【作者】季衛(wèi)東
【內容提要】
摘 要：從“善的界說”和“正的界說”這一雙重視角分析中國傳統的話語空間和法律議論的結構性特色以及問題狀況，可以找到互惠正義與為了相互承認的論證這個具有可比較性的切入點，并進一步探討中國經驗與關于法律推理的各種學說進行對話的可能性。以剛頒布的最高人民法院關于加強釋法說理的指導意見為素材，研究中國式法律解釋策略、法律溝通方式的演變趨勢以及有待改進的環(huán)節(jié)會有許多趣味盎然的現象有待理論闡述。
縱觀從1988年肇始的民事和經濟審判方式改革、從1998年啟動的法院體制改革以及從2008年起逐步醞釀的“司法改革第三波”，三十年來的制度變遷可謂成果斐然。但是，在司法改革的頂層設計和具體舉措中始終存在一個薄弱環(huán)節(jié)，這就是庭審中的法律推理、解釋以及議論沒有得到應有的重視。
一般而言，現代法治國家的判決都應該是在通過議論就權利問題達成共識的基礎上做出的，而不是、或者不應該是審判機關的武斷命令。因此，即便承認自由心證原則，法官的心證過程也必須不斷接受實踐理性的檢驗，在制度層面則主要體現為廣泛的意見競爭、說服力較量以及普遍接受的理由論證。參加法庭上議論的任何人都必須有這樣的思想準備：在一旦被說服之后就要修改或放棄自己的主張——這種“可撤銷性”就是關于法律議論的基本共識，也是通過優(yōu)勝劣汰、減少選項的方式實現法律關系確定性的倫理保證。在這個意義上也可以說，法律與社會的關系，歸根結底就是通過議論反復尋找權利共識的動態(tài)。由此也可以推定，議論中呈現出來的互動關系以及主觀間性的形態(tài)決定了各種法律制度的運行狀態(tài)，而改革成敗的密碼應該也有可能在法律議論、政策議論以及社會議論的交叉口解讀出來 。因此，深入研究法律議論具有非常重要的學術價值和實踐意義。
一、關系性話語空間與“異議相攪”的博弈
中國傳統社會的基本特征是特別重視人際關系，呈現出極其普遍而強韌的網絡結構。在這里，具體的、特殊的合意鏈條構成秩序的基礎，兩廂情愿的討價還價和妥協的過程會使得公與私、對與錯的邊界比較模糊、也往往變易不居。因此，互惠原則或者合作式的博弈就成為行為規(guī)范的黃金律。互惠的本質是在特定場景中的雙方有利，利他的契機與利己的契機總是交錯在一起，并且不斷重新組合。為此，互惠關系具有很大的不確定性、不穩(wěn)定性。為了真正實現互惠并使雙方理解和滿意，必須加強反復的溝通和談判。有些學者甚至認為即便在當代協商政治中，占主導地位的正當化原理也應當是互惠，因為以德報善的反饋機制可以導致互相包容、互相承認，從而也為公共理性提供了限定條件 。
有必要強調的是，鑲嵌在交換行為以及關系網絡里的互惠并沒有絕對的正義標準，而是通過反復的議論和試錯來尋適當的平衡點并以此作為倫理規(guī)范的支柱或者核心。以互惠的正義觀為前提，法律議論得以順利展開的關鍵在于自我反思的理性以及人們主觀意志之間相互反映的關系。
從這個角度來考察中國式的法律議論，就可以理解傳統的司法為什么必須以“審名分、忍小理”為基本原則。我曾經把中國特色的審判話語空間分為以下四種不同的位相：（1）“不可言說”，（2）“無窮之辭”，（3）“以吏為師”，（4）“并無異說”。這四種位相互相聯系、互相補充，構成了一個相反相成的整體結構，決定了法律解釋有兩種基本方式。一種方式是法官事無巨細、有問必答，并且所有解答都是規(guī)范，此外不容許再有其他的解釋。最典型的實例是秦
國在商鞅變法之后集中立法權并設置官吏統一解釋法律的舉措。另一種解釋方式是法官在宣示法律文本和審判規(guī)范的同時，還在一定范圍內保持沉默，讓當事人在法律框架的內外自由尋找更好的處理案件的辦法作為審判的實際規(guī)范。這種方式可以從南宋的《名公書判清明集》中找到十分翔實的記錄。在兩種作為原型的語境之中，如果我們把前一種語言行為方式稱為解釋的職權主義，那么對后一種方式不妨在一定限度內稱之為解釋的當事人主義 。
在法律議論中如果特別強調具體的事實和情理，就很容易引起永無止境的語言博弈。其結果，最后承認或妥協的那一個當事人將決定相互作用的趨勢和結局，在這個意義上，解釋的當事人主義將導向某種一人一是非、難以作出公斷的事態(tài)——我稱之為“超當事人主義”。另一方面，為終止無窮無盡的語言博弈，及時作出決定、進行整合，必須極端強調職能機關一錘定音的決定性權力，把解釋的職權主義側面不斷伸張，最后造成無限制的“超職權主義”態(tài)勢。在禮法雙行的體制下，這兩種相反的傾向實際上又短路聯接在一起，形成奇妙的“異議相攪”或“兩極糾纏”的動態(tài) 。這表明，中國的法律議論過度重視情理，也就是過度重視正義理論家約翰·羅爾斯（John Rawls）所謂“善的界說（conception of the good）”，但卻忽視了他更強調的那種能具有明確的是非對錯標準的“正的界說（conception of right or justice）”，因而不得不憑借政治權力、特別是高度集中化的統治者個人權力進行整合。這種格局的極端化表現就是大民主與強權力的短路結合，在法理學上實際上就是讓偶然論與決定論永遠糾纏在一起。
因此，究竟如何在中國確立“正的界說”，或者“正誼明道”——借用董仲舒的經典表述——究竟怎樣才能實現，這就是當今法理學必須回答的最大問題，構成的整個法學界的重大使命，同時也是中國式法律議論別開生面的關鍵所在。為此，本文首先要對中國特色的法律知識體系和話語體系進行考察和分析，從中找出“正的界說”賴以成立和發(fā)展的契機以及基本條件。
二、拒絕集合自我指涉，鼓勵范式相互溝通
“正的界說”必須以普遍性價值為前提。例如關于構建“人類命運共同體”的倡議，是中國政府堅持全球化貿易自由體制、參與世界治理的一個重要標志，其實也暗示了一種普遍性的話語空間。從學術的角度來看，這種普遍性話語空間的伸展方向大致有兩個：第一、追求多文明共生，朝向儒學“和而不同”精神的境界，在現實國際政治中體現為重視不同族群的對話、溝通以及相互理解。第二、標榜另一種普遍主義（例如福山所指出的個人自由主義與家長權威主義這樣的兩種普遍性原理之爭），并力圖實現基本價值體系的替換，但在這里也存在滑入國外某些勢力長期求之不得的“價值同盟”陷阱的可能性。與那種普遍性話語空間不同的是，在中國的學界和輿論界有一部分人似乎始終在熱衷于“地方性知識”以及中國特色的話語體系。這里其實存在著明顯的自相矛盾，存在著共性與特性之間的高度緊張關系。
