【作者】法的社會(huì)視野
【內(nèi)容提要】
摘 要：從“善的界說”和“正的界說”這一雙重視角分析中國(guó)傳統(tǒng)的話語空間和法律議論的結(jié)構(gòu)性特色以及問題狀況，可以找到互惠正義與為了相互承認(rèn)的論證這個(gè)具有可比較性的切入點(diǎn)，并進(jìn)一步探討中國(guó)經(jīng)驗(yàn)與關(guān)于法律推理的各種學(xué)說進(jìn)行對(duì)話的可能性。以剛頒布的最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)釋法說理的指導(dǎo)意見為素材，研究中國(guó)式法律解釋策略、法律溝通方式的演變趨勢(shì)以及有待改進(jìn)的環(huán)節(jié)會(huì)有許多趣味盎然的現(xiàn)象有待理論闡述。
縱觀從1988年肇始的民事和經(jīng)濟(jì)審判方式改革、從1998年啟動(dòng)的法院體制改革以及從2008年起逐步醞釀的“司法改革第三波”，三十年來的制度變遷可謂成果斐然。但是，在司法改革的頂層設(shè)計(jì)和具體舉措中始終存在一個(gè)薄弱環(huán)節(jié)，這就是庭審中的法律推理、解釋以及議論沒有得到應(yīng)有的重視。
一般而言，現(xiàn)代法治國(guó)家的判決都應(yīng)該是在通過議論就權(quán)利問題達(dá)成共識(shí)的基礎(chǔ)上做出的，而不是、或者不應(yīng)該是審判機(jī)關(guān)的武斷命令。因此，即便承認(rèn)自由心證原則，法官的心證過程也必須不斷接受實(shí)踐理性的檢驗(yàn)，在制度層面則主要體現(xiàn)為廣泛的意見競(jìng)爭(zhēng)、說服力較量以及普遍接受的理由論證。參加法庭上議論的任何人都必須有這樣的思想準(zhǔn)備：在一旦被說服之后就要修改或放棄自己的主張——這種“可撤銷性”就是關(guān)于法律議論的基本共識(shí)，也是通過優(yōu)勝劣汰、減少選項(xiàng)的方式實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系確定性的倫理保證。在這個(gè)意義上也可以說，法律與社會(huì)的關(guān)系，歸根結(jié)底就是通過議論反復(fù)尋找權(quán)利共識(shí)的動(dòng)態(tài)。由此也可以推定，議論中呈現(xiàn)出來的互動(dòng)關(guān)系以及主觀間性的形態(tài)決定了各種法律制度的運(yùn)行狀態(tài)，而改革成敗的密碼應(yīng)該也有可能在法律議論、政策議論以及社會(huì)議論的交叉口解讀出來 。因此，深入研究法律議論具有非常重要的學(xué)術(shù)價(jià)值和實(shí)踐意義。
一、關(guān)系性話語空間與“異議相攪”的博弈
中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的基本特征是特別重視人際關(guān)系，呈現(xiàn)出極其普遍而強(qiáng)韌的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)。在這里，具體的、特殊的合意鏈條構(gòu)成秩序的基礎(chǔ)，兩廂情愿的討價(jià)還價(jià)和妥協(xié)的過程會(huì)使得公與私、對(duì)與錯(cuò)的邊界比較模糊、也往往變易不居。因此，互惠原則或者合作式的博弈就成為行為規(guī)范的黃金律?；セ莸谋举|(zhì)是在特定場(chǎng)景中的雙方有利，利他的契機(jī)與利己的契機(jī)總是交錯(cuò)在一起，并且不斷重新組合。為此，互惠關(guān)系具有很大的不確定性、不穩(wěn)定性。為了真正實(shí)現(xiàn)互惠并使雙方理解和滿意，必須加強(qiáng)反復(fù)的溝通和談判。有些學(xué)者甚至認(rèn)為即便在當(dāng)代協(xié)商政治中，占主導(dǎo)地位的正當(dāng)化原理也應(yīng)當(dāng)是互惠，因?yàn)橐缘聢?bào)善的反饋機(jī)制可以導(dǎo)致互相包容、互相承認(rèn)，從而也為公共理性提供了限定條件 。
有必要強(qiáng)調(diào)的是，鑲嵌在交換行為以及關(guān)系網(wǎng)絡(luò)里的互惠并沒有絕對(duì)的正義標(biāo)準(zhǔn)，而是通過反復(fù)的議論和試錯(cuò)來尋適當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)并以此作為倫理規(guī)范的支柱或者核心。以互惠的正義觀為前提，法律議論得以順利展開的關(guān)鍵在于自我反思的理性以及人們主觀意志之間相互反映的關(guān)系。
從這個(gè)角度來考察中國(guó)式的法律議論，就可以理解傳統(tǒng)的司法為什么必須以“審名分、忍小理”為基本原則。我曾經(jīng)把中國(guó)特色的審判話語空間分為以下四種不同的位相：（1）“不可言說”，（2）“無窮之辭”，（3）“以吏為師”，（4）“并無異說”。這四種位相互相聯(lián)系、互相補(bǔ)充，構(gòu)成了一個(gè)相反相成的整體結(jié)構(gòu)，決定了法律解釋有兩種基本方式。一種方式是法官事無巨細(xì)、有問必答，并且所有解答都是規(guī)范，此外不容許再有其他的解釋。最典型的實(shí)例是秦國(guó)在商鞅變法之后集中立法權(quán)并設(shè)置官吏統(tǒng)一解釋法律的舉措。另一種解釋方式是法官在宣示法律文本和審判規(guī)范的同時(shí)，還在一定范圍內(nèi)保持沉默，讓當(dāng)事人在法律框架的內(nèi)外自由尋找更好的處理案件的辦法作為審判的實(shí)際規(guī)范。這種方式可以從南宋的《名公書判清明集》中找到十分翔實(shí)的記錄。在兩種作為原型的語境之中，如果我們把前一種語言行為方式稱為解釋的職權(quán)主義，那么對(duì)后一種方式不妨在一定限度內(nèi)稱之為解釋的當(dāng)事人主義 。
在法律議論中如果特別強(qiáng)調(diào)具體的事實(shí)和情理，就很容易引起永無止境的語言博弈。其結(jié)果，最后承認(rèn)或妥協(xié)的那一個(gè)當(dāng)事人將決定相互作用的趨勢(shì)和結(jié)局，在這個(gè)意義上，解釋的當(dāng)事人主義將導(dǎo)向某種一人一是非、難以作出公斷的事態(tài)——我稱之為“超當(dāng)事人主義”。另一方面，為終止無窮無盡的語言博弈，及時(shí)作出決定、進(jìn)行整合，必須極端強(qiáng)調(diào)職能機(jī)關(guān)一錘定音的決定性權(quán)力，把解釋的職權(quán)主義側(cè)面不斷伸張，最后造成無限制的“超職權(quán)主義”態(tài)勢(shì)。在禮法雙行的體制下，這兩種相反的傾向?qū)嶋H上又短路聯(lián)接在一起，形成奇妙的“異議相攪”或“兩極糾纏”的動(dòng)態(tài) 。這表明，中國(guó)的法律議論過度重視情理，也就是過度重視正義理論家約翰·羅爾斯（John Rawls）所謂“善的界說（conception of the good）”，但卻忽視了他更強(qiáng)調(diào)的那種能具有明確的是非對(duì)錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)的“正的界說（conception of right or justice）”，因而不得不憑借政治權(quán)力、特別是高度集中化的統(tǒng)治者個(gè)人權(quán)力進(jìn)行整合。這種格局的極端化表現(xiàn)就是大民主與強(qiáng)權(quán)力的短路結(jié)合，在法理學(xué)上實(shí)際上就是讓偶然論與決定論永遠(yuǎn)糾纏在一起。
因此，究竟如何在中國(guó)確立“正的界說”，或者“正誼明道”——借用董仲舒的經(jīng)典表述——究竟怎樣才能實(shí)現(xiàn)，這就是當(dāng)今法理學(xué)必須回答的最大問題，構(gòu)成的整個(gè)法學(xué)界的重大使命，同時(shí)也是中國(guó)式法律議論別開生面的關(guān)鍵所在。為此，本文首先要對(duì)中國(guó)特色的法律知識(shí)體系和話語體系進(jìn)行考察和分析，從中找出“正的界說”賴以成立和發(fā)展的契機(jī)以及基本條件。
二、拒絕集合自我指涉，鼓勵(lì)范式相互溝通
“正的界說”必須以普遍性價(jià)值為前提。例如關(guān)于構(gòu)建“人類命運(yùn)共同體”的倡議，是中國(guó)政府堅(jiān)持全球化貿(mào)易自由體制、參與世界治理的一個(gè)重要標(biāo)志，其實(shí)也暗示了一種普遍性的話語空間。從學(xué)術(shù)的角度來看，這種普遍性話語空間的伸展方向大致有兩個(gè)：第一、追求多文明共生，朝向儒學(xué)“和而不同”精神的境界，在現(xiàn)實(shí)國(guó)際政治中體現(xiàn)為重視不同族群的對(duì)話、溝通以及相互理解。第二、標(biāo)榜另一種普遍主義（例如福山所指出的個(gè)人自由主義與家長(zhǎng)權(quán)威主義這樣的兩種普遍性原理之爭(zhēng)），并力圖實(shí)現(xiàn)基本價(jià)值體系的替換，但在這里也存在滑入國(guó)外某些勢(shì)力長(zhǎng)期求之不得的“價(jià)值同盟”陷阱的可能性。與那種普遍性話語空間不同的是，在中國(guó)的學(xué)界和輿論界有一部分人似乎始終在熱衷于“地方性知識(shí)”以及中國(guó)特色的話語體系。這里其實(shí)存在著明顯的自相矛盾，存在著共性與特性之間的高度緊張關(guān)系。
