【財(cái)新編者按】推進(jìn)全面依法治國，發(fā)揮法治在國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化中的積極作用，是黨中央明確的基本思路。社會實(shí)踐不斷向前推進(jìn)，法治建設(shè)須緊跟作出回應(yīng)，任何社會都不應(yīng)忽視法治的價(jià)值。
不過，如何落實(shí)法治，尤其是如何將法治的理念貫徹到治理的方方面面，顯然不可能一蹴而就，還會面臨不少困難。
就此，財(cái)新專訪了上海交通大學(xué)文科資深教授、中國法與社會研究院院長季衛(wèi)東，解讀法治建設(shè)如何才能更好地回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求。
中國法治建設(shè)下一步
財(cái)新：中國的法治建設(shè)不是一蹴而就，置于中國改革開放以來幾十年的法治建設(shè)歷程中，你認(rèn)為當(dāng)前中國法治建設(shè)處于什么階段？
季衛(wèi)東：理解當(dāng)今中國的基本形勢有兩個(gè)關(guān)鍵：第一，繼續(xù)推進(jìn)未完成的現(xiàn)代化工程，主要是十八大政治報(bào)告所強(qiáng)調(diào)的國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。完成這項(xiàng)宏大工程的主要標(biāo)志是，通過中國臺灣回歸實(shí)現(xiàn)主權(quán)完整，通過政治體制改革構(gòu)建法律共同體。在推進(jìn)現(xiàn)代化這個(gè)層面，中國與世界大多數(shù)國家應(yīng)該存在共識，至少可以引起共鳴。
第二，如何應(yīng)對百年未有之大變局的挑戰(zhàn)。在世界大轉(zhuǎn)型之際，充滿風(fēng)險(xiǎn)和不確定性，既有的模式、知識以及經(jīng)驗(yàn)似乎都不靈了，需要重新探索新的發(fā)展路徑。在巨變過程中充滿危險(xiǎn)，也充滿機(jī)遇，甚至讓任何人都很容易對國際秩序重構(gòu)的主導(dǎo)權(quán)產(chǎn)生躍躍欲試的沖動。毋庸諱言，由于規(guī)模、體制、民族、文化的巨大差異，在面對百年未有之大變局這個(gè)層面，中國的價(jià)值判斷和政策舉措很容易引起其他國家的誤解甚至抵制，很容易給人一種對抗“現(xiàn)代”國際法體制、回歸“前現(xiàn)代”式華夷秩序的印象，尤其需要低調(diào)、謹(jǐn)慎。就像孔子所教誨的那樣，“君子欲訥于言而敏于行”。
實(shí)際上，這兩個(gè)關(guān)鍵都是中國需要的，并且可以并存和相輔相成。但是，在這兩個(gè)關(guān)鍵之間，卻又隱約存在“剪不斷、理還亂”的糾結(jié)，在某種條件下還可能互相沖突。例如，前者強(qiáng)調(diào)市場預(yù)期和法治政府，后者強(qiáng)調(diào)風(fēng)險(xiǎn)的防范、預(yù)警以及靈活機(jī)動的危機(jī)管理；前者強(qiáng)調(diào)競爭的自由和分權(quán)治理，后者強(qiáng)調(diào)安全以及為此進(jìn)行的嚴(yán)格規(guī)制和集權(quán)。另外，不斷加劇上述糾結(jié)和沖突的還有地緣政治因素，呈現(xiàn)出從“全球化”到“去全球化”以及“再全球化”的反復(fù)折騰。這樣的格局是瞬息萬變的，充滿復(fù)雜性。政治決策為了減少難度，必須采取適當(dāng)?shù)姆绞綔p少復(fù)雜性。
迄今為止，壓縮復(fù)雜性的主要手段是經(jīng)濟(jì)利益和法律規(guī)則，也就是把所有復(fù)雜現(xiàn)象通過利益與損失，或者合法與非法的二元化編碼系統(tǒng)加以簡單化處理，這樣比較容易達(dá)成共識、至少是妥協(xié)。中國說經(jīng)濟(jì)合作共贏是國際關(guān)系的壓艙石，美國說需要維護(hù)有規(guī)則的秩序，就是著眼于上述兩種縮減復(fù)雜性的機(jī)制。但是，全球化同時(shí)也沖擊并激活了不同民族的自我認(rèn)同意識，國際社會的縱橫捭闔也需要借助價(jià)值認(rèn)同，于是價(jià)值的話語逐步變得越來越重要。價(jià)值具有獨(dú)善主義傾向，價(jià)值同盟會通過圍繞道德和正義的“諸神之爭”反過來增加國際關(guān)系以及特定社會的復(fù)雜性，而智能網(wǎng)絡(luò)空間的“群體極化”趨勢則會把分歧不斷轉(zhuǎn)化為對抗。
在這樣的宏觀背景之下，我認(rèn)為當(dāng)前中國法治建設(shè)的階段性特征不妨用兩個(gè)關(guān)鍵詞來概括，這就是現(xiàn)代化的“深水區(qū)”與大變局的“三岔口”。首先來看深水區(qū)問題。一般而言，從2014年開始，中國的司法改革進(jìn)入深水區(qū)。從2018年開始，中國的法律體制改革進(jìn)入深水區(qū)，這意味著現(xiàn)代法治建設(shè)中比較容易的事情大都搞定了，往前推進(jìn)的困難越來越大，甚至給人一種停滯的印象。在這里，古代諺語“盲人騎瞎馬，夜半臨深池”可以用來警示深水區(qū)法制改革可能引發(fā)的潛在風(fēng)險(xiǎn)或機(jī)制設(shè)計(jì)的危機(jī)。
其次，再說“三岔口”問題。以美國總統(tǒng)選舉和英國脫歐決定為標(biāo)志，從2016年開始大變局帶來的沖擊波漸次席卷中國乃至世界，加上意識形態(tài)之爭的影響，在法治建設(shè)“三岔口”，紅綠燈設(shè)置越來越復(fù)雜，某些法律和政策信號出現(xiàn)紊亂或沖突，并在不經(jīng)意間導(dǎo)致外資撤離；與此相應(yīng)，民企生態(tài)環(huán)境也發(fā)生了深刻變化。至于法治建設(shè)的“三岔口”，主要體現(xiàn)為在法治化（市場的契機(jī)）、非法治化（社群的契機(jī)）與反法治化（權(quán)力的契機(jī)）之間進(jìn)行決策的三難困境。其中最大的悖論是，自由與自治的導(dǎo)向在中國往往造成人際關(guān)系及其社會網(wǎng)絡(luò)的增殖，甚至助長結(jié)構(gòu)性腐敗，在不同程度上會妨礙法治實(shí)施；為了把法律的效力落到實(shí)處，又不得不進(jìn)一步加強(qiáng)行政權(quán)力，使它有足夠的勢能打破關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的牽扯；但是，這樣的強(qiáng)制力很容易失控暴走，也很難在社會中進(jìn)行正當(dāng)化處理。
因此，在我看來，當(dāng)下中國法治建設(shè)正處于這樣的階段：不斷增大法律的強(qiáng)制力，卻未能給法律提供充分的正當(dāng)性。缺乏正當(dāng)性根據(jù)的法律很難讓大多數(shù)人自發(fā)地遵循，因而不得不更多地依賴花樣翻新的強(qiáng)制措施，這就會使執(zhí)法成本不斷攀升。究竟怎樣才能加強(qiáng)和改善國家秩序的正當(dāng)化處理機(jī)制？這就是法學(xué)界正面臨的根本問題，無從回避，不得不從實(shí)際出發(fā)來盡早做出解答。為此，我們需要重新認(rèn)識關(guān)系與法律的本質(zhì)。
財(cái)新：隨著中國法律體系不斷完善，尤其是立法逐漸覆蓋，加之司法體系的穩(wěn)定，你認(rèn)為未來中國法律（法治）建設(shè)的重心應(yīng)該集中在哪些方面？當(dāng)前中國法治的薄弱點(diǎn)主要還有哪些？
季衛(wèi)東：在中國，立法覆蓋與監(jiān)察覆蓋是一枚銅板的兩面。根據(jù)傳統(tǒng)的法律思維方式，為了確保法律規(guī)范得到有效執(zhí)行，在國家層面就必須加強(qiáng)監(jiān)察權(quán)，通過官僚機(jī)構(gòu)內(nèi)部的專職人員來督促各級官員依法行事，通過無所不在的眼線和嚴(yán)酷的制裁措施來防止貪贓枉法現(xiàn)象。在社會層面就必須實(shí)行承包責(zé)任制，在鼓勵(lì)互相監(jiān)督并追究連帶責(zé)任的同時(shí)，施行一種專人負(fù)責(zé)監(jiān)察的網(wǎng)格化治理。以監(jiān)察權(quán)鞭策百官、厲行諸法是中國特色，能夠有效提高規(guī)范的效力，但伴隨而來的問題是有可能造成國家的監(jiān)督成本大幅度提升、行政裁量權(quán)大幅度膨脹。
要削減監(jiān)督成本，最有效的方法是支持追究侵權(quán)責(zé)任的訴訟活動并加強(qiáng)律師的作用。因?yàn)槿绱艘粊?，合法?quán)益受到侵犯的個(gè)人都會積極利用法院來維護(hù)自己的應(yīng)有權(quán)益、制裁違法行為，其結(jié)果會使法律長出牙齒來令人不敢冒犯，從而確保相關(guān)規(guī)范的具體實(shí)施。這種機(jī)制設(shè)計(jì)的特色是激勵(lì)當(dāng)事人發(fā)揮對守法的監(jiān)察功能，視角無所不在，并且所有監(jiān)督成本都由敗訴方負(fù)擔(dān)，而不是由國家承擔(dān)。
當(dāng)事人為了維護(hù)自己的權(quán)益而追究不法行為，具有足夠強(qiáng)烈的動機(jī)和積極性，不存在官僚機(jī)構(gòu)內(nèi)部監(jiān)督方式下常見的倦勤、護(hù)短等問題。在當(dāng)事人缺乏足夠的知識和精力進(jìn)行訴訟或非訟業(yè)務(wù)的場合，律師就會鏗鏘登場，利用專業(yè)技能為客戶提供代理服務(wù)或行使辯護(hù)權(quán)。因此，律師其實(shí)也在對守法發(fā)揮技術(shù)性監(jiān)察的功能，尤其有利于揭穿玩弄法律的伎倆，并且所有監(jiān)督成本都由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。上述機(jī)制設(shè)計(jì)有一個(gè)前提條件，就是法官能夠真正地獨(dú)立行使審判權(quán)、法院享有最終判斷權(quán)和非常高的社會信譽(yù)。
