[author]李瑜青
[content]
學(xué)術(shù)研究有必要反思研究者本身在能力上存在的問題。民間法研究到目前為止，可以說主要在三個(gè)相互關(guān)聯(lián)的領(lǐng)域展開：第一，對(duì)民間法進(jìn)行一般式的話語構(gòu)建；第二，對(duì)民間法司法進(jìn)入的分析；第三，在國家法——民間法的框架之下展開的證成性探討。但認(rèn)真地對(duì)這些研究加以揣摩和反思便會(huì)發(fā)現(xiàn)，主要采用的是兩種基本的進(jìn)路，亦即從法理學(xué)角度展開的研究和從法律人類學(xué)角度展開的研究。鑒于已經(jīng)有相當(dāng)?shù)恼撐恼归_了從法理學(xué)進(jìn)路的反思和批判，筆者在這里主要對(duì)法律人類學(xué)這一學(xué)術(shù)研究進(jìn)路作些分析，揭示其在民間法研究中的價(jià)值和存在的不足。
一
法律人類學(xué)研究進(jìn)路的基本特點(diǎn)是基于少數(shù)民族的習(xí)慣法而展開的民間法研究，“成果在我國主要集中體現(xiàn)在少數(shù)民族習(xí)慣法和法律民族志文本研究方面?！钡@一進(jìn)路存在把國家——社會(huì)框架做單一的支配性分析，停留在這個(gè)框架形式表面的情況，從而阻礙了這一研究進(jìn)路思維的展開。
在法律人類學(xué)這一學(xué)術(shù)研究進(jìn)路上，筆者注意到，徐曉光、周相卿等學(xué)人所做的努力，他們的努力具有一定代表性。徐曉光的研究，典型的如《“涉?！卑讣l(fā)的糾紛及其解決途徑——以黔東南雷山縣兩個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)為調(diào)查對(duì)象》一文，其經(jīng)過田野調(diào)查后發(fā)現(xiàn)在黔東南雷山縣的永樂鎮(zhèn)和達(dá)地水族鄉(xiāng)的少數(shù)民族主要有苗族、水族、侗族等。由于位于四縣交界地帶，此地社會(huì)治安一直不好，瀕繁出現(xiàn)與牛有關(guān)的刑事和民事案件（文中稱“涉?！卑讣┘凹m紛，當(dāng)?shù)卦谔幚砗徒鉀Q這些案件和糾紛過程中國家法與民間法發(fā)生明顯的沖突。其認(rèn)為原因在于國家法在少數(shù)民族地區(qū)尚不完全具有應(yīng)有的“親和力”，在少數(shù)民族地區(qū)不容易滲透或者滲透不深。進(jìn)而認(rèn)為如果民間習(xí)慣法能夠有效“定紛止?fàn)帯?，就不必用國家法來解決，以防止各族群眾卷入無謂的糾紛或陷入曠日持久的、最終難有結(jié)果的訴訟之中，從而達(dá)到節(jié)約司法資源，有效降低解決矛盾糾紛的成本，提高司法效率，穩(wěn)定民族地區(qū)社會(huì)秩序的效果。周相卿的研究，如其在《法人類理論問題研究》一書中探討少數(shù)民族習(xí)慣的價(jià)值時(shí)，主要從少數(shù)民族習(xí)慣法可以彌補(bǔ)國家法的不足、習(xí)慣法適用成本更低等幾個(gè)方面對(duì)少數(shù)民族的習(xí)慣法進(jìn)行研究并列舉了一些相關(guān)資料。徐曉光和周相卿的研究，貌似是從法律人類學(xué)的角度對(duì)習(xí)慣法/民間法做了研究，因?yàn)槠涫且酝ㄟ^田野調(diào)查的方式而得出文章的結(jié)論的。值得注意的是，這種把國家法——民間法兩分的理論預(yù)設(shè)絕對(duì)化的做法，實(shí)際阻礙了法律人類學(xué)做出更大貢獻(xiàn)的可能性。
