【作者】季衛(wèi)東
【內(nèi)容提要】
法律與概率
——不確定的世界與決策風(fēng)險(xiǎn)
季衛(wèi)東
（本文是2020年10月10日在華東政法大學(xué)第12期“東方明珠大講壇”的演講記錄稿，由翁壯壯、任緣以及會(huì)務(wù)團(tuán)隊(duì)整理，經(jīng)過(guò)演講者本人審閱定稿。這期講壇的更詳細(xì)實(shí)錄將由微信公眾號(hào)《學(xué)術(shù)華政》推送）
【問(wèn)題意識(shí)】
當(dāng)今世界正在經(jīng)歷空前規(guī)模的大轉(zhuǎn)型，黑天鵝成群掠過(guò)，不確定性如影隨形，決策的風(fēng)險(xiǎn)正在激增。顯而易見(jiàn)，不確定性和風(fēng)險(xiǎn)與法治之間存在著極其緊張的關(guān)系。法治將確定性和可預(yù)測(cè)性作為追求目標(biāo)，甚至還有一些決定論的傾向，但是不確定性表現(xiàn)為偶然和出乎意料。風(fēng)險(xiǎn)則以發(fā)生的蓋然性為本質(zhì)特征。如果法學(xué)要正視風(fēng)險(xiǎn)，就意味著要把危害發(fā)生的概率作為確定責(zé)任和義務(wù)的根據(jù)。如果法學(xué)要正視不確定性，就意味著必須加強(qiáng)對(duì)偶然的去隨機(jī)化處理。其結(jié)果是，勢(shì)必要加強(qiáng)事后的監(jiān)控和司法救濟(jì)，并在決策過(guò)程中，不斷激活人們的風(fēng)險(xiǎn)溝通。在邏輯延長(zhǎng)線上，還要強(qiáng)調(diào)法律系統(tǒng)的事實(shí)認(rèn)知側(cè)面，以及法律職業(yè)的反思理性。為此，不得不把信息處理等社會(huì)科學(xué)的知識(shí)和方法導(dǎo)入立法、司法以及執(zhí)法領(lǐng)域，進(jìn)而推動(dòng)文理交叉融合的基于經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的法學(xué)研究。
【演講內(nèi)容】
各位老師，同學(xué)們，大家晚上好！
非常感謝華東政法大學(xué)科研處的邀請(qǐng)，使我有這樣一個(gè)機(jī)會(huì)到“東方明珠大講壇”來(lái)與大家進(jìn)行交流。也很高興能夠與法學(xué)界的后浪們，特別是在系統(tǒng)論法學(xué)方面引領(lǐng)中國(guó)相關(guān)研究潮流的賓凱副教授、泮偉江教授等進(jìn)行學(xué)術(shù)對(duì)話。眾所周知，現(xiàn)代社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)性與不確定性都大大的增加。特別是今年突如其來(lái)的新冠疫情，讓我們對(duì)此有了更加深刻的感受。此次疫情對(duì)整個(gè)社會(huì)產(chǎn)生了巨大的影響。一方面，可以在社交媒體以及公共傳媒上看到此次新冠病毒（包括治愈率，致死率等等）的不同數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)又會(huì)反過(guò)來(lái)會(huì)影響關(guān)于整個(gè)社會(huì)醫(yī)療資源投入的決策。另一方面，通過(guò)保持社交距離以及隔離的方式來(lái)防范疫情的擴(kuò)展，又會(huì)將疫情防控與日常的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)以及社會(huì)生活之間的張力放大。在這兩方面的共同作用下，會(huì)使得相關(guān)決策變得非常困難。
最典型的例子就是，在今年的10月2號(hào)，在美國(guó)總統(tǒng)大選最關(guān)鍵的時(shí)刻，特朗普總統(tǒng)確認(rèn)感染了新冠病毒。此時(shí)，他便面臨著一些決策的難題。為了確保美國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和生產(chǎn)穩(wěn)定，特朗普之前一直在社交媒體上強(qiáng)調(diào)新冠病毒并沒(méi)有傳聞的那么嚴(yán)重。結(jié)果由于疫情防控措施不得當(dāng)，導(dǎo)致美國(guó)民眾的得病人數(shù)和致死率都大幅度的上升。如今他本人也感染上了新冠病毒，在某種意義上來(lái)說(shuō)具有反諷的意味，也證明了他的防疫舉措的確存在問(wèn)題。在這樣的情況下，他選擇了盡快以治愈的姿態(tài)強(qiáng)勢(shì)返回白宮。這種決策存在著很大風(fēng)險(xiǎn)。不難推知，一方面，因?yàn)樘乩势毡救烁腥玖诵鹿诓《?，還帶病工作，當(dāng)然會(huì)贏得一些同情票。但是，另一方面，這恰好也證明了他在疫情防控方面的一些主張是錯(cuò)誤的，加上戲劇性痊愈和用力過(guò)度的政治造勢(shì)，又可能導(dǎo)致同情票流失。然而在第三方面，特朗普的決策還有一種考慮和實(shí)際效果，即樹(shù)立起強(qiáng)有力的領(lǐng)袖形象，并以身作則證明新冠病毒沒(méi)有什么可怕、他的一貫主張是成立的。究竟哪一種可能性占上風(fēng)，還有待事實(shí)檢驗(yàn)。無(wú)論結(jié)果如何，疫情的確導(dǎo)致社會(huì)的不確定性在不斷增加，也深刻影響到美國(guó)總統(tǒng)大選，導(dǎo)致相關(guān)決策存在著非常大的變數(shù)和風(fēng)險(xiǎn)。
與此同時(shí)，法律秩序的不確定性和風(fēng)險(xiǎn)性也在日益增大。中國(guó)的崛起、英國(guó)脫歐、美國(guó)對(duì)既有的全球化體制進(jìn)行破壞性重構(gòu)，都成為動(dòng)因。我們大家特別關(guān)注和熟悉的是，自2018年以來(lái)，中美的貿(mào)易戰(zhàn)與科技戰(zhàn)愈演愈烈，使國(guó)際規(guī)則體系正在分崩離析。美國(guó)更頻繁地使用長(zhǎng)臂管轄制度、WTO的上訴委員會(huì)已經(jīng)停擺、美國(guó)不斷退出一些國(guó)際組織和條約，導(dǎo)致世界的不確定性同樣明顯增加。在國(guó)內(nèi)與國(guó)際社會(huì)不確定性都在增加的過(guò)程中，法律系統(tǒng)究竟是在簡(jiǎn)化、減少、防止這樣的不確定性、復(fù)雜性，還是隨之變得復(fù)雜化、復(fù)合化、相對(duì)化了？在頻繁的互動(dòng)過(guò)程中，所謂雙重不確定性，將以何種方式呈現(xiàn)、對(duì)法律會(huì)產(chǎn)生什么樣的影響？這些都是值得我們深入考慮的問(wèn)題。
今天，我想和大家分享如下四個(gè)方面的內(nèi)容。第一個(gè)方面，是在近代確立起來(lái)的法律決定論和科學(xué)決定論的思維方式。第二個(gè)方面，是關(guān)于不確定性、風(fēng)險(xiǎn)以及概率計(jì)算的一些基本條件。第三個(gè)方面，是德沃金的僥幸均等正義論的思考實(shí)驗(yàn)，并以之為線索，去觀察概率論的思考在法學(xué)方面的影響。第四個(gè)方面，立足于法律實(shí)踐和法律制度設(shè)計(jì)去探討法律決策的風(fēng)險(xiǎn)、溝通以及問(wèn)責(zé)的問(wèn)題。
第一個(gè)方面，是在近代確立起來(lái)的法律決定論和科學(xué)決定論的思維方式。
現(xiàn)代法律本身帶有一種決定論的特征。實(shí)際上，在16世紀(jì)的歐洲，學(xué)者們考慮合理化問(wèn)題時(shí)依據(jù)的模型，與其說(shuō)是科學(xué)，不如說(shuō)是法律。因?yàn)榻茖W(xué)發(fā)展的過(guò)程中強(qiáng)調(diào)自然法則，而自然法則的前身是自然法，近代科學(xué)試圖通過(guò)嚴(yán)密的理由論證找出一個(gè)正確的答案、找出一個(gè)既定的秩序。在這個(gè)意義上可以說(shuō)，近代法律的思維方式確實(shí)與近代自然科學(xué)的思維方式有類似的地方。
被馬克思稱為實(shí)驗(yàn)科學(xué)的始祖、英國(guó)的啟蒙思想家、同時(shí)也是法律家的培根曾經(jīng)強(qiáng)調(diào)過(guò)，對(duì)法律是不能任意使用的；法官的作用主要是發(fā)現(xiàn)法律，而不是創(chuàng)制法律。培根特別反對(duì)法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)率性而為。孟德斯鳩也持有類似觀點(diǎn)，他提示了嚴(yán)格乃至機(jī)械地適用法律的法官人物像，認(rèn)為法官乃法律之喉舌，只能發(fā)出法律的聲音，不能擴(kuò)大法律所包含的內(nèi)容。德國(guó)的潘德克頓法律體系，特別是普赫塔的概念法學(xué)，堅(jiān)持嚴(yán)格應(yīng)用邏輯三段論和涵攝技術(shù)進(jìn)行周密的概念演算，其核心理念是將具體的事實(shí)納入到抽象的規(guī)范當(dāng)中，通過(guò)可以層層還原的演繹方式推理出結(jié)論。潘德克頓法律體系以及概念法學(xué)強(qiáng)調(diào)的是一環(huán)扣一環(huán)的概念演算。顯而易見(jiàn)，這樣一種法律觀具有非常明顯決定論的特征。