另一方面，行政裁量權(quán)是應(yīng)對不確定性事態(tài)所需要的，但也會反過來帶來新的不確定性，甚至造成風(fēng)險(xiǎn)螺旋。在中國，限制行政裁量權(quán)的主要方式可以列舉出四種，即個(gè)人問責(zé)、輿論監(jiān)督、裁量標(biāo)準(zhǔn)、行政程序。要有效地制約裁量權(quán)，就必須在行政活動中強(qiáng)調(diào)程序公正原則，以便通過根據(jù)程序進(jìn)行的外部規(guī)制和行政自我規(guī)制在政府權(quán)力與個(gè)人權(quán)利之間達(dá)成適當(dāng)?shù)钠胶?。行政程序最大價(jià)值是維護(hù)和加強(qiáng)政府的公信力，同時(shí)在收集信息、整理爭點(diǎn)以及調(diào)整利害關(guān)系等方面也能發(fā)揮重要的功能。迄今為止，中國的行政程序規(guī)定散見于各種行政法規(guī)乃至規(guī)章、通知之中，難免出現(xiàn)重復(fù)、抵牾以及疏漏，缺乏整合化的體系性，因此有必要盡早頒布一部行政程序法。很遺憾，盡管呼吁和籌備了30年，行政程序法草案還是一直停留在討論審議階段，迄今尚未頒布。
總之，我認(rèn)為，未來中國法治建設(shè)的重心應(yīng)該有兩點(diǎn)：一個(gè)是尊重和保障律師的辯護(hù)權(quán)，充分發(fā)揮律師的積極作用，不要對律師事務(wù)所受理案件進(jìn)行這樣那樣的限制；另一個(gè)是希望醞釀多年的行政程序法能盡早頒布。只有這樣，才能矯正權(quán)力與責(zé)任之間關(guān)系的不對稱性，真正落實(shí)“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里”、防止公權(quán)力被濫用的現(xiàn)代法治理念。為了防止良好的制度設(shè)計(jì)流于形式，還應(yīng)該適當(dāng)加強(qiáng)輿論監(jiān)督，鼓勵(lì)對公共性問題的報(bào)道和討論。
法律信任何來
財(cái)新：近幾年，不少人認(rèn)為關(guān)于法治的討論，無論是社會大眾層面，還是學(xué)術(shù)界，似乎不再像前些年那樣熱烈和活躍。一個(gè)社會，尤其在現(xiàn)階段的中國，應(yīng)如何保持對法治的敏感？“法律的信仰”過時(shí)了嗎？
季衛(wèi)東：一般性地講“法律的信仰”其實(shí)是沒有意義的。法律有良法、惡法之分，如果強(qiáng)調(diào)對法律的信仰就容易喪失反思理性和批判理性，妨礙法制進(jìn)化。當(dāng)然，在一個(gè)缺乏法律意識、輕視規(guī)章制度的社會，這個(gè)口號對陶冶公民的守法精神也能發(fā)揮一定的積極作用。中國的現(xiàn)實(shí)問題是各級官員缺乏對法律的敬畏之心，經(jīng)?？梢钥吹綑?quán)力玩弄和踐踏法律的現(xiàn)象。法自上而犯之，就會嚴(yán)重?fù)p傷人民對法律的信任，甚至可能在上行下效的過程中釀成法律的正當(dāng)性危機(jī)。“對法律有沒有信任”，這才是個(gè)真問題。
對法律的信任，來自司法和執(zhí)法的公正，來自制裁所及、無人享有治外特權(quán)的威嚴(yán)和權(quán)威，來自制定法律充分反映科學(xué)和民意，體現(xiàn)社會最大公約數(shù)的真理共識觀。因此，法律條文和個(gè)案判決都應(yīng)經(jīng)歷理由論證的對話和辯駁的洗禮，通過來自不同立場的反復(fù)挑剔之后留下來的決定和判斷，事后很難再被責(zé)難，因而具有較高的可信度。憲法和基本法律的修改更應(yīng)在專家以及全民范圍內(nèi)充分討論，還要鼓勵(lì)法學(xué)界不同觀點(diǎn)的爭鳴，鼓勵(lì)輿論界就公共性問題展開深入討論。
假如，新聞報(bào)刊記者只對著名藝人嫖娼之類私德性事件津津樂道，卻不敢或不愿對天災(zāi)人禍的現(xiàn)場、民憤鼎沸的公德性社會熱點(diǎn)進(jìn)行深入的調(diào)研和報(bào)道，這是極不正常的狀態(tài)，勢必有損法律的信譽(yù)。不查明和公布真相如何進(jìn)行令人信服的問責(zé)、如何堵塞制度的漏洞以防止悲劇重演？在這樣的狀態(tài)中，人們難免會對法律的公正性產(chǎn)生懷疑。即便為了避免瓜田李下的誤解，也應(yīng)該堅(jiān)持公開透明原則。在這個(gè)意義上可以說，圍繞風(fēng)險(xiǎn)的溝通、追究真相的爭議、推敲理由的論證是提高法律可信度的前提條件。由此可見，要防止法律秩序的信任危機(jī)，往往應(yīng)該為改善公共話語空間下工夫——就像南宋詩人陸游所說的：“汝果欲學(xué)詩，工夫在詩外。”
財(cái)新：世紀(jì)之交的法律學(xué)術(shù)圈呈現(xiàn)一片熱鬧情景，尤其是法學(xué)理論，各種觀點(diǎn)交鋒。法學(xué)學(xué)術(shù)的繁榮對于法治建設(shè)有何作用？
季衛(wèi)東：的確，上世紀(jì)90年代中期到21世紀(jì)初期是一段激情燃燒的歲月。大家對中國的法治秩序構(gòu)建抱有極大期待，所以參與意識很強(qiáng)，紛紛發(fā)表自己的主張、提出不同的學(xué)說?，F(xiàn)在我們?nèi)栽趶?qiáng)調(diào)創(chuàng)新，但整體氛圍卻變得越來越不容許犯錯(cuò)誤，這是矛盾的。沒有試錯(cuò)過程、沒有思想實(shí)驗(yàn)，哪里會有創(chuàng)新？！“實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”，這是在改革開放之初就已經(jīng)達(dá)成共識的基本命題。在這個(gè)命題的延長線上，必然會逐步允許社會實(shí)驗(yàn)、學(xué)術(shù)試錯(cuò)、思想交鋒、意見市場。只有在這樣的基礎(chǔ)上，法學(xué)研究才會繁榮、法律制度才會不斷進(jìn)化。
對于法治建設(shè)，繁榮的法學(xué)首先可以發(fā)揮“以空間換時(shí)間”的作用。自然淘汰和演化的過程比較漫長，會產(chǎn)生制度成本。法學(xué)研究通過不同制度設(shè)計(jì)的比較分析和不同思想學(xué)說的理性斟酌，可以縮短法治建設(shè)的時(shí)間、節(jié)約試錯(cuò)成本；其次，主流意見與少數(shù)意見或反對意見的爭辯較量，有利于決策者“兼聽則明”、克服自己視覺上的盲點(diǎn)，使法律判斷更全面、更明晰，也能宣泄那些處于不利狀態(tài)的當(dāng)事人容易產(chǎn)生的不滿情緒；再者，學(xué)術(shù)共同體所信服的權(quán)威理論還能增強(qiáng)法律制度的普遍說服力、學(xué)識性以及正當(dāng)性；最后，在國際秩序重構(gòu)之際要爭取話語權(quán)和規(guī)則制定權(quán)，更需要法學(xué)理論的支持，沒有深厚學(xué)術(shù)底蘊(yùn)的主導(dǎo)權(quán)訴求往往只能流于空洞的口號，或者跡近一種使蠻動粗，甚至還有可能淪為歷史笑柄。
程序正義是法治的關(guān)鍵
財(cái)新：你曾在上世紀(jì)90年代就鮮明提出程序正義，并對法律實(shí)踐產(chǎn)生重大影響。當(dāng)前，我們還需要程序正義嗎？程序正義的挑戰(zhàn)是什么？程序正義的重點(diǎn)應(yīng)該是什么？
季衛(wèi)東：對于現(xiàn)代法治，程序正義是一個(gè)核心概念。因?yàn)榉沙绦蛞梢韵拗普闹饔^任意性，從而使國家秩序具有更充分的正當(dāng)化根據(jù)。我的論文《法律程序的意義》在1993年初由《中國社會科學(xué)》發(fā)表，詳編《比較程序論》同時(shí)由《比較法研究》推出，在中國法學(xué)界產(chǎn)生了較大的反響和共鳴，這說明當(dāng)時(shí)有很多學(xué)者也在思考和研究同樣的問題。此后很多學(xué)者熱烈討論法律程序的獨(dú)立價(jià)值以及過程正當(dāng)化問題，發(fā)表了大量真知灼見，各種訴訟法的制定或修改也都更明確地強(qiáng)調(diào)程序公正原則。以2002年11月8日宣讀的中國共產(chǎn)黨第十六次全國代表大會報(bào)告為標(biāo)志，“制度化、規(guī)范化、程序化”被提升到社會治理基本目標(biāo)的高度，從此頻繁出現(xiàn)于各類規(guī)范性文件和權(quán)威話語。然而，在實(shí)踐中，程序公正的理念卻并沒有真正貫徹到底。近些年來，盡管依法治國已然成為基本方略，但忽視以及踐踏程序規(guī)則的現(xiàn)象甚至反倒還有愈演愈烈之勢。因此，我們有必要重新認(rèn)識并深入討論法律程序，特別是正當(dāng)過程原則的意義，充分發(fā)揮程序正義的作用。
究竟什么因素一直在影響程序正義發(fā)揮作用呢？從實(shí)踐來看，直接的原因主要有兩個(gè)：一個(gè)是法律程序不靈的體驗(yàn)。人們從實(shí)踐中感到嚴(yán)格按照程序規(guī)則反而辦不成事，要辦成事就要突破程序的束縛。另一個(gè)是吃程序閉門羹的遭遇。碰到復(fù)雜的案件，司法或執(zhí)法部門經(jīng)常以程序?yàn)榻杩诨乇苊芎瓦M(jìn)行處理的責(zé)任。程序規(guī)則被扭曲和濫用，尤其使弱勢群體產(chǎn)生求告無門之感。這些現(xiàn)象的頻繁出現(xiàn)固然與中國特有的傳統(tǒng)文化觀念以及政治行為方式有關(guān)，當(dāng)然也與程序設(shè)計(jì)的合理性有關(guān)。