把國家——社會(huì)框架絕對(duì)化，作單一的支配性分析，使學(xué)術(shù)的分析只能停留于事物的表面，并不能真正揭示國家——社會(huì)框架背后的實(shí)質(zhì)性因素的作用。我們知道，有什么樣的理論預(yù)設(shè)就會(huì)推導(dǎo)出什么樣的結(jié)果，理論在支配著論者提出問題的方式、思考的因果邏輯等，也就是說國家法——民間法的理論預(yù)設(shè)實(shí)際已經(jīng)限定了進(jìn)行民間法研究的學(xué)者們?cè)谘芯窟^程中可能的視域以及結(jié)果的得出了。比如說，如果采取對(duì)民間法持有一種同情的心理，那么所得出的結(jié)論便是從社會(huì)秩序形成旳角度認(rèn)為國家應(yīng)該尊重國家法。具體的研究如朱淑麗在《法律與民間規(guī)范》一書中的研究，在該書法律與民間規(guī)范的交叉作用一章中，作者分別研究了“民間規(guī)范對(duì)法律規(guī)范的模仿和取代以民間規(guī)范對(duì)法律的規(guī)避和抵制法律對(duì)民間規(guī)范的妥協(xié)和承認(rèn)”“法律對(duì)民間規(guī)范的塑造和改變”以及“兩者的合作和交叉運(yùn)用”。在這里，論者實(shí)際已經(jīng)將國家——社會(huì)、國家法——民間法這一二分理論中所蘊(yùn)含的邏輯予以充分而具體地體現(xiàn)了。但值得注意的就是，在對(duì)民間法進(jìn)行研究的過程中，這種理論框架對(duì)解讀和規(guī)范中國社會(huì)秩序具不具有效力的問題。我們認(rèn)為民間法的研究應(yīng)該是在中國秩序這一獨(dú)特視角之下來對(duì)問題進(jìn)行分析和研究，一如余英時(shí)所言，“現(xiàn)實(shí)世界之中只有一個(gè)個(gè)具體的現(xiàn)代生活，如中國的、美國的、蘇俄的或者日本的?！边M(jìn)而在這里的問題意識(shí)可能更在于為什么會(huì)形成這種國家法——民間法二元對(duì)立，為什么在這個(gè)區(qū)域少數(shù)民族習(xí)慣法可以彌補(bǔ)國家法的不足等，所以更應(yīng)該從這個(gè)區(qū)域的社會(huì)結(jié)構(gòu)進(jìn)行共時(shí)性的分析以及從社會(huì)承繼的角度來進(jìn)行歷時(shí)性的分析等，而不能簡單滿足于把國家——社會(huì)框架絕對(duì)化，做單一的支配性分析一說了之。
在這種問題意識(shí)的支配之下，實(shí)際就要求法律人類學(xué)研究進(jìn)路需要多視角，克服把國家——社會(huì)框架絕對(duì)化，只停留在這個(gè)框架表面進(jìn)行分析的現(xiàn)象。比如從結(jié)構(gòu)功能主義的角度對(duì)習(xí)慣法/民間法加以研究就很有價(jià)值。在這種研究的思路下，實(shí)際是要求打破那種受國家法——民間法兩分理論支配的狀態(tài)，亦即是說，要從社會(huì)結(jié)構(gòu)的角度來對(duì)民間法/習(xí)慣法運(yùn)作的場(chǎng)域做研究，這實(shí)際就要求我們要形成一種“嵌入”式的思維方式，從而來發(fā)現(xiàn)民間法/習(xí)慣法究竟是處于一種什么樣的結(jié)構(gòu)之中；接著在發(fā)現(xiàn)了民間法所處的社會(huì)結(jié)構(gòu)之后，還需要進(jìn)一步加以發(fā)問的就是，在這種社會(huì)結(jié)構(gòu)之中民間法具有什么樣的功能以及如何發(fā)揮其所具有的功能。結(jié)構(gòu)功能主義的研究進(jìn)路，實(shí)際已經(jīng)打破了那種簡單的國家法——民間法的二分理論， 因?yàn)樵谶@種二分理論中，進(jìn)行法律人類學(xué)研究的論者們僅僅只能發(fā)現(xiàn)國家——社會(huì)的兩分、僅僅只能從糾紛解決的視角來對(duì)民間法/習(xí)慣法的相關(guān)問題展開研究，因此這種受到理論支配的研究進(jìn)路同時(shí)也將自己的結(jié)論給限定死了，“這里的關(guān)鍵不在于從邏輯上界定國家法與民間法的關(guān)系，而是應(yīng)將其放到特定的社會(huì)歷史場(chǎng)景中觀察其內(nèi)在的邏輯，”進(jìn)而只有打破這種研究狀況，從結(jié)構(gòu)功能主義這一共時(shí)性的視角來發(fā)現(xiàn)民間總體秩序是如何形成的問題，這樣才能使民間法的研究在一個(gè)更為寬闊的平臺(tái)上展開。