特別是在法學(xué)界，最近非常流行關(guān)于構(gòu)建中國(guó)特色法律學(xué)知識(shí)體系和話語體系的說法，把上述矛盾更清楚地暴露出來了。稍加思考便可以明白，這個(gè)命題在本質(zhì)上是要追求某個(gè)特定規(guī)范集合的“自我指涉（self-reference）”。但是，著名的圖靈“停機(jī)問題（Halting Problem）”通過不可判定證明已經(jīng)告訴我們，集合的自指必然導(dǎo)致悖論：在陳述自己的同時(shí)否定自己，斷言總是自相矛盾。盧曼的法社會(huì)學(xué)也揭示了這樣的道理，并且指出如果我們?cè)噲D擺脫這樣的悖論，那就不得不拒絕或者回避集合自指，使知識(shí)體系和話語體系具有一定程度的認(rèn)知開放性——面對(duì)事實(shí)、注重反思。法律實(shí)證主義本來是傾向于規(guī)則體系自我指涉的，很容易陷入悖論；但自從哈特（H. L. A. Hart）的代表性理論把法律規(guī)則體系區(qū)分為“確定的核心”和“疑問的半影（模糊的邊緣）”之后，法律實(shí)證主義實(shí)際上重塑成了一個(gè)彈性的開放結(jié)構(gòu)（open texture），試圖借助法官的實(shí)踐理性和裁量權(quán)而跳出自我指涉的悖論 。
當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)中國(guó)特色也許出于對(duì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和本土語境的關(guān)注，會(huì)側(cè)重事實(shí)認(rèn)知以及歸納性思考，也有可能通向系統(tǒng)的開放性。即便如此，眾所周知的法律固有屬性是追求普遍化的效力，因而關(guān)于法律的知識(shí)和話語一般都標(biāo)榜普遍主義；所以，強(qiáng)調(diào)法律的地方特色勢(shì)必產(chǎn)生某一種規(guī)范的自反性，也必然導(dǎo)致法治的悖論。另外，強(qiáng)調(diào)中國(guó)特色的一個(gè)合乎邏輯的結(jié)果就是也要承認(rèn)其他國(guó)家特色的知識(shí)體系和話語體系，允許思想交鋒和意見溝通，否則既不能自圓其說，也不能真正獲得別人的承認(rèn)，這也構(gòu)成某種自反性和悖論。
如果試圖擺脫這兩種不同層面的自反悖論，那就不得不把法律體系的自我完結(jié)性和地方特色都作為一種相對(duì)化的假定，而不是普遍存在的獨(dú)善性實(shí)體，從而也就勢(shì)必增加知識(shí)體系和話語體系的不同選項(xiàng)和開放結(jié)構(gòu)，容許在復(fù)數(shù)命題或主張之間展開說服力競(jìng)爭(zhēng)——借用柯杰夫（A. Kojeve）在對(duì)黑格爾《精神哲學(xué)》進(jìn)行分析時(shí)特別強(qiáng)調(diào)的表述，即“追求承認(rèn)的斗爭(zhēng)”，借用嬋塔爾·墨菲（Chantal Mouffe）的政治學(xué)術(shù)語，即“競(jìng)技民主主義（agonistic democracy）”。也就是說，作為主觀間性的自我意識(shí)必須通過競(jìng)爭(zhēng)獲得他者的承認(rèn)以及各種意識(shí)之間的相互承認(rèn)才能實(shí)現(xiàn)，也必須通過意見市場(chǎng)才能尋找出“正的界說”，進(jìn)而通過對(duì)話、溝通以及論證來對(duì)社會(huì)的意義之網(wǎng)進(jìn)行重新編織。
不言而喻，在全球化時(shí)代，任何一種知識(shí)體系和話語體系都不能自我封閉、固執(zhí)特定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，而不得不面對(duì)“普遍的聽眾（universal audience，佩雷爾曼新修辭學(xué)派所提出的概念）”，參與廣泛說服力的競(jìng)爭(zhēng)，并盡量充分反映不同國(guó)家和不同族群的最大公約數(shù)。因?yàn)榫芙^普遍性、強(qiáng)調(diào)特殊性的結(jié)果，將會(huì)導(dǎo)致互相無法溝通、無法比較的事態(tài)，最終難免導(dǎo)致小國(guó)寡民分散式的“新封建主義”或“新的中世紀(jì)” 。當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)中國(guó)特色的初衷并不是保守，而是進(jìn)取，即試圖跳出既有的思想窠臼，通過改變?cè)捳Z空間的方式來謀取文化的主導(dǎo)權(quán)。在這里，知識(shí)也被理解為權(quán)力策略。但是要注意，這種知識(shí)體系和話語體系的取向其實(shí)應(yīng)該是普遍主義，而不可能在所謂“地方性知識(shí)（local knowledge）”的螺螄殼里做那種旨在參與全球治理的大道場(chǎng)。
能否成功地構(gòu)建某種知識(shí)和話語的體系，關(guān)鍵在于能否在相當(dāng)范圍內(nèi)達(dá)成社會(huì)的基本共識(shí)。在人生體驗(yàn)、利害關(guān)系以及價(jià)值取向都迥異的群體中達(dá)成共識(shí)的基礎(chǔ)卻是人們存在方式的不確定性、相對(duì)性以及模糊性，因?yàn)檫@樣的基礎(chǔ)使得人們對(duì)世界的理解和解釋具有彈性和可塑性，可以不斷從中找到達(dá)成共識(shí)的契機(jī)。相互容忍的程度越高，在不透明的溝通中找到共識(shí)點(diǎn)的機(jī)會(huì)就越多。因此，在哈貝馬斯（Jürgen Habermas）和羅爾斯們看來，開放性較強(qiáng)的話語體系更容易獲得共識(shí)、通過意見逐步收斂、分歧逐步減少的機(jī)制形成和加強(qiáng)作為真理的知識(shí)體系，反之則會(huì)助長(zhǎng)對(duì)立和懷疑，使人們?cè)絹碓竭h(yuǎn)離真理。這意味著我們?nèi)绻嫦霕?gòu)建某種具有說服力、感召力的知識(shí)體系和話語體系，那就應(yīng)該在相當(dāng)程度上超越自己解釋世界的范式、承認(rèn)現(xiàn)實(shí)的多樣性和復(fù)雜性，并承認(rèn)不同范式的互補(bǔ)性，進(jìn)而加強(qiáng)各種范式之間的對(duì)話和思想交鋒，否則就無法達(dá)成基本共識(shí)，也無法真正確立行之有效的話語權(quán)。
三、為了互相承認(rèn)的論證以及雙重視角
當(dāng)我們特意討論構(gòu)建中國(guó)特色法律學(xué)知識(shí)體系和話語體系時(shí)，實(shí)際上有兩個(gè)潛在的前提：第一、我們應(yīng)該明確自己認(rèn)識(shí)和把握法律現(xiàn)象乃至解釋世界的基本范式或者說特定的范式，加強(qiáng)意識(shí)形態(tài)自覺；第二、應(yīng)該通過話語策略加強(qiáng)自己所持有的這個(gè)范式的解釋力和影響力，以獲得安東尼奧·葛蘭西（Antonio Gramsci）所說的那種“文化霸權(quán)（cultural hegemony）”。前者意味著我們需要對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)秩序原理進(jìn)行重新詮釋和定位，尋找一套完全不同的法治概念及其正當(dāng)性根據(jù)，進(jìn)而奠定國(guó)家的新的道德基礎(chǔ)。后者意味著鼓勵(lì)對(duì)既有的現(xiàn)代性宏大敘事以及制度設(shè)計(jì)進(jìn)行批判和反思，從中國(guó)自己的經(jīng)驗(yàn)中歸納、總結(jié)出不同的模式并推而廣之。然而在這里，首先我們必須對(duì)學(xué)術(shù)話語和宣傳話語進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分，否則就無法正確地梳理問題和深入探討。其次我們必須意識(shí)到，站在學(xué)術(shù)的立場(chǎng)來看，如果我們拒絕康德之流的過于形式化的普世價(jià)值圖像，那么合乎邏輯的結(jié)果其實(shí)也就是要為了實(shí)現(xiàn)不同價(jià)值體系相互承認(rèn)的目標(biāo)而強(qiáng)調(diào)論證的公正程序和規(guī)則，否則就不足以說服他人。
