[author]陸宇峰
[content]
*陸宇峰
華東政法大學(xué)科學(xué)研究院副研究員
摘 要：“系統(tǒng)論憲法學(xué)”是一個簡稱，在本文的語境下，特指運(yùn)用20世紀(jì)80年代以后趨于成熟的“自創(chuàng)生”社會系統(tǒng)理論闡釋現(xiàn)代憲法現(xiàn)象的學(xué)說。這是一種全新的憲法學(xué)思維，旨在以重新
界定憲法功能為起點(diǎn)，構(gòu)造一個宏大的理論體系，其內(nèi)在邏輯是：現(xiàn)代憲法獨(dú)特的社會功能決定了它在時間、空間、事物三個維度的內(nèi)涵和特征，使之得以處理現(xiàn)代社會固有的憲法問題
；全面理解現(xiàn)代社會面對的憲法問題，才能準(zhǔn)確把握現(xiàn)代憲治的實(shí)踐歷史和當(dāng)下發(fā)展，合理預(yù)測現(xiàn)代憲治的未來走向；與此進(jìn)程相應(yīng)的憲治模式轉(zhuǎn)換，反過來又取決于在不斷變遷的社會
環(huán)境之中有效執(zhí)行現(xiàn)代憲法功能的客觀需要。
一、現(xiàn)代憲法的社會功能：維系功能分化
如果承認(rèn)不論是經(jīng)驗性的憲法還是規(guī)范性的憲法，都反映了全社會的基本秩序，那么至少在跨過文明的門檻之后，憲法就一直發(fā)揮著維系相應(yīng)社會組織原則的功能。古代憲法往往涉及君主
、貴族、教士、平民之間的利益劃分，其功能就在于維系分層分化。
現(xiàn)代憲法的功能則在于維系全社會的功能分化?，F(xiàn)代憲法需要處理的全社會問題，不再是如何根據(jù)“上/下”區(qū)分安排各階層之間的關(guān)系，使整個社會圍繞高等階層這個“中心”形成穩(wěn)定的秩序
；而是如何保證所有功能子系統(tǒng)都能按照各自的“符碼”和“綱要”獨(dú)立運(yùn)作，在彼此運(yùn)行不悖的條件下形成“去中心化”的秩序，使整個社會及其全部人口從各領(lǐng)域的高度專業(yè)化和理性化中獲益。
二、現(xiàn)代憲法的現(xiàn)代屬性：效力自賦之法
現(xiàn)代憲法的現(xiàn)代性根植于一個具有奠基作用的“套套邏輯”：它們自己賦予自己效力，它們的效力源于自身。
“效力自賦”的套套邏輯產(chǎn)生了諸多重要后果，標(biāo)志著現(xiàn)代憲法與古代憲法分道揚(yáng)鑣，在時間維度上取向于“未來”。
現(xiàn)代憲法的社會功能決定了它“效力自賦”的基本特征和面向未來的現(xiàn)代屬性。這是因為，憲法的效力倘若來源于外部，法律系統(tǒng)就將成為附屬品，無法實(shí)現(xiàn)自主的封閉運(yùn)作；不論這個外部來
源是政治、道德、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)還是宗教，都必然受到憲法的額外“加持”，成為新的社會中心。這也是因為，憲法的運(yùn)作倘若不是建立在一系列套套邏輯的基礎(chǔ)上，從而割斷了與過去的關(guān)聯(lián)，
面向開放的未來，整個法律系統(tǒng)就從根本上喪失了變動的可能，無法隨著社會變遷持續(xù)展開自我調(diào)整，回應(yīng)維持諸功能系統(tǒng)動態(tài)均衡的全社會需要。
三、現(xiàn)代憲法的空間位置：系統(tǒng)際耦合結(jié)構(gòu)
為了維系功能分化，同時防止政治對法律決定的隨意支配和法律對政治空間的過度壓縮，現(xiàn)代憲法只能位于法律系統(tǒng)與政治系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)耦合處。