再如，法律人類學(xué)的研究進(jìn)路實(shí)際還可以從社會(huì)變遷的視角來對(duì)民間法/習(xí)慣法進(jìn)行歷時(shí)性的研究和分析。當(dāng)下學(xué)界在對(duì)民間法進(jìn)行研究的過程中有一個(gè)不好的傾向，就是認(rèn)為民間法好像是一成不變，從而希冀發(fā)現(xiàn)一種所謂的民間規(guī)則，對(duì)于這一現(xiàn)象產(chǎn)生的原因筆者認(rèn)為也是與國家法——民間法這一前置理論有關(guān)系的。上面已經(jīng)講到國家法——民間法的理論預(yù)置對(duì)論者們的問題提問方式、研究視角以及結(jié)論的得出是有支配性影響的，在這里需要進(jìn)一步加以指出的就是這一支配理論實(shí)際還促使了相關(guān)的論者們?cè)谶M(jìn)行研究的過程中僅僅只能用一種靜態(tài)的、封閉的態(tài)度來對(duì)待民間法的相關(guān)問題。但事實(shí)卻告訴我們，這種靜態(tài)的、封閉的研究態(tài)度實(shí)際是與民間法的存在狀態(tài)和發(fā)展趨勢(shì)不相符合的。從結(jié)構(gòu)功能主義的視角展開的研究告訴我們，民間法的運(yùn)作是嵌置在一定的社會(huì)結(jié)構(gòu)之中而加以展開的，同時(shí)從本質(zhì)的角度予以思考的話，民間法實(shí)際就是一種規(guī)制人類行為的規(guī)則體系，其與國家法的不同之處僅僅在于產(chǎn)生的方式不一致。從上面的兩點(diǎn)可以看到，民間法的存在、發(fā)展以及適用等問題實(shí)際是與社會(huì)結(jié)構(gòu)、民間法存在區(qū)域內(nèi)的主體是緊密地相結(jié)合的，也就是說當(dāng)社會(huì)發(fā)生變遷、主體的狀況發(fā)生變化之時(shí)，民間法必然會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的變化，這實(shí)際也就要求進(jìn)行相關(guān)研究的論者必須采取一種動(dòng)態(tài)的、開放式的態(tài)度來對(duì)待民間法研究。比如徐曉光在《“罰3個(gè)120”的適用地域及適應(yīng)性變化》一文中已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了一些地區(qū)的習(xí)慣法在發(fā)生變化，以及適用區(qū)域內(nèi)的主體在遵守習(xí)慣法態(tài)度上的變化，但由于其花了過多的筆墨對(duì)這一變化本身進(jìn)行敘述，從而并沒有能夠就這一變化所具有的意義和原因予以追究，進(jìn)而也就喪失了應(yīng)有的深度。為什么法律人類學(xué)在研究的過程中會(huì)出現(xiàn)上述的靜態(tài)的、封閉式的研究態(tài)度？筆者認(rèn)為這實(shí)際是與國家法——民間法這一預(yù)設(shè)理論的理論訴求有關(guān)系的，在這一二分理論中實(shí)際有一種對(duì)規(guī)則體系的要求，而從社會(huì)變遷的角度展開的法律人類學(xué)研究實(shí)際是要求從秩序形成的角度來研究民間法，這其實(shí)是兩種不同的理論訴求。同時(shí)值得重視的就是，現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)不可能是一個(gè)封閉式、靜態(tài)的社會(huì)了，繼續(xù)采用一種封閉式、靜態(tài)的態(tài)度來對(duì)民間法展開研究，實(shí)際也就失去了相應(yīng)的研究對(duì)象，法律人類學(xué)的相關(guān)研究應(yīng)該盡快地過渡到開放的、動(dòng)態(tài)的，并對(duì)民間秩序加以研究的道路中來。人類學(xué)家閻云翔的研究思路給法律人類學(xué)的研究帶來了啟發(fā)，一如其所言 “在研究的過程中，我的主要體會(huì)之一是個(gè)人中心的民族志研究極為依賴一個(gè)固定的地點(diǎn)作長期反復(fù)的田野調(diào)查，以及對(duì)當(dāng)?shù)氐臍v史發(fā)展做深入研究?！?/span>
二
