見證或說服的作用。
關于劇場國家使制裁可視化的側面，?？略凇侗O(jiān)獄的誕生》一書中以法國的歷史事實為素材作了非常精彩的分析。他在指出肉刑以及公開處決作為政治性典禮儀式的性質之后，進一步對其涵義和功能作了以下解釋：“肉刑之所以被深深嵌入司法實踐當中，是由于它可以在明示事實同時運用權力。肉刑可以保證書證與口供、秘密與公開、勘驗程序與動員坦白的結合。此外，它還可以在罪犯袒露的身體之上再現(xiàn)犯罪事實并使之自受。它甚至還能通過給予同樣恐怖的方式在揭露犯罪之余消滅犯罪。它使被處刑者的身體變成了統(tǒng)治者適用制裁的場所、權力現(xiàn)形的錨地以及夸示統(tǒng)治者與罪犯之間的力量懸殊的機會”
“??在肉刑儀式里，民眾扮演主角，只有經過他們在現(xiàn)場的親身見證之后，帷幕才會落下”
“在本應只宣示國王權力并讓人感到顫栗的處刑中，也存在著類似節(jié)日狂歡的非禮的一面，使各自的角色被顛倒，權力者受到愚弄，罪犯儼然成為英雄”
后面提到的正邪逆轉、騷動造反情節(jié)，在中國（例如《水滸傳》里描述那樣）也比比皆是。為了避免上述以肉刑為支點的政治互動的風險，于是乎出現(xiàn)了對刑罰乃至司法制度的現(xiàn)代化改革，基本方向是把肉刑儀式變成通過勞動和說服對罪犯實施精神改造的學校。其結果，表演性的肉刑淡出視野，更加隱蔽、更加個別化的懲罰方式取而代之。但是在中國，傳統(tǒng)的制裁可視化儀式至今還仍然殘存在某些地方、某些時期的公審或公判大會當中。
另外，在解決民事糾紛以及形成村落自治秩序方面，雖然不像肉刑或處決那么富于“戲劇性”，但也存在著說理者、心服者以及被說服者之間的角色分擔和演出，存在著“刑牲誓神”、“化民成俗”、“耆老一唱眾人和”的祭祀典禮和締約儀式。日本東洋法制史教授寺田浩明用“主唱·唱和”的公式來表述這種齊心合意的社群機制，很能傳神。在這里，與國家祭典和行刑儀式有所不同，民間儀禮是與人與人之間交互行為的自發(fā)規(guī)則聯(lián)系在一起的。正是由于存在著特殊的關系網(wǎng)絡和共鳴結構，中國法律的實施更容易傾向于采取樹立模范、開創(chuàng)風氣這樣一種似乎比較間接的方式，從而劇場國家的屬性也得以維持甚至強化。
4.尋找均衡點的博弈
在強調觀眾視角和共鳴效果的制度條件下，個人對服從法律往往比較容易提出討價還價的要求，交涉成為秩序原理非常重要的因素。交涉是以互惠為基礎的，伴隨著各種形式的經濟性交換和社會性交換；而交涉的結果如何則取決于社會力量對比以及正當化處理；因此可以說交涉過程中既存在市場化的契機，也存在政治化的契機。當市場化到了連原則和規(guī)范都可以成為交易對象的程度，當政治化到了廣大民眾都被卷進來的程度，這時某種特殊的當事人主義和過分的交換性就會滲透到法制之中，進而引起解構現(xiàn)象。無怪乎人們可以在中國法律秩序的深層結構中發(fā)現(xiàn)一些“超現(xiàn)代（hypermodern）”或類似“后現(xiàn)代”的因素。
一般認為中國社會的傳統(tǒng)是“上下有序”，在上與下之間只存在縱向關系，這種觀念是片面的。正如津梅爾（Georg Simmel）指出的那樣，上下關系里面其實也存在著橫向的交互性以及選擇的機會，即使在絕對專制主義統(tǒng)治之下，被統(tǒng)治者還是可以提出諸如對庇護承諾之類的要求，還是有一定選擇空間的。如果法律作為強制命令試圖抹殺法律限制對象的一切自發(fā)性和反作用，那么法律本身就很難內在化、社會化，執(zhí)行的實效也會成問題。/012換言之，在關系秩序發(fā)揮功能的一切地方，個人都有討價還價的余地，因此法律秩序不可能還原為某個單純的要素，規(guī)范內容也不可能是單義的，對具體案件的處理更不可能徹底排除偶然的因素。于是，司法以及其他有關的社會現(xiàn)象都可以在不同程度上被理解為尋找互動關系均衡點的試錯過程（類似經濟學蛛網(wǎng)模型所描述的市場動態(tài)），在其中起驅動作用的主要機制就是津梅爾說的人與人之間的“社會性博弈（Gesellschaftsspiel）”
在關系秩序和社會博弈現(xiàn)象很突出甚至于普遍化的中國，政治權力的行使不得不面對由交涉引起的層出不窮的偶然性、復雜性以及動態(tài)性，有時懷柔優(yōu)撫，有時凌厲無赦。因此，對同一種秩序，韋伯可以看到“中國式的博愛”、“儒教合理主義”、狄百瑞（Wm. Theodore de Bary）可以看到“自由的傳統(tǒng)”，而魏特夫（Karl A.