實(shí)際上，不論是歐陸成文法傳統(tǒng)，還是布萊克斯通（William Blackstone）《英美法釋義》以后的英美判例法傳統(tǒng)，法教義學(xué)的理想目標(biāo)都是參照近代科學(xué)的原理，建立起一套公理體系，使得法律規(guī)范具有森嚴(yán)的效力等級(jí)，并可以逐層進(jìn)行還原化處理。此種還原化處理，最終將法律還原到最根本的規(guī)范，即自然法。從法律功能的角度來(lái)觀察近代法律思維和制度設(shè)計(jì)的決定論特征，可以發(fā)現(xiàn)最重要的是通過(guò)法律運(yùn)作的確定性，盡量實(shí)現(xiàn)社會(huì)活動(dòng)的可預(yù)測(cè)性、可計(jì)算性，最終使現(xiàn)代社會(huì)中的個(gè)人能夠預(yù)知自己行為的后果。
從思維方式上來(lái)看，近代法律具有非常明顯的決定論的特征。與之類似，近代科學(xué)和形而上學(xué)也具有這樣的決定論的特征。這種決定論特征的基本前提，是自然的法則無(wú)所不在、無(wú)所不能，并且事先決定了任何事物的存在方式和運(yùn)行軌跡。人類可以在經(jīng)驗(yàn)的幫助下，通過(guò)理性來(lái)發(fā)現(xiàn)這種自然的法則。因此，如果知道世界的現(xiàn)在或者過(guò)去的狀態(tài)的話，那就可以合理地計(jì)算和預(yù)測(cè)未來(lái)發(fā)生的現(xiàn)象。對(duì)于科學(xué)的決定論而言，普遍的因果關(guān)系以及對(duì)這種因果關(guān)系的證明責(zé)任，都具有決定性的意義。由此觀之，近代的法律和科學(xué)是有相通之處的。但形而上學(xué)的決定論主要是基于對(duì)宗教性的真理的確信，這個(gè)是不能檢驗(yàn)的。
牛頓的萬(wàn)有引力理論是科學(xué)決定論的一個(gè)典型。根據(jù)牛頓的定律，單一的重力既決定了天體運(yùn)動(dòng)的軌跡，又決定了落體運(yùn)動(dòng)的軌跡。牛頓的學(xué)說(shuō)同時(shí)為認(rèn)識(shí)、檢驗(yàn)根據(jù)定理所得出來(lái)的結(jié)果（比如預(yù)測(cè)行星的軌道，預(yù)測(cè)落體運(yùn)動(dòng)的速度）提供了具體的技術(shù)與方法。在近代物理學(xué)當(dāng)中，另外一個(gè)非常重要的發(fā)明就是麥克斯韋的電磁理論，麥克斯韋把電磁場(chǎng)的屬性歸結(jié)為四個(gè)微分方程。如果已經(jīng)關(guān)注過(guò)該理論的人會(huì)發(fā)現(xiàn)，這里顯示的表述可能和大家之前看到的有點(diǎn)不一樣。實(shí)際上，根據(jù)計(jì)算單位以及條件設(shè)定的不同，方程式的表述方式也會(huì)有所不同，PPT的圖片上顯示的是一個(gè)最常見(jiàn)的表述方式。麥克斯韋方程組實(shí)際上不僅僅體現(xiàn)了決定論，甚至可以說(shuō)是體現(xiàn)了一種超級(jí)決定論的特征，揭示了支配物質(zhì)的各種各樣相互作用的統(tǒng)一規(guī)律、電磁轉(zhuǎn)化的對(duì)稱性以及新的公理表達(dá)形式。牛頓力學(xué)理論和麥克斯韋電磁理論非常明顯體現(xiàn)出這樣一種決定論的思維方式。
如前所述，近代科學(xué)體系非常發(fā)達(dá)、影響深遠(yuǎn)，但實(shí)際上在歐洲合理化過(guò)程中，法律作為模式發(fā)揮的作用更大一些。與此同時(shí)，近代科學(xué)體系的發(fā)展，又反作用于法律，推動(dòng)法律本身的科學(xué)化。因此，近代的法學(xué)和科學(xué)都呈現(xiàn)出鮮明的決定論特征。但是，在19世紀(jì)和20世紀(jì)之交的時(shí)候，情況發(fā)生了一些變化，開(kāi)始出現(xiàn)波瀾壯闊的非決定論指向的法學(xué)運(yùn)動(dòng)和科學(xué)運(yùn)動(dòng)。
在歐洲大陸，這種非決定論指向的法學(xué)運(yùn)動(dòng)，主要表現(xiàn)為對(duì)概念法學(xué)的批判以及在此基礎(chǔ)上形成的自由法學(xué)派。自由法學(xué)派的代表人物埃利希（Eugen Ehrlich）提出了“活法”與“國(guó)家的法律”相對(duì)應(yīng)的“活法”理論以及“自由的法律發(fā)現(xiàn)”的口號(hào)。正是在他的思想影響下，德國(guó)以及歐洲其他國(guó)家出現(xiàn)了康托洛維茨倡導(dǎo)的“自由法運(yùn)動(dòng)”。后來(lái)，為了對(duì)自由的法律判斷進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?，德?guó)又出現(xiàn)了作為概念法學(xué)修正產(chǎn)物的利益法學(xué)，探究立法時(shí)的利益權(quán)衡，強(qiáng)調(diào)在法律的基本框架內(nèi)對(duì)不同的利益進(jìn)行權(quán)衡。利益法學(xué)強(qiáng)調(diào)法官應(yīng)該對(duì)法律采取一種有思想的服從。
在法國(guó)同樣存在著非決定論指向的法學(xué)運(yùn)動(dòng)，比如馬尼奧現(xiàn)象。拿破侖法典頒布之后，整個(gè)法國(guó)的司法體系都強(qiáng)調(diào)必須嚴(yán)格適用法典，這無(wú)疑是具有決定論傾向的。但是馬尼奧作為巴黎上訴法院的院長(zhǎng)，采納了一種脫離法典、脫離判例，甚至脫離學(xué)說(shuō)的裁判態(tài)度，采納了一種根據(jù)案情、根據(jù)社會(huì)的道德、習(xí)俗以及正義感來(lái)進(jìn)行審判的司法姿態(tài)。盡管這個(gè)現(xiàn)象持續(xù)的時(shí)間不是很長(zhǎng)，但在當(dāng)時(shí)曾經(jīng)風(fēng)靡一時(shí)。
同樣的運(yùn)動(dòng)在美國(guó)表現(xiàn)為對(duì)法律形式化進(jìn)行批判的法律現(xiàn)實(shí)主義，或者說(shuō)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)，提倡一種經(jīng)驗(yàn)指向和以法律為工具的觀念。例如霍姆斯大法官?gòu)?qiáng)調(diào)法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。哈佛大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)、美國(guó)主流法學(xué)的代表龐德則提供了社會(huì)學(xué)的法理學(xué)以及作為社會(huì)控制的系統(tǒng)工程的法學(xué)觀。順便說(shuō)一下，在中國(guó)社會(huì)革命中出現(xiàn)的對(duì)繼受法制進(jìn)行批判與重視群眾意見(jiàn)的馬錫五審判方式，也屬于非決定論思潮的一種表現(xiàn)形態(tài)。
決定論與非決定論的基本前提是對(duì)立的，即自然法則與自由意志之間的對(duì)立。與近代法學(xué)類似，近代科學(xué)強(qiáng)調(diào)的是自然法則以及人對(duì)自然法則的探索和發(fā)現(xiàn)。與此不同，非決定論指向的科學(xué)運(yùn)動(dòng)更強(qiáng)調(diào)的是人的自由意志，也與近代法學(xué)心有靈犀一點(diǎn)通。自19世紀(jì)以來(lái)，陸續(xù)出現(xiàn)了一些重要的理論，助長(zhǎng)了非決定論的思想傾向。比如愛(ài)因斯坦的狹義相對(duì)論，對(duì)時(shí)間概念提出一個(gè)顛覆性的重新詮釋。愛(ài)因斯坦根據(jù)光信號(hào)的不同速度界定時(shí)間，狹義相對(duì)論對(duì)預(yù)測(cè)的看法也發(fā)生了顛覆性的變化。狹義相對(duì)論認(rèn)為預(yù)測(cè)不能適用于未來(lái)，而只能用于過(guò)去；從系統(tǒng)內(nèi)部的視角來(lái)看，未來(lái)是不可預(yù)測(cè)的。狹義相對(duì)論體現(xiàn)出了科學(xué)思想范式的變化。波普爾的經(jīng)驗(yàn)證偽主義理論則指出，科學(xué)發(fā)展基于試行錯(cuò)誤。合理性并非事先決定的，也很難進(jìn)行合理的預(yù)測(cè)。人的理性本身就是有限的，人的預(yù)測(cè)能力也是有限的。對(duì)于概率的計(jì)算不宜進(jìn)行客觀解釋，但可以進(jìn)行傾向性的解釋。波普爾認(rèn)為，還原主義不能取得最終的勝利，但可以作為知識(shí)增長(zhǎng)策略而采用。