基于憲法的耦合作用，政治與法律可能發(fā)生“共振”。共振的字面含義相對簡單，即二者之間不存在輸入/輸出的線性因果關(guān)系，它們僅僅在“合憲”的前提下，才因“頻率一致”發(fā)生同步變化。共
振的引申含義則需稍作解釋：不論政治決定還是法律決定，歸根結(jié)底都是“恣意的決斷”，因為它們都暗含著“自我決定”的套套邏輯。這些恣意的決斷并非“不理性”，反而完全出于特定系統(tǒng)的內(nèi)
在理性，但它們必須得到掩飾或者展開，否則難免遭受外部的質(zhì)疑?，F(xiàn)代憲法在政治與法律之間造成的共振效果，就起到了這樣的作用——以不違反憲法為前提，經(jīng)由憲法的中介，政治決定
從法律系統(tǒng)那里獲得合法性，法律決定從政治系統(tǒng)那里獲得執(zhí)行力，二者相互轉(zhuǎn)移決斷的恣意。
四、現(xiàn)代憲法的內(nèi)容要求：社會的規(guī)定性
維系功能分化的任務(wù)還從事物維度對現(xiàn)代憲法予以限定。現(xiàn)代的憲法組織法應(yīng)當(dāng)將合法權(quán)力排他地授予政治系統(tǒng)。組織法還應(yīng)當(dāng)將政治系統(tǒng)的自我反思機(jī)制加以憲法化。
現(xiàn)代憲法關(guān)于基本權(quán)利的內(nèi)容，同樣源于功能分化的社會組織原則。正是由于現(xiàn)代功能系統(tǒng)各自執(zhí)行獨(dú)一無二的全社會功能，各自取向于自身能量的最大化，各自試圖涵括全部人口，才產(chǎn)生
了通過憲法保障個人的人身自由，以及個人之間的契約自由的現(xiàn)實(shí)需要。也正是由于較之傳統(tǒng)社會按照“上/下”標(biāo)準(zhǔn)劃定的各階層，現(xiàn)代社會諸系統(tǒng)只有功能之分，沒有地位之別，才產(chǎn)生了通
過憲法確認(rèn)“公民在法律面前一律平等”的現(xiàn)實(shí)需要。
五、基本權(quán)利的社會原理：性質(zhì)、主體和效力
與組織法問題不同，僅僅討論基本權(quán)利內(nèi)容的社會規(guī)定性還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。
首先，基本權(quán)利何以“基本”？系統(tǒng)論憲法學(xué)強(qiáng)調(diào)，區(qū)分基本權(quán)利與非基本權(quán)利有其“社會”必要性：前者面臨“匿名溝通的魔陣”亦即各種社會體制的威脅，需要根本大法的保護(hù)；后者面臨個人的
威脅，普通法律提供的保護(hù)已經(jīng)足夠。
其次，“誰”是基本權(quán)利的主體？首先是“制度”，要維系藝術(shù)、宗教、家庭等功能領(lǐng)域的制度完整性，必須賦予這些制度基本權(quán)利，抵御政治向各種自治社會過程的肆意擴(kuò)張。其次是“人格體”，
要維持法律、經(jīng)濟(jì)、教育、醫(yī)療、大眾傳媒、科學(xué)、體育等功能系統(tǒng)內(nèi)部的自主溝通空間，必須賦予法官和律師、公司和商人、教師和學(xué)生、醫(yī)生和患者、媒體和記者基本權(quán)利。最后才是“人
”，要捍衛(wèi)有血有肉的自然人的身心完整性，防止他們的生命權(quán)、健康權(quán)、良心自由、思想自由、人格尊嚴(yán)受到政治權(quán)力的侵犯，同樣應(yīng)該賦予他們基本權(quán)利，也就是嚴(yán)格意義上的“人權(quán)”。
最后，基本權(quán)利只有指向國家的縱向效力嗎？
