[author]王啟梁
[content]
摘 要：本文以法律人類學(xué)“法律多元”的視角審視當(dāng)代中國的法制，通過辨析法律的“鏡子理論”和“剪刀理論”來認(rèn)識國家法的特性，達(dá)到對法律與社會的關(guān)系的理解，并超越關(guān)于移植法與本土資源的爭論。任何過度疏離于社會的國家法律，無論它來源于對外國法律的移植還是本土的創(chuàng)造性立法，對民眾和社會來講都可能是“外來法”。國家法律對社會轉(zhuǎn)型的不適應(yīng)、對社會需求缺乏有效回應(yīng)，導(dǎo)致國家法律在一定程度上已經(jīng)是過度的“外來法”，這是當(dāng)代中國法制的一個重大危機(jī)。中國的法制建設(shè)和法律發(fā)展方案應(yīng)致力于提高國家法律的內(nèi)生性、提高法律對社會的有效回應(yīng)能力，而法學(xué)研究更應(yīng)回歸到法律深嵌其中的社會與文化。
一.缺乏中國主體意識的法律移植論
在全球視野下，對于外來法是如何產(chǎn)生的，通?？梢詮膬蓷l不同的主線進(jìn)行理解。
第一條主線是在無殖民經(jīng)歷的國家、社會的法律發(fā)展的方式。如果我們把《九百年來德意志及歐洲法學(xué)家》當(dāng)作一本歐洲法律發(fā)展史來閱讀，我們會發(fā)現(xiàn)，歐洲內(nèi)部的法律移植是一個重要的歷史過程：發(fā)展的方式。如果我們把《九百年來德意志及歐洲法學(xué)家》當(dāng)作一本歐洲法律發(fā)展史來閱讀，我們會發(fā)現(xiàn)，歐洲內(nèi)部的法律移植是一個重要的歷史過程：
在另一部著名的作品中，艾倫·沃森的研究就更清晰地展現(xiàn)了德國對羅馬私法制度主動移植。正是基于羅馬法在歐洲的成功傳播之一事實，沃森堅決地主張法律移植是法律發(fā)展的最基本的形式，也樂觀地認(rèn)為法律移植完全是可以取得成功的。
因此，一個重要的問題很容易被忽略：羅馬法在歐洲的傳播、各國對羅馬法的繼受并非出于偶然，更進(jìn)一步講，這種成功的移植有其重要的社會文化基礎(chǔ)作為支持。按照歐洲文明史的研究，中世紀(jì)“基督教的傳播確實起了在精神上把歐洲`統(tǒng)一起來'的作用，也就是說，`歐洲觀念'的形成在相當(dāng)大的程度上曾經(jīng)依賴于基督教的`歐洲化'。”羅馬法的傳播正是在這樣一種歐洲文明形成的過程中完成的。我們由此必須發(fā)問：究竟是羅馬法被成功地移植了，還是歐洲成功地實現(xiàn)了其精神上的統(tǒng)一？事實上，羅馬法作為外來法與德國本土法之間經(jīng)歷數(shù)百年的時間才得以和諧相容。聯(lián)系歐洲文明的形成過程，不難推論，歐洲諸國對羅馬法的成功移植、繼受其根本上依賴于歐洲文明的形成，得益于基督教為歐洲文明所確立的基本價值觀——而歐洲法律的價值觀正是來源于其中。
因此，對于德意志諸國來講，雖有外來法與本土法的沖突、融合問題，但是其性質(zhì)卻與西方法律移植到非西方社會有著本質(zhì)上的區(qū)別。羅馬法作為外來法對于歐洲諸國來講，只是文明內(nèi)部的差異，其精神與諸國的文化并無根本性的分野。這一點同樣也適用于美國對英國法的移植和接受。
第二條主線是法律與殖民歷史的關(guān)系，這一過程中殖民者通過(強(qiáng)制性的)法律移植方式制造了法律多元格局，同時產(chǎn)生出外來法與本土法的問題。當(dāng)歐洲的“文明人”把自己國家的法律“作為禮物帶給”印第安人和非洲人伊始，法律移植成為了一場發(fā)生在世界各地的壯觀景象。殖民主義的典型特征之一是，西方法律和制度被大規(guī)模移植到被殖民的社會中。這些被移植的法律和制度明顯地不同于被殖民地本土的社會文化組織和法律文化。因此，在被殖民社會的法律多元局面由此而形成。雖然如研究者指出的：“殖民主義形塑了法律多元化政策的架構(gòu)，雖然具體模式和結(jié)果各異。在任何地方，每一個群體將自己的法律強(qiáng)加于新攫取的領(lǐng)土以及該領(lǐng)土上的居民的時候，都需要對法律控制的程度和性質(zhì)做出策略性的決定。”但是，對于西方法律以不同的方式和形式持續(xù)不斷地被移植到西方列強(qiáng)在亞洲、非洲、美洲的殖民地這一持續(xù)的過程，其根本上正是列強(qiáng)實現(xiàn)對殖民社會的全面統(tǒng)治的過程。在這一過程中，可以清楚地看到西方法律所扮演的角色：法律與殖民國家的其他制度一道充當(dāng)了改造被殖民社會的文化和意識的重要工具。