法律人類學(xué)作為一個(gè)學(xué)科的價(jià)值取向也是需要關(guān)注的。法律人類學(xué)是人類學(xué)的分支，要跳出西方人類學(xué)的傳統(tǒng)范式，“尋求能夠有力解釋外來法律和本地經(jīng)驗(yàn)的沖突與融合問題，即構(gòu)建法律語境化問題的認(rèn)知框架。這就需要我們直面‘一覽無遺’之現(xiàn)象，而不是以既有的理想類型去理解法律”，從而以中國當(dāng)代自身的價(jià)值理論來構(gòu)建法律人類學(xué)的基礎(chǔ)。
深入考察可以發(fā)現(xiàn)人類學(xué)最初的設(shè)置存在非常強(qiáng)烈的進(jìn)化論味道和西方中心主義的色彩，這其中最具有代表性的就是英國歷史法學(xué)派的代表人物梅因以及美國著名的人類學(xué)家摩爾根。梅因在1861年出版了使其揚(yáng)名的《古代法》一書，該書充滿了當(dāng)時(shí)彌漫在西方世界的智識(shí)主義的味道。梅因在對(duì)維多利亞時(shí)代的英格蘭的法律變遷情況如遺囑繼承、財(cái)產(chǎn)、契約、侵權(quán)和犯罪等各種法律制度的早期歷史，以及對(duì)以社會(huì)地位為基礎(chǔ)的法律權(quán)利和義務(wù)、建立在合同契約基礎(chǔ)上的社會(huì)進(jìn)行了基本的區(qū)分和研究的過程之后，認(rèn)為其經(jīng)歷了從地美士法到習(xí)慣法、再到法典時(shí)代的發(fā)展軌跡，進(jìn)而梅因在進(jìn)化理論的支配下推論，認(rèn)為人類迄今為止的發(fā)展模式應(yīng)該是一個(gè)從身份到契約的過程，同時(shí)還斷言這應(yīng)該成為一個(gè)普遍的發(fā)展模式。摩爾根在《古代社會(huì)》一書中也認(rèn)為人類文化的發(fā)展經(jīng)歷三個(gè)不同階段：野蠻、蒙昧與文明，同時(shí)，其還具體闡釋了財(cái)產(chǎn)法、婚姻家庭法、復(fù)仇、賠償?shù)确芍贫鹊难葸M(jìn)過程。當(dāng)時(shí)以梅因和摩爾根為代表的法律人類學(xué)研究的基本價(jià)值預(yù)設(shè)實(shí)際就是認(rèn)為人類是沿著一條單一性的進(jìn)化道路而發(fā)展的，因此持有一種進(jìn)化論的觀點(diǎn)；同時(shí)又由于西方中心主義這一根本預(yù)設(shè)理論，從而認(rèn)為人類發(fā)展的最終形態(tài)應(yīng)該是西方社會(huì)所達(dá)到的高度。就以進(jìn)化論為價(jià)值預(yù)設(shè)的法律人類學(xué)進(jìn)路而言，其實(shí)際對(duì)中國法治現(xiàn)代化的道路也產(chǎn)生了很大的影響，如杜贊奇在《從民族國家拯救歷史》一書中對(duì)中國在20世紀(jì)上半期對(duì)習(xí)慣法采取的一種打壓的態(tài)度的研究發(fā)現(xiàn)，在進(jìn)化論觀點(diǎn)的影響下民族國家是如何破壞原有的規(guī)制社會(huì)秩序的規(guī)則的。一如杜贊奇所指出的，“19世紀(jì)帝國主義被美化成現(xiàn)代文明與野蠻狀態(tài)、民族國家與封建帝國之間的原則斗爭。”在這種進(jìn)化論理論的指導(dǎo)之下，再加之當(dāng)時(shí)中國所遭受的現(xiàn)實(shí)的民族災(zāi)難，這些都導(dǎo)致了對(duì)西方知識(shí)的大規(guī)模引進(jìn)和在現(xiàn)實(shí)政治構(gòu)架、法律制度諸方面對(duì)西方的全面復(fù)制現(xiàn)象的形成。
以進(jìn)化論為價(jià)值預(yù)設(shè)的法律人類學(xué)進(jìn)路在后來的發(fā)展過程中，逐漸地受到了持有文化相對(duì)主義觀點(diǎn)的研究進(jìn)路的挑戰(zhàn)，這其中的代表者有馬林諾夫斯基等。馬林諾夫斯基在功能主義方法的指導(dǎo)下，在《原始社會(huì)的犯罪與習(xí)俗》一書中認(rèn)為梅因的進(jìn)化論方案實(shí)際是對(duì)原始社會(huì)中的社會(huì)控制模式進(jìn)行了根本的誤讀，同時(shí)其又認(rèn)為原始社會(huì)中的巫術(shù)等不僅不是一種反法律的失常狀態(tài)，反而是具有其自身的功能的。馬林諾夫斯基認(rèn)為即使是原始社會(huì)也是自成一體的。原始社會(huì)中的各項(xiàng)設(shè)置從功能主義的視角來看，其必然有自身的功能，進(jìn)而不必然具有一種單一性的進(jìn)化模式。同樣霍貝爾在《原始人的法》一書中也表達(dá)了類似的觀點(diǎn)。所以說，從梅因、摩爾根再到馬林諾夫斯基、霍比爾，實(shí)際反映的就是西方法律人類學(xué)在研究過程中的價(jià)值理論預(yù)設(shè)的轉(zhuǎn)變，即從進(jìn)化論和西方中心主義的價(jià)值預(yù)設(shè)中轉(zhuǎn)向文化相對(duì)主義的價(jià)值預(yù)設(shè)。