特別值得注意的倒是現(xiàn)階段一些更具有普遍性的外部條件，嚴(yán)重妨礙了程序公正原則的實(shí)施。首先可以舉出中國快速進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)社會后不得不面對的問題狀況。風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)大再生產(chǎn)的螺旋帶來層出不窮的不確定性和棘手難題，在新冠疫情防控期間更是屢見不鮮，迫使政府必須在蓋然性、流動性很強(qiáng)的背景下靈機(jī)應(yīng)變，在不斷進(jìn)行成本和效益的比較權(quán)衡的基礎(chǔ)上作出決定，并且更傾向于采取統(tǒng)籌兼顧、綜合協(xié)調(diào)的治理方式而不拘泥于形式理性，因而也就比較容易脫離法律程序的既定軌道，甚至還有踐踏程序性正當(dāng)過程原則的現(xiàn)象。
其次，風(fēng)險(xiǎn)社會的特征使行政權(quán)的主導(dǎo)地位更加鞏固，因而在現(xiàn)代化過程中形成的代表民主性的立法權(quán)和代表專業(yè)性的司法權(quán)都不得不隨之相應(yīng)弱化或者虛化。為了應(yīng)對復(fù)雜多變的形勢，在特定體制機(jī)制的促進(jìn)下，能作出決斷的裁量權(quán)會大幅度膨脹。這樣的趨勢固然有利于行政的彈性和效率，還有利于根據(jù)結(jié)果進(jìn)行高度聚焦的問責(zé)，但也為管理者的主觀恣意留下了較大的流轉(zhuǎn)空間，并在無從對個(gè)人問責(zé)的情況下導(dǎo)致無人負(fù)責(zé)的局面，甚至有可能最終嚴(yán)重削弱國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的合理性及合法性。由此可見，行政裁量與程序要件之間存在某種反比例關(guān)系：肥大的裁量權(quán)會壓抑公正的程序規(guī)則適用；反之，強(qiáng)有力的程序規(guī)則將制約放肆的裁量權(quán)行使，降低或分散決策風(fēng)險(xiǎn)，并根據(jù)權(quán)限和責(zé)任所在而逐一問責(zé)。因此，如何重構(gòu)裁量與程序之間的關(guān)系，就是實(shí)施法治行政的關(guān)鍵。
第三，最近20余年來，數(shù)字信息技術(shù)日益普及，形成了巨大的智能網(wǎng)絡(luò)空間。在此基礎(chǔ)上，政府可以實(shí)施廣泛的監(jiān)控、精準(zhǔn)管理以及預(yù)測式管控。最典型的實(shí)例是2022年6月11日開始發(fā)生的河南為村鎮(zhèn)銀行儲戶維權(quán)者賦紅碼事件，一個(gè)智能部門通過生物技術(shù)疊加數(shù)字技術(shù)就可以重構(gòu)行動自由權(quán)和遷徙自由權(quán)，且沒有經(jīng)過任何法定程序的審查。由此可見，社會的數(shù)字覆蓋以及網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)的多元化治理方式也在不同程度上妨礙著法律程序的嚴(yán)格履行，程序性正當(dāng)過程的理念需要通過“技術(shù)性正當(dāng)過程”的機(jī)制設(shè)計(jì)另辟蹊徑。
概而論之，程序公正原則主要包括以下內(nèi)容：（1）不能讓一個(gè)人成為自己案件的法官，也就是不允許出現(xiàn)那種“既當(dāng)運(yùn)動員，又當(dāng)裁判員”現(xiàn)象。（2）未經(jīng)程序性正當(dāng)過程不能剝奪任何人的“生命、自由或者財(cái)產(chǎn)”。從這一點(diǎn)上來看，新冠疫情防控期間部分地方出現(xiàn)的硬隔離、入戶消殺等做法是不符合程序公正要求的。（3）程序性正當(dāng)過程的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)包括是否進(jìn)行了適當(dāng)?shù)耐ㄖ?、是否提供了聽取意見的機(jī)會，還有提交證據(jù)的權(quán)利、與反方證人對質(zhì)以及交叉質(zhì)詢的權(quán)利等。當(dāng)然還包括獲得律師幫助、裁決必須說明理由。（4）對立法權(quán)的違憲審查、對行政權(quán)的違法審查也屬于程序公正原則適用的范疇。其中第一條和第二條是在中國現(xiàn)階段是強(qiáng)調(diào)程序正義的重點(diǎn)。
法治如何回應(yīng)經(jīng)濟(jì)
財(cái)新：“市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)”的理念逐漸被社會接受，一視同仁對待所有市場主體，也是法治的內(nèi)在要求。但是，市場經(jīng)濟(jì)被“有形之手”肆意干涉的現(xiàn)象依然存在，民企憂慮時(shí)不時(shí)成為社會性話題?；膺@些問題，法治應(yīng)該扮演什么角色？怎么能夠真正讓法治發(fā)揮其作用？
季衛(wèi)東：中國大約在2010年通過發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)上的所謂劉易斯拐點(diǎn)，從此“人口紅利”將漸次減少乃至趨近枯竭。在這樣的情況下，如何通過加強(qiáng)市場競爭以及技術(shù)創(chuàng)新來提高生產(chǎn)效率和附加價(jià)值率就理應(yīng)成為頭等大事。這意味著要改變產(chǎn)業(yè)政策主導(dǎo)、政府借助各種操作杠桿左右企業(yè)經(jīng)營活動的既有模式，強(qiáng)調(diào)競爭政策和反壟斷法，否則經(jīng)濟(jì)不可能持續(xù)發(fā)展，社會福利也無法保障。根據(jù)我的理解，正是基于這個(gè)道理，十八屆三中全會關(guān)于全面深化改革的決定提出了“讓市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用”這樣的重大命題。根據(jù)這個(gè)命題，政府在資源配置中不應(yīng)該繼續(xù)發(fā)揮決定性作用，行政規(guī)制也勢必大幅度減少。但實(shí)際的歷史軌跡卻令人有些困惑不解。
也許在產(chǎn)能過剩的背景下，人們很容易接受這樣的主張：應(yīng)該讓政府積極有為，采取抑制投資的舉措。但不得不指出，這其實(shí)也還是產(chǎn)業(yè)政策，是變相的或者另一種類型的產(chǎn)業(yè)政策。實(shí)際上，只要采取行政干預(yù)市場的方式，即便是抑制投資，結(jié)果也往往適得其反。事實(shí)證明，抑制投資的流言一起，企業(yè)的行動方式往往不是立刻終止投資，還是匆忙做出投資的決定以便搭上末班車。這種爭搶型投資活動會進(jìn)一步加重投資過剩的問題。如果登上投資末班車的企業(yè)的確享有了實(shí)際的好處或者得到政府保護(hù)，就將在企業(yè)中形成示范效應(yīng)，增強(qiáng)投機(jī)和依賴政府救濟(jì)的心態(tài)，形成惡性循環(huán)。另外，也許國際競爭的壓力迫使決策者更加寄希望于行政干預(yù)的組織優(yōu)勢，也許既得利益集團(tuán)不愿放棄行政壟斷的特權(quán)，無論如何，結(jié)果卻導(dǎo)致企業(yè)家精神萎靡不振、歪曲了市場信號的傳達(dá)和反饋機(jī)制，客觀上削弱了中國經(jīng)濟(jì)的國際競爭力和績效。
要扭轉(zhuǎn)這種趨勢，必須根據(jù)40年來歷次憲法修正案的宗旨，通過立法和執(zhí)法來進(jìn)一步明確市場化改革的基本方向，加強(qiáng)對私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障，為創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)提供財(cái)稅和金融方面的支持。由于長期以來產(chǎn)業(yè)政策的制定和執(zhí)行是中國各級政府的首要工作，從產(chǎn)業(yè)政策到競爭政策的重點(diǎn)轉(zhuǎn)移能否實(shí)現(xiàn)、競爭政策能否得到有效的貫徹，必然要取決于部門之間的力量對比關(guān)系的調(diào)整。從法治的角度來看，主要表現(xiàn)為反壟斷法的執(zhí)行機(jī)構(gòu)究竟如何定位、能夠享有多大權(quán)力的問題。如果反壟斷法得不到有效執(zhí)行，把競爭政策的意義說得天花亂墜也只能落得一場空。為此有必要改變多龍治水、職責(zé)交錯(cuò)的格局，形成一個(gè)高度集中化、整合化并享有足夠權(quán)威性的反壟斷法執(zhí)行體制。
2020年5月28日，期盼多年的《民法典》終于大功告成。編纂《民法典》是要根據(jù)新的正義理念和秩序原理來改造社會，對市場交易活動進(jìn)行一定程度的理性設(shè)計(jì)，旨在限制公權(quán)、保護(hù)私權(quán)、提高可預(yù)測性、降低交易成本。所以我們可以說《民法典》是通過書寫而明文化的理性。毋庸置疑，中國《民法典》體現(xiàn)了現(xiàn)代化的基本價(jià)值取向。例如，強(qiáng)調(diào)民事主體的平等地位、強(qiáng)調(diào)民事活動的自愿原則，強(qiáng)調(diào)對所有權(quán)的保護(hù)和合同自由，強(qiáng)調(diào)婚姻、家庭、繼承的世俗合理性。從總體上看，兩年多前頒布的《民法典》是與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史趨勢吻合的，是改革開放成果的制度化形態(tài)，也是法治社會發(fā)展的一座具有深遠(yuǎn)意義的里程碑。