中國(guó)共產(chǎn)黨第十八次全國(guó)代表大會(huì)的主旋律是國(guó)家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，正是在這個(gè)前提下隨后進(jìn)一步做出了全面深化改革以及全面依法治國(guó)等一系列重要決定。問題在于什么是現(xiàn)代化、怎樣推行現(xiàn)代化以及為了誰的現(xiàn)代化。概而論之，國(guó)家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化是從社會(huì)的道德觀以及日常生活實(shí)踐的合理化的角度加以定義的。其實(shí)在十六世紀(jì)的歐洲，學(xué)者在考慮合理化問題時(shí)依據(jù)的模型并非科學(xué)，而是法律 ，是法律學(xué)所體現(xiàn)的實(shí)踐理性和系統(tǒng)理性，還有根據(jù)法治的制度安排所推進(jìn)的功能分化以及體現(xiàn)在治理結(jié)構(gòu)里的分權(quán)制衡。一百年之后的合理性概念發(fā)生了巨大變化，但對(duì)傳統(tǒng)或者當(dāng)下的病態(tài)進(jìn)行批判的理由，仍然存在于對(duì)這種法制合理化過程的阻礙、扭曲以及倒錯(cuò)。例如哈貝馬斯的社會(huì)批判理論認(rèn)為法律只有在作為媒介發(fā)揮功能時(shí)才能體現(xiàn)法律體系的合理性，如果法律滲透到不適合它的社會(huì)溝通行為領(lǐng)域就有可能妨礙溝通和相互理解。在這個(gè)意義上，法律知識(shí)體系的理性化意味著通過社會(huì)科學(xué)對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行祛魅。這種祛魅的結(jié)果，就是為了維護(hù)知識(shí)體系的合理性（特別是實(shí)踐理性）而收回那種絕對(duì)化的普遍主義有效性主張，與此同時(shí)還必須強(qiáng)調(diào)話語的理由論證，以爭(zhēng)取相互承認(rèn)。
由此可見，在我們考慮建構(gòu)中國(guó)特色法律學(xué)知識(shí)體系和話語體系時(shí)，必須更加注重辯論和證明的過程以及相應(yīng)的正當(dāng)化根據(jù)，這意味著要通過法哲學(xué)和法理學(xué)、特別是正義論的爭(zhēng)辯來尋找法治秩序的道德內(nèi)容，并且采取把規(guī)范性內(nèi)容與社會(huì)性實(shí)踐密切結(jié)合在一起的雙重視角。這也意味著法律體系應(yīng)該一身二任，兼顧程序理性（合理的規(guī)則設(shè)計(jì)或者制度）和溝通理性（有效的語言媒介或者文化）。在這里，如何妥善地協(xié)調(diào)價(jià)值取向行為與利益取向行為之間、或者公共正當(dāng)性確認(rèn)的預(yù)期與不同訴求相協(xié)調(diào)的預(yù)期之間的互動(dòng)關(guān)系，就成為決定這種建構(gòu)作業(yè)成敗的重要因素 。由此可見，在這種語境中浮現(xiàn)出來的秩序，只能是各種各樣話語博弈之間達(dá)成的暫定平衡，是一種變易不居的過程，并且表現(xiàn)出善治的意義多元性（Michael Walzer的觀點(diǎn)）或者敘事的方式多元性（Jean-Francois Lyotard的觀點(diǎn)）的發(fā)展趨勢(shì)。否則，建構(gòu)作業(yè)就不會(huì)產(chǎn)生任何新意和學(xué)術(shù)上的價(jià)值。無論如何，多元化是我們不得不面對(duì)的大趨勢(shì)，是討論知識(shí)和話語體系建構(gòu)的前提條件。
除了合理主義，國(guó)家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化還可以從市場(chǎng)在資源配置中發(fā)揮決定性作用的角度加以定義，具體表現(xiàn)為個(gè)性的伸張、生產(chǎn)要素的有效組合，在價(jià)值觀上就概括為自由主義，在法律制度的安排上就注重獨(dú)立人格和財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障以及基于意思自治的契約精神。自由主義的宗旨是打破身份關(guān)系的枷鎖，把個(gè)體從共同體中解析出來，以便按照合理性的要求對(duì)生產(chǎn)要素不斷進(jìn)行靈活的組合和重組。但是，各國(guó)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，無論是合理化的企業(yè)或國(guó)家組織，還是自由化的營(yíng)利行為或交換市場(chǎng)，都會(huì)在不同程度上碾壓個(gè)人與社會(huì)的連帶關(guān)系，瓦解固有的倫理規(guī)范體系，侵犯自然的生活世界，于是馬克思（Karl Marx）、波蘭尼（Karl Polanyi）、哈貝馬斯都發(fā)出了保衛(wèi)社會(huì)的呼吁。這意味著在合理化、自由化之外，還存在深刻的共同體重建的問題，導(dǎo)致復(fù)雜的現(xiàn)代性概念，需要制度的設(shè)計(jì)者和運(yùn)行者還必須具有另一種雙重視角、二元使命，兼顧合理性與共同性、個(gè)人主義與共和主義 。
綜上所述，無論從哪個(gè)角度來觀察和思考，國(guó)家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化實(shí)際上都離不開功能分化的機(jī)制，因而就都需要多元的分析框架；從復(fù)雜現(xiàn)代性的視角來觀察，還有必要跳出這樣或者那樣的單線進(jìn)化論窠臼，允許不同范式的并存、交錯(cuò)、溝通以及相互承認(rèn)。對(duì)在現(xiàn)代化背景下建構(gòu)或者重構(gòu)中國(guó)法律知識(shí)體系和話語體系而言，更需要多元主義的理論框架作為基礎(chǔ)，否則就會(huì)造成既不現(xiàn)代、也不中國(guó)的困境。
四、矛盾的制度化與反思性平衡
從法律知識(shí)體系的雙重視角，法律話語體系的一身二任——我們也的確可以從中發(fā)現(xiàn)和概括出非常鮮明的中國(guó)特色。根據(jù)我長(zhǎng)期以來的理解和主張，傳統(tǒng)的中國(guó)秩序原理有一個(gè)根本屬性，這就是矛盾的制度化，其象征性符號(hào)為陰陽太極圖，其法律社會(huì)史的實(shí)證性表述為“儒表法里”、“禮法雙行”以及“以禮入法”的歷史運(yùn)動(dòng)（瞿同祖的發(fā)現(xiàn)），其現(xiàn)代哲學(xué)上的分析框架就反映在毛澤東的名著《矛盾論》里 。如果借助科學(xué)的概念或隱喻，這種狀況很像遺傳因子的雙螺旋結(jié)構(gòu)或者力學(xué)遠(yuǎn)程效應(yīng)的量子糾纏。而從法理學(xué)的角度來看，這種特色體現(xiàn)為強(qiáng)制與合意、權(quán)力契機(jī)與群眾契機(jī)（淺井敦的說法）、超職權(quán)主義與超當(dāng)事人主義（季衛(wèi)東的說法）等一系列對(duì)立項(xiàng)的短路聯(lián)接。
對(duì)立因素的交織和互動(dòng)會(huì)形成反饋機(jī)制，進(jìn)而助長(zhǎng)道德之報(bào)的觀念，會(huì)強(qiáng)調(diào)羅爾斯所說的“反思性平衡”以及程序化。但是，純粹的、徹底的程序化難免在不同程度上依賴于討價(jià)還價(jià)的交涉理論（例如哈耶克的進(jìn)化論主張），從而很容易流于偶然性和力量對(duì)比關(guān)系。羅爾斯對(duì)偶然性抱有極大的戒心甚至敵意，所以他的程序論不得不以社會(huì)正義為前提，這就必然傾向于把關(guān)于公平的道德原理適用于社會(huì)的系統(tǒng)或者基本結(jié)構(gòu)，傾向于某種形式的合理化設(shè)計(jì)主義 。換個(gè)角度，從訴訟的立場(chǎng)上來看，社會(huì)結(jié)構(gòu)如果重視道德以及正義，那就勢(shì)必在法律制裁的同時(shí)強(qiáng)調(diào)人格評(píng)價(jià)，也勢(shì)必在評(píng)價(jià)之后對(duì)違法者打上公權(quán)力的烙印，從而傾向于刑制裁（參閱刑法學(xué)的烙印理論）。由此可以退而論之，孔子提出“有恥且格”的法學(xué)原則，看上去似乎是要“去訟”、“去刑”，其實(shí)就是要把幾乎所有的訴訟都轉(zhuǎn)變成人格訴訟。而一個(gè)人際關(guān)系非常發(fā)達(dá)的社會(huì)，人格性、倫理性、情緒性的因素?zé)o處不在，也為助長(zhǎng)人格訴訟的傾向提供了必要而充分的外部條件。
上述這種條件迫使中國(guó)法律秩序具有公權(quán)力本位、刑事制裁本位的特征，但是強(qiáng)調(diào)正義、道德以及情理的另一視角、另一任務(wù)卻又會(huì)要求判斷者、決定者必須盡量考慮各種不同的方面甚至對(duì)立的規(guī)范。在制度設(shè)計(jì)上，于是就呈現(xiàn)出類似民主集中制的形態(tài)——可以有多重看法或主張，但只能做出一個(gè)決定；或者呈現(xiàn)為所謂“必要覆審制”——把事實(shí)認(rèn)知、真相發(fā)現(xiàn)作為整個(gè)法律話語空間安排的重點(diǎn)，而讓決定本身經(jīng)過復(fù)數(shù)的主體從不同角度進(jìn)行審視，讓不同種類、不同級(jí)別的人參與判斷。前者通向我所定義的“超職權(quán)主義”，否則就將陷入一人一是非、無法做出決定的事態(tài)。后者則通往“超當(dāng)事人主義”，導(dǎo)致堅(jiān)持異議的那個(gè)當(dāng)事人可以實(shí)際上決定事態(tài)的結(jié)局，表現(xiàn)為無休止的信訪。在我看來，這兩個(gè)極端的短路聯(lián)接或者糾纏的現(xiàn)象里，暗藏著中國(guó)特色法律知識(shí)體系和話語體系的關(guān)鍵性密碼，也是我們?cè)谥袊?guó)推動(dòng)理論創(chuàng)新和制度創(chuàng)新的主要契機(jī)。而要達(dá)到預(yù)期目標(biāo)，我們必須善于用科學(xué)論證的、普遍性的語言來講述中國(guó)故事和中國(guó)思維方式，并盡量與解釋世界的其他范式進(jìn)行理性溝通，而不能在法律界、學(xué)術(shù)界制造一座“議論的斷頭臺(tái)”。