特別是在法學界，最近非常流行關于構建中國特色法律學知識體系和話語體系的說法，把上述矛盾更清楚地暴露出來了。稍加思考便可以明白，這個命題在本質上是要追求某個特定規(guī)范集合的“自我指涉（self-reference）”。但是，著名的圖靈“停機問題（Halting Problem）”通過不可判定證明已經告訴我們，集合的自指必然導致悖論：在陳述自己的同時否定自己，斷言總是自相矛盾。盧曼的法社會學也揭示了這樣的道理，并且指出如果我們試圖擺脫這樣的悖論，那就不得不拒絕或者回避集合自指，使知識體系和話語體系具有一定程度的認知開放性——面對事實、注重反思。法律實證主義本來是傾向于規(guī)則體系自我指涉的，很容易陷入悖論；但自從哈特（H. L. A. Hart）的代表性理論把法律規(guī)則體系區(qū)分為“確定的核心”和“疑問的半影（模糊的邊緣）”之后，法律實證主義實際上重塑成了一個彈性的開放結構（open texture），試圖借助法官的實踐理性和裁量權而跳出自我指涉的悖論 。
當然，強調中國特色也許出于對實踐經驗和本土語境的關注，會側重事實認知以及歸納性思考，也有可能通向系統的開放性。即便如此，眾所周知的法律固有屬性是追求普遍化的效力，因而關于法律的知識和話語一般都標榜普遍主義；所以，強調法律的地方特色勢必產生某一種規(guī)范的自反性，也必然導致法治的悖論。另外，強調中國特色的一個合乎邏輯的結果就是也要承認其他國家特色的知識體系和話語體系，允許思想交鋒和意見溝通，否則既不能自圓其說，也不能真正獲得別人的承認，這也構成某種自反性和悖論。
如果試圖擺脫這兩種不同層面的自反悖論，那就不得不把法律體系的自我完結性和地方特色都作為一種相對化的假定，而不是普遍存在的獨善性實體，從而也就勢必增加知識體系和話語體系的不同選項和開放結構，容許在復數命題或主張之間展開說服力競爭——借用柯杰夫（A. Kojeve）在對黑格爾《精神哲學》進行分析時特別強調的表述，即“追求承認的斗爭”，借用嬋塔爾·墨菲（Chantal Mouffe）的政治學術語，即“競技民主主義（agonistic democracy）”。也就是說，作為主觀間性的自我意識必須通過競爭獲得他者的承認以及各種意識之間的相互承認才能實現，也必須通過意見市場才能尋找出“正的界說”，進而通過對話、溝通以及論證來對社會的意義之網進行重新編織。
不言而喻，在全球化時代，任何一種知識體系和話語體系都不能自我封閉、固執(zhí)特定的價值標準，而不得不面對“普遍的聽眾（universal audience，佩雷爾曼新修辭學派所提出的概念）”，參與廣泛說服力的競爭，并盡量充分反映不同國家和不同族群的最大公約數。因為拒絕普遍性、強調特殊性的結果，將會導致互相無法溝通、無法比較的事態(tài)，最終難免導致小國寡民分散式的“新封建主義”或“新的中世紀” 。當然，強調中國特色的初衷并不是保守，而是進取，即試圖跳出既有的思想窠臼，通過改變話語空間的方式來謀取文化的主導權。在這里，知識也被理解為權力策略。但是要注意，這種知識體系和話語體系的取向其實應該是普遍主義，而不可能在所謂“地方性知識（local knowledge）”的螺螄殼里做那種旨在參與全球治理的大道場。
能否成功地構建某種知識和話語的體系，關鍵在于能否在相當范圍內達成社會的基本共識。在人生體驗、利害關系以及價值取向都迥異的群體中達成共識的基礎卻是人們存在方式的不確定性、相對性以及模糊性，因為這樣的基礎使得人們對世界的理解和解釋具有彈性和可塑性，可以不斷從中找到達成共識的契機。相互容忍的程度越高，在不透明的溝通中找到共識點的機會就越多。因此，在哈貝馬斯（Jürgen Habermas）和羅爾斯們看來，開放性較強的話語體系更容易獲得共識、通過意見逐步收斂、分歧逐步減少的機制形成和加強作為真理的知識體系，反之則會助長對立和懷疑，使人們越來越遠離真理。這意味著我們如果真想構建某種具有說服力、感召力的知識體系和話語體系，那就應該在相當程度上超越自己解釋世界的范式、承認現實的多樣性和復雜性，并承認不同范式的互補性，進而加強各種范式之間的對話和思想交鋒，否則就無法達成基本共識，也無法真正確立行之有效的話語權。
三、為了互相承認的論證以及雙重視角
當我們特意討論構建中國特色法律學知識體系和話語體系時，實際上有兩個潛在的前提：第一、我們應該明確自己認識和把握法律現象乃至解釋世界的基本范式或者說特定的范式，加強意識形態(tài)自覺；第二、應該通過話語策略加強自己所持有的這個范式的解釋力和影響力，以獲得安東尼奧·葛蘭西（Antonio Gramsci）所說的那種“文化霸權（cultural hegemony）”。前者意味著我們需要對中國傳統秩序原理進行重新詮釋和定位，尋找一套完全不同的法治概念及其正當性根據，進而奠定國家的新的道德基礎。后者意味著鼓勵對既有的現代性宏大敘事以及制度設計進行批判和反思，從中國自己的經驗中歸納、總結出不同的模式并推而廣之。然而在這里，首先我們必須對學術話語和宣傳話語進行嚴格的區(qū)分，否則就無法正確地梳理問題和深入探討。其次我們必須意識到，站在學術的立場來看，如果我們拒絕康德之流的過于形式化的普世價值圖像，那么合乎邏輯的結果其實也就是要為了實現不同價值體系相互承認的目標而強調論證的公正程序和規(guī)則，否則就不足以說服他人。
中國共產黨第十八次全國代表大會的主旋律是國家治理體系和治理能力的現代化，正是在這個前提下隨后進一步做出了全面深化改革以及全面依法治國等一系列重要決定。問題在于什么是現代化、怎樣推行現代化以及為了誰的現代化。概而論之，國家治理體系和治理能力的現代化是從社會的道德觀以及日常生活實踐的合理化的角度加以定義的。其實在十六世紀的歐洲，學者在考慮合理化問題時依據的模型并非科學，而是法律 ，是法律學所體現的實踐理性和系統理性，還有根據法治的制度安排所推進的功能分化以及體現在治理結構里的分權制衡。一百年之后的合理性概念發(fā)生了巨大變化，但對傳統或者當下的病態(tài)進行批判的理由，仍然存在于對這種法制合理化過程的阻礙、扭曲以及倒錯。例如哈貝馬斯的社會批判理論認為法律只有在作為媒介發(fā)揮功能時才能體現法律體系的合理性，如果法律滲透到不適合它的社會溝通行為領域就有可能妨礙溝通和相互理解。在這個意義上，法律知識體系的理性化意味著通過社會科學對法律規(guī)范進行祛魅。這種祛魅的結果，就是為了維護知識體系的合理性（特別是實踐理性）而收回那種絕對化的普遍主義有效性主張，與此同時還必須強調話語的理由論證，以爭取相互承認。