當(dāng)然，民法規(guī)范的統(tǒng)一在某種程度上也意味著國家權(quán)力的集中，在這個(gè)意義上可以說《民法典》具有某種集權(quán)性。因而國家權(quán)力可以通過《民法典》來規(guī)范市場行為，但與此同時(shí)，《民法典》也使治理變得非人格化、權(quán)力變得抽象化。特別值得重視的是，《民法典》物權(quán)編的第207條明文規(guī)定“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律平等保護(hù)，任何組織或者個(gè)人不得侵犯”，這實(shí)際上在所有制層面否定了國家、集體、個(gè)人的價(jià)值排序，推動了憲法秩序的漸進(jìn)式演變。一般而言，修改憲法的制度成本非常高，也不太容易達(dá)成社會共識。因此《民法典》第1032條到第1039條就隱私權(quán)和個(gè)人信息保護(hù)作出詳細(xì)規(guī)定，特別值得關(guān)注和給予高度評價(jià)。正是在這里，《民法典》真正發(fā)揮了所謂“市民社會的憲法”的作用?？偠灾?，通過司法把《民法典》具體落到實(shí)處，通過解釋進(jìn)一步完善《民法典》的內(nèi)容體系，通過宣講讓《民法典》精神滲透到基層社會，這就是當(dāng)今中國推行法治的重要抓手。
財(cái)新：利益多元是現(xiàn)代社會的必然結(jié)果，多元還可能伴隨著撕裂，當(dāng)然多元并不等于無序。你曾提出讓法治成為多元社會中的“新型的權(quán)威體系”，就現(xiàn)實(shí)發(fā)展看，法治要承擔(dān)這一重任面臨哪些困難？作為權(quán)威的法治，本身應(yīng)該具備怎樣的條件？或者說，法治應(yīng)該是什么樣的？
季衛(wèi)東：改革開放使中國社會出現(xiàn)了利益多元化的演變。這就帶來了社會整合的難題，特別是在價(jià)值觀沖突激化的背景下如何重建基本共識被提上重要的政治議事日程。僅靠強(qiáng)制性的權(quán)力無法持久維持社會秩序，還需要樹立大多數(shù)人都擁護(hù)的權(quán)威，這樣在很多情況下無需強(qiáng)制就可以讓公民自覺服從，從而大幅度減少因動用警力而產(chǎn)生的制度成本。
法治之所以能成為多元社會的權(quán)威體系，首先必須能夠有效地限制公權(quán)力。只有這樣才能促使權(quán)力結(jié)構(gòu)合理化、保護(hù)個(gè)人的自由和利益。這樣的法律體系才能贏得人民的信任，成為各方都能接受的社會關(guān)系調(diào)節(jié)機(jī)制。
其次，法律的制定應(yīng)該經(jīng)過民主程序，盡量充分反映進(jìn)行公共選擇的多數(shù)意見，這樣執(zhí)行法律之際的阻力就會大大減少。
再次，法律必須具有很高的專業(yè)水平和精密化程度，凝聚一個(gè)國家的最高智慧，否則就會在實(shí)踐中出現(xiàn)各種紕漏、喪失威信。為此需要形成一個(gè)高質(zhì)量的法律解釋共同體，需要一大批像牛虻一樣的律師不斷發(fā)現(xiàn)法律上的瑕疵、不斷跟法官以及政府官員較真。
可以說，律師越難纏，法律就越完善；律師越受壓抑，法律就會變得越粗鄙。當(dāng)然，最關(guān)鍵的還是治理者必須率先守法、為民垂范。
在多元社會的協(xié)調(diào)過程中，公正的程序和活潑的議論非常重要。程序的功能是確保所有個(gè)人或群體在法律上都處于對等的地位，不能讓現(xiàn)實(shí)中的力量對比關(guān)系影響法律上的判斷。議論的功能是促進(jìn)各方進(jìn)行論證性對話，以理服人，而不是以力壓人，也不是讓情緒和義憤左右公共選擇。實(shí)際上，程序與議論是表里一體的，程序是合理議論的前提條件和基礎(chǔ)，議論是公正程序的具體內(nèi)容和目標(biāo)。
當(dāng)然，多元社會的協(xié)調(diào)和整合，還必須權(quán)衡不同的利益，這就需要關(guān)系的視角，采取關(guān)系性的方法，觀察和分析個(gè)人之間、群體之間的相互作用及其連鎖反應(yīng)。因此，多元社會的法治體系，應(yīng)該采取“關(guān)系?程序?議論”三結(jié)合的范式。在這里，把程序規(guī)則嵌入互動關(guān)系之中，其實(shí)就是用程序來重構(gòu)關(guān)系；用程序來設(shè)定理想的溝通場域，就可以充分保障議論的對等性、合理性；通過議論達(dá)成共識，通過關(guān)系實(shí)現(xiàn)合作，就可以使程序具有更充實(shí)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容；因此，這個(gè)范式的核心還是程序。程序正義實(shí)際上構(gòu)成法治的內(nèi)在道德，只有體現(xiàn)了程序正義的法治，才能構(gòu)成多元社會的權(quán)威體系。
財(cái)新：政府與權(quán)力邊界清晰是維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的重要基礎(chǔ)。不過，在經(jīng)濟(jì)下行期，權(quán)力會不會更有介入市場經(jīng)濟(jì)的沖動，越可能淡化模糊這種邊界？本來可以由市場或者法律自發(fā)解決的事項(xiàng)，又如何避免權(quán)力的直接干涉？
季衛(wèi)東：經(jīng)濟(jì)下行的原因可能是多方面的，但值得注意的是此次經(jīng)濟(jì)下行的傳導(dǎo)機(jī)制有可能使問題變得更加深刻。
在疫情疊加地緣政治糾紛的現(xiàn)階段，首先是中小企業(yè)和服務(wù)業(yè)受到嚴(yán)重打擊，然后是產(chǎn)業(yè)鏈障礙影響到跨國公司以及能源和原材料市場，這些實(shí)體經(jīng)濟(jì)的困難再傳導(dǎo)到金融市場，受信用成本上升、與投資相關(guān)的損失擴(kuò)大、外匯融資不確定性增高、金融業(yè)收益惡化等因素的影響而轉(zhuǎn)化為金融風(fēng)險(xiǎn)，反過來金融風(fēng)險(xiǎn)又再次打擊實(shí)體經(jīng)濟(jì)，導(dǎo)致企業(yè)資金鏈斷裂、業(yè)績惡化、廠商倒閉以及失業(yè)率上升。一旦實(shí)體經(jīng)濟(jì)與金融市場之間形成惡性循環(huán)，事態(tài)就會變得極其糟糕。在這樣的狀況下，各國都通過積極的財(cái)政政策救助紓困并刺激經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，并通過貨幣政策來抑制通脹和調(diào)節(jié)貿(mào)易。如果應(yīng)對失措或失靈，世界經(jīng)濟(jì)也可能出現(xiàn)深度衰退乃至大蕭條。
在深度衰退或大蕭條的陰影下，各國都有可能加強(qiáng)權(quán)力對市場經(jīng)濟(jì)的干預(yù)。一般而言，財(cái)政政策將在克服衰退方面發(fā)揮主要作用。但如果俄烏戰(zhàn)爭進(jìn)一步發(fā)展，戰(zhàn)時(shí)規(guī)制經(jīng)濟(jì)也可能在很多國家浮現(xiàn)，這就需要在法律上采取非常時(shí)期的緊急應(yīng)對舉措。
眾所周知，為應(yīng)對大蕭條在1933年推出的羅斯福新政，基本特征是根據(jù)凱恩斯主義經(jīng)濟(jì)學(xué)以及實(shí)用主義政治學(xué)采取積極的財(cái)政政策，實(shí)施救濟(jì)、復(fù)興以及改革的一攬子計(jì)劃，推進(jìn)大規(guī)模基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和公共事業(yè)、振興農(nóng)村和地方經(jīng)濟(jì)以及設(shè)立聯(lián)邦緊急救濟(jì)署負(fù)責(zé)濟(jì)貧，還制定了旨在區(qū)隔銀行業(yè)務(wù)和證券業(yè)務(wù)的格拉斯?斯蒂格爾法、切實(shí)保護(hù)存款的緊急銀行法以及與行政監(jiān)控和干預(yù)市場相關(guān)的工業(yè)復(fù)興法、農(nóng)業(yè)調(diào)整法、社會保障法等一系列重要規(guī)范。 由于羅斯福新政的一些政策舉措與美國的主流意識形態(tài)有所沖突并損害了部分階層的利益，所以引起社會評價(jià)上的重大分歧，工業(yè)復(fù)興法等三部法律后來被聯(lián)邦最高法院裁定為違憲。這種對立直到今天仍不能化解，可以說羅斯福新政是構(gòu)成蓋棺而不能論定的一個(gè)罕見例外現(xiàn)象。這也提醒我們，在緊急狀態(tài)下加強(qiáng)權(quán)力對市場的干預(yù)，甚至實(shí)施戰(zhàn)時(shí)規(guī)制經(jīng)濟(jì)只是短期行為，不應(yīng)、也不可能成為常態(tài)。
在深度衰退乃至大蕭條的社會，有兩種與法律密切相關(guān)的現(xiàn)象勢必成為國家治理的中心議題：一個(gè)是破產(chǎn)，從企業(yè)破產(chǎn)到國家破產(chǎn)；另一個(gè)是貧困，從個(gè)人貧困到社區(qū)貧困。在這里，事先的防范舉措比事后的破產(chǎn)清算程序和貧民救濟(jì)程序更重要，因此預(yù)防法學(xué)的思維方式勢必更占優(yōu)勢。