根據(jù)中國(guó)傳統(tǒng)的法律觀念，正式的國(guó)家規(guī)范宜粗不宜細(xì)，這樣就能為執(zhí)法和司法的臨機(jī)應(yīng)變、酌情裁量留下必要的回旋空間，使得決定和判斷更切合實(shí)際情況。因此在中國(guó)，法律學(xué)很容易流于抓大放小的政策論。從秦簡(jiǎn)的“法律答問”、漢儒的“私家章句”、魏晉的“集解”、唐律的“疏議”、宋人的“書判”、明代的“箋釋”、清朝律例的“輯注”當(dāng)中，可以發(fā)現(xiàn)某種一貫的、共通的思維方式，即強(qiáng)調(diào)歸納而不是演繹、強(qiáng)調(diào)對(duì)事性解答而不是教義學(xué)命題、強(qiáng)調(diào)具體實(shí)用性而不是邏輯自洽性。其結(jié)果，通過抽象化的媒介實(shí)現(xiàn)法律結(jié)構(gòu)進(jìn)化的機(jī)制無法形成，法律思考和法律話語保持生活的原生態(tài)，采取故事和修辭的存在方式。在這里，判決形成猶如采取日常語言進(jìn)行溝通和判斷的立法過程，法律條文可以重新回爐。因而無數(shù)特殊的規(guī)范生成活動(dòng)取代了法律體系的整體性進(jìn)化，每個(gè)過程卻又把結(jié)構(gòu)整體的變遷史進(jìn)行濃縮再現(xiàn)。對(duì)于中國(guó)的審判主體而言，日常性會(huì)話或者講故事的修辭學(xué)比法律推理和解釋的技術(shù)更重要，因?yàn)樗梢酝ㄟ^不同層面的反思、頓悟以及意義轉(zhuǎn)化，使得更多的人在對(duì)內(nèi)容的理解完全不同的情況下也能都大致贊同某個(gè)法律主張，至少可以逐步形成和擴(kuò)大所謂“重疊性共識(shí)”。
在這樣的狀況下，法律議論必須從關(guān)系和場(chǎng)域的建構(gòu)開始，對(duì)法律議論的分析必須采取結(jié)構(gòu)主義的方法，把“規(guī)則與例外”、“規(guī)則與反規(guī)則”、“此類規(guī)則與另類規(guī)則”的互動(dòng)關(guān)系以及不同組織和秩序的碎片和群集也都納入視野之中。換言之，話語空間也就是選擇空間，如何進(jìn)行規(guī)則的選擇就成為法律議論的主要內(nèi)容。法律議論的說服力也不得不在相當(dāng)程度上有賴于不同層面的修辭技能和永無止境的經(jīng)驗(yàn)性構(gòu)成要素，從而使得法律議論呈現(xiàn)出像穿山甲那樣的形狀，有無數(shù)的鱗片在不斷閃動(dòng)變化。這意味著觀察法律的視角始終是復(fù)數(shù)性的，不存在唯一正確之解；所謂“正的界說”也永遠(yuǎn)是相對(duì)化的，可以因時(shí)制宜。因此，法官的判斷很難特權(quán)化、穩(wěn)定化。這就是中國(guó)式法律議論的真相。以這樣的語境為前提來考慮法律的正當(dāng)性根據(jù)以及整合功能，我們不得不特別關(guān)注在復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)互動(dòng)關(guān)系中實(shí)現(xiàn)相互承認(rèn)的機(jī)制以及通過相互承認(rèn)確立“正的界說”的途徑。
我以為，這樣的相互承認(rèn)就是理解中國(guó)式話語空間的關(guān)鍵詞，也是中國(guó)法律學(xué)通過互惠原則重構(gòu)“善的界說”與“正的界說”之間關(guān)系，進(jìn)而確立新型正義論以及法理學(xué)之際所無法繞開的基本概念?；ハ喑姓J(rèn)，在網(wǎng)絡(luò)化、復(fù)雜化、全球化背景下的互相承認(rèn)，在尋找社會(huì)最大公約數(shù)和普遍說服力意義上的互相承認(rèn)，這就是中國(guó)人試圖建立法學(xué)知識(shí)體系和話語體系的一塊最重要的礎(chǔ)石。
五、相互承認(rèn)中的法律解釋和演繹推理
通過相互承認(rèn)重構(gòu)“善的界說”與“正的界說”之間關(guān)系，最關(guān)鍵的是在法律議論中加強(qiáng)理性、理由的表達(dá)以及論證，從而強(qiáng)化那種曾經(jīng)在中國(guó)長(zhǎng)期被忽視的“正的界說”，樹立更加明確的是非對(duì)錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)，逐步縮減社會(huì)的復(fù)雜性和不確定性。為此必須關(guān)注溝通、說服、判斷、決定過程中的法律解釋，特別是演繹推理——這也正是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化所欠缺的。最典型的法律推理就是所謂司法三段論——以抽象的、普遍適用的法律規(guī)范為大前提，以法官認(rèn)定的事實(shí)為小前提，并通過讓小前提涵攝到大前提構(gòu)成之中的技術(shù)化操作得出必然的、確定的結(jié)論。在這里，可以說法律被理解為一種模式化的規(guī)約（大體上類似“約法三章”、“鄉(xiāng)規(guī)民約”那樣的合意型規(guī)范）體系，根據(jù)關(guān)于大家都約定俗成的公理進(jìn)行“正的界說”：一旦某個(gè)公理被確定就不再重新追問，所有定理都要從公理合乎邏輯形式地推導(dǎo)出來并因而繼承公理的必然性，并被定位為真與正或者真理。一般而言，“正的界說”在形式上具有三種要素，即應(yīng)然表述（ought-statement）、真理表述、非指令性，從而構(gòu)成法律命題 。這種解釋和推理的必然性作為法教義學(xué)的本質(zhì)特征固然受到來自不同方面的批評(píng)和挑戰(zhàn)（例如德國(guó)的自由法學(xué)和利益法學(xué)、美國(guó)的法律現(xiàn)實(shí)主義和批判法學(xué)以及中國(guó)的社科法學(xué) ，等等），但所有這些異議都集中在法律家的判斷究竟能否保持真正中立性、客觀性的問題上，絕非把法律解釋和演繹推理也歸結(jié)于主觀任意性而加以否定。
尼爾·麥考密克的《法律推理與法律理論》一書被認(rèn)為是哈特《法律的概念》的姊妹篇，以對(duì)法律的實(shí)證分析為基礎(chǔ)，深入考察了法律解釋尤其是演繹推理在司法活動(dòng)中的地位和作用。他認(rèn)為，法律推理就是要使得那些經(jīng)由反思而認(rèn)定為正確的東西變得顯而易見；至少?gòu)墓_辯論的角度來看，法律推理就是一種在模糊或清晰、含蓄或直率的規(guī)范性原則指引下進(jìn)行的，對(duì)于給定的爭(zhēng)議都要區(qū)分出好與壞、相關(guān)與不相關(guān)、可接受與不可接受。只有當(dāng)預(yù)先確定某種“正的界說”作為標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，這一切才成為可能。因此，任何關(guān)于法律推理的研究，都旨在探明和闡釋那些判別一個(gè)法律論辯是好還是壞、是有利還是不利、是可接受還是不可接受的衡量標(biāo)準(zhǔn)，從而實(shí)現(xiàn)形式正義 。他還指出，法律證明的過程是純粹演繹性從而也是合乎邏輯的；即便事實(shí)偶然會(huì)被扭曲或者誤解，即便法官偶然存在真誠(chéng)與否的疑惑，但這都不妨礙演繹推理本身成為一個(gè)非常重要的問題 。事實(shí)上，對(duì)審理結(jié)論的關(guān)鍵性證明基本上都是、或者應(yīng)該是通過純粹的演繹推理來最終完成并正當(dāng)化的，由此亦可見演繹推理對(duì)于“正的界說”至關(guān)重要。
特別值得留意的是，盡管麥考密克強(qiáng)調(diào)實(shí)踐理性和經(jīng)驗(yàn)法則，注意保持不同推理形式之間的適當(dāng)平衡，但還是堅(jiān)決地主張某種形式的演繹推理以及司法三段論和涵攝技術(shù)才是法律推理的精髓所在。為此，他在著作中用大量篇幅對(duì)演繹推理的具體實(shí)例和操作方法進(jìn)行了詳細(xì)分析和闡述。在他看來，歸納推理、道德推理、政策推理及其他非演繹的法律思維固然也在不同程度上發(fā)揮各自的功能，但它們最終還要?dú)w結(jié)到演繹推理，并且不得不分別借助它們與演繹推理之間的不同關(guān)系而被重新定位和重新認(rèn)識(shí)。因?yàn)橥桩?dāng)?shù)男袨楹蜎Q策總是需要明確的理由；判決總是要由那種聯(lián)結(jié)緊密的、看起來沒有瑕疵的一系列法律理由的邏輯鏈條來支持，否則就無法正當(dāng)化。也許有人會(huì)認(rèn)為演繹推理的模式很可能在不同程度上導(dǎo)致法官、律師以及當(dāng)事人的偽善，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)是如此復(fù)雜多變，推理過程難免摻入情感、政治目的以及價(jià)值判斷，甚至被巧妙利用——這是批判法學(xué)經(jīng)常指責(zé)現(xiàn)代法學(xué)的一個(gè)問題；然而麥考密克認(rèn)為，在這里偽善或許比真誠(chéng)更有助于解決問題，因?yàn)闊o論如何它都進(jìn)一步加強(qiáng)了通過論辯而求證的過程 。一般而言，法律推理、特別是演繹推理勢(shì)必促進(jìn)論證式對(duì)話，從而讓駁斥、否認(rèn)以及撤銷某些主張或命題的試錯(cuò)活動(dòng)構(gòu)成判決的正當(dāng)化基礎(chǔ)。