因此，從殖民主義的線索我們可以清楚地看到，從西方移植而來的法律在殖民歷史中是一個被強(qiáng)加給非西方社會的所謂的“禮物”——外來法的問題由此而產(chǎn)生。從中我們需要清楚地認(rèn)識到，這一漫長的歷史過程中，西方列強(qiáng)移植法律的目標(biāo)明確又直接：西方法律無非是重塑異文化社會之文化、意識的利器。當(dāng)然，這一利器事實上經(jīng)常遭遇到各種方式的抵抗。
如果說在殖民擴(kuò)張的歷史過程中，在一種船堅炮利的帝國主義背景下，被殖民社會遭遇了西方法律的強(qiáng)加。那么，當(dāng)傳統(tǒng)意義上的殖民主義退出歷史的舞臺之后，法律移植并沒有在曾經(jīng)被殖民的國家或者未被完全殖民的國家以及眾多第三世界國家中消失。相反，“在西方列強(qiáng)的陰影下”，無論是基于直接或間接的壓迫，非西方國家普遍走上了移植西方法律的道路。
從以上的分析中，可以得出的一個結(jié)論是：無論東西方社會，由于法律的移植或者繼受，均同樣存在外來法的問題。但是，外來法對于東西方社會的意義卻迥然不同。所謂的“外來法”對于歐洲諸國來講，它與歐洲文明形成的過程交織難分，它的成功傳播如前所述，得益于歐洲文明的形成過程。然而，另一方面，“外來法”更是成就了歐洲文明，羅馬法的傳播事實上幫助了歐洲文明的形成。然而，非西方國家遭遇的法律強(qiáng)加或貌似主動其實是被迫移植西方法律，對于這些國家所產(chǎn)生的影響與歐洲完全不同。無論西方法律作為一種殖民國家形塑非西方社會的武器，還是非西方國家以法律作為工具來追趕西方、企圖實現(xiàn)現(xiàn)代化，其后果都是在這樣一個過程中，外來法作為一種異質(zhì)文化改變了這些國家傳統(tǒng)的生活方式、社會組織形式和文化，既有的價值體系遭遇了西方的價值觀，社會被多元化了，傳統(tǒng)價值變得支離破碎。法律事實上還在充當(dāng)著隱蔽的殖民主義的爪牙。
前面分析的是外來法如何產(chǎn)生及其對于不同社會所具有的不同意義和價值，那么這和中國的法制建設(shè)又有什么關(guān)系呢？如果我們不能清楚地認(rèn)識到，法律移植所產(chǎn)生的后果的差異，我們將不能認(rèn)識外來法與中國自身法制建設(shè)的關(guān)系，我們甚至不能在真正意義上回答：我們?yōu)槭惨惨浦卜桑窟@樣的問題。對于中國來講，外來法問題的產(chǎn)生與前文所分析的兩種情況都有所差異，中國既不是完全主動地移植法律，也不是完全被動地移植法律，中國從來不曾完全地淪為西方的殖民地。這是我們認(rèn)識當(dāng)代中國法律發(fā)展的一個基本出發(fā)點和事實。
法律移植作為一個普遍的法律現(xiàn)象，或者說為什么眾多的國家熱衷于移植法律？這一問題有幾種具有代表性的解釋：第一，基于實用性的動機(jī)法律移植為新法律的產(chǎn)生提供了低成本、快速和潛在的豐富資源。第二，基于政治的目的，法律移植為殖民統(tǒng)治和軍事征服后的控制服務(wù)。第三，基于法律界的利益或職業(yè)考慮，借鑒外國法律。第四種情況是盲目復(fù)制法律。
但是，中國為什么移植法律？按照具有代表性的說法：
“在我國，主動移植西方法律的最大合理性潛存于這樣一個命題之中，這個命題就是：移植西方發(fā)達(dá)國家的可以推進(jìn)中國現(xiàn)代化的進(jìn)程。其內(nèi)含的邏輯推論就是：既然西方現(xiàn)代的法律制度是西方現(xiàn)代化發(fā)展過程中衍生和發(fā)展出來的，它必然可以改造尚未進(jìn)入現(xiàn)代化的國家的現(xiàn)狀并促使其盡快地實現(xiàn)現(xiàn)代化的目標(biāo)。正是在這樣一個命題之下，近代以來盡管有時維護(hù)國家主權(quán)的情緒占主導(dǎo)地位，關(guān)于`移植'和`法律是地方性知識'的討論一直在繼續(xù)，但在實踐中，至少在移植西方民事和商事法律規(guī)則方面，中國一直是積極的。”