由此可見，在我們考慮建構中國特色法律學知識體系和話語體系時，必須更加注重辯論和證明的過程以及相應的正當化根據，這意味著要通過法哲學和法理學、特別是正義論的爭辯來尋找法治秩序的道德內容，并且采取把規(guī)范性內容與社會性實踐密切結合在一起的雙重視角。這也意味著法律體系應該一身二任，兼顧程序理性（合理的規(guī)則設計或者制度）和溝通理性（有效的語言媒介或者文化）。在這里，如何妥善地協調價值取向行為與利益取向行為之間、或者公共正當性確認的預期與不同訴求相協調的預期之間的互動關系，就成為決定這種建構作業(yè)成敗的重要因素 。由此可見，在這種語境中浮現出來的秩序，只能是各種各樣話語博弈之間達成的暫定平衡，是一種變易不居的過程，并且表現出善治的意義多元性（Michael Walzer的觀點）或者敘事的方式多元性（Jean-Francois Lyotard的觀點）的發(fā)展趨勢。否則，建構作業(yè)就不會產生任何新意和學術上的價值。無論如何，多元化是我們不得不面對的大趨勢，是討論知識和話語體系建構的前提條件。
除了合理主義，國家治理體系和治理能力的現代化還可以從市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用的角度加以定義，具體表現為個性的伸張、生產要素的有效組合，在價值觀上就概括為自由主義，在法律制度的安排上就注重獨立人格和財產權的保障以及基于意思自治的契約精神。自由主義的宗旨是打破身份關系的枷鎖，把個體從共同體中解析出來，以便按照合理性的要求對生產要素不斷進行靈活的組合和重組。但是，各國的實踐經驗表明，無論是合理化的企業(yè)或國家組織，還是自由化的營利行為或交換市場，都會在不同程度上碾壓個人與社會的連帶關系，瓦解固有的倫理規(guī)范體系，侵犯自然的生活世界，于是馬克思（Karl Marx）、波蘭尼（Karl Polanyi）、哈貝馬斯都發(fā)出了保衛(wèi)社會的呼吁。這意味著在合理化、自由化之外，還存在深刻的共同體重建的問題，導致復雜的現代性概念，需要制度的設計者和運行者還必須具有另一種雙重視角、二元使命，兼顧合理性與共同性、個人主義與共和主義 。
綜上所述，無論從哪個角度來觀察和思考，國家治理體系和治理能力的現代化實際上都離不開功能分化的機制，因而就都需要多元的分析框架；從復雜現代性的視角來觀察，還有必要跳出這樣或者那樣的單線進化論窠臼，允許不同范式的并存、交錯、溝通以及相互承認。對在現代化背景下建構或者重構中國法律知識體系和話語體系而言，更需要多元主義的理論框架作為基礎，否則就會造成既不現代、也不中國的困境。
四、矛盾的制度化與反思性平衡
從法律知識體系的雙重視角，法律話語體系的一身二任——我們也的確可以從中發(fā)現和概括出非常鮮明的中國特色。根據我長期以來的理解和主張，傳統的中國秩序原理有一個根本屬性，這就是矛盾的制度化，其象征性符號為陰陽太極圖，其法律社會史的實證性表述為“儒表法里”、“禮法雙行”以及“以禮入法”的歷史運動（瞿同祖的發(fā)現），其現代哲學上的分析框架就反映在毛澤東的名著《矛盾論》里 。如果借助科學的概念或隱喻，這種狀況很像遺傳因子的雙螺旋結構或者力學遠程效應的量子糾纏。而從法理學的角度來看，這種特色體現為強制與合意、權力契機與群眾契機（淺井敦的說法）、超職權主義與超當事人主義（季衛(wèi)東的說法）等一系列對立項的短路聯接。
對立因素的交織和互動會形成反饋機制，進而助長道德之報的觀念，會強調羅爾斯所說的“反思性平衡”以及程序化。但是，純粹的、徹底的程序化難免在不同程度上依賴于討價還價的交涉理論（例如哈耶克的進化論主張），從而很容易流于偶然性和力量對比關系。羅爾斯對偶然性抱有極大的戒心甚至敵意，所以他的程序論不得不以社會正義為前提，這就必然傾向于把關于公平的道德原理適用于社會的系統或者基本結構，傾向于某種形式的合理化設計主義 。換個角度，從訴訟的立場上來看，社會結構如果重視道德以及正義，那就勢必在法律制裁的同時強調人格評價，也勢必在評價之后對違法者打上公權力的烙印，從而傾向于刑制裁（參閱刑法學的烙印理論）。由此可以退而論之，孔子提出“有恥且格”的法學原則，看上去似乎是要“去訟”、“去刑”，其實就是要把幾乎所有的訴訟都轉變成人格訴訟。而一個人際關系非常發(fā)達的社會，人格性、倫理性、情緒性的因素無處不在，也為助長人格訴訟的傾向提供了必要而充分的外部條件。
上述這種條件迫使中國法律秩序具有公權力本位、刑事制裁本位的特征，但是強調正義、道德以及情理的另一視角、另一任務卻又會要求判斷者、決定者必須盡量考慮各種不同的方面甚至對立的規(guī)范。在制度設計上，于是就呈現出類似民主集中制的形態(tài)——可以有多重看法或主張，但只能做出一個決定；或者呈現為所謂“必要覆審制”——把事實認知、真相發(fā)現作為整個法律話語空間安排的重點，而讓決定本身經過復數的主體從不同角度進行審視，讓不同種類、不同級別的人參與判斷。前者通向我所定義的“超職權主義”，否則就將陷入一人一是非、無法做出決定的事態(tài)。后者則通往“超當事人主義”，導致堅持異議的那個當事人可以實際上決定事態(tài)的結局，表現為無休止的信訪。在我看來，這兩個極端的短路聯接或者糾纏的現象里，暗藏著中國特色法律知識體系和話語體系的關鍵性密碼，也是我們在中國推動理論創(chuàng)新和制度創(chuàng)新的主要契機。而要達到預期目標，我們必須善于用科學論證的、普遍性的語言來講述中國故事和中國思維方式，并盡量與解釋世界的其他范式進行理性溝通，而不能在法律界、學術界制造一座“議論的斷頭臺”。