不言而喻，在深度衰退階段會頻繁出現(xiàn)企業(yè)破產(chǎn)和職工失業(yè)的情況，當(dāng)企業(yè)破產(chǎn)規(guī)模越來越大、失業(yè)者越來越多就會導(dǎo)致社會動蕩。為了避免這種事態(tài)，政府勢必通過財(cái)政投融資進(jìn)行救濟(jì)，并通過央行供給信用，主要包括采取緊急經(jīng)濟(jì)對策、扶持金融機(jī)構(gòu)以及增加社會保障費(fèi)用等三個(gè)基本方面。政府在采取這些特殊舉措時(shí)勢必對救濟(jì)對象進(jìn)行評估，對投融資的運(yùn)行情況施加監(jiān)視以及事后做出績效考核的結(jié)論。如果缺乏這樣嚴(yán)密的監(jiān)控措施，很容易造成財(cái)政赤字以及不良債權(quán)激增的事態(tài)，最終導(dǎo)致國家破產(chǎn)。
與企業(yè)破產(chǎn)、職工失業(yè)相伴隨的是貧困的蔓延，甚至?xí)霈F(xiàn)饑荒。在世界著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家阿瑪?shù)贍?森看來，貧困是所有物的交換權(quán)原（即各種財(cái)產(chǎn)性權(quán)利資格的組合）惡化所引起的，可以歸結(jié)為社會結(jié)構(gòu)以及法律制度的問題。在這里，交換權(quán)原不僅指通過市場形成的合約關(guān)系，還包括作為雇傭保障政策和社會保障政策的一環(huán)從國家獲得的津貼以及福利享有資格。后者的權(quán)原構(gòu)成取決于對貧困線的界定以及貧困者比率的調(diào)整，當(dāng)然以某種集中化的監(jiān)控機(jī)制為前提條件。然而，阿瑪?shù)贍?森教授的理論更重視的是對交換權(quán)原的相對剝奪加劇貧困和饑荒，為此社會應(yīng)該構(gòu)建必要的早期預(yù)警機(jī)制，對危機(jī)的前兆進(jìn)行監(jiān)視。而這種針對貧困問題的監(jiān)視和預(yù)警機(jī)制以表現(xiàn)和報(bào)道的自由和活潑的民主壓力為前提。換言之，在預(yù)防破產(chǎn)和貧困造成社會危機(jī)方面，與經(jīng)濟(jì)的集中化監(jiān)控相比較，分散化的積極輿論可以發(fā)揮更重要的作用，構(gòu)成非常及時(shí)而巧妙的早期預(yù)警機(jī)制。
顯而易見，衰退或蕭條勢必在不同程度上改變社會秩序的存在方式和人們行為的游戲規(guī)則。但阿瑪?shù)贍?森的權(quán)原研究成果也在提醒我們，新冠疫情、戰(zhàn)爭及其經(jīng)濟(jì)深度衰退引起的各種災(zāi)難會帶來恐慌、搶購以及沖突，但克服災(zāi)難更需要社會合作，既包括個(gè)人與政府、市場與國家的合作，也包括針對跨國界災(zāi)難的國際合作。在這個(gè)意義上，市場的競爭機(jī)制、限制權(quán)力的法治、輿論開放度、民主參與仍然不失其普遍意義。正因?yàn)樨?cái)政政策在挽救經(jīng)濟(jì)過程中發(fā)揮關(guān)鍵性作用，才應(yīng)該更加重視稅制法定原則、加強(qiáng)預(yù)算審議程序，限制權(quán)力的濫用，確保有限的經(jīng)費(fèi)用到刀刃上，通過嚴(yán)格的監(jiān)督和制裁機(jī)制杜絕有人發(fā)“國難財(cái)”的流弊。
法治如何為疫情防控提供平衡
財(cái)新：隨著疫情的出現(xiàn)，讓渡個(gè)人一部分權(quán)利成為現(xiàn)實(shí)，一些地方甚至出現(xiàn)傷害個(gè)體基本權(quán)利的現(xiàn)象。如何平衡權(quán)利與防控？應(yīng)該遵循哪些基本原則？
季衛(wèi)東：新冠肺炎疫情的全球大流行已經(jīng)歷時(shí)近三年，病毒還在不斷變異，感染者的數(shù)量還在不斷增加。為抑制疫情所采取的一些新方式和新舉措還將深刻影響社會治理和經(jīng)濟(jì)運(yùn)作的機(jī)制，甚至有可能導(dǎo)致國家體制以及法律秩序的范式轉(zhuǎn)移。
法國哲學(xué)家、社會思想家米歇爾?福柯在1974年10月巴西里約熱內(nèi)盧州立大學(xué)社會醫(yī)學(xué)課程第二次講座“社會醫(yī)學(xué)的誕生”中，曾把公共衛(wèi)生和醫(yī)療也理解為一種社會治理的技藝。從這個(gè)觀點(diǎn)來看，自15世紀(jì)以來，存在、人體以及行為已成為越來越密集的醫(yī)療網(wǎng)絡(luò)的組成部分，醫(yī)學(xué)就是一種生命政治的策略；觀察發(fā)病率的系統(tǒng)、醫(yī)療理論和實(shí)踐的標(biāo)準(zhǔn)化、控制醫(yī)療的行政組織及其權(quán)力的發(fā)達(dá)，實(shí)際上可以理解為國家醫(yī)療警察的主要內(nèi)容。法國以及其他歐洲國家的疫情防控應(yīng)急計(jì)劃，以隔離、監(jiān)視、消毒、登記以及驅(qū)逐為主要特征。當(dāng)今的新冠疫情防控，世界各國仍采取了同樣的模式。從目前的事實(shí)和趨勢來看，在中國及其他不少國家和地區(qū)，疫情防控促使日常生活的數(shù)字化變遷大幅度提速，甚至達(dá)到數(shù)字信息技術(shù)對社會進(jìn)行全覆蓋的程度。
我在1993年發(fā)表《法律程序的意義》這篇論文時(shí)并沒有預(yù)料到互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能對現(xiàn)代社會治理方式以及法治秩序的深刻影響。30年后，再次站在新程序主義以及法治中國的立場上來審視，不得不承認(rèn)程序正義原則以及公民基本權(quán)利保障正在面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，有必要在理論和制度設(shè)計(jì)上未雨綢繆，否則就會形成一種極具壓抑性的秩序，或者社會戾氣沖破秩序的柵欄而退回到霍布斯所描繪的那種所有人對所有人的戰(zhàn)爭狀態(tài)。
不言而喻，隔離等物理性強(qiáng)制措施勢必極大地限制人們的行為，剝奪某些日常生活權(quán)利，甚至危及財(cái)產(chǎn)和生命，因此會在疾控中心與確診患者、檢測陽性者、密接者乃至次密接者之間形成某種極不對稱的特殊權(quán)力關(guān)系。特別是在強(qiáng)制隔離的場合，自由與安全直接對峙；關(guān)乎社會整體安全的公共健康（公共利益）具有優(yōu)先性，而保障個(gè)人自由和權(quán)利的程序正義很容易被蔑視。在這里最常見的問題是：第一，預(yù)防措施和強(qiáng)制措施超出抑制危險(xiǎn)的合理合法性和最小限度成本，在實(shí)踐中違反了現(xiàn)代法治所要求的“警察比例原則”；第二，沒有充分考慮抑制危險(xiǎn)的舉措本身的危險(xiǎn)性，沒有充分履行現(xiàn)代法治所要求的“預(yù)先衡量義務(wù)”。如果上述法理問題沒有得到適當(dāng)而有效的解決，就勢必造成國家權(quán)力對社會的過度監(jiān)視和壓制，侵害個(gè)人的自由、隱私、財(cái)產(chǎn)乃至生存權(quán)；反過來說，要防止這類流弊，適當(dāng)處理疫情防控與權(quán)利保障之間的關(guān)系，就必須堅(jiān)持比例原則和預(yù)先衡量原則。
財(cái)新：中央三令五申，疫情防控禁止“一刀切”、層層加碼，但不少地方仍然出現(xiàn)類似現(xiàn)象，這對法治建設(shè)可能造成怎樣的影響？“一刀切”和層層加碼現(xiàn)象背后的實(shí)質(zhì)是什么？
季衛(wèi)東：例如，在2022年奧密克戎疫情防控期間，“應(yīng)收盡收”政策在基層執(zhí)行時(shí)曾經(jīng)導(dǎo)致高齡老人被移送到方艙醫(yī)院，以及幼嬰一人被留在家中這類不近人情的荒誕事態(tài)發(fā)生。違反法律規(guī)定的“硬隔離”舉措，強(qiáng)制性“入戶消殺”等還曾經(jīng)造成個(gè)人隱私和室內(nèi)財(cái)物受到侵害。不得不指出，這些剝奪公民自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)的模擬式遏制的做法缺乏充分的法律根據(jù)，也沒有履行正當(dāng)?shù)氖掷m(xù)，顯然違反了程序正義原則。有的地方司法局還通知各律師事務(wù)所禁止代理涉及疫情防控的爭議案件，更使得法定的維權(quán)機(jī)制無從啟動。
通過媒體報(bào)道還可以發(fā)現(xiàn)，有些地方的基層公務(wù)人員、輔警乃至臨時(shí)雇工打著疫情防控的旗號率性而為，頻繁過度監(jiān)控，甚至濫用健康碼系統(tǒng)非法限制公民遷徙和行動的自由。對防疫的數(shù)字式監(jiān)控技術(shù)如此濫用，實(shí)際上無異于不經(jīng)過任何法定程序就可以把人監(jiān)禁14天。更有甚者，對這些給無辜公民任意戴上數(shù)字腳鐐的現(xiàn)象缺乏必要的外部監(jiān)督，也沒有提供申訴和尋求救濟(jì)的其他渠道，實(shí)際上是讓決策者、肇事者們成了自己案件的審判者。所有這一切，都離強(qiáng)調(diào)公正程序的現(xiàn)代法治理念相去十萬八千里。
防疫數(shù)字技術(shù)的濫用，對病毒感染者就業(yè)的算法歧視也剛剛露出冰山一角。根據(jù)2022年7月11日《法制日報(bào)》微信公眾號報(bào)道，核酸檢測曾經(jīng)呈現(xiàn)陽性、進(jìn)過方艙的公民以及新冠肺炎康復(fù)者在求職時(shí)屢屢碰壁，有些企業(yè)在招聘廣告中明確要求“歷史無陽”。據(jù)國家衛(wèi)生健康委員會官網(wǎng)公布的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，到2022年6月底為止，全國新冠肺炎患者治愈出院的人數(shù)共有22萬多。考慮到鄭州紅碼案、核酸檢測尋租問題等造成的大量假陽人數(shù)，波及面將更大更廣。