此外，還有普利高津的耗散結(jié)構(gòu)理論，該理論認(rèn)為子系統(tǒng)之間的相互作用是非線性的。今天參與對(duì)話的幾位嘉賓都是中國(guó)關(guān)于法律系統(tǒng)理論研究的代表性學(xué)者，講座的后半段我們還可以進(jìn)一步討論來(lái)社會(huì)子系統(tǒng)的相互作用，考慮究竟應(yīng)當(dāng)怎樣把握這種非線性的思維方式以及原先在決定論的影響下產(chǎn)生的線性進(jìn)化主義的思維方式。1996年，普利高津還出版了一本書，叫做《確定性的終結(jié)》，書名有一點(diǎn)“標(biāo)題黨”的味道（笑）。他認(rèn)為，人類生活在一個(gè)概率世界中，確定性只是一個(gè)錯(cuò)覺(jué)。在座的各位同學(xué)基本是都是研究法律原理的，各位老師也都研究盧曼的社會(huì)理論，大家都知道盧曼的法社會(huì)學(xué)有一個(gè)非常著名的命題，這就是法律系統(tǒng)的功能是縮減社會(huì)的復(fù)雜性，要給民眾提供明確的行動(dòng)預(yù)期，進(jìn)而使社會(huì)具有確定性。在某種意義上講，普利高津提出來(lái)的顛覆性觀點(diǎn)，對(duì)盧曼的非常前沿的革命性理論更進(jìn)一步提出了反命題。這是非常有意思的一種變化。當(dāng)然關(guān)于如何正確地理解這些現(xiàn)象，隨后需要再進(jìn)一步的討論。
第二個(gè)方面，是關(guān)于法律中的不確定性、風(fēng)險(xiǎn)以及概率計(jì)算的一些基本條件。
大家都非常熟悉司法實(shí)踐當(dāng)中存在的“非確定性”（indeterminacy）問(wèn)題。這個(gè)詞的翻譯是一個(gè)比較復(fù)雜的事，也可以把它翻譯成“不確定性”（uncertainty）。但是為了和后面講的uncertainty加以區(qū)分，我把indeterminacy翻譯成“非確定性”，后面的uncertainty翻譯成“不確定性”，這樣就可以將兩個(gè)概念區(qū)分開(kāi)來(lái)。非確定性不否認(rèn)找到確定性解答的可能性，只是強(qiáng)調(diào)存在非也的情形，比較貼近英文單詞的原意。我們都知道，德國(guó)學(xué)者尼古拉斯·盧曼非常關(guān)注程序。在新程序主義的語(yǔ)境下，訴訟程序的規(guī)則是確定的，但是它的結(jié)果是不確定的，通過(guò)程序的展開(kāi)逐步化解非確定性，給既定的事實(shí)和判斷逐一貼上封條。由此可見(jiàn)，訴訟在本質(zhì)上具有某種程度的蓋然性，存在敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，只是傳統(tǒng)法學(xué)的宗旨是對(duì)偶然因素進(jìn)行去隨機(jī)化的處理，克減復(fù)雜性和非確定性，找出一個(gè)正確解答。
在盧曼看來(lái)，程序和契約都具有蓋然性，其未來(lái)的結(jié)果都是不確定的，把判斷和決定的機(jī)會(huì)留待今后。不言而喻，我們法律人不可能完全像近代科學(xué)所做那樣，對(duì)訴訟上的因果關(guān)系也進(jìn)行精準(zhǔn)的證明。訴訟上因果關(guān)系的論證，始終是以高度蓋然性的證明作為目標(biāo)的。在一定程度上，它也是以法官、陪審員們對(duì)真實(shí)性的確信作為目標(biāo)的。因此有學(xué)說(shuō)主張，法庭里面的事實(shí)都是法律上虛擬的、擬制的事實(shí)。在某種意義上可以說(shuō)，法官內(nèi)在的自由心證只是對(duì)真實(shí)性的一種確信。確信與客觀的因果關(guān)系的證明，這兩者是不同的。在法律上試圖對(duì)因果關(guān)系進(jìn)行科學(xué)的證明之際，人們基本上都是以對(duì)真實(shí)性的確信作為出發(fā)點(diǎn)，然后不斷的找出能夠證明或者修正這種確信的證據(jù)與暫時(shí)性的主張。因此，法庭訴訟上因果關(guān)系的證明本身也是具有蓋然性的。比如在涉及侵權(quán)的民事案件之中，舉證責(zé)任的分配規(guī)則具有非常重要的意義。負(fù)有舉證責(zé)任的一方，容易處于不利的地位。“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的證明規(guī)則要求主要是受害者負(fù)有舉證的責(zé)任。大家都很清楚，履行證明責(zé)任實(shí)際上是一個(gè)非常沉重的負(fù)擔(dān)，一般而言證明的難度是比較大的。這也意味著在司法實(shí)踐的過(guò)程中，證明活動(dòng)或多或少具有某種固有的蓋然性。當(dāng)然，在科學(xué)發(fā)達(dá)的當(dāng)代社會(huì)，作為補(bǔ)救手段的科學(xué)鑒定程序以及專家陪審員制度出現(xiàn)了。通過(guò)科學(xué)鑒定程序與專家陪審員制度，通過(guò)各種各樣的科學(xué)手段來(lái)使得因果關(guān)系的證明與證據(jù)的確認(rèn)，能夠變得更加科學(xué)與明確。但不可否認(rèn)，司法實(shí)踐還是先天地存在“非確定性”（indeterminacy）的問(wèn)題。
正是在上述背景下，在法學(xué)領(lǐng)域中曾經(jīng)出現(xiàn)了“作為科學(xué)的法學(xué)”運(yùn)動(dòng)以及法律實(shí)踐的科學(xué)化傾向，試圖克服司法的非確定性。這個(gè)運(yùn)動(dòng)主要的推動(dòng)者，就是大家都很熟悉的、曾經(jīng)擔(dān)任過(guò)哈佛大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)的蘭德?tīng)?/span>（Christopher C. Langdell），著名的“判例教學(xué)法”也是由他來(lái)推動(dòng)的?！白鳛榭茖W(xué)的法學(xué)”運(yùn)動(dòng)使得法律實(shí)踐越來(lái)越科學(xué)化。比如，刑事審判中強(qiáng)調(diào)科學(xué)證據(jù)的勘驗(yàn)匹配，特別是隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)達(dá)，對(duì)于彈孔、對(duì)于指紋、對(duì)于聲紋、對(duì)于血液等證據(jù)樣本的勘驗(yàn)匹配，與之相適應(yīng)的便是科學(xué)證據(jù)理論的不斷發(fā)展。再比如，在民事案件中應(yīng)用大數(shù)據(jù)的科學(xué)審判。又比如，關(guān)于物證的法庭科學(xué)（forensic science）?？茖W(xué)鑒定往往會(huì)邀請(qǐng)很多專家，不同的專家對(duì)科學(xué)鑒定的結(jié)果可能會(huì)做出不同的解釋。那么，在這些不同的解釋之中，究竟哪一個(gè)是正確的呢？最終做這個(gè)取舍決定的是法官，而在科學(xué)判斷的領(lǐng)域，法官其實(shí)是外行。由此觀之，雖然證據(jù)的科學(xué)化進(jìn)程已經(jīng)取得了不小的成就，但根據(jù)司法的終局性判斷原則，在對(duì)法律與審判問(wèn)題最后做判斷的時(shí)候，仍舊不得不依賴法官自身。在這個(gè)意義上，實(shí)際上司法程序當(dāng)中的科學(xué)鑒定，處于一種兩難境地。
總之，人們不斷的通過(guò)科技手段來(lái)預(yù)防和減少司法實(shí)踐當(dāng)中的非確定性問(wèn)題。但即使在導(dǎo)入了這樣一系列的科技方法之后，司法的“非確定性問(wèn)題”仍然很難克服。
接下來(lái)是，社會(huì)的“不確定性”（uncertainty）與作為風(fēng)險(xiǎn)治理術(shù)的法學(xué)。最近三十幾年來(lái)，這個(gè)話題一直受到廣泛關(guān)注，主要的緣起是1986年德國(guó)社會(huì)學(xué)家烏爾里?！へ惪说摹讹L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》這本書的出版。中國(guó)公開(kāi)討論風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)問(wèn)題還只有十年左右，但這次突如其來(lái)的新冠疫情，使社會(huì)的不確定性問(wèn)題和風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題再一次顯現(xiàn)出來(lái)。