Wittvogel）則看到國家凌駕于社會之上的“東洋專制主義”。但當我們采取多元化的視角來重新審視中國的經驗素材時就會發(fā)現(xiàn)，“以禮入法”之后的秩序原理已經不能再進行還原主義的處理，為了避免繼續(xù)犯“盲人摸象”那樣的錯誤，有必要提出新的工具框架乃至范式來進行整合性的研究和說明。本文把中國法律秩序理解為復雜系，就是這樣一種嘗試。顯而易見，這樣的秩序原理對西歐現(xiàn)代法治的模式是一大挑戰(zhàn)——似乎存在一種難以還原為個別主體意志的統(tǒng)治戰(zhàn)略，然而究竟是誰設計了整體格局卻又說不清楚；權力本身是彈性可變的，但同時也的確能夠排除社會關系的抵抗來達到目的。
5.結語：可以同情卻未必能夠同意
采取復雜系的范式來把握中國傳統(tǒng)的法律秩序，可以發(fā)現(xiàn)其中的確存在一些精妙的制度設計（尤其從統(tǒng)治戰(zhàn)略的觀點來看更有可以擊節(jié)贊嘆的地方），許多令人困惑不已的現(xiàn)象也都可以得到比較妥貼的說明，甚至對權力的專制性也能或多或少給予同情的理解。應該承認，對中國的秩序原理以及法制的現(xiàn)代化不能繼續(xù)采取過去那種簡單貼標簽的態(tài)度，以為只要意識形態(tài)和政治體制一變就可以萬事大吉。由于社會的狀況設定迥異，加上路徑依存的因果連鎖作用，中國制度變遷的軌道不可能與西歐的完全重合，不少地方都需要修正甚至獨辟蹊徑。但在另一方面，我們也決不能掉到“凡是現(xiàn)實的就是合理的”的枯井里去一個勁兒地仰天蛙鳴，或者因為移植的淮橘變成枸橘之類的實例太多而對在中國構建一種帶有普遍性的現(xiàn)代法治秩序徹底悲觀絕望。
中國傳統(tǒng)社會的最大問題是通過“交涉”的媒介，很容易流于力量對比關系決定一切的事態(tài)，使原則和規(guī)范名存實亡、失去意義。從宏觀層面上看，本來法律是用以縮減復雜性的，它本身如果也復雜化了，對于事實的混沌采取任其自然的態(tài)度，在很多情形下公共選擇就會變得很困難。另一方面，從微觀層面上看，當事人正是因為雙方自主協(xié)商不能解決糾紛才訴諸法院的，如果法院也還是當斷不斷，斷而不絕，甚至縱容那糾纏不已的一方當事人所提出的再三繼續(xù)交涉的要求，正義就無從體現(xiàn)，審判程序也就變得可有可無?？傊?，在偶然性、復雜性以及動態(tài)性過度強化的條件下，社會就會缺乏透明度，一切都變得不確定，這既不利于交易成本的計算和交易安全，也容易為權力的恣意行使提供機會。雖然社會的關系網(wǎng)絡、個人之間的相互作用以及“變己適應”的價值取向也能使權力受到一定的限制，甚至導致在國家機關內部設立自警裝置，但仍然缺乏約束權力的制度性條件特別是外部監(jiān)督機制。因此我們必須認識到，中國的秩序原理存在著重大欠缺，這種欠缺隨著產業(yè)社會的發(fā)展以及權利意識的增強而日益顯露，只有通過對法制進行現(xiàn)代化——我指的是在與其說是解“魅”，毋寧說是去“超”的意義上的現(xiàn)代化——才能彌補糾正。
三、民主的法治離中國人很并不遙遠
中國社會的多元化規(guī)范體系、司法過程中的選擇空間、特殊的當事人主義、交換性（包括經濟交換和社會交換）的泛化、強調說理工作、注意權力結構的彈性和反思化、把實踐理性嵌入意識形態(tài)之中（甚至能看到楊聯(lián)升說的那種“宗教市場”的現(xiàn)象），等等，這些基本因素其實都在不同程度上與現(xiàn)代主義的精神是相洽的，在某些方面甚至可以說是有過之而無不及，因此才出現(xiàn)了與竹內好留意到的“現(xiàn)代的超克”這一涵義有所不同的“超現(xiàn)代”提法。問題在于中國傳統(tǒng)的選擇、交換、說理、反思都非常缺乏制度性條件的保障，容易為一時一地事實上的力量對比關系左右，公共決定的過程帶有太大的任意性，對事實上的偶然因素不能進行有效的非隨機化處理，因此社會缺乏相對確定的行為預期。