公民享有勞動的權(quán)利和義務(wù)，就業(yè)不得因民族、種族、性別、宗教信仰、生理狀態(tài)不同而受到歧視，是一項(xiàng)憲法性權(quán)利，《勞動法》《就業(yè)促進(jìn)法》《婦女權(quán)益保障法》中對此做了更詳細(xì)的規(guī)定?！稓埣踩吮Ｕ戏ā愤€明確保障殘疾人勞動的權(quán)利，規(guī)定在招用、聘用、轉(zhuǎn)正、晉級、職稱評定、勞動報(bào)酬、生活福利、勞動保險(xiǎn)等方面不得歧視殘疾人?！秱魅静》乐畏ā芬步箤魅静≡瓟y帶者有就業(yè)歧視。早在2020年3月，國務(wù)院就專門頒發(fā)規(guī)范性文件，禁止對新冠疫情嚴(yán)重地區(qū)勞動者的就業(yè)歧視，最高法院也做出了相應(yīng)的司法解釋。
因?yàn)樾鹿谝咔榉揽貜V泛使用數(shù)字技術(shù)，推廣了健康碼、行程碼等數(shù)字管理系統(tǒng)，積累了海量數(shù)據(jù)并利用人工智能進(jìn)行分析和預(yù)測，所以如何防止數(shù)據(jù)的收集、儲存、分析、應(yīng)用侵害個(gè)人信息安全和隱私，如何防止企業(yè)或保險(xiǎn)公司利用疫情檢測數(shù)據(jù)對公民進(jìn)行分類貼標(biāo)簽，如何防止智能化管理和決策被算法偏見左右，就成為防止新冠肺炎康復(fù)者免遭就業(yè)歧視的關(guān)鍵性問題。也可以說，雖然對新冠肺炎感染者和治愈者的就業(yè)歧視問題出在社會性權(quán)力方面，但根源卻在威權(quán)主義數(shù)字國家那種方興未艾、變幻莫測的權(quán)力結(jié)構(gòu)之中。與新冠疫情相關(guān)的就業(yè)歧視，實(shí)質(zhì)上是在毫無法律根據(jù)的狀況下，僅通過數(shù)字技術(shù)操作，就剝奪了相關(guān)人群的行動自由（工作），同時(shí)也剝奪了他們應(yīng)該擁有的財(cái)產(chǎn)（收入）。這樣的做法徹底違反了程序正義原則，也嚴(yán)重侵犯了公民的基本權(quán)利。
綜上所述，我們可以汲取一條非常重要的法學(xué)教訓(xùn)：在數(shù)字覆蓋的機(jī)器官僚主義國家，有必要重新認(rèn)識法律程序的意義——通過公正程序來保障權(quán)利，通過程序的公正體驗(yàn)來提高對決策的滿意度，進(jìn)而增強(qiáng)國家秩序的正當(dāng)性。
財(cái)新：疫情也可以視為一種風(fēng)險(xiǎn)，面對風(fēng)險(xiǎn)社會的治理給正在推進(jìn)中的中國法治提出了哪些警示？
季衛(wèi)東：在風(fēng)險(xiǎn)社會，正如反恐以及新冠疫情防控等事實(shí)所彰顯的那樣，在公共利益受到威脅的狀況下，個(gè)人自治與集體責(zé)任、自由與安全之間的張力變得更加緊繃。一般而言，在恐懼心理的驅(qū)使下，公民可能反倒更傾向于安全保障，與此相應(yīng)也就更能容忍自由的收縮，特別是容忍限制個(gè)人權(quán)利的公共衛(wèi)生措施。換句話說，在風(fēng)險(xiǎn)較大的情況下，安全優(yōu)先、公益至上以及功利主義的思維方式會占上風(fēng)。因此，在現(xiàn)代法治國家本來比較單純明快的那種限制公權(quán)力的制度安排，在風(fēng)險(xiǎn)社會很可能被相對化，在很大程度上被轉(zhuǎn)變成通過風(fēng)險(xiǎn)的概率計(jì)算對自由與安全的關(guān)系進(jìn)行調(diào)整和討價(jià)還價(jià)的作業(yè)。于是，程序性正當(dāng)過程讓位于實(shí)質(zhì)性權(quán)衡過程。
不言而喻，如果公權(quán)力以安全或公益的名義對自由的限制有所增大，那么法律程序?qū)€(gè)人權(quán)利的保障也就隨之有所削弱。此時(shí)權(quán)利保障在很大程度上將取決于社會整體的成本效益分析，取決于因政府行使權(quán)力所獲得的安全利益與所喪失的自由利益之間的比較權(quán)衡，取決于采取風(fēng)險(xiǎn)對策的支出與維持經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)的收入之間的差額計(jì)算。在這個(gè)價(jià)值兌換過程中，限制公權(quán)力就從“或是或非”的問題轉(zhuǎn)變成“或多或少”的問題，法治的存在方式也將受到經(jīng)濟(jì)學(xué)比較優(yōu)勢觀點(diǎn)的影響，事先性政治決策與事后性司法救濟(jì)相對峙的圖式也會在很大程度上相對化。那么，最關(guān)鍵的問題就是：如何讓安全與自由之間的關(guān)系達(dá)成適當(dāng)平衡？通過程序能否實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)利保障的合理程度？
在風(fēng)險(xiǎn)、風(fēng)險(xiǎn)防范以及防范風(fēng)險(xiǎn)舉措的風(fēng)險(xiǎn)之間，各種不同類型的風(fēng)險(xiǎn)相生相克、不斷循環(huán)、呈螺旋式上升狀態(tài)。為此，所有公共部門都不得不進(jìn)行敏捷的緊急響應(yīng)，國家與社會之間不得不通力合作，民眾出于安全利益的考慮也可能更擁戴一個(gè)積極有為的政府。在這種狀況下，為了確保行政機(jī)構(gòu)進(jìn)行更富于彈性、更具有實(shí)效性的規(guī)制，人們難免會自覺或不自覺地放松對權(quán)力行使的程序限制。尤其是僅憑科學(xué)知識和法律規(guī)則無法克服不確定性的場景之中，公共選擇不得不更依賴政治決斷，民眾也不得不寄希望于當(dāng)局統(tǒng)籌兼顧的洞察力和行動力。
但是，需要指出的是，在事態(tài)很難預(yù)測而又非常緊迫的狀況下作出的政治判斷，難免伴隨著這樣或那樣的次生風(fēng)險(xiǎn)，難以打破風(fēng)險(xiǎn)的惡性循環(huán)。因此，我們不能鑒于上述新情況就簡單否定現(xiàn)代法治的制度安排、程序性正當(dāng)過程原則以及對公民權(quán)利的基本保障，恰恰相反，應(yīng)該固守法律程序正義的底線。甚至可以說，只有通過程序的制度走廊具體決策才能擺脫風(fēng)險(xiǎn)惡性循環(huán)。
為了更加合理而有效地防控新冠疫情，還有必要大力加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)溝通。政府和疾控中心應(yīng)該公開信息和履行說明義務(wù)，讓專家和利益攸關(guān)者在公正的程序中進(jìn)行論證式對話和法律議論，以便把風(fēng)險(xiǎn)評估以及預(yù)防的適當(dāng)比例原則也嵌入決策，避免“一刀切”。鑒于新冠病毒非常詭異，從防疫學(xué)或公共衛(wèi)生學(xué)專業(yè)的角度來看，應(yīng)該根據(jù)病毒的變異及時(shí)調(diào)整應(yīng)對的方法和舉措，因而不得不臨機(jī)應(yīng)變；為此當(dāng)然還要防止現(xiàn)場的裁量權(quán)被濫用，加強(qiáng)合法性監(jiān)督并為相關(guān)公民提供申訴和尋求救濟(jì)的通道。在這里，如何把握適當(dāng)?shù)钠胶舛仁冀K是疫情防控的一大難題。但無論如何，都應(yīng)摒棄長官意志支配和強(qiáng)制命令的做法，要尊重科學(xué)，注意比較和借鑒其他國家的成功經(jīng)驗(yàn)，充分發(fā)揮專家在理性抗疫、風(fēng)險(xiǎn)溝通方面的作用。
人工智能時(shí)代的法治挑戰(zhàn)
財(cái)新：世界正在進(jìn)入人工智能時(shí)代。人工智能與法律有怎樣的關(guān)系？人工智能給社會治理和法治提出了哪些新的課題或者挑戰(zhàn)？
季衛(wèi)東：最近20余年來，數(shù)字信息技術(shù)日益普及，形成了巨大的智能網(wǎng)絡(luò)空間。物聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生大數(shù)據(jù)，人工智能系統(tǒng)可以對這些大數(shù)據(jù)進(jìn)行收集、計(jì)算、分析、預(yù)測以及應(yīng)用。在這種三角關(guān)系的基礎(chǔ)上，企業(yè)根據(jù)機(jī)器學(xué)習(xí)的模型不斷改進(jìn)營銷策略，進(jìn)行量身定制的信息推送并提供個(gè)性化服務(wù)；政府同樣可以實(shí)施廣泛的監(jiān)控、精準(zhǔn)管理以及預(yù)測式警務(wù)；儼然構(gòu)成一個(gè)“數(shù)字占優(yōu)者得天下”的局面。其中，人工智能與數(shù)據(jù)的規(guī)模和質(zhì)量成正比。然而，隨著人工智能的機(jī)器學(xué)習(xí)性能提高，算法越來越難以理解和說明，形成算法黑箱化現(xiàn)象。在決策和行政自動化程度不斷攀升的同時(shí)，算法又變成一種權(quán)力，并且很難進(jìn)行問責(zé)。問責(zé)是法治的重要基石，對智能化決策卻很難問責(zé)，在這層意義上，人工智能伴隨著使問責(zé)機(jī)制瓦解的潛在風(fēng)險(xiǎn)，這對法治是一個(gè)非常嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。