根據中國傳統的法律觀念，正式的國家規(guī)范宜粗不宜細，這樣就能為執(zhí)法和司法的臨機應變、酌情裁量留下必要的回旋空間，使得決定和判斷更切合實際情況。因此在中國，法律學很容易流于抓大放小的政策論。從秦簡的“法律答問”、漢儒的“私家章句”、魏晉的“集解”、唐律的“疏議”、宋人的“書判”、明代的“箋釋”、清朝律例的“輯注”當中，可以發(fā)現某種一貫的、共通的思維方式，即強調歸納而不是演繹、強調對事性解答而不是教義學命題、強調具體實用性而不是邏輯自洽性。其結果，通過抽象化的媒介實現法律結構進化的機制無法形成，法律思考和法律話語保持生活的原生態(tài)，采取故事和修辭的存在方式。在這里，判決形成猶如采取日常語言進行溝通和判斷的立法過程，法律條文可以重新回爐。因而無數特殊的規(guī)范生成活動取代了法律體系的整體性進化，每個過程卻又把結構整體的變遷史進行濃縮再現。對于中國的審判主體而言，日常性會話或者講故事的修辭學比法律推理和解釋的技術更重要，因為它可以通過不同層面的反思、頓悟以及意義轉化，使得更多的人在對內容的理解完全不同的情況下也能都大致贊同某個法律主張，至少可以逐步形成和擴大所謂“重疊性共識”。
在這樣的狀況下，法律議論必須從關系和場域的建構開始，對法律議論的分析必須采取結構主義的方法，把“規(guī)則與例外”、“規(guī)則與反規(guī)則”、“此類規(guī)則與另類規(guī)則”的互動關系以及不同組織和秩序的碎片和群集也都納入視野之中。換言之，話語空間也就是選擇空間，如何進行規(guī)則的選擇就成為法律議論的主要內容。法律議論的說服力也不得不在相當程度上有賴于不同層面的修辭技能和永無止境的經驗性構成要素，從而使得法律議論呈現出像穿山甲那樣的形狀，有無數的鱗片在不斷閃動變化。這意味著觀察法律的視角始終是復數性的，不存在唯一正確之解；所謂“正的界說”也永遠是相對化的，可以因時制宜。因此，法官的判斷很難特權化、穩(wěn)定化。這就是中國式法律議論的真相。以這樣的語境為前提來考慮法律的正當性根據以及整合功能，我們不得不特別關注在復雜的網絡互動關系中實現相互承認的機制以及通過相互承認確立“正的界說”的途徑。
我以為，這樣的相互承認就是理解中國式話語空間的關鍵詞，也是中國法律學通過互惠原則重構“善的界說”與“正的界說”之間關系，進而確立新型正義論以及法理學之際所無法繞開的基本概念?；ハ喑姓J，在網絡化、復雜化、全球化背景下的互相承認，在尋找社會最大公約數和普遍說服力意義上的互相承認，這就是中國人試圖建立法學知識體系和話語體系的一塊最重要的礎石。
五、相互承認中的法律解釋和演繹推理
通過相互承認重構“善的界說”與“正的界說”之間關系，最關鍵的是在法律議論中加強理性、理由的表達以及論證，從而強化那種曾經在中國長期被忽視的“正的界說”，樹立更加明確的是非對錯標準，逐步縮減社會的復雜性和不確定性。為此必須關注溝通、說服、判斷、決定過程中的法律解釋，特別是演繹推理——這也正是中國傳統法律文化所欠缺的。最典型的法律推理就是所謂司法三段論——以抽象的、普遍適用的法律規(guī)范為大前提，以法官認定的事實為小前提，并通過讓小前提涵攝到大前提構成之中的技術化操作得出必然的、確定的結論。在這里，可以說法律被理解為一種模式化的規(guī)約（大體上類似“約法三章”、“鄉(xiāng)規(guī)民約”那樣的合意型規(guī)范）體系，根據關于大家都約定俗成的公理進行“正的界說”：一旦某個公理被確定就不再重新追問，所有定理都要從公理合乎邏輯形式地推導出來并因而繼承公理的必然性，并被定位為真與正或者真理。一般而言，“正的界說”在形式上具有三種要素，即應然表述（ought-statement）、真理表述、非指令性，從而構成法律命題 。這種解釋和推理的必然性作為法教義學的本質特征固然受到來自不同方面的批評和挑戰(zhàn)（例如德國的自由法學和利益法學、美國的法律現實主義和批判法學以及中國的社科法學 ，等等），但所有這些異議都集中在法律家的判斷究竟能否保持真正中立性、客觀性的問題上，絕非把法律解釋和演繹推理也歸結于主觀任意性而加以否定。
尼爾·麥考密克的《法律推理與法律理論》一書被認為是哈特《法律的概念》的姊妹篇，以對法律的實證分析為基礎，深入考察了法律解釋尤其是演繹推理在司法活動中的地位和作用。他認為，法律推理就是要使得那些經由反思而認定為正確的東西變得顯而易見；至少從公開辯論的角度來看，法律推理就是一種在模糊或清晰、含蓄或直率的規(guī)范性原則指引下進行的，對于給定的爭議都要區(qū)分出好與壞、相關與不相關、可接受與不可接受。只有當預先確定某種“正的界說”作為標準時，這一切才成為可能。因此，任何關于法律推理的研究，都旨在探明和闡釋那些判別一個法律論辯是好還是壞、是有利還是不利、是可接受還是不可接受的衡量標準，從而實現形式正義 。他還指出，法律證明的過程是純粹演繹性從而也是合乎邏輯的；即便事實偶然會被扭曲或者誤解，即便法官偶然存在真誠與否的疑惑，但這都不妨礙演繹推理本身成為一個非常重要的問題 。事實上，對審理結論的關鍵性證明基本上都是、或者應該是通過純粹的演繹推理來最終完成并正當化的，由此亦可見演繹推理對于“正的界說”至關重要。
特別值得留意的是，盡管麥考密克強調實踐理性和經驗法則，注意保持不同推理形式之間的適當平衡，但還是堅決地主張某種形式的演繹推理以及司法三段論和涵攝技術才是法律推理的精髓所在。為此，他在著作中用大量篇幅對演繹推理的具體實例和操作方法進行了詳細分析和闡述。在他看來，歸納推理、道德推理、政策推理及其他非演繹的法律思維固然也在不同程度上發(fā)揮各自的功能，但它們最終還要歸結到演繹推理，并且不得不分別借助它們與演繹推理之間的不同關系而被重新定位和重新認識。因為妥當的行為和決策總是需要明確的理由；判決總是要由那種聯結緊密的、看起來沒有瑕疵的一系列法律理由的邏輯鏈條來支持，否則就無法正當化。也許有人會認為演繹推理的模式很可能在不同程度上導致法官、律師以及當事人的偽善，因為現實是如此復雜多變，推理過程難免摻入情感、政治目的以及價值判斷，甚至被巧妙利用——這是批判法學經常指責現代法學的一個問題；然而麥考密克認為，在這里偽善或許比真誠更有助于解決問題，因為無論如何它都進一步加強了通過論辯而求證的過程 。一般而言，法律推理、特別是演繹推理勢必促進論證式對話，從而讓駁斥、否認以及撤銷某些主張或命題的試錯活動構成判決的正當化基礎。