系統(tǒng)論憲法學(xué)支持基本權(quán)利的橫向效力及其間接適用，但認(rèn)為既有的論證都不充分。以“客觀價值秩序”作為證成橫向效力的理由，不過是重申了憲法在法律體系中的最高地位，重申了憲法之于
普通法律的反思性，這僅僅考慮了法律系統(tǒng)的一面。麻煩在于社會的一面：一旦承認(rèn)基本權(quán)利的橫向效力，就必須承認(rèn)侵犯基本權(quán)利的力量既來源于政治系統(tǒng)，也來源于經(jīng)濟(jì)等功能系統(tǒng)；必須
承認(rèn)除了政治之外，其他社會領(lǐng)域也存在個人無力抗拒的體制性力量，它們根植于現(xiàn)代社會各功能系統(tǒng)的內(nèi)在動力。
系統(tǒng)論憲法學(xué)否定基本權(quán)利在私法領(lǐng)域的直接適用，不是基于私法自治或者權(quán)力分立的考量，而是深刻懷疑原本用于馴服政治權(quán)力的基本權(quán)利，如果沒有加以適當(dāng)?shù)囊饬x轉(zhuǎn)換，使之在不同社會
脈絡(luò)中“再具體化”，可能并不足以馴服其他體制性社會力量。
六、無關(guān)權(quán)力的憲法問題：失控的社會媒介
歷史清楚地表明，并不只有政治系統(tǒng)及其權(quán)力媒介的擴(kuò)張，才可能威脅全社會的功能分化，造成實(shí)質(zhì)性的“憲法問題”。宗教是另一個例證：1517年的路德宗教改革，之所以被認(rèn)為開啟了近代歷
史，就是因為它引致了基督教的分裂和新教的產(chǎn)生。作為現(xiàn)代政治起源的民族國家，這才得以擺脫羅馬教會的全面控制逐步形成，直到經(jīng)過“三十年戰(zhàn)爭”，在1648年《威斯特伐利亞合約》中獲
得法律確認(rèn)；政治系統(tǒng)的內(nèi)部復(fù)雜性這才得以提升，以至于君主不能再被視為眾多權(quán)力持有者之一，而是必須被視為獨(dú)立于宗教力量、擁有絕對主權(quán)的國家象征。
現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)分出之后，為了最大釋放自身能量，同樣不惜破壞其他社會領(lǐng)域的自治空間。
近幾十年來，在高度功能分化的西方國家，就連從前處于弱勢地位的科學(xué)、大眾傳媒和法律系統(tǒng)，也不再僅僅呈現(xiàn)被動防御的姿態(tài)。在擺脫宗教和政治的束縛之后，它們強(qiáng)勢闖入其他社會領(lǐng)
域，帶來了大量“新憲法問題”。
進(jìn)入21世紀(jì)，隨著信息技術(shù)的迭代升級，互聯(lián)網(wǎng)涌現(xiàn)為全新的社會系統(tǒng)。這個社會系統(tǒng)迅速完成了對線下世界的全盤再制，正在試圖讓整個社會臣服于“代碼”的控制。
更棘手的新憲法問題來自互聯(lián)網(wǎng)社會系統(tǒng)的自治規(guī)則——“數(shù)字法”。純粹的數(shù)字法之治根本不是兼顧形式正義與實(shí)質(zhì)正義的現(xiàn)代法治，而是高度獨(dú)裁和徹底形式化的法制，這種法制在此前的整
個人類歷史上都還沒有出現(xiàn)過。
所有這些憲法問題，不論舊的還是新的，都無關(guān)政治權(quán)力的濫用。各種社會媒介一旦失去憲法的控制，同樣可能嚴(yán)重沖擊功能分化原則。
七、現(xiàn)代憲治的模式轉(zhuǎn)換：邁向多元主義
指出傳統(tǒng)憲法學(xué)理論沒有認(rèn)真對待社會憲法問題，絲毫不是暗示，300多年來的人類憲治實(shí)踐沒有嚴(yán)肅處理社會憲法問題。