2005年9月，奧萊利傳媒公司創(chuàng)始人和總裁蒂姆?奧萊利首倡雙向性“互聯(lián)網(wǎng)2.0”概念，試圖與此前的那種單向通行的互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行切割，促進(jìn)企業(yè)借助網(wǎng)絡(luò)計(jì)算平臺與用戶加強(qiáng)互動。但是，隨著數(shù)據(jù)價(jià)值的發(fā)現(xiàn)和商業(yè)化應(yīng)用以及巨型平臺企業(yè)迅速崛起，卻導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)了力量對比的懸殊和市場壟斷現(xiàn)象。
另外，數(shù)據(jù)的采集、分析以及營銷，也有威脅個(gè)人信息安全以及侵害隱私的風(fēng)險(xiǎn)，并且引起了關(guān)于數(shù)據(jù)產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)價(jià)值的所有關(guān)系如何厘清、分配是否公正等法律問題的討論。因此，平臺反壟斷和個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)利保護(hù)成為人工智能助推的“互聯(lián)網(wǎng)2.0”時(shí)代呈現(xiàn)出來的非常突出的課題。
在這一背景下，社會更期望一種以人為本、分散開放的互聯(lián)網(wǎng)，于是與企業(yè)視角不同的個(gè)體視角就應(yīng)聲登場。2009年1月3日，比特幣從構(gòu)想變成現(xiàn)實(shí)，這同時(shí)也是人類首次應(yīng)用區(qū)塊鏈技術(shù)的歷史瞬間。從此以后，互聯(lián)網(wǎng)上的交易可以在有意愿的客戶之間直接進(jìn)行，而不必讓特定的第三方來獨(dú)占數(shù)據(jù)進(jìn)行處理。這樣一來，互聯(lián)網(wǎng)就轉(zhuǎn)換成無需中介和中樞的分散化結(jié)構(gòu)，每個(gè)人都可以收回自己的隱私控制權(quán)。利用區(qū)塊鏈技術(shù)，不僅可以創(chuàng)立比特幣這樣的目標(biāo)單一化交易媒介，而且還可以創(chuàng)建各種各樣的目標(biāo)多元化泛用平臺。
個(gè)人通過區(qū)塊鏈締結(jié)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議，可以嘗試各種形式的自治和共治，以抗衡企業(yè)和政府的數(shù)字化規(guī)制。結(jié)果是，公共領(lǐng)域呈現(xiàn)出多層多樣、縱橫交錯(cuò)的特征，規(guī)制主體復(fù)數(shù)化了，不同機(jī)構(gòu)和主體通過溝通或博弈作出共同決定的場景頻繁出現(xiàn)并逐漸成為新常態(tài)，但數(shù)據(jù)的系統(tǒng)性偏誤以及算法的黑箱化現(xiàn)象卻使進(jìn)行決策的權(quán)限關(guān)系、因果關(guān)系變得模糊化。因此，社會的數(shù)字覆蓋以及網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)的多元化治理方式也在不同程度上妨礙著法律程序的嚴(yán)格履行，程序性正當(dāng)過程的理念需要通過“技術(shù)性正當(dāng)過程”的機(jī)制設(shè)計(jì)另辟蹊徑。
在“互聯(lián)網(wǎng)3.0”的基礎(chǔ)上建構(gòu)的元宇宙，一定程度上也可以理解為“算法利維坦”，因?yàn)槠錂?quán)力運(yùn)行基于信息計(jì)算邏輯。同時(shí)，元宇宙其實(shí)還是一場規(guī)模浩大的社會實(shí)驗(yàn)，勢必通過“遠(yuǎn)在天邊近在眼前”“孫悟空吹毛變分身”等魔幻手段深刻影響人與人之間溝通、交往、關(guān)系距離以及社群體驗(yàn)，甚至將決定人性和身份的存在方式以及國家治理的演變方向，并涉及法律秩序的范式創(chuàng)新。在多人在線游戲中，用戶之間的關(guān)系最終取決于自主交涉，《史記》中所描述的那種“天下以市道交”現(xiàn)象以及價(jià)值取向會不會再現(xiàn)？虛擬空間中的分身能否具備網(wǎng)絡(luò)人格？平臺能否對元宇宙用戶的自我設(shè)計(jì)乃至空間設(shè)計(jì)進(jìn)行干預(yù)？克服現(xiàn)實(shí)距離而形成的新型人際關(guān)系具有什么樣的特征？在分散型互聯(lián)網(wǎng)中如何進(jìn)行社會整合？當(dāng)“互聯(lián)網(wǎng)3.0”使數(shù)字經(jīng)濟(jì)原理從競爭轉(zhuǎn)向共創(chuàng)，社會正義觀以及人們的規(guī)范意識將發(fā)生什么樣的變化？這一系列問題都需要我們認(rèn)真對待、深入探討。
財(cái)新：你如何看待“算法霸權(quán)”問題？很多人對當(dāng)前的算法問題表示擔(dān)憂，規(guī)制路徑應(yīng)怎樣完善？
季衛(wèi)東：的確，算法也是一種權(quán)力，甚至在有些地方，特別是在決策自動化方面還出現(xiàn)了算法獨(dú)裁傾向。但是，算法似乎在更多的場合表現(xiàn)為王道，而不是霸道，即通過行蹤分析、欲望解讀以及誘因提供等比較隱形的、溫柔的方式進(jìn)行因勢利導(dǎo)。所以馬雷克?莫爾曼去年在《哈佛商業(yè)評論》上發(fā)表文章強(qiáng)調(diào)算法的本質(zhì)是統(tǒng)籌兼顧、微妙調(diào)整的“助推”，并非不道德的。當(dāng)然算法助推也有副作用，在美國的著名實(shí)例是通過算法設(shè)計(jì)操縱選舉，在中國的著名實(shí)例是通過算法指標(biāo)鞭撻外賣騎手，還有各種使人上癮的自動推薦。另外，算法把個(gè)人分為不同群體貼標(biāo)簽、通過評分還被人分為三六九等，針對各自的特性提供不同的方案，這樣做其實(shí)有違法律面前人人平等原則以及尊重和保障個(gè)人自由的現(xiàn)代法治精神。因此，有必要通過法律來規(guī)制算法。
一般而言，人工智能的機(jī)器學(xué)習(xí)功能越強(qiáng)，算法模型的可理解性就越低，這就引起了算法黑箱化問題。由于算法從輸入數(shù)據(jù)到輸出決策結(jié)果的邏輯過程不能向外界解釋，卻不斷自動做出決定、影響人們的生活方式，甚至帶來例如“大數(shù)據(jù)殺熟”等算法歧視的后果，所以給人以霸權(quán)的印象。 因此，在這里解決問題的關(guān)鍵是如何打開算法黑箱，讓算法透明化，并在此基礎(chǔ)上克服算法不公正現(xiàn)象。例如，政策上要求企業(yè)發(fā)展可解釋性算法和可信任的人工智能，在技術(shù)上加強(qiáng)對算法的測試和監(jiān)控、以算法來制衡算法，在法律上建立和健全算法對算法運(yùn)行結(jié)果的問責(zé)機(jī)制，并對算法設(shè)計(jì)和應(yīng)用上的不正當(dāng)行為進(jìn)行制裁。
美國2019年4月公布的《算法問責(zé)法（草案）》特別強(qiáng)調(diào)對算法的影響進(jìn)行評估，要求測量算法及其開發(fā)過程，特別是設(shè)計(jì)和訓(xùn)練數(shù)據(jù)之際對準(zhǔn)確性、公平性、偏見、歧視及對隱私和安全產(chǎn)生的效應(yīng)。這種評估的思路與程序性正當(dāng)過程原則是一脈相承的。
歐盟委員會在2020年2月發(fā)布的《人工智能白皮書》在全球率先提出了“基于風(fēng)險(xiǎn)的人工智能監(jiān)管框架”，一些主要國家也都紛紛跟進(jìn)，因而人們把2020年稱為“人工智能監(jiān)管元年”。
到2022年5月，新加坡政府率先推出了全球首個(gè)人工智能治理開源測試工具箱——“AI.Verify”。緊接著，西班牙政府與歐盟委員會發(fā)布了第一個(gè)人工智能監(jiān)管沙箱的試點(diǎn)計(jì)劃。這實(shí)際上昭示了算法治理的技術(shù)路線。
中國在2021年9月25日以國家新一代人工智能治理專業(yè)委員會的名義頒布了《新一代人工智能倫理規(guī)范》，將倫理道德的規(guī)范融入人工智能全生命周期，為從事人工智能相關(guān)活動的自然人、法人和其他相關(guān)機(jī)構(gòu)等提供指引。其中提出了增進(jìn)人類福祉、促進(jìn)公平公正、保護(hù)隱私安全、確?？煽乜尚拧?qiáng)化責(zé)任擔(dān)當(dāng)、提升倫理素養(yǎng)等六項(xiàng)基本倫理原則，并細(xì)化為人工智能管理、研發(fā)、供應(yīng)、使用等特定活動的18項(xiàng)具體規(guī)范。
鑒于算法助推存在更加復(fù)雜多樣的界面和局域性，呈現(xiàn)出更顯著的關(guān)系本位的特征，如何使個(gè)人通過完全程序主義的方式進(jìn)行更加充分的自我呈現(xiàn)，如何使兩者的不同組合實(shí)現(xiàn)更加適當(dāng)?shù)纳鐣M織，如何通過法律的接口革命來構(gòu)建更加暢通無阻的“走廊式制度”，就成為法律程序公正的嶄新內(nèi)容。例如，提前告知用戶算法助推的存在，尊重與保障用戶的知情權(quán)；為用戶提供推薦偏好的進(jìn)入與退出窗口，尊重與保障用戶的參與權(quán)；為用戶提供良好的反饋渠道切實(shí)滿足用戶需求，尊重與保障用戶的表達(dá)權(quán)等等，這些都是要在算法助推中嵌入程序公正的理念，是技術(shù)性正當(dāng)過程的具體表現(xiàn)。在這個(gè)意義上也可以認(rèn)為，只有把程序性正當(dāng)過程原則與技術(shù)性正當(dāng)過程原則結(jié)合在一起，才能在法律層面有效地解決算法黑箱和算法歧視等問題。