在日常生活中被談?wù)摰娘L(fēng)險(xiǎn)，指的是一種不確定的狀況。在不確定的狀況之中，當(dāng)然就會(huì)存在行為的風(fēng)險(xiǎn)、決策的風(fēng)險(xiǎn)。但從學(xué)術(shù)上來(lái)看，應(yīng)該對(duì)社會(huì)的不確定性（uncertainty）和風(fēng)險(xiǎn)的概念進(jìn)行區(qū)分。完全的不確定性表現(xiàn)為偶然、無(wú)知以及出乎意料。根據(jù)盧曼風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)學(xué)的分析框架，如果從一開(kāi)始就沒(méi)有把災(zāi)難納入到設(shè)想之中，那么這種完全的不確定性造成的危害，便主要是源自環(huán)境，跟人的主觀因素沒(méi)有太多的直接關(guān)系，因此難以進(jìn)行問(wèn)責(zé)。
當(dāng)然，風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生也具有不確定性，但以發(fā)生的蓋然性為本質(zhì)特征。風(fēng)險(xiǎn)與完全的不確定性有一個(gè)最大的不同，就是對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)可以通過(guò)概率來(lái)進(jìn)行把握，換言之，可以對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行預(yù)期值的計(jì)算。風(fēng)險(xiǎn)所造成的危害與預(yù)測(cè)是否準(zhǔn)確、防范舉措是否及時(shí)和適當(dāng)相關(guān)，因此對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的管理可以追究責(zé)任的。盧曼用危險(xiǎn)和風(fēng)險(xiǎn)這兩個(gè)概念來(lái)進(jìn)行區(qū)分。實(shí)際上，危險(xiǎn)的本質(zhì)特征是完全的不確定性，而風(fēng)險(xiǎn)具有一定的概率計(jì)算的可能性。此外，預(yù)防與規(guī)制的舉措，還可能會(huì)引起新型風(fēng)險(xiǎn)或者潛在風(fēng)險(xiǎn)。這一點(diǎn)從這次新冠疫情看得非常清楚，比如說(shuō)目前對(duì)新冠采取的隔離決策，防治的效果是非常明顯的。但在防范的過(guò)程之中，是否存在過(guò)度防范的問(wèn)題？是否產(chǎn)生了新型風(fēng)險(xiǎn)和潛在風(fēng)險(xiǎn)？比如，過(guò)于嚴(yán)格的隔離措施可能會(huì)導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)上出現(xiàn)非常嚴(yán)重的問(wèn)題，也有可能使得其他的疾病都沒(méi)有辦法治療——因?yàn)榇蠹叶歼M(jìn)行疫情的防控，不敢也不能去醫(yī)院對(duì)其他疾病進(jìn)行診斷；或者說(shuō)因?yàn)橐蟠蠹叶即诩依飦?lái)進(jìn)行隔離，患有其他疾病的很多人都得不到及時(shí)的醫(yī)治和搶救；這時(shí)可以產(chǎn)生另一種風(fēng)險(xiǎn)：因新冠病毒感染而產(chǎn)生的患者減少了，或者致死率下降了，但是因其他疾病而產(chǎn)生的患者或者致死率可能反倒增加了，那這些就是潛在風(fēng)險(xiǎn)，或者是新型風(fēng)險(xiǎn)。
對(duì)于政府而言，采取預(yù)防和規(guī)制措施的費(fèi)用是確定的，但是風(fēng)險(xiǎn)的收益卻是不確定的。所以，這會(huì)導(dǎo)致政府在防疫措施方面出于猶豫狀態(tài)。像歐美很多國(guó)家對(duì)待新冠疫情的防控舉措的決策就是很好的實(shí)例。由于其相關(guān)制度對(duì)規(guī)制措施的費(fèi)用的限制，導(dǎo)致了政府很難斷然采取隔離措施。由于發(fā)病率、致死率的高低存在著諸多不確定性，所以防疫措施的收益是不確定的。因此，美國(guó)圍繞新冠疫情防控，出現(xiàn)了尖銳的意見(jiàn)對(duì)立，相關(guān)政策上的爭(zhēng)論也是總統(tǒng)大選的一個(gè)焦點(diǎn)。
一般而言，專家則更關(guān)注損失的概率和數(shù)額。今年春節(jié)期間我到日本去訪問(wèn)，中國(guó)的新冠疫情正在擴(kuò)散，但日本有很多的專家都認(rèn)為中國(guó)采取的措施有些過(guò)分嚴(yán)厲，其根據(jù)在于致死率1%左右或者稍微多一點(diǎn)，跟大號(hào)流感也沒(méi)什么太大的區(qū)別。但是，群眾更加關(guān)注損失、痛苦以及風(fēng)險(xiǎn)分配的公平性。比如武漢那些患者痛苦死去的事實(shí)對(duì)輿情沖擊極大?？梢?jiàn)在風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估方面，群眾與專家的想法是非常不一樣的。大眾傳媒對(duì)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的概率和實(shí)際危險(xiǎn)的忽視具有不均等性和非對(duì)稱性。在這樣的情況下，如果大眾傳媒以及網(wǎng)絡(luò)輿論對(duì)于某些特殊的危害特別關(guān)注的話，那它就有可能會(huì)導(dǎo)致主觀危險(xiǎn)先行的狀況，造成緊張空氣。大家可能已經(jīng)注意到，最近有四千多位歐美的醫(yī)生聯(lián)署公開(kāi)信，主張現(xiàn)在被新冠病毒感染者的人口比率已經(jīng)達(dá)到10%，如果繼續(xù)采取目前這樣嚴(yán)格的隔離舉措，可能并沒(méi)有辦法充分防止疫情擴(kuò)散，反而會(huì)因經(jīng)濟(jì)與日常生活受到妨礙甚至中斷而造成無(wú)法彌補(bǔ)的損失。由此可見(jiàn)醫(yī)生更注重傳染的概率以及對(duì)利弊得失的理性判斷。但醫(yī)生的這些主張能不能為群眾所接受呢？無(wú)論如何，這一舉動(dòng)在社交媒體上引發(fā)了關(guān)注和爭(zhēng)論。另外，在風(fēng)險(xiǎn)溝通過(guò)程中還會(huì)出現(xiàn)所謂“群體極化”現(xiàn)象。比如說(shuō)微信的朋友圈里，價(jià)值觀比較一致的人在一起討論問(wèn)題，會(huì)就某一現(xiàn)象發(fā)表類似的意見(jiàn)。這種意見(jiàn)反復(fù)交織和積累，就會(huì)形成共振或共鳴，最后導(dǎo)致原有的價(jià)值取向越來(lái)越鮮明甚至越來(lái)越極端化。抖音也可能使風(fēng)險(xiǎn)溝通中的“群體極化”現(xiàn)象變得越來(lái)越突出。這也是在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的治理中必須面對(duì)的問(wèn)題。社會(huì)的不確定性增大，導(dǎo)致社會(huì)治理變得更復(fù)雜了。決策和司法判斷都應(yīng)該考慮這些不同的因素，注重風(fēng)險(xiǎn)溝通。當(dāng)然，這些因素又會(huì)反過(guò)來(lái)影響法學(xué)，使法學(xué)本身發(fā)生非常深刻的變化。
風(fēng)險(xiǎn)治理與概率的計(jì)算和解釋是密切相關(guān)的。在決策的過(guò)程中，要將概率的計(jì)算納入到風(fēng)險(xiǎn)治理的視野之中。那么我們應(yīng)該如何理解概率？從科學(xué)技術(shù)的層面來(lái)看，所謂的概率，指的是某一種現(xiàn)象發(fā)生的可能性或可信度及其數(shù)值。從數(shù)學(xué)上來(lái)看，它的數(shù)值不會(huì)大于1，也不會(huì)小于0，而且不為負(fù)數(shù)。這些都是教科書式的說(shuō)明。概率意味著某種不確定性，但也具有實(shí)現(xiàn)可能性。在這樣的情況下進(jìn)行決策，首先要對(duì)概率或不確定性的現(xiàn)象進(jìn)行預(yù)測(cè)，然后在這個(gè)基礎(chǔ)上來(lái)考慮社會(huì)治理和法律判斷。
一般而言，概率計(jì)算的概念存在著4種類型。