西方法律人類學(xué)的這兩種不同價(jià)值預(yù)設(shè)的研究進(jìn)路對(duì)當(dāng)代中國法學(xué)的發(fā)展產(chǎn)生了很大的影響，有學(xué)者或是肯定進(jìn)化論的進(jìn)路，或是肯定文化相對(duì)主義的價(jià)值。但筆者認(rèn)為其實(shí)這兩種思維方式與問題的提問方式本身都是有問題的，因?yàn)槠洳]能發(fā)現(xiàn)在中國語境中法律人類學(xué)研究進(jìn)路所承載的任務(wù)。西方的法律人類學(xué)無論是在進(jìn)化論為價(jià)值預(yù)置的進(jìn)路中，還是在以文化相對(duì)主義為價(jià)值預(yù)置的進(jìn)路中，有一個(gè)共同的特點(diǎn)，就是法律人類學(xué)研究都是一種關(guān)于他者的學(xué)問，只不過在兩種不同的進(jìn)路中這種傾向的強(qiáng)弱不同而已。在第一種進(jìn)路中表現(xiàn)為一種強(qiáng)烈的西方中心主義，而在第二種進(jìn)路中弱化為一種對(duì)非西方的同情性的立場(chǎng)，一如有的學(xué)者所言，“即使在田野中，許多人類學(xué)家的經(jīng)歷與他們的自我意識(shí)尖銳地對(duì)立，許多文本的重新建構(gòu)仍然把人類學(xué)家作為一個(gè)深深扎根于西方的主體?！北热缯驹趪业牧?chǎng)來研究民間法，按照第一種研究進(jìn)路，即采用進(jìn)化論的觀點(diǎn)，那么就是主張應(yīng)該對(duì)與國家法相沖突的民間法加以消滅；如果是采用第二種研究進(jìn)路，即堅(jiān)持文化相對(duì)主義的觀點(diǎn)，那么就主張國家法與民間法的調(diào)和，國家法在一定程度上對(duì)民間法表示尊重從而退讓等。這種國家視角的研究進(jìn)路實(shí)際就是現(xiàn)在流行的“二元關(guān)系說”“互補(bǔ)關(guān)系說”“轉(zhuǎn)化關(guān)系說”“利用改造說”等的觀點(diǎn)。對(duì)上面進(jìn)行簡單的總結(jié)之后便會(huì)產(chǎn)生這樣一個(gè)洞見，目前中國法學(xué)界從法律人類學(xué)進(jìn)路上所展開的習(xí)慣法/民間法研究，根本性的理論預(yù)設(shè)可能都是在主體——他者這一進(jìn)路上，外加理論預(yù)設(shè)即國家法——民間法二分理論，進(jìn)而所推導(dǎo)出來的后果自然就是可想而知的。
當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)西方的法律人類學(xué)進(jìn)路中隱含著的主體——他者的理論框架之時(shí)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)西方的這兩種研究進(jìn)路實(shí)際都是不適于作為中國語境中法律人類學(xué)研究路徑的標(biāo)桿的。我國民間法研究的興起，很大程度上是與國家推行現(xiàn)代法治的過程中碰到諸多“秋菊式”的窘境有關(guān)，因此民間法研究實(shí)際是可以在其他的進(jìn)路上展開。