最早出現(xiàn)在現(xiàn)代歷史上的憲治模式，是“自由主義憲治”這種原教旨“正統(tǒng)”。按照它的基本預(yù)設(shè)，至少在經(jīng)過資產(chǎn)階級革命以后，社會已經(jīng)成為“原子式的個人”隨機(jī)相遇的場所，不存在制度化的結(jié)
構(gòu)，相應(yīng)地也就不存在社會憲法問題。
20世紀(jì)30年代的“大蕭條”之后，作為矯正“自由主義憲治”弊端的最激進(jìn)方案，“集權(quán)主義憲治”模式應(yīng)運(yùn)而生。它的錯誤毋寧在于另外兩個方面：一是將諸社會領(lǐng)域全盤“組織化”，這種策略取消了
功能系統(tǒng)內(nèi)部“職業(yè)組織中心”與“業(yè)余自發(fā)邊緣”的再分化，窒息了系統(tǒng)的反思能力和理性化潛力。二是迫使諸社會領(lǐng)域的正式組織服務(wù)于政治目標(biāo)，這種策略短期內(nèi)有利于“集中力量辦大事”，卻
最終導(dǎo)致了社會整合從涂爾干所謂“有機(jī)團(tuán)結(jié)”向“機(jī)械團(tuán)結(jié)”的倒退，付出了喪失社會適應(yīng)性和創(chuàng)造性的長期代價。
20世紀(jì)30年代美國經(jīng)濟(jì)大蕭條
“二戰(zhàn)”后的“福利國家憲治”模式，汲取了“自由主義憲治”和“集權(quán)主義憲治”的雙重歷史教訓(xùn)。但這種模式還是沒有真正尊重各功能系統(tǒng)的自主性，因為它只是簡單照搬了政治系統(tǒng)的憲法控制機(jī)制。
秩序自由主義憲治模式的缺陷同樣明顯：其一，經(jīng)濟(jì)憲法本身的正當(dāng)性存疑，它是理性選擇哲學(xué)的產(chǎn)物，而不是任何意義上的民主決策或者協(xié)商對話的產(chǎn)物。其二，經(jīng)濟(jì)憲法只有基本制度的內(nèi)容
，沒有基本權(quán)利內(nèi)容，旨在釋放而非馴服經(jīng)濟(jì)動力。它有效排除了對自由競爭的政治干擾，卻無法抑制經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)對其他社會領(lǐng)域制度完整性的威脅。其三，經(jīng)濟(jì)憲法只是諸社會憲法之一，不能像
弗萊堡學(xué)派主張的那樣適用于社會整體。
20世紀(jì)70年代以來，在德國、荷蘭、瑞典和意大利，“自由法團(tuán)主義憲治”模式都獲得了大量實(shí)踐。這種模式的要旨，在于政治憲法與企業(yè)、工會、行業(yè)協(xié)會、職業(yè)組織、大學(xué)、大眾媒體的“部門
憲法”分工合作、良性互動。但這種模式的局限性仍然明顯，它主要適用于需要“利益協(xié)調(diào)”的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，難以擴(kuò)展到其他社會領(lǐng)域；在實(shí)踐中，大型法團(tuán)的內(nèi)部憲法也往往缺乏民主性和代表性。
未來屬于“多元主義憲治”模式。多元主義憲治吸收既有憲治實(shí)踐的合理因素，并按照功能分化的內(nèi)在要求，進(jìn)一步向前推進(jìn)。在這種模式下，政治系統(tǒng)除了繼續(xù)通過政治憲法構(gòu)成并限制政治權(quán)力
之外，僅僅履行兩項重要職責(zé)：一是確認(rèn)各社會領(lǐng)域的部門憲法，使它們的擴(kuò)張態(tài)勢和離心傾向接受自我約束；二是協(xié)調(diào)跨社會領(lǐng)域的組織合作，解決功能系統(tǒng)之間的理性沖突。
原文刊載于《中國法學(xué)》2019年第1期