演繹推理的最基本特征是側(cè)重形式要件、弘揚(yáng)形式正義。這意味著判決必須嚴(yán)格遵循法規(guī)和先例，以保證同案同判及法律適用的連貫性、統(tǒng)一性。但是，麥考密克所理解的形式正義不僅要滿足這些“回顧性要求”，而且還要滿足“前瞻性要求”——在判決時(shí)應(yīng)該考慮到對(duì)未來類似案件的影響和各種可能性，以防止現(xiàn)在提供的判決理由在未來變成非正義的理由。在他看來，甚至前瞻性要求還應(yīng)該優(yōu)先于回顧性要求，從而促使法官把未來的決策風(fēng)險(xiǎn)也納入視野、做出更加審慎的裁斷。他認(rèn)為前瞻性要求盡管傾向于實(shí)質(zhì)問題的闡釋性自由裁量權(quán)，但在限制專斷以及由此帶來的不確定性、不安全感這一層意義上仍然屬于形式正義的范疇——這真是一個(gè)饒有趣味的命題，麥考密克把現(xiàn)代司法模式與后現(xiàn)代司法模式結(jié)合在一起了。站在麥考密克的立場(chǎng)上考慮問題，形式正義的判斷標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)就是協(xié)調(diào)性：包括證據(jù)之間的協(xié)調(diào)性、陳述與信念和常識(shí)之間的協(xié)調(diào)性、事實(shí)解釋之間的協(xié)調(diào)性、故事脈絡(luò)的協(xié)調(diào)性，等等。他認(rèn)為，訴訟中主詢問和交叉詢問程序的全部意義，就是迫使證人在申明立場(chǎng)時(shí)不得不努力使主張之間相互協(xié)調(diào)，并以此檢驗(yàn)法律推理的可靠性和正當(dāng)性。在這個(gè)意義上也可以說，形式正義的本質(zhì)在于協(xié)調(diào)性，包括與過去和未來的語境相協(xié)調(diào) 。
與哈特提出的“兩級(jí)規(guī)則”的概念和體系構(gòu)成方式相映成趣，麥考密克提出了一個(gè)“兩級(jí)事實(shí)”問題。一級(jí)事實(shí)是涉訟的基本事實(shí)，二級(jí)事實(shí)則涉及對(duì)一級(jí)事實(shí)的分類處理、解釋以及有效要件的認(rèn)定。與這樣的區(qū)別相關(guān)，他還進(jìn)一步討論了所謂“二次證明”的分析框架。“一次證明”是對(duì)判決的具體結(jié)論進(jìn)行證明。在大多數(shù)情形下，人們可以根據(jù)既有的法律規(guī)則即普遍的、抽象的裁判規(guī)則以及已經(jīng)認(rèn)定的事實(shí)，借助演繹推理來對(duì)判決進(jìn)行證明。但是，如果案情復(fù)雜，裁判規(guī)則是復(fù)數(shù)的，對(duì)演繹推理存在不同的意見，這時(shí)人們必須面對(duì)如何在對(duì)立和各種可能性中進(jìn)行妥當(dāng)判斷的選擇 ?？梢哉f，“二次證明”就是對(duì)選擇所依據(jù)的理由進(jìn)行論證，換個(gè)說法也就是在法律制度容許的范圍內(nèi)進(jìn)行合乎情理的選擇。這是一種試錯(cuò)過程，通過論辯和邏輯檢測(cè)來否定和淘汰那些缺乏足夠說服力的主張和意見，逐步形成相互承認(rèn)以及共識(shí)的基礎(chǔ)。在這樣的邏輯體系里，任何命題都是附帶消滅條件的：如果經(jīng)得起駁斥，就可以留下來成為規(guī)范，否則就會(huì)在語言博弈的過程中消失。這也正是哈特所描述的通過“可銷性”實(shí)現(xiàn)法律正當(dāng)化的機(jī)制 。實(shí)際上，麥考密克本人毫不諱言自己的立場(chǎng)與哈特理論之間存在的近似性和互補(bǔ)關(guān)系。在這里，可以說選擇空間與可撤銷性是兩個(gè)最重要的概念，也是實(shí)現(xiàn)相互承認(rèn)的最基本的制度條件。
“二次證明”不僅涉及法律制度的結(jié)構(gòu)和功能，而且還涉及價(jià)值涵義，并且涉及對(duì)社會(huì)后果進(jìn)行評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)。麥考密克明確指出，“二次證明”包含兩個(gè)基本要素：一個(gè)是后果主義論辯，另一個(gè)是協(xié)調(diào)主義論辯。前者關(guān)注的是不同判決內(nèi)容所引起的不同法律效果和社會(huì)效果（這是中國(guó)法官們很熟悉的關(guān)于法律推理的要求），評(píng)價(jià)其可行性或者可接受程度，在不同利益中進(jìn)行比較權(quán)衡，導(dǎo)致對(duì)價(jià)值判斷和政策指向的重視。實(shí)際上，判決內(nèi)容往往會(huì)取決于對(duì)后果的考慮和掂量。但是，所謂規(guī)范歸根結(jié)底還是設(shè)定行為模式，而不是要提供一個(gè)現(xiàn)實(shí)中已有的模式。因此，法律的本質(zhì)不是陳述事實(shí)，而是梳理和調(diào)整事實(shí)。正是處于這樣的考慮，后者即協(xié)調(diào)性論辯更關(guān)注的是規(guī)范思維方式的維護(hù)，確保判決內(nèi)容與法律體系的各個(gè)方面都自洽和諧，并通過演繹推理使后果主義論辯的結(jié)果經(jīng)得起法律邏輯的檢驗(yàn)（這與中國(guó)式的關(guān)系和諧化思路有相通之處但又截然不同）。當(dāng)然，協(xié)調(diào)性并非僅僅意味著對(duì)規(guī)范的堅(jiān)守，也包含基于事實(shí)而對(duì)規(guī)范進(jìn)行反思和改進(jìn)的契機(jī) 。在法律實(shí)踐中，上述這兩個(gè)基本要素其實(shí)總是處于某種交錯(cuò)和相互作用的狀態(tài)，只有當(dāng)兩者達(dá)成適當(dāng)?shù)姆此夹云胶鈺r(shí)我們才會(huì)覺得判決是公正而合理的。然而在疑難案件中，這兩者達(dá)成平衡的條件總是非常復(fù)雜而微妙。
六、對(duì)原則、政策以及規(guī)則之間關(guān)系的不同理解
能把后果主義論辯與協(xié)調(diào)主義論辯這兩個(gè)基本因素聯(lián)系在一起并進(jìn)行有效整合的可制度化裝置是什么？為了回答這個(gè)問題，麥考密克對(duì)哈特理論和德沃金（Ronald Dworkin）理論進(jìn)行了引人入勝的比較、分析以及綜合，找到了法律推理中的原則與規(guī)則之間關(guān)系這個(gè)最重要的抓手。
在麥考密克看來，哈特把法律體系區(qū)別為確定的核心與模糊的外緣其實(shí)是建構(gòu)了一個(gè)開放的結(jié)構(gòu)，當(dāng)規(guī)則無法為案件審理提供確定的指引時(shí)，法官必須通過強(qiáng)大的理性來做出判斷，這意味著可以伸張的自由裁量權(quán)——但這種裁量權(quán)其實(shí)受到規(guī)則限制，并不能隨意伸張；而德沃金正是為了限制這種在想象中被夸大了的裁量權(quán)，才特別強(qiáng)調(diào)原則的作用。德沃金認(rèn)為原則是據(jù)以確認(rèn)公民個(gè)人權(quán)利的，而政策則是以集體功利為目的，因此對(duì)原則與政策進(jìn)行了嚴(yán)格的區(qū)別，強(qiáng)調(diào)基于原則而不是政策的法庭論辯對(duì)于法律推理的重要意義。與此同時(shí)，德沃金也對(duì)原則與規(guī)則進(jìn)行了嚴(yán)格的區(qū)別，主張規(guī)則具有要么完全適用、要么完全不適用（黑白分明兩分法）的屬性，原則卻富有包容性和彈性。但是，麥考密克在充分肯定德沃金的一些重要觀點(diǎn)具有洞察力的前提下對(duì)德沃金的論述進(jìn)行了反駁，指出在解釋問題上即便規(guī)則與原則發(fā)生沖突也不一定導(dǎo)致規(guī)則失效；原則與規(guī)則的邊界也是流動(dòng)的、模糊的、犬牙交錯(cuò)；更重要的是人們其實(shí)也無法對(duì)原則與政策進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)別 。顯而易見，麥考密克更強(qiáng)調(diào)的是政治原則、道德原則與法律原則、原則與政策、原則與規(guī)則之間的交錯(cuò)和過渡性形態(tài)，即一種連續(xù)而穩(wěn)定的、不斷進(jìn)化的動(dòng)態(tài)過程。