我們知道，西方的法制是在一個(gè)自發(fā)的環(huán)境之中發(fā)展至今天的高度的，因此其法治構(gòu)建更多的是在一種沒有外在壓力的情況下形成的，亦即通常所稱之為的內(nèi)生型法治模式；但中國的法制現(xiàn)代化進(jìn)程的開啟卻是在一種內(nèi)憂外患的情形中展開的，進(jìn)而無論是上個(gè)世紀(jì)初期開啟的法制現(xiàn)代化進(jìn)程，還是上個(gè)世紀(jì)80年代開啟的法治現(xiàn)代化進(jìn)程，全都是與某一種目的存在緊密的勾連的，如上個(gè)世紀(jì)初對(duì)法制現(xiàn)代化的期望就是與民族獨(dú)立等緊密地勾連在一起，上個(gè)世紀(jì)展開的法制現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)就是與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求緊密地勾連在一起，典型的口號(hào)如“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法制經(jīng)濟(jì)”等等。法治現(xiàn)代化在中國的發(fā)展歷程向我們表明，中國法律制度的發(fā)展始終具有一種工具性的傾向，“法治的要害不僅在于法，而且在于治，即法律要發(fā)揮作用，要用法律來統(tǒng)治?！薄皣艺峭ㄟ^法律這種新的圖景來設(shè)想和形塑它所期望的主體?！逼渌鶎?dǎo)致的后果就是中國的法制/法治現(xiàn)代化不能在一種平和的心態(tài)中發(fā)展。20世紀(jì)90年代重新開啟的民間法研究，實(shí)際不僅僅是對(duì)法治現(xiàn)代化過程中國家法無法被遵守、總是被規(guī)避的問題的研究，更為側(cè)重的應(yīng)該是對(duì)國家法本身的正當(dāng)性問題的研究，所以說法律人類學(xué)的研究進(jìn)路實(shí)際是要為中國的法治現(xiàn)代化提供一種更具有正當(dāng)性的法律模式?？梢悦鞔_的就是在這種主體——他者的方案中永遠(yuǎn)是不可能發(fā)現(xiàn)這種正當(dāng)性的法律模式的，在這樣的使命的召喚下，中國式的法律人類學(xué)研究在價(jià)值預(yù)設(shè)上應(yīng)該走出一條與西方兩種進(jìn)路都不同的道路來，而不能簡單地照搬。中國同西方在文化出發(fā)點(diǎn)上存在相當(dāng)?shù)牟煌爸袊刃蛟淼囊υ谟?，它必須以?shí)質(zhì)正義為優(yōu)先原則，程序正義是服從于實(shí)質(zhì)正義的?！狈缮鐣?huì)學(xué)研究的進(jìn)路也應(yīng)當(dāng)不同，恰如黃宗智所言“我們需要破除將國家與社會(huì)看做簡單二元對(duì)立的舊思維方式，中國實(shí)際的社會(huì)政治變遷從未真正來自對(duì)針對(duì)國家的社會(huì)自主性的持久追求，而是來自國家與社會(huì)在第三域中的關(guān)系的作用。此一領(lǐng)域的內(nèi)容與邏輯并不是從西方經(jīng)驗(yàn)中抽取的理想構(gòu)造所能涵括的，它迫切要求我們給以創(chuàng)造性的關(guān)注與研究?！彪m然我們對(duì)黃宗智關(guān)于“第三域”的研究并不完全同意，但其在對(duì)“第三域”的研究過程所展現(xiàn)出來的精神卻是我們?cè)谶M(jìn)行法律社會(huì)學(xué)研究過程中應(yīng)該加以堅(jiān)持的。
三
雖說當(dāng)下法律人類學(xué)研究存在一些方法和理論上的問題，恰如張文山所言“法人類學(xué)盡管國外可能已經(jīng)很成熟了，作為一門引進(jìn)的學(xué)科，在中國還遠(yuǎn)沒有確立，雖然有一些研究，但還說不上是真正學(xué)科意義上的研究?！薄爸袊姆扇祟悓W(xué)研究，整體上仍然停留在介紹的水平或應(yīng)然的層面上，既缺少量化的研究，也缺少細(xì)致精密的個(gè)案研究?！钡@些不足并不能否認(rèn)它對(duì)民間法研究乃至整個(gè)法學(xué)研究所作出的貢獻(xiàn)。至少，法律人類學(xué)所倡導(dǎo)的田野式的調(diào)査方法、案例分析方法以及跨文化比較等研究方法實(shí)際已經(jīng)在逐漸地改變著學(xué)界以往一貫的研究方法，亦即對(duì)法律問題僅僅做一種從理論到理論的思辨式研究；同時(shí)法律人類學(xué)的研究也向我們展示了一種有別于國家秩序的其他社會(huì)秩序存在的可能性。但筆者認(rèn)為，至少至目前為止，學(xué)界對(duì)法律人類學(xué)所提出的問題并沒有給予足夠的重視，而這實(shí)際可能涉及到中國式法治道路走向和發(fā)展的問題。