演繹推理的最基本特征是側重形式要件、弘揚形式正義。這意味著判決必須嚴格遵循法規(guī)和先例，以保證同案同判及法律適用的連貫性、統一性。但是，麥考密克所理解的形式正義不僅要滿足這些“回顧性要求”，而且還要滿足“前瞻性要求”——在判決時應該考慮到對未來類似案件的影響和各種可能性，以防止現在提供的判決理由在未來變成非正義的理由。在他看來，甚至前瞻性要求還應該優(yōu)先于回顧性要求，從而促使法官把未來的決策風險也納入視野、做出更加審慎的裁斷。他認為前瞻性要求盡管傾向于實質問題的闡釋性自由裁量權，但在限制專斷以及由此帶來的不確定性、不安全感這一層意義上仍然屬于形式正義的范疇——這真是一個饒有趣味的命題，麥考密克把現代司法模式與后現代司法模式結合在一起了。站在麥考密克的立場上考慮問題，形式正義的判斷標準其實就是協調性：包括證據之間的協調性、陳述與信念和常識之間的協調性、事實解釋之間的協調性、故事脈絡的協調性，等等。他認為，訴訟中主詢問和交叉詢問程序的全部意義，就是迫使證人在申明立場時不得不努力使主張之間相互協調，并以此檢驗法律推理的可靠性和正當性。在這個意義上也可以說，形式正義的本質在于協調性，包括與過去和未來的語境相協調 。
與哈特提出的“兩級規(guī)則”的概念和體系構成方式相映成趣，麥考密克提出了一個“兩級事實”問題。一級事實是涉訟的基本事實，二級事實則涉及對一級事實的分類處理、解釋以及有效要件的認定。與這樣的區(qū)別相關，他還進一步討論了所謂“二次證明”的分析框架。“一次證明”是對判決的具體結論進行證明。在大多數情形下，人們可以根據既有的法律規(guī)則即普遍的、抽象的裁判規(guī)則以及已經認定的事實，借助演繹推理來對判決進行證明。但是，如果案情復雜，裁判規(guī)則是復數的，對演繹推理存在不同的意見，這時人們必須面對如何在對立和各種可能性中進行妥當判斷的選擇 ?？梢哉f，“二次證明”就是對選擇所依據的理由進行論證，換個說法也就是在法律制度容許的范圍內進行合乎情理的選擇。這是一種試錯過程，通過論辯和邏輯檢測來否定和淘汰那些缺乏足夠說服力的主張和意見，逐步形成相互承認以及共識的基礎。在這樣的邏輯體系里，任何命題都是附帶消滅條件的：如果經得起駁斥，就可以留下來成為規(guī)范，否則就會在語言博弈的過程中消失。這也正是哈特所描述的通過“可銷性”實現法律正當化的機制 。實際上，麥考密克本人毫不諱言自己的立場與哈特理論之間存在的近似性和互補關系。在這里，可以說選擇空間與可撤銷性是兩個最重要的概念，也是實現相互承認的最基本的制度條件。
“二次證明”不僅涉及法律制度的結構和功能，而且還涉及價值涵義，并且涉及對社會后果進行評價的標準。麥考密克明確指出，“二次證明”包含兩個基本要素：一個是后果主義論辯，另一個是協調主義論辯。前者關注的是不同判決內容所引起的不同法律效果和社會效果（這是中國法官們很熟悉的關于法律推理的要求），評價其可行性或者可接受程度，在不同利益中進行比較權衡，導致對價值判斷和政策指向的重視。實際上，判決內容往往會取決于對后果的考慮和掂量。但是，所謂規(guī)范歸根結底還是設定行為模式，而不是要提供一個現實中已有的模式。因此，法律的本質不是陳述事實，而是梳理和調整事實。正是處于這樣的考慮，后者即協調性論辯更關注的是規(guī)范思維方式的維護，確保判決內容與法律體系的各個方面都自洽和諧，并通過演繹推理使后果主義論辯的結果經得起法律邏輯的檢驗（這與中國式的關系和諧化思路有相通之處但又截然不同）。當然，協調性并非僅僅意味著對規(guī)范的堅守，也包含基于事實而對規(guī)范進行反思和改進的契機 。在法律實踐中，上述這兩個基本要素其實總是處于某種交錯和相互作用的狀態(tài)，只有當兩者達成適當的反思性平衡時我們才會覺得判決是公正而合理的。然而在疑難案件中，這兩者達成平衡的條件總是非常復雜而微妙。
六、對原則、政策以及規(guī)則之間關系的不同理解
能把后果主義論辯與協調主義論辯這兩個基本因素聯系在一起并進行有效整合的可制度化裝置是什么？為了回答這個問題，麥考密克對哈特理論和德沃金（Ronald Dworkin）理論進行了引人入勝的比較、分析以及綜合，找到了法律推理中的原則與規(guī)則之間關系這個最重要的抓手。
在麥考密克看來，哈特把法律體系區(qū)別為確定的核心與模糊的外緣其實是建構了一個開放的結構，當規(guī)則無法為案件審理提供確定的指引時，法官必須通過強大的理性來做出判斷，這意味著可以伸張的自由裁量權——但這種裁量權其實受到規(guī)則限制，并不能隨意伸張；而德沃金正是為了限制這種在想象中被夸大了的裁量權，才特別強調原則的作用。德沃金認為原則是據以確認公民個人權利的，而政策則是以集體功利為目的，因此對原則與政策進行了嚴格的區(qū)別，強調基于原則而不是政策的法庭論辯對于法律推理的重要意義。與此同時，德沃金也對原則與規(guī)則進行了嚴格的區(qū)別，主張規(guī)則具有要么完全適用、要么完全不適用（黑白分明兩分法）的屬性，原則卻富有包容性和彈性。但是，麥考密克在充分肯定德沃金的一些重要觀點具有洞察力的前提下對德沃金的論述進行了反駁，指出在解釋問題上即便規(guī)則與原則發(fā)生沖突也不一定導致規(guī)則失效；原則與規(guī)則的邊界也是流動的、模糊的、犬牙交錯；更重要的是人們其實也無法對原則與政策進行嚴格的區(qū)別 。顯而易見，麥考密克更強調的是政治原則、道德原則與法律原則、原則與政策、原則與規(guī)則之間的交錯和過渡性形態(tài)，即一種連續(xù)而穩(wěn)定的、不斷進化的動態(tài)過程。
眾所周知，對法律規(guī)范的涵義一般是通過文本來理解。但德沃金與眾不同，聚焦于理解涵義的主體及其解釋行為，認為法律體系的最大特色是建構式解釋。這就導致這樣一種法律議論觀：法律的實際形態(tài)既不是完全主觀率意的，也不是完全機械決定的，而取決于讀者（解釋者）與文本之間的互動關系。也就是說，法律規(guī)范的涵義是相互作用的結果，是人們在主觀和客觀這兩個不同層面進行共同作業(yè)的產物 。在德沃金看來，這種解釋實踐必須導致唯一正確的解答，因為法官最終要做出判決，以此宣示法律規(guī)范的具體內容。德沃金明確指出，“所謂解釋，在本質上乃是某種目的之報告”。換言之，法律解釋就是通過知曉法律目的來使得法律之外的主體也理解法律解釋主體的行為涵義。在這里，我們可以發(fā)現追求“正的界說”的強烈意志以及試圖把在歷史中不斷演進的社會納入正確原理的軌道的企圖和努力。在這個意義上，何為法律并不是事先規(guī)定的，法律的內容只有借助人們解釋行為才能確定；離開了解釋和推理，就沒有法律可言。由此可見，德沃金的理論并非簡單地提倡一種規(guī)則本位的思維方式，而是要從權利義務的總體來把握法律秩序，并強調目的、原則的指引作用。