第一種，是大家都很熟悉的算術(shù)概率。法國(guó)的天文學(xué)家與數(shù)學(xué)家拉普拉斯（Pierre-Simon Laplace）曾就同等可能性做出定義，例如在拋擲骰子的游戲中，骰子有6個(gè)面，各個(gè)面的數(shù)字都是不一樣的，每一面出現(xiàn)的概率是1/6，然后在這個(gè)基礎(chǔ)上，根據(jù)已經(jīng)出現(xiàn)的情形，可以進(jìn)行計(jì)算，對(duì)出現(xiàn)的頻度做出解釋。所以說(shuō)，這是一種算術(shù)式概率的概念。
第二種，是統(tǒng)計(jì)概率。統(tǒng)計(jì)概率在現(xiàn)代社會(huì)應(yīng)用得非常普遍，由奧地利著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家馮·米塞斯（Richard von Mises）提出。通過(guò)不斷的試行，然后根據(jù)經(jīng)驗(yàn)性的數(shù)值來(lái)對(duì)相對(duì)頻率下定義。統(tǒng)計(jì)概率的本質(zhì)，是針對(duì)一種現(xiàn)象以什么樣的頻率出現(xiàn)所做出的解釋。值得注意的是，算數(shù)概率和統(tǒng)計(jì)概率，都屬于頻度解釋。在新冠疫情的防控過(guò)程中，涉及到感染率、病例治愈率、入院率、致死率等數(shù)據(jù)，都是統(tǒng)計(jì)學(xué)上的概率。
第三種，是公理概率。它由俄羅斯數(shù)學(xué)家柯?tīng)柲?/span>戈洛夫（Andrey von Kolmogorov）提出，并根據(jù)三個(gè)公理來(lái)做出定義，這里涉及到前面講波普爾時(shí)提到的傾向性解釋。公理概率的運(yùn)作邏輯是，從公理出發(fā)并通過(guò)概率的計(jì)算最終找出事物演變的傾向。
第四種，是主觀概率。主觀概率是根據(jù)我們的經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)和信息做出來(lái)的可能性的判斷，此時(shí)對(duì)概率的解釋是主觀的。在涉及法律決策和司法的場(chǎng)合，經(jīng)常使用的是主觀概率。因?yàn)榉ü贂?huì)根據(jù)自己的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合觀察所得的信息，首先產(chǎn)生“這個(gè)人是不是犯罪了”的心證或者內(nèi)心確信。然后，他再找證據(jù)來(lái)否定、修正或證實(shí)自己的判斷，并不斷通過(guò)事實(shí)驗(yàn)證來(lái)使主觀性逐步縮減，最終確定真實(shí)性。在概率用于判斷和決策方面，貝葉斯定理及其推定方法在近些年受到非常廣泛的關(guān)注。在某種意義上，貝葉斯方法就是一種主觀概率的計(jì)算類型，跟法律判斷是密切相關(guān)的。首先，根據(jù)自己過(guò)去的經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)并結(jié)合現(xiàn)在獲得的信息，提出一個(gè)先驗(yàn)概率或假說(shuō)，即法官的內(nèi)心確信。其次，根據(jù)假說(shuō)來(lái)搜集各種各樣的證據(jù)，當(dāng)然一般的來(lái)說(shuō)就是數(shù)據(jù)。再者，求得在一定條件下可能形成的概率，即條件概率。最后，再根據(jù)這些數(shù)據(jù)來(lái)驗(yàn)證自己的假說(shuō)，即內(nèi)心確信，此時(shí)得出的判斷就是后驗(yàn)概率。
社會(huì)的不確定性狀況是需要進(jìn)行具體分析的。如果對(duì)與不確定性狀況相關(guān)的概念進(jìn)行區(qū)分，大致可以表述為五種，即（1）確定性，（2）風(fēng)險(xiǎn)，（3）真正的不確定性。如果已知的某一事物確實(shí)已經(jīng)發(fā)生或者肯定要發(fā)生，那事物就是確定性的。在復(fù)數(shù)的事物當(dāng)中，某一事物可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生，但是我們雖然不知道它具體情況是不是發(fā)生了，但是知道各種事故發(fā)生的概率，這就是前面講到的風(fēng)險(xiǎn)。在復(fù)數(shù)的事物中，不知道哪一事物可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生，也不知道各種事物發(fā)生的概率，那就是真正的不確定性。而如果無(wú)法列舉所有可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生的事物的話，那就是（4）預(yù)想之外的不確定性。另外，如果完全不知道哪一事物可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生，那就是（5）無(wú)知。在這里，我把前面提到的確定性、風(fēng)險(xiǎn)、真正的不確定性、預(yù)想之外的不確定性，無(wú)知等概念，從概率論的角度更加明確地做了一次概念界定，使風(fēng)險(xiǎn)和不確定性得以更好地區(qū)分，這樣一來(lái)對(duì)很多問(wèn)題的把握就會(huì)更加精準(zhǔn)。
在風(fēng)險(xiǎn)和不確定性的狀況下進(jìn)行決策，經(jīng)濟(jì)學(xué)曾經(jīng)對(duì)此進(jìn)行過(guò)非常精彩的分析，這種研究對(duì)于法律問(wèn)題的解決也很參考價(jià)值。芝加哥學(xué)派的創(chuàng)始人之一弗蘭克·奈特（Frank H. Knight）對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的不確定性以及在不確定性的狀況下所做的經(jīng)濟(jì)決策進(jìn)行過(guò)詳細(xì)的分析，有興趣的朋友可以看他的著作《風(fēng)險(xiǎn)、不確定性與收益》（Risk，Uncertainty and Profit）。其中展示的分析框架也可以應(yīng)用于法學(xué)研究。奈特的分析框架有以下幾點(diǎn)值得特別注意。
例如關(guān)于目的和復(fù)數(shù)的手段選項(xiàng)的分析。一般而言，在對(duì)一個(gè)目的存在復(fù)數(shù)的手段選項(xiàng)的情況下，我們需要找出一個(gè)最優(yōu)的手段，一個(gè)最優(yōu)的解決問(wèn)題方案，這是一個(gè)決策最優(yōu)化的問(wèn)題。但是，在不確定性的情況下進(jìn)行決策之際，其實(shí)很難進(jìn)行最優(yōu)方案的選擇。對(duì)此，弗蘭克·奈特在經(jīng)濟(jì)決策方面提出了一些很有意義的建言，比如滿足度標(biāo)準(zhǔn)、最低限度最佳標(biāo)準(zhǔn)、后悔最小化標(biāo)準(zhǔn)。在不確定性的情況下，人的滿足度是一個(gè)很重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)，其他標(biāo)準(zhǔn)還有在最低限度的條件下盡量做得最好，或者對(duì)決策的后悔是最小化的。在風(fēng)險(xiǎn)狀況下的決策面對(duì)蓋然性，還可以根據(jù)一個(gè)期待值來(lái)進(jìn)行判斷。比如買房、炒股的行為方式是買漲不買跌，結(jié)果很容易悔不當(dāng)初或者不敢出手，這時(shí)其他人往往會(huì)勸他不要老是后悔和對(duì)比，也別說(shuō)那時(shí)候如果買了就好了的話（笑），你只能大致確定一個(gè)期待值，按照這個(gè)期待值來(lái)計(jì)算盈虧。同樣的道理，公共決策可以根據(jù)期待效用來(lái)進(jìn)行判斷。除此之外，還有關(guān)于怎么回避不確定性的問(wèn)題，怎么減少或者避免損失的問(wèn)題，等等。