法律人類學(xué)的研究提示我們，在法治視野下，人類秩序應(yīng)是有彈性的、具有多元目標(biāo)的。筆者注意人類學(xué)家斯科特在《國家的視角——那些試圖改善人類狀況的項(xiàng)目是如何失敗的》一書中，對(duì)單一性的社會(huì)秩序的構(gòu)建方式給予了批評(píng)，同時(shí)提出了極有價(jià)值的厚薄秩序理論。在斯科特看來，單一性的社會(huì)秩序構(gòu)建方式實(shí)際就是要忽略不確定性以及將發(fā)展的主體標(biāo)準(zhǔn)化，但“正式秩序越是圖解式的、越薄弱，那么在遇到來自其狹小范圍之外的干擾時(shí)候，它就是越是脆弱和缺少彈性的?！比祟愔刃虻男纬蓱?yīng)該富有彈性，具有多元目標(biāo)，由此斯科特提出厚薄秩序理論。他認(rèn)為，“具有歷史悠久的城市可以被稱為深或厚的城市，因?yàn)樗麄兪谴罅康?、已?jīng)逝去的、來自各種地位的人在長期的歷史中創(chuàng)造出來的。當(dāng)然也可以建立新的城市和新的村莊，但它們是薄和淺的城市，盡管有各種規(guī)則，但是它的居民不得不從零開始使城市運(yùn)行起來?！彼箍铺卦谶@里對(duì)兩種模式的秩序所具有的態(tài)度其實(shí)是很明朗的，薄和淺的城市實(shí)際就是在唯科學(xué)主義的主導(dǎo)下而形成的單一性秩序模式，而深和厚的秩序模式實(shí)際就是一種開放的、多元的秩序模式，斯科特否定了薄和淺的秩序模式，肯定了深和厚的秩序模式。斯科特的研究給我們帶來的啟示有兩個(gè)方面：第一，中國在法治現(xiàn)代化的過程中，并不一定要遵從西方已有的發(fā)展模式；第二，中國在法治現(xiàn)代化的過程中，并不必須要求全國各地都持有同一種秩序觀，這里是可以充分地為各地的發(fā)展留下足夠的空間的。
同樣，人類學(xué)家吉爾茲在對(duì)伊斯蘭、印度和馬來亞的法律進(jìn)行研究的過程中，也發(fā)現(xiàn)在這三種不同文明結(jié)構(gòu)之下對(duì)事實(shí)和與事實(shí)相關(guān)聯(lián)的結(jié)果認(rèn)識(shí)是不一致的，換句話講就是因果關(guān)系的推定過程在這三種不同的文明結(jié)構(gòu)之中是不一樣的。在伊斯蘭文明中對(duì)事實(shí)的認(rèn)知更多的是與目證制度相關(guān)聯(lián)在一起的，而目證制度又是與證人的品格、道德等相互關(guān)聯(lián)；在印度文明中對(duì)事實(shí)的認(rèn)知和事實(shí)與結(jié)果之間的因果關(guān)系是與對(duì)dharma認(rèn)識(shí)相互關(guān)聯(lián)的；在馬來亞文明中對(duì)事實(shí)的認(rèn)知和對(duì)結(jié)果的正當(dāng)性證明更多地體現(xiàn)在一種被稱為adat的過程之中。因此吉爾茲認(rèn)為“法律就是地方性知識(shí)；地方性在此處不只是指空間、時(shí)間、階級(jí)和各種問題，而且也指特色，即把對(duì)所發(fā)生的事件的本地人士與對(duì)可能發(fā)生的事件的本地想象聯(lián)系在一起?！彼箍铺睾图獱柶澋难芯總?cè)重點(diǎn)雖說稍有不同，但實(shí)際兩人都同時(shí)指出了一個(gè)同樣的問題，亦即在不同的地區(qū)人類秩序的形成模式是可以而且應(yīng)該是多樣的，單一性的秩序模式由于是在無視地方性知識(shí)的情形中展開的，所以其必然會(huì)導(dǎo)致失敗。