信春鷹教授對中國法律移植的動機(jī)的解讀是清晰的，她所說的這種邏輯當(dāng)然具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。從清末的變法?qiáng)國之夢開始，追趕西方發(fā)達(dá)國家，實現(xiàn)現(xiàn)代化，一直都是一條抽打在國人身上的鞭子，逼迫著中國人尋找強(qiáng)國之途。我們經(jīng)歷了列強(qiáng)堅船利炮打開國門的屈辱，更看到了西方發(fā)達(dá)國家現(xiàn)代化的美妙景象。追隨西方的法律似乎成了理所當(dāng)然的出路。但是，如前所述，我們卻沒有真正注意到，歐洲法律發(fā)達(dá)與其社會、文化之間具有的緊密聯(lián)系。這就無意中抹殺或者說忽視了兩個基本的問題。
信春鷹教授對中國法律移植的動機(jī)的解讀是清晰的，她所說的這種邏輯當(dāng)然具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。從清末的變法?qiáng)國之夢開始，追趕西方發(fā)達(dá)國家，實現(xiàn)現(xiàn)代化，一直都是一條抽打在國人身上的鞭子，逼迫著中國人尋找強(qiáng)國之途。我們經(jīng)歷了列強(qiáng)堅船利炮打開國門的屈辱，更看到了西方發(fā)達(dá)國家現(xiàn)代化的美妙景象。追隨西方的法律似乎成了理所當(dāng)然的出路。但是，如前所述，我們卻沒有真正注意到，歐洲法律發(fā)達(dá)與其社會、文化之間具有的緊密聯(lián)系。這就無意中抹殺或者說忽視了兩個基本的問題。
信春鷹教授對中國法律移植的動機(jī)的解讀是清晰的，她所說的這種邏輯當(dāng)然具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴那迥┑淖兎◤?qiáng)國之夢開始，追趕西方發(fā)達(dá)國家，實現(xiàn)現(xiàn)代化，一直都是一條抽打在國人身上的鞭子，逼迫著中國人尋找強(qiáng)國之途。我們經(jīng)歷了列強(qiáng)堅船利炮打開國門的屈辱，更看到了西方發(fā)達(dá)國家現(xiàn)代化的美妙景象。追隨西方的法律似乎成了理所當(dāng)然的出路。但是，如前所述，我們卻沒有真正注意到，歐洲法律發(fā)達(dá)與其社會、文化之間具有的緊密聯(lián)系。這就無意中抹殺或者說忽視了兩個基本的問題。
在現(xiàn)有的關(guān)于法律移植的話語中，大部分失去了對中國問題的追問，失去了對普通民眾的關(guān)懷。這無疑是我們應(yīng)該自省的，否則我們真要“身在中國大地，卻拿著西方(或外國)的`法律地圖'按圖索驥找尋著中國的法治”。
二.法律：是“鏡子”還是“剪刀”
對于法律移植的討論及其爭論的背后，不僅反映了我們能否進(jìn)行主體性的思考和法律建構(gòu)，還反映出我們關(guān)于法律與社會之間的關(guān)系的認(rèn)識差異和知識缺陷，這直接影響了對法律移植和法律發(fā)展方案的判斷。在關(guān)于法律與社會之間的關(guān)系的認(rèn)識中，有兩種最基本的爭論，我稱之為關(guān)于法律是“鏡子”還是“剪刀”的爭論。
沃森的著作開篇就是對G.Sawer、孟德斯鳩、薩維尼、龐德、馬克思和恩格斯等一系列的法學(xué)家和思想家的批評，這些被他批評的學(xué)者總體上主張法律存在于運(yùn)作其中的社會，法律是對社會需求的反映，是對社會的反映。因此，法律就像一面“鏡子”照映出社會。
我們最熟悉的典型的“鏡子理論”來自孟德斯鳩：
“為某一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國的人民的;所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事。
法律應(yīng)該同已建立或?qū)⒁⒌恼w的性質(zhì)和原則有關(guān)系……
法律應(yīng)該和國家的自然狀態(tài)有關(guān)系……應(yīng)該從所有這些觀點去考察法律。”