眾所周知，對(duì)法律規(guī)范的涵義一般是通過文本來理解。但德沃金與眾不同，聚焦于理解涵義的主體及其解釋行為，認(rèn)為法律體系的最大特色是建構(gòu)式解釋。這就導(dǎo)致這樣一種法律議論觀：法律的實(shí)際形態(tài)既不是完全主觀率意的，也不是完全機(jī)械決定的，而取決于讀者（解釋者）與文本之間的互動(dòng)關(guān)系。也就是說，法律規(guī)范的涵義是相互作用的結(jié)果，是人們?cè)谥饔^和客觀這兩個(gè)不同層面進(jìn)行共同作業(yè)的產(chǎn)物 。在德沃金看來，這種解釋實(shí)踐必須導(dǎo)致唯一正確的解答，因?yàn)榉ü僮罱K要做出判決，以此宣示法律規(guī)范的具體內(nèi)容。德沃金明確指出，“所謂解釋，在本質(zhì)上乃是某種目的之報(bào)告”。換言之，法律解釋就是通過知曉法律目的來使得法律之外的主體也理解法律解釋主體的行為涵義。在這里，我們可以發(fā)現(xiàn)追求“正的界說”的強(qiáng)烈意志以及試圖把在歷史中不斷演進(jìn)的社會(huì)納入正確原理的軌道的企圖和努力。在這個(gè)意義上，何為法律并不是事先規(guī)定的，法律的內(nèi)容只有借助人們解釋行為才能確定；離開了解釋和推理，就沒有法律可言。由此可見，德沃金的理論并非簡(jiǎn)單地提倡一種規(guī)則本位的思維方式，而是要從權(quán)利義務(wù)的總體來把握法律秩序，并強(qiáng)調(diào)目的、原則的指引作用。
與此形成對(duì)照的是費(fèi)什（Stanley Fish）的主張。他認(rèn)為，法律解釋的結(jié)果不可能只有唯一正確解答；因解釋主體話語策略的不同，文本的涵義其實(shí)完全可以存在復(fù)數(shù)的理解。不同解釋策略（interpretive strategies）不僅受制于文本內(nèi)容和語言規(guī)則，而且受制于文化制度等社會(huì)背景。人們其實(shí)只能通過解釋策略理解法律規(guī)范的文本，文本并沒有什么獨(dú)自的涵義。文本通常是容許無數(shù)解讀方式的，根本就無法限制由此推演出來的涵義 。順便提一下，費(fèi)什其實(shí)并沒有接受體系化的法學(xué)教育；他的專業(yè)興趣是文學(xué)，后來擴(kuò)展為法律與文學(xué)，因而他的法學(xué)理論具有應(yīng)用文學(xué)批評(píng)理論的特征。也許正是這種背景決定了他的立場(chǎng)和主張。然而即使從專業(yè)內(nèi)部視角來看，文本理解的復(fù)數(shù)可能性的確可以構(gòu)成法律解釋和法律推理的一種重要視角，也構(gòu)成對(duì)近代法教義學(xué)的正面挑戰(zhàn) 。這種解釋多樣化的情景其實(shí)也是自古以來中國(guó)法律制度設(shè)計(jì)的前提條件，而秦代法家主義的應(yīng)對(duì)方案就是通過禁止民間訟師活動(dòng)、設(shè)立官職專司法律問答等強(qiáng)制性手段來實(shí)現(xiàn)“法無二解”、“以吏為師”。費(fèi)什的應(yīng)對(duì)方案則是把解釋策略從私人性的轉(zhuǎn)化為公共性的（而不是官方的、強(qiáng)制手段的），通過解釋主體或者當(dāng)事人的主觀與主觀之間的競(jìng)爭(zhēng)和相互限制來防止法律解釋變得完全恣意化。為此，他提出了“解釋共同體（interpretive community）”的概念。
費(fèi)什不同意文本具有確定的涵義、文本可以束縛解釋，但另一方面也不同意人們可以根據(jù)主觀偏好對(duì)議論任意賦予涵義。他認(rèn)為某一議論在被人聽聞的階段之前就已經(jīng)被賦予形式和涵義，溝通是在特定狀況或者語境里進(jìn)行的；解釋主體其實(shí)事先已經(jīng)認(rèn)識(shí)到在特定場(chǎng)合與目的或目標(biāo)之間的關(guān)系中的適當(dāng)前提和實(shí)踐的結(jié)構(gòu)，發(fā)言與涵義決定是同時(shí)進(jìn)行的一個(gè)行為。因而解釋策略也必須在文本傳達(dá)之前就確立，而不能理解為特定文本的屬性，因而文本傳達(dá)并非中立的、客觀的 。但解釋主體并不能“一人一是非”，因?yàn)榇嬖谧鳛楣灿薪忉尣呗缘膫€(gè)人之集合的“解釋共同體”，它體現(xiàn)為決定解釋形式的制度或者機(jī)制，使得解釋策略的數(shù)量受到嚴(yán)格限制 。解釋共同體對(duì)解釋策略是否承認(rèn)的選擇壓力會(huì)影響到法律議論，使話語必須符合公共認(rèn)同的邏輯，這樣就在主觀與主觀之間形成了客觀化機(jī)制。這就是相互承認(rèn)的基礎(chǔ)。為了實(shí)現(xiàn)相互承認(rèn)，為了證明個(gè)人的解釋策略符合解釋共同體的規(guī)范，法律議論必然把重點(diǎn)放在說服對(duì)方以及一般聽眾方面，從而形成說服力競(jìng)爭(zhēng)。在這個(gè)意義上也可以說，法律議論的本質(zhì)在說服。
德沃金所理解的議論和說服都必須以權(quán)利為根據(jù)。在他看來，司法上的決定歸根結(jié)底就是強(qiáng)制實(shí)施權(quán)利 。而根本性權(quán)利就是“享受平等關(guān)注和尊重的權(quán)利”，即羅爾斯所主張的那種平等互惠性。值得注意的是，他的權(quán)利命題雖然強(qiáng)調(diào)原則而不是政策，但并不完全否定政策在法律議論中的意義，甚至認(rèn)為如果最能使成文法正當(dāng)化的理由不是原則而是政策，那么成文法的解釋（主要是立法解釋和行政解釋）就應(yīng)該參照政策進(jìn)行解釋。然而法官即使把成文法背后的政策納入考慮的范圍之內(nèi)，法官的議論還是必須采取原則論的方式，而不宜追隨政策的邏輯，這是由立法權(quán)與司法權(quán)的功能分化、屬性差異所決定的 。還有必要強(qiáng)調(diào)指出，德沃金的權(quán)利命題即便以互惠為基礎(chǔ)，最終還是以“正的界說”為背景或者前提條件的。雖然他也承認(rèn)解釋的復(fù)數(shù)選項(xiàng)、正當(dāng)化原則的復(fù)數(shù)解答的可能性，但他認(rèn)為在成熟的法制條件下很難產(chǎn)生不同判斷相持不下的情形；通過整合作業(yè)，最終總是能找到最好的、至少是更好的選項(xiàng)或解答。他的立場(chǎng)是：即便復(fù)雜的法律的、政治的、道德的問題通常也能找到一個(gè)正確的解答 。但他更強(qiáng)調(diào)的似乎不是說服力的競(jìng)爭(zhēng)，而是在原則共同體中進(jìn)行整合性的斟酌、權(quán)衡、調(diào)整。在這里，同胞關(guān)系（fraternity）和統(tǒng)一的德性當(dāng)然受到重視，法律與道德之間存在必然的聯(lián)系，甚至是融合在一起的 。
但是，哈特堅(jiān)持法律實(shí)證主義的道德與法律相分離立場(chǎng)，認(rèn)為獨(dú)立于道德的承認(rèn)規(guī)則以及規(guī)約是可以成立的，并可以發(fā)揮正當(dāng)化的功能。當(dāng)代法律實(shí)證主義認(rèn)為，法律就是有權(quán)威的法律適用制度承認(rèn)和執(zhí)行的各種理由的體系；而法律理由的存在方式以及內(nèi)容是不必訴諸道德議論、僅僅根據(jù)社會(huì)事實(shí)就可以確認(rèn)的 。換言之，社會(huì)事實(shí)就是法律正當(dāng)性的淵源；由于法律發(fā)揮人們行為的調(diào)整功能，而這個(gè)功能又是社會(huì)必不可少的，所以法律自然而然具有可以正當(dāng)化的權(quán)威。在這個(gè)意義上，法就是由承認(rèn)規(guī)則認(rèn)定的各種法律規(guī)則，與道德是涇渭分明的。但是，哈特作為柔性法律實(shí)證主義者并不固執(zhí)社會(huì)事實(shí)本身，而更強(qiáng)調(diào)法的規(guī)約性，特別是承認(rèn)規(guī)則的規(guī)約性。因而承認(rèn)規(guī)則也有可能與道德或者實(shí)質(zhì)性價(jià)值相契合，但這并不意味著在概念上必然存在相關(guān)性 。
鑒于德沃金與哈特之間論戰(zhàn)的反復(fù)，麥考密克把法律實(shí)證主義與自由權(quán)利論在理論上的分歧進(jìn)一步區(qū)別關(guān)于如何行動(dòng)的實(shí)踐性分歧以及關(guān)于如何獲得正確答案的思辨性分歧；后者意味著假定存在一個(gè)唯一正確的答案，前者則可以有不同的選項(xiàng)，只能通過解釋來溝通而不能一錘定音。麥考密克認(rèn)為德沃金的一個(gè)主要錯(cuò)誤是在疑難
案件中混淆了實(shí)踐性分歧和思辨性分歧，導(dǎo)致對(duì)法官裁量權(quán)的誤判。如果法官真的擁有強(qiáng)大的裁量權(quán)，那么在疑難案件中唯一可能出現(xiàn)的分歧就只有實(shí)踐性分歧，并導(dǎo)致當(dāng)事人圍繞強(qiáng)大的裁量權(quán)進(jìn)行有利于己方的博弈。相反，如果法官只擁有微弱的裁量權(quán)，那么在案件中發(fā)生的分歧首先是思辨性的，實(shí)踐性分歧只是其附帶的結(jié)果而已。由此可以推而論之，倘若法官在疑難案件中擁有強(qiáng)大的自由裁量權(quán)，就相當(dāng)于說他們只能通過一種準(zhǔn)立法的方式作出他們自認(rèn)為最好的判決，并用他們自認(rèn)為妥當(dāng)?shù)睦碛勺鳛榕袥Q的正當(dāng)性根據(jù)；否則就只能承認(rèn)法官在疑難案件并沒有這樣強(qiáng)大的自由裁量權(quán)，而必須受到各種制度化的制約，主要是公正程序、法律推理以及通過溝通達(dá)成反思性平衡的動(dòng)態(tài)過程。在這個(gè)意義上，法律體系的運(yùn)作的確是圍繞哈特所謂的“承認(rèn)規(guī)則”運(yùn)轉(zhuǎn)的——這就是麥考密克的結(jié)論。