在風(fēng)險(xiǎn)和不確定性狀況下的法律決策，也會(huì)具有不同的特點(diǎn)，需要采取類似的應(yīng)對(duì)方法。從這個(gè)角度來(lái)看，中國(guó)針對(duì)不確定性問(wèn)題的一些傳統(tǒng)制度設(shè)計(jì)倒是很有意思的。例如德沃金司法裁定論主張審判者要尋找一個(gè)正確的解答，甚至是唯一的正解。但是，中國(guó)古代關(guān)于司法的話語(yǔ)中缺乏這樣的觀念，《名公書判清明集》里反復(fù)出現(xiàn)的論題是如何通過(guò)商談或調(diào)解尋找更好的解決方案，讓當(dāng)事人各方都滿意，避免依法判決造成的后悔。前面談到的奈特經(jīng)濟(jì)學(xué)提示的最低限度最佳標(biāo)準(zhǔn)、滿足度標(biāo)準(zhǔn)以及后悔最小化標(biāo)準(zhǔn)在這里都能找到，似乎中國(guó)傳統(tǒng)司法總是在進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)決策。當(dāng)今法院提出把當(dāng)事人滿意不滿意以及人民滿意度作為一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，也是由于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的不確定性要求司法決策充分考慮政治大局、社會(huì)變化、具體情節(jié)等等。換言之，如果司法機(jī)關(guān)必須在一種不確定性的狀況下進(jìn)行決策，那就勢(shì)必強(qiáng)調(diào)比較意義上的更好而不是唯一正確解答、勢(shì)必強(qiáng)調(diào)表現(xiàn)為滿意度的社會(huì)效果而不僅僅是嚴(yán)格服從法律。提出這些口號(hào)、做出這些政策選擇的人未必知道奈特的理論框架以及在不確定性中進(jìn)行經(jīng)濟(jì)決策的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但兩者之間的高度類似性的確饒有興味。
第三個(gè)方面，談?wù)劦挛纸痍P(guān)于僥幸均等正義論的思考實(shí)驗(yàn)。
下面，我對(duì)德沃金正義理論，特別是從運(yùn)氣的角度來(lái)理解平等、公平問(wèn)題的主張簡(jiǎn)單做一下分析。1981年德沃金發(fā)表了一篇重要的論文，標(biāo)題是《資源的平等》，后來(lái)收入他的著作《至上的美德——平等的理論與實(shí)踐》之中。
立論的背景當(dāng)然是羅爾斯關(guān)于平等的《正義論》發(fā)表后引發(fā)了熱烈的學(xué)術(shù)討論。德沃金是以自由市場(chǎng)為前提條件、從法哲學(xué)的角度提出了關(guān)于平等問(wèn)題的新視角，把資源的平等以及風(fēng)險(xiǎn)、運(yùn)氣等偶然因素納入正義理論的視野之中。為了實(shí)現(xiàn)資源的平等，他提示了一個(gè)同時(shí)拍賣市場(chǎng)的模型：
假設(shè)有一個(gè)船出了事故，漂流到了一個(gè)無(wú)人島上。無(wú)人島上非?；臎?，周邊是茫茫大海，估計(jì)好幾年內(nèi)都不會(huì)有船只路徑這里或靠岸，因此不會(huì)有人來(lái)救他們。所以漂流者們不得不在島上構(gòu)成一個(gè)移民社會(huì)。在這樣的情況下，他們?yōu)榱松罹鸵M(jìn)行島上資源的分配。假設(shè)按照機(jī)會(huì)公平的原則分配資源，大家決定采用拍賣程序進(jìn)行分配，每人獲得同等數(shù)量的貝殼作為貨幣并確定各種資源的價(jià)格。在這里暫且假定交易成本為零，而大家的價(jià)值取向各不相同、每個(gè)人都各取所需。如果某人覺(jué)得某物很重要，即使價(jià)格貴些也會(huì)力爭(zhēng)獲得。但在某物上投入了較多的貝殼，存款就減少了，會(huì)影響對(duì)其他資源的獲取。
顯然，這樣的資源拍賣市場(chǎng)除了競(jìng)標(biāo)的結(jié)果之外并沒(méi)有獨(dú)立的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上是人們將不同的價(jià)值進(jìn)行兌換的過(guò)程，是通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)達(dá)到平衡的過(guò)程，體現(xiàn)了一種完全的程序正義。德沃金對(duì)競(jìng)標(biāo)的結(jié)果是確立了價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)的，不是以形式上的、客觀的結(jié)果平等為標(biāo)準(zhǔn)，而是以帶有主觀性的羨妒測(cè)試來(lái)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)：
拍賣中我要的東西都拿到了，別人期待的東西也都獲得了，我對(duì)別人沒(méi)有羨慕嫉妒恨，別人也不妒忌我。這樣的話，他認(rèn)為拍賣結(jié)果就通過(guò)了羨妒測(cè)試，就達(dá)到了資源平等的目的。相反，假如有人覺(jué)得我的還是不如他的好，那就說(shuō)明了還沒(méi)有完全達(dá)到資源平等，需要繼續(xù)調(diào)整。
拍賣程序不允許推翻重來(lái)，但允許反復(fù)調(diào)整，最后實(shí)現(xiàn)競(jìng)爭(zhēng)性均衡，與羅爾斯的反思均衡概念相映成趣。當(dāng)然，反復(fù)調(diào)整是有成本的，誰(shuí)來(lái)承擔(dān)這個(gè)成本，德沃金的思考實(shí)驗(yàn)沒(méi)有涉及，他的理論實(shí)際上假設(shè)了交易成本為零的條件。
在德沃金的思考實(shí)驗(yàn)里，除了拍賣市場(chǎng)模型，還有一個(gè)保險(xiǎn)市場(chǎng)模型。通過(guò)拍賣程序平等分配了資源，還會(huì)因?yàn)榻?jīng)營(yíng)、運(yùn)氣、生活等引起變化，產(chǎn)生各種各樣的風(fēng)險(xiǎn)以及機(jī)遇。于是問(wèn)題發(fā)生轉(zhuǎn)換，從資源平等到風(fēng)險(xiǎn)平等。德沃金在另一篇論文《正義、保險(xiǎn)以及幸運(yùn)》中提出了風(fēng)險(xiǎn)分配以及風(fēng)險(xiǎn)機(jī)會(huì)保障的平等主義思路——保險(xiǎn)市場(chǎng)模型。通過(guò)同時(shí)拍賣會(huì)、拍賣程序?qū)崿F(xiàn)的是資源分配的正義，通過(guò)保險(xiǎn)制度實(shí)現(xiàn)的是風(fēng)險(xiǎn)分配的正義。前面提到風(fēng)險(xiǎn)可以進(jìn)行預(yù)期值計(jì)算，因此人們的生涯安全可以進(jìn)行預(yù)先籌劃，風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)對(duì)舉措和治理方式也可以進(jìn)行理性設(shè)計(jì)。社會(huì)為了實(shí)現(xiàn)確定性、加強(qiáng)福利保障，開(kāi)發(fā)了強(qiáng)制保險(xiǎn)、任意保險(xiǎn)、共同保險(xiǎn)，以及作為保險(xiǎn)功能替代物的所得稅（比如累進(jìn)所得稅）。在某種意義上可以說(shuō)，上述兩個(gè)思考實(shí)驗(yàn)前后銜接，剛好是配套的。拍賣市場(chǎng)有點(diǎn)類似羅爾斯所設(shè)想的原初狀況，但德沃金認(rèn)為，“拍賣程序”（procedure of auction）比“無(wú)知之幕”（veil of ignorance）更為現(xiàn)實(shí)，更具有合理性。保險(xiǎn)市場(chǎng)是針對(duì)風(fēng)險(xiǎn)、危險(xiǎn)、結(jié)果責(zé)任以及再分配問(wèn)題而設(shè)的，有點(diǎn)類似羅爾斯所強(qiáng)調(diào)的差別原則。在社會(huì)治理方面，德沃金通過(guò)把“保險(xiǎn)”（insurance）與博弈以及稅收聯(lián)系起來(lái)的理論嘗試，為解決風(fēng)險(xiǎn)分配的正義問(wèn)題提供富有啟示的思路。保險(xiǎn)制度在相當(dāng)程度上成為德沃金所說(shuō)的“原生運(yùn)氣（brute luck）”與“選擇運(yùn)氣（option luck）”之間的一種轉(zhuǎn)換器，導(dǎo)致法律責(zé)任的原理發(fā)生深刻的變化。
對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，最重要的是責(zé)任。德沃金把選擇自由與責(zé)任自負(fù)的理念嵌入關(guān)于平等以及公平分配的正義理論之中，這是具有重要意義的，也非常符合美國(guó)主流社會(huì)的價(jià)值取向。在這次新冠疫情中美國(guó)有那么多人感染，那么多人死亡，美國(guó)民眾雖然不無(wú)非議，但卻沒(méi)有爆發(fā)大規(guī)?？棺h運(yùn)動(dòng)，在自由選擇與自我負(fù)責(zé)的語(yǔ)境里是完全可以理解的，普通民眾在采訪中大都從運(yùn)氣好還是壞的角度來(lái)理解病毒感染的風(fēng)險(xiǎn)。把運(yùn)氣的觀念納入社會(huì)正義理論以及法理學(xué)的視野是德沃金的一個(gè)重要貢獻(xiàn)，由此成長(zhǎng)出了所謂“僥幸平等主義（luck egalitarianism）”的思想流派。德沃金在他論述中把運(yùn)氣區(qū)分為自然的但卻無(wú)情的原生運(yùn)氣和在主觀判斷的基礎(chǔ)上形成的選擇運(yùn)氣。原生運(yùn)氣指與人的主觀意志無(wú)關(guān)的運(yùn)氣，所以沒(méi)辦法追究責(zé)任。至于選擇運(yùn)氣，是個(gè)人選擇而導(dǎo)致的結(jié)果，需要自我承擔(dān)責(zé)任。因此，原生運(yùn)氣無(wú)責(zé)任，選擇運(yùn)氣是有責(zé)任的。