雖說斯科特和吉爾茲的研究理路與法律人類學(xué)的研究進(jìn)路稍有不同，但其對(duì)法律人類學(xué)所帶來的啟示卻是無限的。法律人類學(xué)學(xué)者在進(jìn)行田野調(diào)査的過程中，實(shí)際已經(jīng)模糊地發(fā)現(xiàn)了在民間社會(huì)秩序形成的過程中，并不是僅僅單一性的習(xí)慣法/民間法在起作用，而是包含有習(xí)慣法、道德、倫理甚至政治在內(nèi)的多種規(guī)范在發(fā)揮著作用，同時(shí)更值得重視的就是諸多的規(guī)范發(fā)揮作用的方式并不是一種單道式的作用發(fā)揮模式，而毋寧是說幾種規(guī)范凝集在一起而形成社會(huì)的秩序，這從法律人類學(xué)在進(jìn)行田野調(diào)查的過程中發(fā)現(xiàn)的糾紛過程中的當(dāng)事人往往會(huì)在幾種不同的話語模式中來回穿梭就可以證明這一點(diǎn)。如有學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)在鄉(xiāng)村的糾紛過程中當(dāng)事人就是在利用幾種不同的話語來支持自己的主張，而其認(rèn)為“當(dāng)事人乃至日常生活世界中的地方民眾，他們的民間法意識(shí)同時(shí)也隱含了他們的道德判斷。他們不僅這樣來界定親屬群體的關(guān)系，也將道德取向帶到了對(duì)司法權(quán)力的期待中?！钡H為遺憾的就是，法律人類學(xué)論者們由于是在國家法——民間法這一二分理論的支配下展開研究的，所以其更多的是側(cè)重從規(guī)則和糾紛解決的角度來對(duì)民間法加以研究。這一研究進(jìn)路所產(chǎn)生的后果就是遮蔽了法律人類學(xué)所應(yīng)該具有的視野，亦即從秩序形成的角度來對(duì)民間秩序形成的問題加以研究，這實(shí)際也是我們主張法律人類學(xué)為什么要從結(jié)構(gòu)功能主義以及社會(huì)變遷的視角等多方面加以對(duì)習(xí)慣法進(jìn)行研究的基本理由；同時(shí)國家法——民間法這一研究進(jìn)路還掩蓋了法律人類學(xué)本應(yīng)該達(dá)到的理論高度，亦即從哪種法治更為可欲的層面來展開法律人類學(xué)的研究，在當(dāng)下的法律人類學(xué)研究過程中實(shí)際都是主張一種規(guī)則的視角而沒有能夠發(fā)現(xiàn)秩序的形成是由多種規(guī)則的交叉運(yùn)用而形成的。在這里我們?cè)敢鈱?duì)斯科特的厚薄秩序理論作進(jìn)一步的延伸理解，亦即厚薄的法治秩序的問題。
筆者認(rèn)為，所謂“深”和“厚”的法治秩序就是考慮到中國本身所具有的特殊性。中國是一個(gè)歷史悠久的國家，歷史上不同的傳統(tǒng)都會(huì)對(duì)法治秩序的構(gòu)成形成影響。金耀基就認(rèn)為傳統(tǒng)中國社會(huì)是一種超穩(wěn)定的秩序模式，一如其所言“中國社會(huì)是一個(gè)自足性的社會(huì)系統(tǒng)。其各個(gè)部分與部分之間，部分與全體間的關(guān)系非常松弛，因此，部分的動(dòng)亂崩解不足影響全體。這就構(gòu)成了中國這個(gè)全國性社會(huì)系統(tǒng)安定性的原因?！彼詡鹘y(tǒng)中國形成了倫理式社會(huì)秩序構(gòu)建模式，這一套秩序構(gòu)建模式雖說在當(dāng)下的言語中已經(jīng)基本上消失了，但實(shí)際還是被國人利用身體給傳了下來，“儒家傳統(tǒng)在今日大陸不復(fù)是一顯性的主導(dǎo)文化，但卻成為一個(gè)有力的隱形的抗制文化。同時(shí)，共產(chǎn)黨雖偏重變革，但認(rèn)同仍然在政治社會(huì)的領(lǐng)域中發(fā)揮重要的功能?！边@同時(shí)也是法律人類學(xué)研究比較集中的一塊；還有就是新中國建立過程中在中國所形成的一種特殊性的集體觀念模式，這一秩序構(gòu)建模式也在深深地影響著當(dāng)下中國人的行為方式；以及改革開放以來，中國在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)下逐漸形成的一套思維、言語和行為模式等。從這個(gè)角度來進(jìn)行考慮的話，法律人類學(xué)的研究實(shí)際上應(yīng)該在一個(gè)更為深刻的層面來展開，亦即哪一種社會(huì)秩序模式更為可欲的高度上來思考問題，遺憾的是雖然法律人類學(xué)研究已經(jīng)逐漸地將這個(gè)問題開放了，但進(jìn)行法律人類學(xué)研究的學(xué)者們卻沒有能夠發(fā)現(xiàn)這一研究進(jìn)路所應(yīng)該承載的高度，進(jìn)而也就疏于進(jìn)行有意識(shí)的理論的構(gòu)建。
原文刊載于《民間法》2011年第1期