七 、以庭審為中心的改革與中國(guó)式法律推理
通過對(duì)德沃金、費(fèi)什與哈特、麥考密克之間爭(zhēng)論以及不同主張的考察和分析，我們除了進(jìn)一步加深對(duì)成文法解釋、司法裁定、正當(dāng)化根據(jù)等問題的認(rèn)識(shí)之外，似乎還可以找到一條庭審方式改革的中間道路：既不同于固執(zhí)唯一正確答案的極端理性主義司法觀，也不同于跟著群眾感覺走的純粹情緒主義司法觀。更重要的是，我們對(duì)中國(guó)式法律議論以及法律推理的演化趨勢(shì)可以有一個(gè)更加清晰的展望。
不久前，最高人民法院頒布了關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見（法發(fā)[2018]10號(hào)）。第一條開宗明義說明“裁判文書釋法說理的目的是通過闡明裁判結(jié)論的形成過程和正當(dāng)性理由，提高裁判的可接受性，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一；其重要價(jià)值體現(xiàn)在增強(qiáng)裁判行為公正度、透明度，規(guī)范審判權(quán)行使，提升司法公信力和司法權(quán)威，發(fā)揮裁判的定紛止?fàn)幒蛢r(jià)值引領(lǐng)作用，弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義，切實(shí)維護(hù)訴訟當(dāng)事人合法權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定”。值得注意的是，指導(dǎo)意見特別強(qiáng)調(diào)了判決的形成過程即論證過程、試錯(cuò)過程、選擇過程以及正當(dāng)化的理由，要求法院通過法律推理來提高裁判的可接受性。在一定意義上也可以說，最高人民法院的指導(dǎo)意見試圖把相互承認(rèn)的原理建立在法律推理的基礎(chǔ)上，從而形成一種能兼顧合法律性與社會(huì)重疊共識(shí)的承認(rèn)規(guī)則。還有一點(diǎn)值得注意的是，指導(dǎo)意見強(qiáng)調(diào)裁判的功能不僅僅是定紛止?fàn)帲€有價(jià)值引領(lǐng)作用，并把實(shí)現(xiàn)個(gè)案公平、維護(hù)法定權(quán)利、促進(jìn)社會(huì)和諧作為三項(xiàng)基本的價(jià)值目標(biāo)。在這里，可以發(fā)現(xiàn)樹立“正的界說”的努力，這是應(yīng)該給予高度評(píng)價(jià)的；也可以發(fā)現(xiàn)中國(guó)式“正的界說”的三合一結(jié)構(gòu)，這使得傳統(tǒng)“情·理·法”那樣的法律解釋復(fù)數(shù)化的機(jī)會(huì)結(jié)構(gòu)得以維持和拓展。
不得不承認(rèn)，中國(guó)式“正的界說”貫穿了情境思維和情境倫理，很容易造成這樣一種局面：既有規(guī)則，也有狀況，法律解釋和法律推理都必須具體情況具體分析并服從大局觀。實(shí)際上，維特根斯坦的懷疑悖論就是由此產(chǎn)生的。悖論是這樣的：某條規(guī)則不能決定任何行為的方式，因?yàn)槿魏涡袨榉绞蕉寄芘c那條規(guī)則相一致。然后答案是，既然任何行為方式都能與規(guī)則相一致，那么它們也就可以相矛盾。因此，在這里即不存在一致也不存在矛盾 。于是“正的界說”也就消于無形。從所謂釋法說理的邏輯來看，假定一個(gè)做過算術(shù)的人做20+18=38的演算，由于這是簡(jiǎn)單加法，他完全能給出正確答案；但如果有人對(duì)這樣明確的規(guī)則執(zhí)行從其他維度提出疑問，說這里的加號(hào)其實(shí)意味著“x+y”的代入計(jì)算，我們?cè)鯓硬拍軐?duì)這種懷疑論者提出反駁呢？也許計(jì)算者想說自己按照過去演算的規(guī)則進(jìn)行了演算，所以是沒有問題的，但懷疑論者卻認(rèn)為他對(duì)規(guī)則的理解是錯(cuò)誤的。計(jì)算者不能舉出否定這種懷疑的事實(shí)，因而也就無法使自己按照規(guī)則進(jìn)行計(jì)算的結(jié)果正當(dāng)化。這就是維特根斯坦的懷疑悖論所描述的事態(tài)，也是“正的界說”復(fù)合結(jié)構(gòu)很容易引起的事態(tài)。
擺脫這種悖論的最主要的方法是出示能夠使遵守規(guī)則的行為正當(dāng)化的事實(shí)。如果能以事實(shí)進(jìn)行證明，那么悖論也就自然化解了。所以中國(guó)式法律議論特別強(qiáng)調(diào)“以事實(shí)為根據(jù)”、注重事實(shí)層面的認(rèn)知和驗(yàn)證，并導(dǎo)致法律推理中的真實(shí)主義原則，不滿足于要件事實(shí)之間關(guān)系的邏輯演繹，而要不斷地、徹底地追究真相事實(shí)。那么，
除了“擺事實(shí)”之外，究竟還有哪些“講道理”的選項(xiàng)呢？首先可以舉出慣例或者過去一直采用的計(jì)算做法，但現(xiàn)在案例與慣例之間的差異還是有可能引起質(zhì)疑的。其次可以探討規(guī)則的概念，說明“x+y”與數(shù)值計(jì)算之間的正確關(guān)系，但這種既定的關(guān)系也是有可能引起質(zhì)疑的。再次可以考慮基于特定條件而采取特定行為的傾向性議論，但這種議論可以陳述事實(shí)或者現(xiàn)實(shí)，卻不能提供正當(dāng)性。最后可以回歸到單純性議論，把復(fù)雜性加以簡(jiǎn)化，在復(fù)數(shù)的可能性中獲取那種最單純的選項(xiàng)，但卻無法擺脫懷疑的悖論 。無論如何，在基于事實(shí)的正當(dāng)化之外，規(guī)則的懷疑悖論似乎是無法解脫的，規(guī)則的理解與規(guī)則的解釋之間似乎也無法一致起來。
讓我們?cè)賮砜疾煲幌伦罡呷嗣穹ㄔ褐笇?dǎo)意見的應(yīng)對(duì)方案。第二條是這么建議法官的：“要闡明事理，說明裁判所認(rèn)定的案件事實(shí)及其根據(jù)和理由，展示案件事實(shí)認(rèn)定的客觀性、公正性和準(zhǔn)確性；要釋明法理，說明裁判所依據(jù)的法律規(guī)范以及適用法律規(guī)范的理由；要講明情理，體現(xiàn)法理情相協(xié)調(diào)，符合社會(huì)主流價(jià)值觀；要講究文理，語言規(guī)范，表達(dá)準(zhǔn)確，邏輯清晰，合理運(yùn)用說理技巧，增強(qiáng)說理效果”?？傊?，必須兼顧事理、法理、情理、文理。從這條指導(dǎo)意見中浮現(xiàn)出來的釋法說理主要包括兩個(gè)方面，一個(gè)是注重證據(jù)在論辯中的作用，特別是要件事實(shí)的邏輯關(guān)系推演（參閱第四條至第六條），這是具有重要意義的觀念轉(zhuǎn)換。另一個(gè)是強(qiáng)調(diào)適用法律規(guī)范的理由，既包括邏輯也包括修辭技巧。除此之外，指導(dǎo)意見還要求法庭的論辯和溝通要講明情理，充分體現(xiàn)法理情相協(xié)調(diào)。這固然是具有鮮明中國(guó)特色的法律推理方式的表述，但也讓我們聯(lián)想起麥考密克在《法律推理與法律理論》那本書里描繪的那種外部推理和內(nèi)部推理交織而成的復(fù)雜的話語網(wǎng)絡(luò)以及作為形式正義判斷標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)調(diào)性。在面對(duì)法、理、情的不同處理方案進(jìn)行選擇之際，或多或少我們能夠體會(huì)到法律并非價(jià)值中立、而是諸多價(jià)值相互競(jìng)爭(zhēng)并妥協(xié)的結(jié)果這句斷言的奧妙，同時(shí)也應(yīng)該認(rèn)真考慮對(duì)選擇所依據(jù)的理由進(jìn)行論證的“二次證明”的中國(guó)式做法。
最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見還強(qiáng)調(diào)法律議論必須堅(jiān)持程序正當(dāng)和推理層次分明的標(biāo)準(zhǔn)，并且對(duì)疑難案件和簡(jiǎn)易案件進(jìn)行分別處理，實(shí)現(xiàn)“簡(jiǎn)案略說、繁案精說”的不同議論策略（第三條，參閱第八條、第九條）；對(duì)于法律適用的爭(zhēng)議，法官應(yīng)當(dāng)逐項(xiàng)回應(yīng)爭(zhēng)點(diǎn)并說明理由，在存在規(guī)范沖突或者復(fù)數(shù)解釋的場(chǎng)合裁判文書應(yīng)當(dāng)說明選擇的理由；必要時(shí)法官可以依據(jù)習(xí)慣、法律原則、立法目的等作出裁判，為此需要進(jìn)行充分的論證和說理；“法官行使自由裁量權(quán)處理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持合法、合理、公正和審慎的原則，充分論證運(yùn)用自有裁量權(quán)的依據(jù)，并闡明自有裁量所考慮的相關(guān)因素（以上各點(diǎn)見第七條）。這些規(guī)范內(nèi)容充分顯示了現(xiàn)代法律解釋、法律推理以及司法裁量理論的積極影響以及中國(guó)庭審方式按照實(shí)際情況和固有的邏輯實(shí)現(xiàn)的進(jìn)化。