當(dāng)然，持“鏡子理論”的法學(xué)家，各自所強(qiáng)調(diào)的重點各不相同。孟德斯鳩強(qiáng)調(diào)了他所稱的“法律的精神”——法律與社會、文化、政治、氣候等的關(guān)系的總合。而用沃森略帶嘲諷的口氣說，薩維尼則“浪漫地”地認(rèn)為“法律乃存在于人民的集體意識中”。馬克思則強(qiáng)調(diào)了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對法律的制約和重要的決定作用：
“法的關(guān)系正像國家的形式一樣——它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系——這些生產(chǎn)關(guān)系的總和構(gòu)成社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，即有法律的和政治的上層建筑豎立其上并有一定的社會意識形式與之相適應(yīng)的現(xiàn)實基礎(chǔ)。”
無論法學(xué)家們的“鏡子理論”存在何種差異、表現(xiàn)形式有何不同，但是，其共同點在于總體主張法律并非自足的規(guī)則體系，法律總是由社會和經(jīng)濟(jì)等因素所鑄成。學(xué)者們的差別是對什么社會和經(jīng)濟(jì)要素對塑造法律最為重要存在分歧而已。
我稱之為“剪刀理論”的法律理論同“鏡子理論”對于法律所能產(chǎn)生的效用以及法律與社會的關(guān)系的認(rèn)識存在很大的差異。簡單地講，“剪刀理論”的共同點在于認(rèn)為法律可以充當(dāng)制造社會變革、改變社會的工具，法律可以形塑社會。法律就像剪刀，而社會就像一塊布，手握法律的人可以把社會“剪”成他所希望的樣子。法律與社會的關(guān)系并不像“鏡子理論”所認(rèn)為的那樣緊密和重要，法律有足夠的自足性。
“剪刀理論”的產(chǎn)生不是偶然，它與法律作為一種社會改革、促進(jìn)社會變遷工具的法律實踐活動有密切的關(guān)系。20世紀(jì)中后期，隨著法律技術(shù)在西方社會的成熟，西方社會對法律有一種強(qiáng)烈的信心和雄心，希冀運(yùn)用法律大規(guī)模調(diào)整、修訂經(jīng)濟(jì)計劃、推進(jìn)社會關(guān)系的和平革命、促成某種信念和價值在社會的形成。在這樣的實踐中，尤其所謂純粹的法律職業(yè)群體的形成，致使法律被認(rèn)為是一種政府工具，于是產(chǎn)生了一種觀點：法對社會起作用，而不是法是社會的一個部分。
事實上，“剪刀理論”在理論界和實踐界大行其道?？v觀整個殖民歷史，法律充當(dāng)?shù)恼?/span>“剪刀”——把被殖民社會剪得支離破碎，改變其社會組織、塑造其文化，并且依靠法律來確立殖民統(tǒng)治之合法性。然而，更有意思的是，當(dāng)殖民地消失之后，新興國家依然是依靠法律作為建構(gòu)民族國家的工具。新興國家在使用法律這把“剪刀”時，與殖民統(tǒng)治者的動機(jī)不同，新興國家的法律運(yùn)用基于一種基本的假設(shè)：
“國家的成功(被認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)發(fā)展)，實際上國家的生存，取決于創(chuàng)造文化同質(zhì)的人民，而實現(xiàn)這點的最佳路徑則是通過法律，通常指從西方移植的法律。此處也存在具有同情手法意味的一種思想，即如果這些國家從進(jìn)步國家移植了一種法律制度或法典，則它們至少也將擁有進(jìn)步和現(xiàn)代性的種子。”
我們會發(fā)現(xiàn)，在為什么移植法律這一問題的認(rèn)識上，中國當(dāng)代的法學(xué)理論與上述新興國家邏輯如出一轍。
這種“剪刀理論”的法律實踐背后的思想就在于，認(rèn)為法律作為一種權(quán)威和國家權(quán)力的運(yùn)用，它無需依賴于社會。用伯爾曼頗為沉重的話講：“法律僅僅是由國家立法、行政和司法機(jī)關(guān)頒布的成文法、規(guī)章和決議構(gòu)成的‘技術(shù)組合'”。在沃森的著作中他就強(qiáng)調(diào)了法律之以能夠“獨立”于社會之外，根本上是由于法律是一種權(quán)威并且乃由法律職業(yè)群體所掌握。也因此，法律作為一種由法律人制造的可以獨立于社會、自足的規(guī)則體系，當(dāng)然可經(jīng)法律移植而獲得并成功運(yùn)行。