中國秩序的瞬間性解體以及大規(guī)模的崩潰往往起因于對規(guī)范本身的討價還價，即決定過程中存在過度的交換性或市場性，導致超越于當事人主觀滿足度之上的客觀性標準無從確立甚至公器私用。如果上述趨勢一旦普及、泛濫，那么任何個人或集團都難以挽狂瀾于既倒。在這個意義上可以說超現(xiàn)代的泛化交換性或市場性是一種強有力的社會結構溶解劑。因此，法制變革的基本任務就是通過政治體制的現(xiàn)代化來盡早為市場奠定非市場性的基礎，以防止出現(xiàn)如下情形：健全的大規(guī)模市場機制所需要的普遍信用也被特殊化的市場性本身反噬殆盡。這種奠定非市場性基礎的作業(yè)還表現(xiàn)為：在通過有決斷力的國家來打破地域性秩序、中間共同體以及人際關系網(wǎng)絡的割據(jù)、形成統(tǒng)一的國內市場的同時，也通過分權制衡的制度設計、透明而確定的法律規(guī)則以及公平合理的程序來限制這種強大的主權國家，并且采取制度化的方式把個人選擇轉寫到公共選擇的框架里，再用公共選擇的框架反過來限制個人選擇。對于中國而言，這個基本任務在相當程度上意味著要使已經生效的法律規(guī)范和判決不再廣泛容許討價還價的事后交涉，使權利體系與互惠關系有所區(qū)隔。用更加簡潔的公式來表述，就是從“以禮入法”的狀態(tài)回到真正意義上的“禮法雙行”——既保留更大的選擇空間，又避免本質互異的規(guī)范和程序糾纏不清。
以上說的都是中國法制現(xiàn)代化的必要性。我們還應進一步探討現(xiàn)代法治的現(xiàn)實可行的途徑。對傳統(tǒng)秩序原理進行重新審視的結果表明，要原封不動地推行“法律至上”、“審判神圣”的西歐式法治主義理念的確是極其困難的，但是，認真而嚴格的依法行政和守法奉公卻并非奢望。在“以禮入法”運動之后，中國法律秩序中產生了強制與合意的短路聯(lián)接，結果導致了強制不行、合意不純的尷尬局面。因此，所謂回到“禮法雙行”就是首先要實現(xiàn)“合理的合意”與“正當?shù)膹娭?/span>”的分離，使合意成為真正的個人意思自治，使強制能真正貫徹落實。眾所周知，在今天中國的民間糾紛解決以及民事訴訟制度下，“合理的合意”已經進一步演化成為“合法的合意”，而在更大的范圍內，“正當?shù)膹娭?/span>”也日益被理解為合乎程序正義的強制，顯然，社會的現(xiàn)代法治化趨勢正在逐步成為主流。
有人曾經對特別強調法律程序的意義表示懷疑，也有人曾經對中國社會居然能夠迅速接受新程序主義觀念表示吃驚。其實只要對中國傳統(tǒng)的秩序原理進行一番觀察和思考就可以認識到，在那樣一種圍繞情、理、法、權、術、勢的交涉動態(tài)和偶然結局中，推行法治必須從交涉的有序化、偶然的非隨機化開始，否則一切都無從談起?？梢哉f，在傳統(tǒng)的互動過程與現(xiàn)代的公正程序之間其實是一紙之隔兩重天，現(xiàn)在我們應該做而且能夠做到的不外乎捅破天窗紙來說亮話、減少黑箱操作而已。通俗地闡述程序的意義，就是在抓牌和打牌之前先把規(guī)矩說清楚、定下來，只有這樣做無論結果是贏是輸所有玩家都能認可和接受。這層道理顯然是絕大多數(shù)中國人都完全可以理解的。在社會價值激烈沖突和轉換的過程中，更容易達成共識或妥協(xié)的究竟是“公有理、婆無理”這樣的實體性判斷還是“公說半晌，婆也說半晌”的程序性安排，究竟是證明的客觀性判斷還是舉證責任的分配方式，我想答案是不言而喻的。只有在程序問題得到解決之后，實體問題的解決可能性才會顯著增大。