與此形成對照的是費什（Stanley Fish）的主張。他認為，法律解釋的結果不可能只有唯一正確解答；因解釋主體話語策略的不同，文本的涵義其實完全可以存在復數的理解。不同解釋策略（interpretive strategies）不僅受制于文本內容和語言規(guī)則，而且受制于文化制度等社會背景。人們其實只能通過解釋策略理解法律規(guī)范的文本，文本并沒有什么獨自的涵義。文本通常是容許無數解讀方式的，根本就無法限制由此推演出來的涵義 。順便提一下，費什其實并沒有接受體系化的法學教育；他的專業(yè)興趣是文學，后來擴展為法律與文學，因而他的法學理論具有應用文學批評理論的特征。也許正是這種背景決定了他的立場和主張。然而即使從專業(yè)內部視角來看，文本理解的復數可能性的確可以構成法律解釋和法律推理的一種重要視角，也構成對近代法教義學的正面挑戰(zhàn) 。這種解釋多樣化的情景其實也是自古以來中國法律制度設計的前提條件，而秦代法家主義的應對方案就是通過禁止民間訟師活動、設立官職專司法律問答等強制性手段來實現“法無二解”、“以吏為師”。費什的應對方案則是把解釋策略從私人性的轉化為公共性的（而不是官方的、強制手段的），通過解釋主體或者當事人的主觀與主觀之間的競爭和相互限制來防止法律解釋變得完全恣意化。為此，他提出了“解釋共同體（interpretive community）”的概念。
費什不同意文本具有確定的涵義、文本可以束縛解釋，但另一方面也不同意人們可以根據主觀偏好對議論任意賦予涵義。他認為某一議論在被人聽聞的階段之前就已經被賦予形式和涵義，溝通是在特定狀況或者語境里進行的；解釋主體其實事先已經認識到在特定場合與目的或目標之間的關系中的適當前提和實踐的結構，發(fā)言與涵義決定是同時進行的一個行為。因而解釋策略也必須在文本傳達之前就確立，而不能理解為特定文本的屬性，因而文本傳達并非中立的、客觀的 。但解釋主體并不能“一人一是非”，因為存在作為共有解釋策略的個人之集合的“解釋共同體”，它體現為決定解釋形式的制度或者機制，使得解釋策略的數量受到嚴格限制 。解釋共同體對解釋策略是否承認的選擇壓力會影響到法律議論，使話語必須符合公共認同的邏輯，這樣就在主觀與主觀之間形成了客觀化機制。這就是相互承認的基礎。為了實現相互承認，為了證明個人的解釋策略符合解釋共同體的規(guī)范，法律議論必然把重點放在說服對方以及一般聽眾方面，從而形成說服力競爭。在這個意義上也可以說，法律議論的本質在說服。
德沃金所理解的議論和說服都必須以權利為根據。在他看來，司法上的決定歸根結底就是強制實施權利 。而根本性權利就是“享受平等關注和尊重的權利”，即羅爾斯所主張的那種平等互惠性。值得注意的是，他的權利命題雖然強調原則而不是政策，但并不完全否定政策在法律議論中的意義，甚至認為如果最能使成文法正當化的理由不是原則而是政策，那么成文法的解釋（主要是立法解釋和行政解釋）就應該參照政策進行解釋。然而法官即使把成文法背后的政策納入考慮的范圍之內，法官的議論還是必須采取原則論的方式，而不宜追隨政策的邏輯，這是由立法權與司法權的功能分化、屬性差異所決定的 。還有必要強調指出，德沃金的權利命題即便以互惠為基礎，最終還是以“正的界說”為背景或者前提條件的。雖然他也承認解釋的復數選項、正當化原則的復數解答的可能性，但他認為在成熟的法制條件下很難產生不同判斷相持不下的情形；通過整合作業(yè)，最終總是能找到最好的、至少是更好的選項或解答。他的立場是：即便復雜的法律的、政治的、道德的問題通常也能找到一個正確的解答 。但他更強調的似乎不是說服力的競爭，而是在原則共同體中進行整合性的斟酌、權衡、調整。在這里，同胞關系（fraternity）和統一的德性當然受到重視，法律與道德之間存在必然的聯系，甚至是融合在一起的 。
但是，哈特堅持法律實證主義的道德與法律相分離立場，認為獨立于道德的承認規(guī)則以及規(guī)約是可以成立的，并可以發(fā)揮正當化的功能。當代法律實證主義認為，法律就是有權威的法律適用制度承認和執(zhí)行的各種理由的體系；而法律理由的存在方式以及內容是不必訴諸道德議論、僅僅根據社會事實就可以確認的 。換言之，社會事實就是法律正當性的淵源；由于法律發(fā)揮人們行為的調整功能，而這個功能又是社會必不可少的，所以法律自然而然具有可以正當化的權威。在這個意義上，法就是由承認規(guī)則認定的各種法律規(guī)則，與道德是涇渭分明的。但是，哈特作為柔性法律實證主義者并不固執(zhí)社會事實本身，而更強調法的規(guī)約性，特別是承認規(guī)則的規(guī)約性。因而承認規(guī)則也有可能與道德或者實質性價值相契合，但這并不意味著在概念上必然存在相關性 。
鑒于德沃金與哈特之間論戰(zhàn)的反復，麥考密克把法律實證主義與自由權利論在理論上的分歧進一步區(qū)別關于如何行動的實踐性分歧以及關于如何獲得正確答案的思辨性分歧；后者意味著假定存在一個唯一正確的答案，前者則可以有不同的選項，只能通過解釋來溝通而不能一錘定音。麥考密克認為德沃金的一個主要錯誤是在疑難
案件中混淆了實踐性分歧和思辨性分歧，導致對法官裁量權的誤判。如果法官真的擁有強大的裁量權，那么在疑難案件中唯一可能出現的分歧就只有實踐性分歧，并導致當事人圍繞強大的裁量權進行有利于己方的博弈。相反，如果法官只擁有微弱的裁量權，那么在案件中發(fā)生的分歧首先是思辨性的，實踐性分歧只是其附帶的結果而已。由此可以推而論之，倘若法官在疑難案件中擁有強大的自由裁量權，就相當于說他們只能通過一種準立法的方式作出他們自認為最好的判決，并用他們自認為妥當的理由作為判決的正當性根據；否則就只能承認法官在疑難案件并沒有這樣強大的自由裁量權，而必須受到各種制度化的制約，主要是公正程序、法律推理以及通過溝通達成反思性平衡的動態(tài)過程。在這個意義上，法律體系的運作的確是圍繞哈特所謂的“承認規(guī)則”運轉的——這就是麥考密克的結論。