三.法律多元與國家法成為“外來法”
從“鏡子理論”與“剪刀理論”的差異可以看出，人們對于法律移植的態(tài)度和觀點的背后潛藏著有關(guān)法律與社會的關(guān)系的爭論，可以引申為不同的法律發(fā)展方案之間的爭論。關(guān)于外來法與本土資源的辯駁無疑也被包括(或應(yīng)該包括)在上述爭論中。法律移植與本土資源、法律本土化的問題之所以被提出來，是因為近三十年來以法律移植為主要手段的法制建設(shè)產(chǎn)生出了新的問題，移植法在中國本土社會存在著種種不適應(yīng)。尤其是用一種法律多元的視角來看待法制建設(shè)時，很容易發(fā)現(xiàn)國家法與中國社會中的種種“活的法律”之間的沖突。但是我們必須注意到，無論是過度的法律移植論還是過度的本土資源論都在不同的方面誤解了法律與社會的關(guān)系。過度自信的法律移植，把法律看成了一個自足、封閉、能夠自我運(yùn)轉(zhuǎn)并足夠強(qiáng)大的獨立世界，過高地估計了國家運(yùn)用法律“裁剪”、形塑社會的能力。而過度的本土資源論所犯的錯誤則相反，它否認(rèn)了生活世界會經(jīng)由外部因素的介入、改造而發(fā)生變遷的可能，忽視了法制建構(gòu)存在著多種途徑(其中也包括法律移植)。
中國的學(xué)者論及中國的法律移植問題時，大多會在不同程度上提出法律與社會的關(guān)系問題。例如范愉教授注意到多元法律意識的問題，強(qiáng)調(diào)了作為“規(guī)則”的法與民間規(guī)范協(xié)調(diào)等等問題。范先生無疑考慮到國家法與民間規(guī)范的整體關(guān)系問題。但是，更多的學(xué)者僅僅是在考慮法律能不能移植、如何移植的問題時順帶把法律與社會的關(guān)系“拎”出來，這在無意中大大地簡化了對法律的特性的認(rèn)識。如果這樣，關(guān)于法律移植的爭論并沒有達(dá)到應(yīng)有的認(rèn)識深度，我們還是沒有真正加深對法律特性的理解。
在一項關(guān)于法律移植的研究中，研究者發(fā)現(xiàn)被移植的法律在很長時間內(nèi)處于休眠狀態(tài)。并認(rèn)為法律移植能否成功的關(guān)鍵在于被引入的法律能否適應(yīng)引入國的環(huán)境。微觀的適應(yīng)在于引入的法律規(guī)則如何補(bǔ)充引入國的既有法律基礎(chǔ)框架。宏觀方面的適應(yīng)則在于引入的法律規(guī)則如何補(bǔ)充了引入國既有的政治經(jīng)濟(jì)制度。而被移植的法律能否達(dá)到適應(yīng)環(huán)境的一個關(guān)鍵是替代品問題，即在法律體系之內(nèi)或法律體系之外移植法律規(guī)則的替代品越少，移植的法律或制度就越能適應(yīng)引入國的地方環(huán)境，進(jìn)而被有關(guān)社會成員使用。
這一研究不僅有助于我們理解法律移植，同樣也很有助于我們理解國家法律為什么會成為“外來法”。由于國家法律本身不可能達(dá)到理想狀態(tài)的完備性，在其體系之內(nèi)總是會存在法律之間的沖突和矛盾導(dǎo)致法律之間的相互替代，而在國家法律體系之外也總存在著其他的規(guī)范作為替代品從而形成法律多元的格局，因此，國家法會成為“外來法”。國家法作為一種抽象的、來自于國家計劃性創(chuàng)造的規(guī)則，其不可避免地會和地方性的生活或者說微觀社會之間發(fā)生矛盾或疏離，與其他規(guī)范處于競爭狀態(tài)或被替代。
更進(jìn)一步看，這種疏離不僅會出現(xiàn)在移植法律的情況中，外來法與本土社會之間的矛盾僅僅是這種疏離的明顯表現(xiàn)形式而非唯一，只要存在著法律多元和社會生活的多樣性，國家法律就可能是一種“外來法”，無論它是來自對外國法的移植還是本土立法。因為現(xiàn)代人所面臨的一個基本的生活特征就是注定生活在一種法律多元的格局中，穿梭于多元法律間。