特別是在規(guī)范多元化或者價值多元化的狀況下，如果非要在涉及信仰或真理等實體問題上爭出個高下是非來，那種場面決不會比農村因端午節(jié)賽龍舟而發(fā)生的械斗更溫和。而現(xiàn)代法治的程序論就是要以承認多元性為前提，劃出一塊理性討論和決定社會整體利益的公共空間，而把難以進行理性討論的價值問題都歸類于私人領域，不作出武斷的裁判。既然認識到中國文化本來就具有多元化契機，而當前的社會結構轉型正在進一步加劇多元化的進程，那就完全沒有理由拒絕承認程序在多元調整方面的決定性意義。試問：在多元化的背景下，如果離開了程序正義，還可以到哪里去尋求公認的正義？！這么說決不是在提倡一種還原主義。恰恰相反，正是由于主張各種并存的價值相互之間不能還原，正是由于正視復數(shù)主體的判斷因人而異且變化不居，才特別需要程序來作為建構法治秩序的基石或者錨地。僅就這一點而言，程序論既有現(xiàn)代性，也有后現(xiàn)代性。
在社會的多元構成比較明顯的背景下，中國傳統(tǒng)的設計是通過“圜道”這樣的通道性制度來媒介不同部分、不同因素。在當代，形成了更先進的“群眾路線”、“法律試行”、“判后回訪”等反饋機制。我認為，這種上通下達的各種途徑和方式其實都可以按照程序正義的原理進行改編重組，在這么做了之后，議論和審議的合理性就會大大增強，法律決定過程的民主化水準就會大大提高。特別是如今信息技術和互聯(lián)網(wǎng)日益普及，在虛擬空間的電子公告欄（BBS）、電子論壇、政府上網(wǎng)工程、電郵線路、電腦資料庫以及“案件審理流程管理”的追蹤系統(tǒng)里，可以發(fā)現(xiàn)“圜道”的最新版本以及反思性調整的無限可能性。這種狀況一方面為民主的法治秩序提供了前提條件，另一方面也有利于提高合理主義層面法制現(xiàn)代化的效率。特別是通過司法行政電腦化（virtualizing administration of justice），中國有可能跨越現(xiàn)代司法制度基礎建設的某些階段，減少事務性中間環(huán)節(jié)，以更迅速、更廉價的方式把信息傳遞到更廣的范圍。審判空間的可視化既有利于下級法院的合議庭或獨任法官抵制來自上級法院以及外部社會的干涉，也有利于司法行政當局督促辦案人員提高審判的效率，還有利于加強社會監(jiān)督或輿論監(jiān)督以達到“審者也受審”的民主化司法目標。當然，在此基礎上，像福柯借助“全視性監(jiān)督裝置”的隱喻所提示的那種現(xiàn)代性國家權力的基本屬性也有可能完全實現(xiàn)，甚至不妨設想某種有中國特色的現(xiàn)代法治秩序正是在既分散、又集中、互相監(jiān)督、互相制約的電子網(wǎng)絡、技術編碼以及合理化程序中得以形成和發(fā)展。
如果說中國傳統(tǒng)秩序的特色是在“情理兼到”的原則之下最大限度容許在法律過程中進行交涉、交換、說服、屈服的相互作用，現(xiàn)代法治建構的上述思路并沒有完全抹殺這一特色。只不過要對原有的設定進行如下修改：把非正式的討價還價變成合乎公正程序的辯論協(xié)商，把用儒家倫理語言展開的議論變成用法言法語展開的嚴密論證，把作為善意和自警裝置的“圜道”變成以權利和外部監(jiān)督為基礎的公共論壇，把主體之間純屬偶然的訴訟博弈變成在法律職業(yè)協(xié)助下操作的技術性博弈，把對司法機關采取“權限不清、責任嚴究”的管理方式變成“權限分明、責任自負”的管理方式，如此等等。在這樣的變革當中，雖然立法者很重要，但解釋者的角色作用也很重要、甚至更加重要。因為法律秩序對關系秩序的滲透不可能表現(xiàn)為直接的令行禁止，需要通過解釋者的記敘、闡述、說理以及宣傳來爭取更廣泛的理解并形成共鳴效果。在這個意義上，可以說與培養(yǎng)合理的解釋者有關的一切制度化作業(yè)，特別是包括審判方式的合理化、全國法律家資格統(tǒng)一考試制度的設立等在內的司法改革的歷史影響將是非常深遠的。
總而言之，現(xiàn)代的民主法治在中國不僅是必要的，而且還是現(xiàn)實可行的。鑒于傳統(tǒng)秩序原理的特征，法制改革的基本方向是在交涉、議論等相互作用的固有動態(tài)中，通過程序和論證來形成合理的定向化公共選擇機制。在今后推動改革深入的過程中，有必要逐步把社會的關注點從立法者轉到解釋者。我們將迎來一個依照程序性規(guī)則重新解釋中國社會、重新解釋現(xiàn)代法治的時代！