七 、以庭審為中心的改革與中國式法律推理
通過對德沃金、費什與哈特、麥考密克之間爭論以及不同主張的考察和分析，我們除了進一步加深對成文法解釋、司法裁定、正當化根據等問題的認識之外，似乎還可以找到一條庭審方式改革的中間道路：既不同于固執(zhí)唯一正確答案的極端理性主義司法觀，也不同于跟著群眾感覺走的純粹情緒主義司法觀。更重要的是，我們對中國式法律議論以及法律推理的演化趨勢可以有一個更加清晰的展望。
不久前，最高人民法院頒布了關于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見（法發(fā)[2018]10號）。第一條開宗明義說明“裁判文書釋法說理的目的是通過闡明裁判結論的形成過程和正當性理由，提高裁判的可接受性，實現法律效果和社會效果的有機統一；其重要價值體現在增強裁判行為公正度、透明度，規(guī)范審判權行使，提升司法公信力和司法權威，發(fā)揮裁判的定紛止爭和價值引領作用，弘揚社會主義核心價值觀，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義，切實維護訴訟當事人合法權益，促進社會和諧穩(wěn)定”。值得注意的是，指導意見特別強調了判決的形成過程即論證過程、試錯過程、選擇過程以及正當化的理由，要求法院通過法律推理來提高裁判的可接受性。在一定意義上也可以說，最高人民法院的指導意見試圖把相互承認的原理建立在法律推理的基礎上，從而形成一種能兼顧合法律性與社會重疊共識的承認規(guī)則。還有一點值得注意的是，指導意見強調裁判的功能不僅僅是定紛止爭，還有價值引領作用，并把實現個案公平、維護法定權利、促進社會和諧作為三項基本的價值目標。在這里，可以發(fā)現樹立“正的界說”的努力，這是應該給予高度評價的；也可以發(fā)現中國式“正的界說”的三合一結構，這使得傳統“情·理·法”那樣的法律解釋復數化的機會結構得以維持和拓展。
不得不承認，中國式“正的界說”貫穿了情境思維和情境倫理，很容易造成這樣一種局面：既有規(guī)則，也有狀況，法律解釋和法律推理都必須具體情況具體分析并服從大局觀。實際上，維特根斯坦的懷疑悖論就是由此產生的。悖論是這樣的：某條規(guī)則不能決定任何行為的方式，因為任何行為方式都能與那條規(guī)則相一致。然后答案是，既然任何行為方式都能與規(guī)則相一致，那么它們也就可以相矛盾。因此，在這里即不存在一致也不存在矛盾 。于是“正的界說”也就消于無形。從所謂釋法說理的邏輯來看，假定一個做過算術的人做20+18=38的演算，由于這是簡單加法，他完全能給出正確答案；但如果有人對這樣明確的規(guī)則執(zhí)行從其他維度提出疑問，說這里的加號其實意味著“x+y”的代入計算，我們怎樣才能對這種懷疑論者提出反駁呢？也許計算者想說自己按照過去演算的規(guī)則進行了演算，所以是沒有問題的，但懷疑論者卻認為他對規(guī)則的理解是錯誤的。計算者不能舉出否定這種懷疑的事實，因而也就無法使自己按照規(guī)則進行計算的結果正當化。這就是維特根斯坦的懷疑悖論所描述的事態(tài)，也是“正的界說”復合結構很容易引起的事態(tài)。
擺脫這種悖論的最主要的方法是出示能夠使遵守規(guī)則的行為正當化的事實。如果能以事實進行證明，那么悖論也就自然化解了。所以中國式法律議論特別強調“以事實為根據”、注重事實層面的認知和驗證，并導致法律推理中的真實主義原則，不滿足于要件事實之間關系的邏輯演繹，而要不斷地、徹底地追究真相事實。那么，
除了“擺事實”之外，究竟還有哪些“講道理”的選項呢？首先可以舉出慣例或者過去一直采用的計算做法，但現在案例與慣例之間的差異還是有可能引起質疑的。其次可以探討規(guī)則的概念，說明“x+y”與數值計算之間的正確關系，但這種既定的關系也是有可能引起質疑的。再次可以考慮基于特定條件而采取特定行為的傾向性議論，但這種議論可以陳述事實或者現實，卻不能提供正當性。最后可以回歸到單純性議論，把復雜性加以簡化，在復數的可能性中獲取那種最單純的選項，但卻無法擺脫懷疑的悖論 。無論如何，在基于事實的正當化之外，規(guī)則的懷疑悖論似乎是無法解脫的，規(guī)則的理解與規(guī)則的解釋之間似乎也無法一致起來。
讓我們再來考察一下最高人民法院指導意見的應對方案。第二條是這么建議法官的：“要闡明事理，說明裁判所認定的案件事實及其根據和理由，展示案件事實認定的客觀性、公正性和準確性；要釋明法理，說明裁判所依據的法律規(guī)范以及適用法律規(guī)范的理由；要講明情理，體現法理情相協調，符合社會主流價值觀；要講究文理，語言規(guī)范，表達準確，邏輯清晰，合理運用說理技巧，增強說理效果”?？傊?，必須兼顧事理、法理、情理、文理。從這條指導意見中浮現出來的釋法說理主要包括兩個方面，一個是注重證據在論辯中的作用，特別是要件事實的邏輯關系推演（參閱第四條至第六條），這是具有重要意義的觀念轉換。另一個是強調適用法律規(guī)范的理由，既包括邏輯也包括修辭技巧。除此之外，指導意見還要求法庭的論辯和溝通要講明情理，充分體現法理情相協調。這固然是具有鮮明中國特色的法律推理方式的表述，但也讓我們聯想起麥考密克在《法律推理與法律理論》那本書里描繪的那種外部推理和內部推理交織而成的復雜的話語網絡以及作為形式正義判斷標準的協調性。在面對法、理、情的不同處理方案進行選擇之際，或多或少我們能夠體會到法律并非價值中立、而是諸多價值相互競爭并妥協的結果這句斷言的奧妙，同時也應該認真考慮對選擇所依據的理由進行論證的“二次證明”的中國式做法。
最高人民法院關于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見還強調法律議論必須堅持程序正當和推理層次分明的標準，并且對疑難案件和簡易案件進行分別處理，實現“簡案略說、繁案精說”的不同議論策略（第三條，參閱第八條、第九條）；對于法律適用的爭議，法官應當逐項回應爭點并說明理由，在存在規(guī)范沖突或者復數解釋的場合裁判文書應當說明選擇的理由；必要時法官可以依據習慣、法律原則、立法目的等作出裁判，為此需要進行充分的論證和說理；“法官行使自由裁量權處理案件時，應當堅持合法、合理、公正和審慎的原則，充分論證運用自有裁量權的依據，并闡明自有裁量所考慮的相關因素（以上各點見第七條）。這些規(guī)范內容充分顯示了現代法律解釋、法律推理以及司法裁量理論的積極影響以及中國庭審方式按照實際情況和固有的邏輯實現的進化。