在中國古代，禮——這個涉及范圍極為廣泛，對人的身份、人的行為方式的一種繁復(fù)的分類系統(tǒng)成功取代了法家原先為法律制定的分類邏輯后，就成了支配中國古代法律的內(nèi)在邏輯，并且在同樣的邏輯之下形成了一種梁治平先生所說的“多元復(fù)合的統(tǒng)一結(jié)構(gòu)：它既是雜多的，又是統(tǒng)一的;既是自生自發(fā)的，又是受到控制的;既有橫向的展開，也有縱向的聯(lián)系;既是各自分別地發(fā)展，又是相互關(guān)聯(lián)和互相影響的……”這時候我們看到，古代中國的觀念層面和制度層面是相互支持和構(gòu)建的關(guān)系，國家法律與社會自生秩序之間相得益彰，國家法律在相當(dāng)大的程度上貼近社會生活，國家法律與社會的疏離程度較低。其他社會的情況曾經(jīng)和古代中國有類似之處。在西方，特別是歐洲歷史上，宗教曾經(jīng)以極其強(qiáng)勁的形式支配著法律的形態(tài)，宗教在不同程度上滲透在法律制度之中。在宗教最強(qiáng)勁、對法律的支配和滲透達(dá)到極致，尤其教會法興盛時，信仰宗教的人們同樣會信仰法律，因為此時的法律就是宗教的另一種表現(xiàn)形式。在某些伊斯蘭社會中也有類似的情況，法律即宗教、宗教即法律。在這樣一種背景下，國家法律距離普通民眾的正義觀念并不甚遠(yuǎn)。
但是，時代變了，如學(xué)者云：
“離經(jīng)叛道在19世紀(jì)并不多見，那時的學(xué)者們熱衷于追溯法律的起源和法律制度的演進(jìn)，他們相信，法律是由人們?nèi)粘５纳盍?xí)慣發(fā)展而來的……隨著社會的日趨龐大和復(fù)雜，人們感覺到自己的認(rèn)識與周圍的制度之間的一致性越來越少。盡管一個夏安人可以熟知部落的大部分`法律'，但在今天的美國人，人們實在不太可能知道大部分影響他們生活的法律，更不用說認(rèn)同他們了。”
隨著人類活動能力的加強(qiáng)，人們開始跨出自己所屬群體的文化和空間疆域，穿梭往來于不同的社會和文化，人們在不知不覺中被“綁在一起”。國家因此必須處理的是，建構(gòu)出超越某個具體地點和時間的規(guī)范——國家法律。我們再不可能像夏安人一樣把公意作為法律，也不能像我們的祖先們一樣通過情理來揣測國家法律。無論是中國還是西方，法律在最近的一百多年里發(fā)生了巨大的變化。伴隨著政治家和“法律職業(yè)共同體”對法律的信心和雄心的膨脹過程，法律從它曾經(jīng)棲息的社會中出走了。然而，超越了特定時空、“脫域”了的國家法律并不會消滅掉來自社會生活日常實踐的各種各樣的非正式法(規(guī)范)，國家法律只是法律多元格局中的一元。這就有了哈耶克的描述：
我們現(xiàn)在的一部分困難在于，為了能夠遵守不同的規(guī)則，同時生活在不同類型的秩序中，我們必須不斷地調(diào)整我們的生活、我們的思想和我們的感情。如果我們把微觀組織(例如小部落或小群體或我們的家庭)中那種一成不變的、不加限制的規(guī)則，用于宏觀組織(如我們更為廣大的文明)——我們的本能和情感欲望經(jīng)常使我們愿意這樣做——我們就會毀了它。但是，如果我們總是把擴(kuò)展秩序中的規(guī)則用于我們較為親密的群體，我們也會使它陷入四分五裂。因此，我們必須學(xué)會同時在兩個世界里生活……
哈耶克的話似乎表明，個人必須服從和適應(yīng)這種格局。但是，個人在法律多元的格局中能否學(xué)會游刃于多元的秩序(法律)中，并不完全取決于個人，而更取決于國家法律能在多大程度上恰當(dāng)?shù)匕盐兆∑渥鳛?/span>“鏡子”和“剪刀”的尺度。如果國家法律只是充當(dāng)“鏡子”，那么法律將不能促成社會進(jìn)步和變革。而國家法律如果是肆意的“剪刀”，過度修剪社會，那么它將釀出各種各樣的悲劇。
我們想象著國家法律“源自社會生活的日常實踐”，期盼法律不是對社會的疏離。但是，這種理想的狀況恐怕只能在已經(jīng)過去的遙遠(yuǎn)年代中尋覓到蹤跡。法律與社會的疏離已是現(xiàn)代社會的常態(tài)，但是這種疏離必須被控制在一定的限度內(nèi)，或者說這種疏離必須在社會大眾所能承受的限度內(nèi)。人們可以逐漸地適應(yīng)有一定差異的多元法律，但是卻很難適應(yīng)存在巨大的差異的不同法律，尤其是當(dāng)國家法律無法回答日常實踐中的疑惑或者國家法與社會觀念沖突甚大之時，很難指望人們能夠從容地游弋于多元的規(guī)范之間。國家法律總是面臨一個基本的困境，它不可能是一張完全與現(xiàn)實逐點對應(yīng)的地圖，它必須對現(xiàn)實進(jìn)行“歪曲”。