我認(rèn)為這是考慮風(fēng)險(xiǎn)、概率與法律問(wèn)題的一個(gè)特別重要的切入點(diǎn)。盡管有些學(xué)者對(duì)德沃金的理論進(jìn)行這樣或者那樣的批判，但是如果把他的主張與盧曼的理論聯(lián)系起來(lái)的話，他所謂的原生運(yùn)氣和選擇運(yùn)氣的概念就變得很好理解了。盧曼主張“（與決策無(wú)關(guān)的）危險(xiǎn)”是無(wú)責(zé)任的，而“（與決策有關(guān)的）風(fēng)險(xiǎn)”是有責(zé)任的，也是指選擇的后果責(zé)任。雖然德沃金沒(méi)有提到盧曼，盧曼更沒(méi)有提到德沃金，但是比較兩者的風(fēng)險(xiǎn)理論是很有趣。德沃金強(qiáng)調(diào)的是市場(chǎng)，盧曼強(qiáng)調(diào)的是系統(tǒng)，視角很不一樣，然而都試圖處理在不確定性與風(fēng)險(xiǎn)中進(jìn)行選擇或決策的責(zé)任問(wèn)題。有些法哲學(xué)研究者覺(jué)得原生運(yùn)氣與選擇運(yùn)氣的概念不太好理解、不嚴(yán)謹(jǐn)，認(rèn)為兩者實(shí)際上沒(méi)有必要區(qū)分。但其實(shí)不是這樣的。從盧曼理論關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)與危險(xiǎn)的概念界定和分類的角度來(lái)看，德沃金的運(yùn)氣區(qū)分說(shuō)就會(huì)變得比較容易理解了。
除了關(guān)于運(yùn)氣的正義論分析，德沃金還探討了其他一些與正義相關(guān)的問(wèn)題。比如關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)與入保的選擇，還有保險(xiǎn)公司對(duì)遺傳風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行處理的公平性問(wèn)題。保險(xiǎn)公司往往要根據(jù)個(gè)人的家族疾病史、基因信息等進(jìn)行分類，在入保的時(shí)候根據(jù)遺傳風(fēng)險(xiǎn)做出差別待遇，這當(dāng)然涉及公平的問(wèn)題。在這里，德沃金的僥幸均等正義論的意義以非常明確的形式呈現(xiàn)出來(lái)。德沃金的正義理論顯然是對(duì)羅爾斯正義理論的批判性發(fā)展。德沃金自己不否認(rèn)這一點(diǎn)。他認(rèn)為羅爾斯在論證正義原則的正當(dāng)性時(shí)假定存在社會(huì)契約并具有約束力，但其實(shí)還應(yīng)該更進(jìn)一步探討?yīng)毩⒂谏鲜黾俣ǖ纳顚哟卫碚摷捌涮卣鳌Ｔ诘挛纸鹂磥?lái)，這樣的深層次理論包括目的本位、義務(wù)本位、權(quán)利本位等不同類型，強(qiáng)調(diào)契約就勢(shì)必強(qiáng)調(diào)權(quán)利，所以羅爾斯正義理論的深層次理論應(yīng)該是權(quán)利本位的理論。
這里需要順便說(shuō)明一下，羅爾斯的正義學(xué)說(shuō)、特別是晚期的《正義新論》其實(shí)強(qiáng)調(diào)的是互惠性對(duì)于正義原則正當(dāng)化的意義。眾所周知，羅爾斯論證的正義原則有兩條，第一原則是平等的自由原則,第二原則是關(guān)于結(jié)果不平等的限定條件的原則，其中又細(xì)分為機(jī)會(huì)的公正平等原則與差別原則。這三者的表述順序就是價(jià)值排列的順序，排在最后的是差別原則。但是實(shí)際上，差別原則才是羅爾斯正義理論的核心觀念和生命力之所在。在論證差別原則的時(shí)候，羅爾斯特別強(qiáng)調(diào)互惠性這個(gè)概念，甚至把互惠性作為正義諸原則的基石。我們知道，互惠性與權(quán)利在本質(zhì)上是截然不同的。權(quán)利是既定的、明確的，而互惠性與討價(jià)還價(jià)、妥協(xié)、互利如影隨行，就帶有偶然和概率的色彩。互惠往往被理解為在特定的情況下雙方通過(guò)討價(jià)還價(jià)、暫定協(xié)議而達(dá)成的一種均衡狀態(tài)。由此看來(lái)，德沃金對(duì)羅爾斯深層次理論的理解似乎還有商榷的余地。當(dāng)然，對(duì)比德沃金的競(jìng)爭(zhēng)均衡與羅爾斯的反思均衡，我們也可以找到兩者的連接點(diǎn)。
（羅爾斯的正義理論）
在《至上的美德》這本書中，德沃金強(qiáng)調(diào)對(duì)公民的平等照護(hù)是主權(quán)者的最高德性和正義的目標(biāo)。但是，“照護(hù)”（care）是否意味著一種行政式實(shí)質(zhì)性的平等觀？這個(gè)問(wèn)題是可以進(jìn)一步推敲的。但是，德沃金的正義主張又與通常所理解的那種行政性平等照護(hù)不一樣，他明確地對(duì)福利平等體制進(jìn)行了批判，試圖從自由交換的市場(chǎng)機(jī)制中發(fā)現(xiàn)資源平等分配的最佳原理。這就是拍賣市場(chǎng)模型。講到拍賣方式，在座的聽(tīng)眾一定會(huì)聯(lián)想到上海的車牌號(hào)拍賣，以及形成鮮明對(duì)比的北京車牌搖號(hào)制度。兩者都是資源分配的方式，一般來(lái)說(shuō)是都是基于平等原理以及選擇運(yùn)氣。但是，上海的車牌號(hào)拍賣更符合德沃金所追求的完全程序正義，也反應(yīng)了供求關(guān)系的變化以及價(jià)值兌換的可能性。北京的搖號(hào)方式則是簡(jiǎn)單的抽簽，就像運(yùn)氣的賭博，很難反映市場(chǎng)交換和價(jià)值兌換的機(jī)制。
講到資源的平等分配的實(shí)踐，我們還可能聯(lián)想到政治和法律方面的事例。比如1940年代末到50年代初的中國(guó)土地改革，是通過(guò)政治強(qiáng)制的方式實(shí)現(xiàn)資源的平等。還有1950年代后期的工商業(yè)社會(huì)主義改造，雖然沒(méi)有拍賣程序，但是通過(guò)贖買的方式實(shí)現(xiàn)資源平等。有人可能還會(huì)聯(lián)想起在蘇聯(lián)東歐體制轉(zhuǎn)型的過(guò)程中曾經(jīng)推出的休克療法以及激進(jìn)的市場(chǎng)化改革方案，這就是把全民所有的資產(chǎn)按照估值轉(zhuǎn)化為資產(chǎn)券，平均地分配給每一個(gè)公民。這也是資源平等分配的一種方式，強(qiáng)調(diào)的只是規(guī)模、數(shù)量上的等額，沒(méi)有反映各自不同的需求和價(jià)值取向。有些人收到資產(chǎn)券后立即轉(zhuǎn)讓給其他人，但企業(yè)的經(jīng)營(yíng)機(jī)制卻被破壞了。后來(lái)資產(chǎn)券通過(guò)自由交換逐漸集中到一部分的手中。
大家都知道，德沃金的法學(xué)理論是非常強(qiáng)調(diào)權(quán)利的，《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》是他最著名的一本代表作。但是，從《至上的美德》這本書我們可以更清楚地發(fā)現(xiàn)德沃金權(quán)利觀的特征。在他看來(lái)，究其本質(zhì)而言，權(quán)利不外乎一種行為理由，也是判斷的依據(jù)。過(guò)去的法學(xué)理論大都認(rèn)為權(quán)利是從自然法、自然權(quán)演繹出來(lái)的，存在既定的、明確的權(quán)利體系。但德沃金理解的權(quán)利其實(shí)與此不同。作為一種行為的理由、一種判斷的依據(jù)的權(quán)利，當(dāng)然也就具有一種相對(duì)性、可變性，即具有偶然性、概率性。但是，就在這樣的語(yǔ)境里，德沃金試圖確立起平等主義的立法指針，這是羅爾斯的《正義論》、《正義新論》尚未解決的任務(wù)。羅爾斯在《正義新論》中借助OP曲線來(lái)說(shuō)明分配的正義以及差別原則是正當(dāng)性。羅爾斯的OP分配曲線在區(qū)分最有利群體和最不利群體的基礎(chǔ)上建立了差別原則適用場(chǎng)景的分析坐標(biāo)，為差距的指數(shù)測(cè)量提供了包括最高正義直線、公平分配最大值、納什點(diǎn)、邊沁點(diǎn)、封建點(diǎn)等基本概念或指標(biāo)，形成了一個(gè)理論分析的初步框架。但是，OP曲線并不能提供立法指針，只是提供了對(duì)處于有利位置的階層或群體進(jìn)行道德說(shuō)服的邏輯或者修辭，充其量只是提供了個(gè)人行為的規(guī)范性指針。