為了提高裁判結(jié)論的正當(dāng)性和可接受性，指導(dǎo)意見規(guī)定法官除依據(jù)法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定外還可以運(yùn)用下列論據(jù)論證裁判理由：最高法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例、非司法解釋類審判業(yè)務(wù)規(guī)范性文件；公理、情理、經(jīng)驗(yàn)法則、交易慣例、民間規(guī)約、職業(yè)倫理；立法說明等立法材料；采取歷史、體系、比較等法律解釋方法時(shí)使用的材料；法理及通行學(xué)術(shù)觀點(diǎn)；與法律、司法解釋等規(guī)范性法律文件不相沖突的其他論據(jù)（第十三條）。這些內(nèi)容通過明確釋法說理依據(jù)的方式限定了自由裁量的空間，細(xì)化了法律解釋的標(biāo)準(zhǔn)，通過具體規(guī)定減少了協(xié)調(diào)化的偶然性和不確定性。通過實(shí)體性規(guī)則細(xì)化的機(jī)制來約束裁量權(quán)的中國(guó)傳統(tǒng)思維方式在加強(qiáng)法律解釋和推理的指導(dǎo)意見也仍然昭然若揭。第十三條的細(xì)則其實(shí)也體現(xiàn)了擺脫維特根斯坦式懷疑悖論的一種思路：不是根據(jù)語義學(xué)上的真理?xiàng)l件，而是通過可主張性條件和正當(dāng)化條件來獲得規(guī)范的涵義；在這里存在一種問題轉(zhuǎn)換的策略，把推理的重點(diǎn)從法律的概念轉(zhuǎn)換成在什么樣的狀況下、依據(jù)什么、可以提出主張這樣的問題。
從法學(xué)理論的角度來看，最高人民法院釋法說理指導(dǎo)意見的立場(chǎng)其實(shí)是在實(shí)踐而不是語義學(xué)的真理?xiàng)l件中確認(rèn)法律規(guī)范的涵義。換句話說，法律命題的真?zhèn)螌?duì)錯(cuò)只能在法律實(shí)踐的內(nèi)部進(jìn)行判斷，其涵義也只能在法律實(shí)踐的內(nèi)部顯示出來；這樣的態(tài)度與“實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”的哲學(xué)理念也是一脈相通的，與中國(guó)重視活生生的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)這樣的傳統(tǒng)法律文化也是一脈相承的。顯而易見，這種立場(chǎng)勢(shì)必拒絕德沃金關(guān)于從權(quán)利的存在可以推導(dǎo)出正確解答的主張，因?yàn)槿藗儫o法驗(yàn)證權(quán)利本身是否存在的問題，而法官為了整合性而在判決作業(yè)中進(jìn)行“高貴撒謊”的說法也無法反映律師以及上訴審法官對(duì)法律決定所做的正當(dāng)化論證的努力。指導(dǎo)意見的立足點(diǎn)是法律解釋共同體的實(shí)踐，因此與費(fèi)什的理論似乎更接近一些，但是費(fèi)什所強(qiáng)調(diào)的說服力競(jìng)爭(zhēng)的觀點(diǎn)卻并沒有得到充分體現(xiàn)。沒有說服力競(jìng)爭(zhēng)，怎么可能在復(fù)數(shù)的規(guī)范性選項(xiàng)中進(jìn)行正確的抉擇？怎么可能尋找出重疊共識(shí)和最大公約數(shù)？怎么可能在復(fù)合化的規(guī)范體系結(jié)構(gòu)中實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)性？在這個(gè)意義上可以認(rèn)為，加強(qiáng)庭審的對(duì)抗性辯論和說服力競(jìng)爭(zhēng)就是中國(guó)庭審制度改革的核心任務(wù)，也是促進(jìn)釋法說理活動(dòng)的驅(qū)動(dòng)機(jī)制。
我們還有必要進(jìn)一步深究的是，指導(dǎo)意見第十三條所暗示的法律實(shí)踐內(nèi)部的判斷和檢驗(yàn)，或者解釋共同體的互相監(jiān)督、糾正以及集體判定究竟能否成為釋法說理的可靠保障。從純粹學(xué)術(shù)的觀點(diǎn)來看，這里存在的最大問題是在不經(jīng)意間把什么是正確的解答與人們認(rèn)為什么是正確的解答之間的區(qū)別給消去了，從而使得從外部來檢驗(yàn)和判斷某一規(guī)范性主張是否妥當(dāng)?shù)臋C(jī)制無從啟動(dòng)和運(yùn)行。倘若只重視法律解釋的內(nèi)部監(jiān)督，而忽視外部監(jiān)督，也許能夠在相當(dāng)程度上實(shí)現(xiàn)法律體系的整合性和協(xié)調(diào)性，但相互承認(rèn)的效果就會(huì)受到顯著影響。麥考密克關(guān)于法律推理的理論特別關(guān)注到這一點(diǎn)，所以非常重視規(guī)則體系的開放結(jié)構(gòu)以及在法律議論中內(nèi)部視點(diǎn)外部視點(diǎn)的結(jié)合方式。由此可見，雖然《法律推理與法律理論》主要立足于英美法系的經(jīng)驗(yàn)素材，但其中的真知灼見還是具有相當(dāng)大的時(shí)空穿透力，能在相當(dāng)程度上切入當(dāng)今中國(guó)司法實(shí)踐的問題狀況，當(dāng)然我們同時(shí)也希望并且相信中國(guó)制度變遷的經(jīng)驗(yàn)將進(jìn)一步豐富和改進(jìn)法律推理與法律理論。
根據(jù)上述分析，我認(rèn)為最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見只要加入論證性對(duì)話和說服力競(jìng)爭(zhēng)的因素就有可能逐漸發(fā)展出頗有特色的法律議論范式。由于情理法的文化傳統(tǒng)和具體情況具體分析的思維方式，中國(guó)式的法律議論始終沒有預(yù)設(shè)普遍主義立場(chǎng)，也在相當(dāng)程度上放棄了確定性的訴求，因此議論的正當(dāng)化標(biāo)準(zhǔn)勢(shì)必借助互惠正義的邏輯落實(shí)在相互承認(rèn)上——這是我們的出發(fā)點(diǎn)。因此，在法律議論中不妨把傳統(tǒng)語境里既有的“并無異說”的證明反過來作為法律判斷正當(dāng)化的基本條件，并且在話語空間排除“不可言說”和“以吏為師”這樣兩個(gè)位相 。在不確定狀況下逐步獲得確定性的法律議論，為了防止“無窮之辭”之類的問題，不妨確立如下對(duì)話規(guī)則：聚焦?fàn)巿?zhí)問題，只對(duì)有異說的法律主張進(jìn)行辯論和證明；不告不理，只針對(duì)那些有異說的人進(jìn)行說服工作；有異說的人自己必須對(duì)反對(duì)的法律主張?zhí)岢鼍唧w的理由，履行舉證責(zé)任；爭(zhēng)論雙方都承認(rèn)的規(guī)范性根據(jù)可以作為正當(dāng)化根據(jù)加以援用。
八、結(jié) 語
綜上所述，在最高人民法院釋法說理指導(dǎo)意見、中國(guó)的法庭日常實(shí)踐以及法律解釋學(xué)許多話語里，法律議論的正當(dāng)化作業(yè)始終受到具體情境的影響，始終要面對(duì)不同性質(zhì)的規(guī)范之間的抵牾如何協(xié)調(diào)的任務(wù)。為此，在法學(xué)理論上必須解決兩個(gè)最基本的問題。一個(gè)是如何防止出現(xiàn)壓制異說的事態(tài)，把他人因?yàn)榄h(huán)境因素而保持沉默的情況當(dāng)做“并無異說”的證明。另一個(gè)是如何防止具體情境里法律議論以及正當(dāng)化標(biāo)準(zhǔn)不斷分殊化、碎片化，因而必須在合理的范圍內(nèi)承認(rèn)普遍說服力的意義、接受類似平等互惠的正義之類普遍原則的存在。這兩個(gè)基本問題其實(shí)都涉及哈特所謂“承認(rèn)規(guī)則”概念，構(gòu)成法律規(guī)則體系正當(dāng)性的樞紐。
從法律議論的角度來看，我認(rèn)為并一直在主張正當(dāng)程序原則和演繹推理方法（后者構(gòu)成法律解釋和法律議論的核心內(nèi)容和決定性因素，是本文特別強(qiáng)調(diào)的主題）可以為任何語境、任何規(guī)范性主張?zhí)峁┚哂衅毡橐饬x的正當(dāng)化基礎(chǔ)，也可以彌補(bǔ)在具體情境中進(jìn)行法律判斷和正當(dāng)化作業(yè)的視覺盲點(diǎn)，更是“相互承認(rèn)”最終超越非正式的私人合意關(guān)系通往“正的界說”的關(guān)鍵性保障。這就是本文的暫定結(jié)論，也是今后推進(jìn)法律議論研究的一個(gè)新的理論起點(diǎn)。
原文刊載于《人大法律評(píng)論》（2016年卷第2輯）