更簡單地講，國家法律必須對現(xiàn)實生活進(jìn)行抽象化的處理，抹殺具體社會生活的特殊性，把所謂的重要問題和社會關(guān)系納入法律的框架之中。如果國家法律過于具體化，它將不能應(yīng)對多樣性的地方性生活。因此，國家法律的抽象程度直接關(guān)系到的是法律能否適應(yīng)具體的社會生活。但是，國家法律又必須具有確定性，必須在一定程度上是具體的。然而中國是一個真正意義上的大國，疆域廣闊，文化多樣性豐富，這就給法制的建構(gòu)帶來了在抽象-具體、適應(yīng)性-確定性之間的巨大張力，也給生活于斯的民眾帶來了困擾：
“現(xiàn)代國家法追求統(tǒng)一性和確定性，它存在于非特定的地點和時間的空間中。植根于特定地點和時間的地方性規(guī)范和地方正義會因地點和時間不同而不同，所以現(xiàn)社會中會存在現(xiàn)代國家法與地方性規(guī)范、地方正義的內(nèi)在邏輯上的矛盾。”
這樣，山杠爺和秋菊們的困惑成了許多人的困惑。普適性的國家法律與體現(xiàn)地方性生活意義的非正式法之間的張力一旦超過人們的承受限度，國家法律就會成為讓民眾無措的“外來法”。當(dāng)代中國的法律多元格局在我看來恰是一個“分裂的`整體'”，人們實難如哈耶克所說“學(xué)會同時在兩個世界里生活”。
四
國家法成為“外來法”：中國法制的一種危機(jī)
行文至此，我似乎應(yīng)該對什么是“外來法”進(jìn)行一個必要的小結(jié)。對“外來法”的理解只能是置于法律多元的框架中并以社會科學(xué)的視角來進(jìn)行。需要從日常生活的實踐出發(fā)，對不同的規(guī)范進(jìn)行判斷，在法律多元的格局下對“外來法”進(jìn)行識別。對于那些與民眾日常實踐、互動產(chǎn)生出的規(guī)范存在較大差異，不能被民眾所認(rèn)知、認(rèn)可、運(yùn)用甚至導(dǎo)致民眾公然違反或規(guī)避的法律，就可以被認(rèn)為是“外來法”。
如果按照這樣的認(rèn)識，在一種法律多元尤其是多層次的法律格局中，所有的法都有可能被民眾認(rèn)為是“外來法”，無論其來源如何。“外來法”可以是來自群體之間的強(qiáng)加，比如某個民族把自己的法強(qiáng)加弱小的民族，強(qiáng)大的家族把自己的家族規(guī)范強(qiáng)加給另外的弱小家族等等，這種“外來法”與國家關(guān)系不甚密切，此時的“外來法”不是國家法律。而與此相反的的是，“外來法”是國家之間的強(qiáng)加，典型如前文殖民統(tǒng)治時期的法律強(qiáng)加，也如當(dāng)今國際政治中可以看到的一些西方強(qiáng)國在一些區(qū)域和國家進(jìn)行的所謂“民主政治”的強(qiáng)加。而對我們來講，最為重要的可能是國家法律對于社會大眾來講是一種“外來法”，無論這些國家法律是基于法律移植還是國內(nèi)創(chuàng)造性的立法。
這一認(rèn)識與“外來法—本土資源”的認(rèn)識方式的差別在于，其目標(biāo)不僅是為了批評不夠?qū)徤鞯拇笠?guī)模法律移植，而且它更關(guān)注的是法律本身的特性尤其國家法律如何、為何與社會疏離，繼而發(fā)現(xiàn)我國法律發(fā)展方式具有的局限，它針對的是所有的國家法律。
并非所有的被視為“外來法”的國家法均會產(chǎn)生出消極的后果。因為，國家法律只有在一種情況下不會成為“外來法”，那就是國家法律真的是一面完美的鏡子，能夠完全照映出社會的需求、價值、信仰……但是，國家法律不可能是這樣的鏡子，因為社會和文化本身也是多樣化的。這就好比國家法律是一種指引人行動的地圖，而地圖不可能對現(xiàn)實的地形、路線做出完全的標(biāo)示，否則這將是一張巨大無比從而不能使用的地圖。地圖的繪制者只能把他們認(rèn)為重要的地理要點進(jìn)行標(biāo)示，而立法者只能把他們所認(rèn)為的重要的問題納入國家法律。