為了提高裁判結論的正當性和可接受性，指導意見規(guī)定法官除依據法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定外還可以運用下列論據論證裁判理由：最高法院發(fā)布的指導性案例、非司法解釋類審判業(yè)務規(guī)范性文件；公理、情理、經驗法則、交易慣例、民間規(guī)約、職業(yè)倫理；立法說明等立法材料；采取歷史、體系、比較等法律解釋方法時使用的材料；法理及通行學術觀點；與法律、司法解釋等規(guī)范性法律文件不相沖突的其他論據（第十三條）。這些內容通過明確釋法說理依據的方式限定了自由裁量的空間，細化了法律解釋的標準，通過具體規(guī)定減少了協調化的偶然性和不確定性。通過實體性規(guī)則細化的機制來約束裁量權的中國傳統思維方式在加強法律解釋和推理的指導意見也仍然昭然若揭。第十三條的細則其實也體現了擺脫維特根斯坦式懷疑悖論的一種思路：不是根據語義學上的真理條件，而是通過可主張性條件和正當化條件來獲得規(guī)范的涵義；在這里存在一種問題轉換的策略，把推理的重點從法律的概念轉換成在什么樣的狀況下、依據什么、可以提出主張這樣的問題。
從法學理論的角度來看，最高人民法院釋法說理指導意見的立場其實是在實踐而不是語義學的真理條件中確認法律規(guī)范的涵義。換句話說，法律命題的真?zhèn)螌﹀e只能在法律實踐的內部進行判斷，其涵義也只能在法律實踐的內部顯示出來；這樣的態(tài)度與“實踐是檢驗真理的唯一標準”的哲學理念也是一脈相通的，與中國重視活生生的經驗事實這樣的傳統法律文化也是一脈相承的。顯而易見，這種立場勢必拒絕德沃金關于從權利的存在可以推導出正確解答的主張，因為人們無法驗證權利本身是否存在的問題，而法官為了整合性而在判決作業(yè)中進行“高貴撒謊”的說法也無法反映律師以及上訴審法官對法律決定所做的正當化論證的努力。指導意見的立足點是法律解釋共同體的實踐，因此與費什的理論似乎更接近一些，但是費什所強調的說服力競爭的觀點卻并沒有得到充分體現。沒有說服力競爭，怎么可能在復數的規(guī)范性選項中進行正確的抉擇？怎么可能尋找出重疊共識和最大公約數？怎么可能在復合化的規(guī)范體系結構中實現協調性？在這個意義上可以認為，加強庭審的對抗性辯論和說服力競爭就是中國庭審制度改革的核心任務，也是促進釋法說理活動的驅動機制。
我們還有必要進一步深究的是，指導意見第十三條所暗示的法律實踐內部的判斷和檢驗，或者解釋共同體的互相監(jiān)督、糾正以及集體判定究竟能否成為釋法說理的可靠保障。從純粹學術的觀點來看，這里存在的最大問題是在不經意間把什么是正確的解答與人們認為什么是正確的解答之間的區(qū)別給消去了，從而使得從外部來檢驗和判斷某一規(guī)范性主張是否妥當的機制無從啟動和運行。倘若只重視法律解釋的內部監(jiān)督，而忽視外部監(jiān)督，也許能夠在相當程度上實現法律體系的整合性和協調性，但相互承認的效果就會受到顯著影響。麥考密克關于法律推理的理論特別關注到這一點，所以非常重視規(guī)則體系的開放結構以及在法律議論中內部視點外部視點的結合方式。由此可見，雖然《法律推理與法律理論》主要立足于英美法系的經驗素材，但其中的真知灼見還是具有相當大的時空穿透力，能在相當程度上切入當今中國司法實踐的問題狀況，當然我們同時也希望并且相信中國制度變遷的經驗將進一步豐富和改進法律推理與法律理論。
根據上述分析，我認為最高人民法院關于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見只要加入論證性對話和說服力競爭的因素就有可能逐漸發(fā)展出頗有特色的法律議論范式。由于情理法的文化傳統和具體情況具體分析的思維方式，中國式的法律議論始終沒有預設普遍主義立場，也在相當程度上放棄了確定性的訴求，因此議論的正當化標準勢必借助互惠正義的邏輯落實在相互承認上——這是我們的出發(fā)點。因此，在法律議論中不妨把傳統語境里既有的“并無異說”的證明反過來作為法律判斷正當化的基本條件，并且在話語空間排除“不可言說”和“以吏為師”這樣兩個位相 。在不確定狀況下逐步獲得確定性的法律議論，為了防止“無窮之辭”之類的問題，不妨確立如下對話規(guī)則：聚焦爭執(zhí)問題，只對有異說的法律主張進行辯論和證明；不告不理，只針對那些有異說的人進行說服工作；有異說的人自己必須對反對的法律主張?zhí)岢鼍唧w的理由，履行舉證責任；爭論雙方都承認的規(guī)范性根據可以作為正當化根據加以援用。
結 語
綜上所述，在最高人民法院釋法說理指導意見、中國的法庭日常實踐以及法律解釋學許多話語里，法律議論的正當化作業(yè)始終受到具體情境的影響，始終要面對不同性質的規(guī)范之間的抵牾如何協調的任務。為此，在法學理論上必須解決兩個最基本的問題。一個是如何防止出現壓制異說的事態(tài)，把他人因為環(huán)境因素而保持沉默的情況當做“并無異說”的證明。另一個是如何防止具體情境里法律議論以及正當化標準不斷分殊化、碎片化，因而必須在合理的范圍內承認普遍說服力的意義、接受類似平等互惠的正義之類普遍原則的存在。這兩個基本問題其實都涉及哈特所謂“承認規(guī)則”概念，構成法律規(guī)則體系正當性的樞紐。
從法律議論的角度來看，我認為并一直在主張正當程序原則和演繹推理方法（后者構成法律解釋和法律議論的核心內容和決定性因素，是本文特別強調的主題）可以為任何語境、任何規(guī)范性主張?zhí)峁┚哂衅毡橐饬x的正當化基礎，也可以彌補在具體情境中進行法律判斷和正當化作業(yè)的視覺盲點，更是“相互承認”最終超越非正式的私人合意關系通往“正的界說”的關鍵性保障。這就是本文的暫定結論，也是今后推進法律議論研究的一個新的理論起點。