財(cái)新：個(gè)人信息和隱私保護(hù)問題日益突顯，一系列法律法規(guī)也相繼出臺。但是，總體而言，主要依靠民事侵權(quán)等治理手段，個(gè)人信息保護(hù)依然是孱弱的，甚至釀成不少悲劇。個(gè)人信息保護(hù)不力的障礙或者難點(diǎn)何在？如何構(gòu)建較為完善的個(gè)人信息保護(hù)體系？
季衛(wèi)東：從2011年初達(dá)沃斯論壇的主題討論開始，數(shù)據(jù)就被廣泛視為“網(wǎng)絡(luò)空間的新型石油，數(shù)字世界的新型通貨”。在人工智能時(shí)代，無所不在的感應(yīng)器不斷收集、傳送和儲存數(shù)據(jù)，物聯(lián)網(wǎng)也隨時(shí)產(chǎn)生著數(shù)據(jù)。利用人工智能不斷地對這些大數(shù)據(jù)進(jìn)行分析、預(yù)測以及應(yīng)用，一方面能創(chuàng)造嶄新的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，但另一方面也會在不同程度上威脅個(gè)人信息安全和隱私。
因此，從2016年前后起，各國紛紛制定規(guī)范，開始加強(qiáng)對數(shù)據(jù)和人工智能的治理。特別是歐盟《通用數(shù)據(jù)條例》把個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)視為基本人權(quán)，為信息安全和隱私保護(hù)構(gòu)建起堅(jiān)固的制度堡壘。在2017年提案的《非個(gè)人數(shù)據(jù)自由流動條例》中，歐盟進(jìn)一步明確了嚴(yán)格抑制個(gè)人數(shù)據(jù)交易的方針。歐盟對個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)利的保護(hù)立足于憲法。 顯而易見，中國在數(shù)據(jù)收集和利用方面具有獨(dú)特的優(yōu)勢。例如，中國公民的價(jià)值觀和權(quán)利意識與歐美人有顯著不同，對人工智能持比較樂觀和友好的態(tài)度，在文化傳統(tǒng)上也沒有很強(qiáng)的隱私觀念；為了生活便捷、社區(qū)安全以及防疫需要，對各種數(shù)據(jù)的采集大都持支持的態(tài)度，至少沒有表現(xiàn)出特別明顯的抵觸情緒。因此，大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)在中國更容易發(fā)達(dá)，人工智能也因富有數(shù)據(jù)養(yǎng)料而迅速提升水平。
在現(xiàn)行體制下，中國優(yōu)質(zhì)數(shù)據(jù)的70%—80%都是由國有企業(yè)或者國家機(jī)構(gòu)掌握的。好處是可以打破不同行業(yè)、不同利益集團(tuán)的壁壘，使數(shù)據(jù)的多維度利用得到充分實(shí)現(xiàn)。也就是說，中國的數(shù)字空間沒有碎片化，沒有導(dǎo)致人工智能的發(fā)展遭遇太多的人為障礙。
根據(jù)TRIMPS網(wǎng)絡(luò)安全法律研究中心《全球數(shù)據(jù)交易實(shí)踐、行業(yè)規(guī)范現(xiàn)狀與政策法律問題研究》（2021年）的綜述，自從2015年國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要的通知》以來，引導(dǎo)培育大數(shù)據(jù)交易市場、開展面向應(yīng)用的數(shù)據(jù)交易實(shí)驗(yàn)的活動在各地各地展開，已經(jīng)成立了十余家數(shù)據(jù)交易平臺。2020年4月9日，《中共中央、國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機(jī)制的意見》正式頒發(fā)，首次把數(shù)據(jù)與其他四大生產(chǎn)要素并列，明確了加快培育數(shù)據(jù)要素市場的目標(biāo)，并且提出了根據(jù)數(shù)據(jù)的特性厘清相應(yīng)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系、建立和健全數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)交易和行業(yè)自律機(jī)制的重要課題。2022年6月22日中央全面深化改革委員會審議通過的《關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》進(jìn)一步明確了構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度的主要目標(biāo)與指導(dǎo)方針。
但是，這種狀態(tài)也存在數(shù)據(jù)安全和數(shù)據(jù)倫理上的隱患，特別是容易傷及個(gè)人信息安全和隱私。如果缺乏相應(yīng)的規(guī)范制約就有可能極大地削減個(gè)人自由度。迄今為止，中國保護(hù)數(shù)據(jù)權(quán)利的方式與歐盟的方式形成了鮮明的對照。與歐盟強(qiáng)調(diào)基本人權(quán)和憲法規(guī)范的路徑不同，中國主要從民法以及行政舉措的視角來加強(qiáng)對隱私、信息安全及人格利益的綜合保護(hù)。因此，關(guān)于個(gè)人數(shù)據(jù)和隱私保護(hù)的中國法律規(guī)范只在公民個(gè)人、集體以及企業(yè)之間強(qiáng)制執(zhí)行，很少針對政府。
從2016年底開始，中國通過一些單行的法律、法規(guī)、規(guī)章對數(shù)字化時(shí)代的新興權(quán)利進(jìn)行認(rèn)定和保護(hù)，并明確了相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任。例如，《網(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定了公民對個(gè)人信息的刪除權(quán)和訂正權(quán)，《個(gè)人信息安全規(guī)范》加強(qiáng)了對網(wǎng)絡(luò)平臺的規(guī)制，《電子商務(wù)法》使網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的監(jiān)管責(zé)任具體化。直到《數(shù)據(jù)安全法》（2021年6月10日通過）、《個(gè)人信息保護(hù)法》（2021年8月20日通過）正式施行之后，數(shù)據(jù)權(quán)利保護(hù)才有了更全面、更體系化的法律規(guī)范。值得重視的是，《個(gè)人信息保護(hù)法》開始強(qiáng)調(diào)個(gè)人信息安全和隱私保護(hù)的憲法根據(jù)，增加了個(gè)人信息可攜帶權(quán)的規(guī)定，這就形成了實(shí)質(zhì)性改革的契機(jī)。
多明戈曾經(jīng)說過，“控制好數(shù)據(jù)，控制好算法掌握的模型的所有權(quán)，這就是21世紀(jì)戰(zhàn)爭的內(nèi)容”，已經(jīng)暗示了數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的政治意義。與這種新式戰(zhàn)爭相關(guān)，中國大數(shù)據(jù)和人工智能產(chǎn)業(yè)在向海外投資和從事國際貿(mào)易的過程中反復(fù)遭到歐美各國的質(zhì)疑和制裁，主要理由就是涉及數(shù)據(jù)安全和算法倫理的基本權(quán)利保障不充分。因此，完善數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的實(shí)體規(guī)范，進(jìn)而將個(gè)人信息安全和隱私保護(hù)升級到基本權(quán)利的高度，是一項(xiàng)很重要并具有迫切性的立法課題。
從數(shù)字經(jīng)濟(jì)的角度來把握基本權(quán)利，還應(yīng)特別重視對公平分配數(shù)據(jù)利益的合理期待，這種賦權(quán)的關(guān)鍵恰恰是形成一種對不同屬性的人權(quán)之間關(guān)系適當(dāng)處理的機(jī)制，即人權(quán)相互的調(diào)整，當(dāng)然也勢必涉及個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)利與公共利益以及改進(jìn)人類整體福祉的導(dǎo)向之間的協(xié)調(diào)。我認(rèn)為，為了協(xié)調(diào)數(shù)據(jù)治理的憲法視角與民法視角，有必要更鮮明地提出“數(shù)據(jù)公平使用”的立法原則，在個(gè)人基本權(quán)利保護(hù)、數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及數(shù)據(jù)利潤共享之間達(dá)成適當(dāng)平衡。
（記者周東旭）
原文刊載于財(cái)新《中國改革》 2022年第6期，出版日期 2022年11月01日。
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