并且更為重要的是我們必須承認(rèn)法律總是部分地充當(dāng)“鏡子”，又部分地充當(dāng)“剪刀”。法律因其所具有的權(quán)威性以及國家強(qiáng)制力的保障，使其在一定程度上可以通過教育、評價、懲罰等功能的發(fā)揮而塑造著社會。國家法律作為“外來法”在不少情況下并不意味著國家法律置社會需求于不顧，相反國家法律所追求的目標(biāo)可能正是使人獲得尊嚴(yán)、權(quán)利等等價值，是一種革命。如果有所謂完全反映社會的法律，恐怕也是一種墮落的法律。更進(jìn)一步講，在不少情況下，國家法律作為“外來法”一旦被社會所認(rèn)知，就會成為人們追逐某種目標(biāo)的工具，甚至轉(zhuǎn)化為內(nèi)在法。
即使不考慮以上的情況，在國家法律與民間規(guī)范未相互遭遇的情況下，即使人們不認(rèn)可國家法律，后果也僅是不同的法各行其道，無所謂消極后果，無非是國家法律塑造社會的目標(biāo)不能實現(xiàn)。
但是，對于當(dāng)代中國來講，國家法律作為民眾的“外來法”其所產(chǎn)生的消極后果卻是嚴(yán)重。這種消極后果源于法律，無論這些法律來源于何處，已經(jīng)嚴(yán)重地不能回應(yīng)社會的部分重大、基本的需求。這些需求來自于日常生活最基本的實踐，如為什么戶口問題導(dǎo)致了人與人之間巨大的不平等？為什么腐敗總是不能禁絕？為什么貧富的分化日益嚴(yán)重？甚至，人們無法理解為什么房價如此之高？大規(guī)模的拆遷究竟是為了誰的利益？……這些老百姓的發(fā)問真正動搖了法律在民眾心目中的地位，法律的“無能”導(dǎo)致了國家法作為“外來法”，產(chǎn)生出法制的危機(jī)。這種危機(jī)的關(guān)鍵在于國家法律對社會需求的一種總體的不適應(yīng)和回應(yīng)的軟弱，法律似乎真的如塞得曼夫婦所云“只不過是經(jīng)過高度選擇和帶有偏見的一套規(guī)則和制度化程序。”當(dāng)代中國的法制已經(jīng)是一種過度的“外來法”，如果我們不能處理這一問題，它將危及到民眾對法制的總體信任和信心，將危及到法律整體的合法性基礎(chǔ)。
沃森的正確在于他關(guān)于法律移植的論述注意到法律移植是一種普遍的現(xiàn)象，法律移植能夠獲得成功。但是，我們對他的理論的認(rèn)識往往過于輕率，忽視了他所考察的羅馬法繼受是發(fā)生在歐洲文明內(nèi)部的實踐，這一點前文已經(jīng)論述。并且沃森也沒有看到被移植的法律是如何破壞著社會或者以不同的方式“沉睡”著。
沃森的理論的弱點在于，他雖然看到了法律的“鏡子理論”所具有的弱點，看到法律作為一種權(quán)威(而無需成為信仰)的自主性的一面，卻沒有足夠地認(rèn)識到法律既不完全是“鏡子”，也不完全是“剪刀”。法律是一個以各種形式深深嵌在社會之中的“鏡子”與“剪刀”的混合體——法律受到人們的歡迎、贊成、認(rèn)可，或者遭遇著社會以各種各樣的方式漠視、歪曲、抵制、反抗、規(guī)避著，或者沉睡于社會之中……這就是法律深嵌于社會的方式。
如果說沃森的錯誤不足以讓我們收起對法律移植乃至法律本身的過度雄心和信心，那么，來自于法律移植實踐的教訓(xùn)應(yīng)該讓我們多些審慎。前文已經(jīng)講到，法律移植被新興國家作為實現(xiàn)現(xiàn)代化的方案。但是，20世紀(jì)70年代以后的一些研究卻表明，這樣的方案并不成功。被移植的法律作為一種強(qiáng)加給社會的“外來法”并沒有想象中的那么足夠有力改變在一種復(fù)雜的歷史過程中形成的既有秩序。
對我們來說不僅要注意到法律移植可能存在的問題，更要注意到國家法如果成為過度的“外來法”，不僅不能回應(yīng)社會的需求，制造出預(yù)想不到的悲劇，更不能促成所謂的現(xiàn)代化。因此，對于中國來講，哪些法律是被移植來的并不重要。重要的是提高國家法律(包括被移植來法律)的內(nèi)生性，提高法律對社會的有效回應(yīng)能力，只要這樣的法律發(fā)展方式才能在適應(yīng)民眾的法律需求的同時完善法律、建構(gòu)出中國社會所真正需要的法制。也只有這樣的法律發(fā)展方式才能把法律移植與本土資源的挖掘有效地協(xié)調(diào)起來。而所有這些，以及無論我們希望法律成為一面好“鏡子”還是一把好“剪刀”，都需要我們的研究回歸到法律深嵌其中的社會與文化！
原文刊載于《云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版》, 第23卷第3期。