（羅爾斯的OP分配曲線）
但是，德沃金試圖提供平等主義的立法指針。有趣的是，他從保險(xiǎn)費(fèi)的角度理解稅金，提供了稅收制度設(shè)計(jì)的立法指針。對(duì)于一個(gè)現(xiàn)代法治國(guó)家來(lái)說(shuō)，稅法是非常重要的，因?yàn)槎惵示偷扔诠参锲返膬r(jià)格，公民是以稅金來(lái)購(gòu)買政府提供的公共物品。特別是在強(qiáng)調(diào)社會(huì)保障、社會(huì)福利的時(shí)候，稅法就變得更加重要。稅率是高是低，稅種針對(duì)哪類對(duì)象，其實(shí)就是另一種形式的資源分配，當(dāng)然也是負(fù)擔(dān)分配。德沃金說(shuō)過(guò)，賭博的本質(zhì)就是用很小的成本來(lái)購(gòu)買那些收益很大但概率很小的機(jī)會(huì)，而保險(xiǎn)的本質(zhì)則是用很小的成本來(lái)購(gòu)買那些針對(duì)不太可能發(fā)生、一旦發(fā)生后果十分嚴(yán)重的賠償。理解入險(xiǎn)的意義，也就不難理解納稅的意義，因?yàn)楣裢ㄟ^(guò)小額定期的納稅可以獲得巨大的社會(huì)保障和公共服務(wù)。在福利國(guó)家，稅收制度對(duì)于保險(xiǎn)水平的影響就更加直接、更加明顯。
德沃金還強(qiáng)調(diào)平等照護(hù)是一種權(quán)利，這就涉及到了國(guó)家的責(zé)任問(wèn)題。前面已經(jīng)討論過(guò)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的責(zé)任與決策，在這個(gè)方面德沃金的觀點(diǎn)非常明確：對(duì)于那些不是因?yàn)閭€(gè)人選擇而產(chǎn)生的危害，個(gè)人沒(méi)有必要承擔(dān)責(zé)任，但政府有責(zé)任去解決相關(guān)的問(wèn)題。在這個(gè)意義上可以說(shuō)，原生運(yùn)氣概念本身是沒(méi)有問(wèn)責(zé)契機(jī)的。換言之，沒(méi)有選擇也就沒(méi)有責(zé)任。但是，如果個(gè)人的選擇錯(cuò)了，造成了損失，那就要承擔(dān)后果責(zé)任，而不應(yīng)該是由政府來(lái)承擔(dān)責(zé)任。盡管如此，政府從平等、社會(huì)穩(wěn)定以及悲憫的角度來(lái)看不妨適當(dāng)?shù)剡M(jìn)行補(bǔ)償。在碰到天災(zāi)時(shí)政府當(dāng)然也應(yīng)該進(jìn)行救濟(jì)。但是，這樣的補(bǔ)償和救濟(jì)應(yīng)該設(shè)立法律標(biāo)準(zhǔn)，明確限制的條件。這些就是德沃金的基本觀點(diǎn)。
總而言之，德沃金非常強(qiáng)調(diào)的是市場(chǎng)指向，但是他的理論也存在自相矛盾的地方。他認(rèn)為，甚至拍賣程序和保險(xiǎn)市場(chǎng)也都需要通過(guò)電子計(jì)算機(jī)，才能對(duì)欲望、偏好和風(fēng)險(xiǎn)之間的互動(dòng)關(guān)系進(jìn)行與市場(chǎng)結(jié)果相等的經(jīng)濟(jì)計(jì)算和預(yù)測(cè)，似乎存在一種經(jīng)濟(jì)理性計(jì)劃的假定，與強(qiáng)調(diào)自由交換的市場(chǎng)指向是矛盾的。另外，在考慮縮小貧富懸殊的政策指針中，德沃金提出了一個(gè)平均值的概念。在某種意義上可以把這個(gè)概念與目前正在熱烈議論的大數(shù)據(jù)結(jié)合在一起，通過(guò)大數(shù)據(jù)的人工智能處理來(lái)解決平均值問(wèn)題。當(dāng)然，對(duì)于德沃金僥幸均等正義論的概念和命題，學(xué)界也有這樣或那樣的批判意見(jiàn)。
最后，第四個(gè)方面，是立足于法律實(shí)踐和法律制度設(shè)計(jì)，去探討法律決策的風(fēng)險(xiǎn)、溝通以及問(wèn)責(zé)的問(wèn)題。
盧曼的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)學(xué)提出了區(qū)分決策者與受決策影響者的分析框架以及“二階觀察”視野里的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)與風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)，還有風(fēng)險(xiǎn)溝通、風(fēng)險(xiǎn)分配等一系列概念，由于發(fā)言的時(shí)間即將超過(guò)預(yù)定限度，加上我曾經(jīng)發(fā)表論文進(jìn)行過(guò)具體分析，這里就不展開(kāi)了?，F(xiàn)在我僅簡(jiǎn)單說(shuō)明一下風(fēng)險(xiǎn)和概率對(duì)未來(lái)的法律制度設(shè)計(jì)有哪些影響。
首先，如前所述，司法實(shí)踐其實(shí)本來(lái)就潛伏著概率思考，比如法官的自由心證對(duì)于判決的影響。另外，當(dāng)事人雙方敘述的故事往往是公說(shuō)公有理，婆說(shuō)婆有理，這就導(dǎo)致不同故事之間的說(shuō)服力競(jìng)爭(zhēng)，競(jìng)爭(zhēng)導(dǎo)致的結(jié)果當(dāng)然不是確定的，具有一定的蓋然性。還有前面也提到過(guò)的，法官在審理案件過(guò)程中可以根據(jù)具有蓋然性的經(jīng)驗(yàn)反思來(lái)對(duì)邏輯推論進(jìn)行修正，往往會(huì)強(qiáng)調(diào)特殊的情節(jié)、例外，這種強(qiáng)調(diào)其實(shí)也是具有概率性的。何況關(guān)于因果關(guān)系的推定往往需要通過(guò)不同群體之間的比較和歸納才能進(jìn)行，例如公害案件、涉及新冠病毒疫情的訴訟的責(zé)任問(wèn)題，判決大都是在歸納式推定的基礎(chǔ)上做出來(lái)的。因此，因果關(guān)系的確認(rèn)也是一種蓋然性的證明，法律上的因果關(guān)系未必就一定是事實(shí)上的因果關(guān)系。當(dāng)然，我們應(yīng)該也有可能通過(guò)科學(xué)鑒定尋找證據(jù)，不斷追究事實(shí)上的因果關(guān)系。但是，由于審判期限、認(rèn)知能力等條件約束，司法判斷只能基于法律上的因果關(guān)系。
另外，在未來(lái)指向、權(quán)利創(chuàng)造型的審判當(dāng)中，司法判斷與政治判斷其實(shí)是互相交錯(cuò)的，也就是德沃金所說(shuō)的疑難案件的處理，需要統(tǒng)籌考慮法律、原則以及政策，同樣也會(huì)存在決策風(fēng)險(xiǎn)的問(wèn)題。當(dāng)現(xiàn)代科技手段用于審判時(shí)，還存在跨學(xué)科所導(dǎo)致的可變性，如數(shù)據(jù)安全、電磁波的影響，磁懸浮的輻射等等。人們經(jīng)常提到的科學(xué)審判，往往是對(duì)問(wèn)題群進(jìn)行集體性決策。在判斷形成過(guò)程中，不同專家的主張互相作用會(huì)形成合力，導(dǎo)致最終的結(jié)論。不言而喻，這種合力形成過(guò)程是充滿了變數(shù)的。更何況各個(gè)領(lǐng)域的專家都會(huì)把大量的科學(xué)假說(shuō)、暫定的結(jié)論帶到法庭之中，使情況變得更加復(fù)雜。因?yàn)檫@些問(wèn)題在法律上原來(lái)是沒(méi)有明確規(guī)定的，需要進(jìn)行權(quán)利和規(guī)范的創(chuàng)造，這就勢(shì)必增大法律判斷的流動(dòng)性和暫時(shí)性。日本東京大學(xué)的太田勝造教授是致力于糾紛解決制度和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的專家，也是我的一個(gè)老朋友，他鑒于上述狀況提出了一個(gè)關(guān)于民事訴訟制度的創(chuàng)新型設(shè)計(jì)，即 ：以非確定性為前提，強(qiáng)調(diào)根據(jù)公理性概率論來(lái)重構(gòu)民事司法體系，案件審理注重證據(jù)上的試錯(cuò)過(guò)程和可撤銷性，最后以法律經(jīng)濟(jì)學(xué)強(qiáng)調(diào)的期待效用最大化為指標(biāo)來(lái)作出司法決定。當(dāng)然，這樣的民事審判具有一定的概率性。在他看來(lái)，這就是不確定性和風(fēng)險(xiǎn)性不斷增強(qiáng)的社會(huì)中司法制度演變的一種趨勢(shì)。