[author]法的社會(huì)視野
[content]
法社會(huì)學(xué)理論范式的拓展：
從“沖突/共識(shí)”模式到“議論的法社會(huì)學(xué)”
*楊帆
吉林大學(xué)法學(xué)院/理論法學(xué)研究中心副教授
上海交通大學(xué)法社會(huì)學(xué)研究中心研究員
摘 要：法社會(huì)學(xué)的理論范式大體可以分為“沖突范式”與“共識(shí)范式”兩種。前者認(rèn)為法律在功能上是社會(huì)沖突與斗爭(zhēng)的工具，而后者則把社會(huì)視作是功能性的有機(jī)體，強(qiáng)調(diào)法律的作用是維
持社會(huì)整合性的架構(gòu)。兩種范式在觀念上彼此對(duì)立，都有各自的哲學(xué)基礎(chǔ)和實(shí)證傳統(tǒng)。前者的代表性學(xué)者包括?？?、弗里德曼等；后者則被包括哈貝馬斯、龐德等在內(nèi)的學(xué)者所主張。
我國(guó)學(xué)界近年來出現(xiàn)的“議論的法社會(huì)學(xué)”理論范式強(qiáng)調(diào)法律的本質(zhì)是話語實(shí)踐，主張法社會(huì)學(xué)研究應(yīng)該立足于話語交往與權(quán)力博弈，如此才能深入規(guī)范的內(nèi)部進(jìn)行價(jià)值內(nèi)涵分析。議論
的法社會(huì)學(xué)一定程度上整合了?？屡c哈貝馬斯的話語理論，從權(quán)力沖突的現(xiàn)狀出發(fā)，導(dǎo)向法律共識(shí)的生產(chǎn)，是一種更具包容性的法社會(huì)學(xué)研究新范式，在中國(guó)語境下也有其特殊的意義。
對(duì)于社會(huì)科學(xué)來說，所謂的“理論范式”或者“研究范式”主要指的是一套結(jié)構(gòu)自洽的關(guān)于本學(xué)科的方法論體系。每一種社會(huì)科學(xué)的理論范式都有自己的哲學(xué)認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)。它處在“哲學(xué)的底
層”，又與具體的經(jīng)驗(yàn)研究相聯(lián)系。所以每一種重要的社會(huì)科學(xué)理論范式或者研究范式的出現(xiàn)，都會(huì)與一個(gè)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)或者“學(xué)派”的發(fā)展相伴而生。例如在西方法學(xué)歷史上，自然法學(xué)與實(shí)
證主義法學(xué)曾是歷時(shí)最為久遠(yuǎn)、影響力最為巨大的理論范式。近代以來，法社會(huì)學(xué)興起，成為了法學(xué)研究的重要范式。在一個(gè)大的范式內(nèi)部還存在著諸種子理論范式。法社會(huì)學(xué)在整體
上看是一種從外部看待法律現(xiàn)象的方法論視角，但是其內(nèi)部也因?yàn)檎J(rèn)識(shí)論的基礎(chǔ)不同劃分為多種不同的范式類型。
對(duì)于法社會(huì)學(xué)的諸種理論范式如何劃分歸類，學(xué)界也有著不同的解讀。何姍君等根據(jù)不同的社會(huì)學(xué)理論派別與流變?cè)诜ㄉ鐣?huì)學(xué)中的反射，詳細(xì)地把法社會(huì)學(xué)范式列舉為：功能主義、結(jié)
構(gòu)主義、解構(gòu)主義、行為主義、現(xiàn)象學(xué)、系統(tǒng)論、沖突論、進(jìn)化論與符號(hào)論、博弈論等等。這種歸類方法與社會(huì)學(xué)的諸種理論學(xué)說相對(duì)應(yīng)，但并沒有注意到各種理論范式在看待法律現(xiàn)
象時(shí)的共通性。劉思達(dá)在對(duì)美國(guó)“法與社會(huì)運(yùn)動(dòng)”近百年學(xué)術(shù)歷史的梳理基礎(chǔ)上，總結(jié)出美國(guó)法社會(huì)學(xué)研究的兩種主流范式——前期的“差距研究”范式和后期的“權(quán)力/不平等”范式。這種劃
分方式主要立足于美國(guó)法社會(huì)學(xué)研究的歷史實(shí)踐，歸納出了兩種被使用最多的“提問題的方式”，但卻未必適合于美國(guó)以外的法社會(huì)學(xué)研究。
與前述劃分標(biāo)準(zhǔn)不同，北美學(xué)界的主流分類方法之一就是將法社會(huì)學(xué)的理論范式按照功能主義的標(biāo)準(zhǔn)分為沖突模式與共識(shí)模式。比如，在新近由美國(guó)學(xué)者瓦茨（John Harrison Watts）和
羅伯森（Cliff Roberson）所撰寫的《法與社會(huì)導(dǎo)論》教科書中，法社會(huì)學(xué)的研究進(jìn)路被整理為“沖突范式”（Conflict Paradigm）與“共識(shí)范式”（Consensus Paradigm）兩種對(duì)立的類型。
事實(shí)上，很早就有學(xué)者曾經(jīng)專門從這種歸類視角出發(fā)對(duì)法社會(huì)學(xué)的研究進(jìn)行過歸納，尤其是沖突模式的法社會(huì)學(xué)研究更是經(jīng)歷過多階段的學(xué)術(shù)演進(jìn)。在李普曼（Matthew Lippman）所著
的《法與社會(huì)》教科書中，這兩種范式也被稱為“沖突視角”（Conflict Perspective）與“共識(shí)視角”（Consensus Perspective）；而在著名的羅杰·科特威爾（Roger Cotterrell）《法社會(huì)學(xué)
導(dǎo)論》中，這兩種理論范式則對(duì)應(yīng)了“作為整合機(jī)制的法律”與“法律、權(quán)力與意識(shí)形態(tài)”兩種分類視角。這兩種范式都被定義為一種功能主義的理想類型（Ideal Types），在概念上相互對(duì)
立，但在實(shí)踐中并不是非此即彼的存在關(guān)系?！皼_突范式”認(rèn)為法律在功能上是統(tǒng)治階層維護(hù)自身身份地位的武器，是社會(huì)沖突與斗爭(zhēng)的工具；與此相反，“共識(shí)范式”則把社會(huì)視作是功能
性的有機(jī)體，強(qiáng)調(diào)法律的作用是維持社會(huì)整合性的中立性架構(gòu)。某種程度上說，前者代表了一種實(shí)然的經(jīng)驗(yàn)解讀，而后者則體現(xiàn)了“應(yīng)然”的規(guī)范取向。我們認(rèn)為，這種劃分方法相對(duì)比較
具有普遍性，與后續(xù)將要討論的“議論的法社會(huì)學(xué)”范式也具有比較多的對(duì)話的基礎(chǔ)。
近年來，以季衛(wèi)東教授為代表的中國(guó)學(xué)者提出了一種新的法社會(huì)學(xué)理論范式——“議論的法社會(huì)學(xué)”。這種理論范式首先梳理和批判了傳統(tǒng)的法教義學(xué)與法社會(huì)學(xué)進(jìn)路對(duì)于“法律不確定性問
題”的不同回應(yīng)，并靈活運(yùn)用了“法律的本質(zhì)就是話語實(shí)踐的核心命題”，提出了立足于話語交往與權(quán)力博弈的“議論的法社會(huì)學(xué)”研究范式，主張以此為進(jìn)路把法社會(huì)學(xué)的重心從結(jié)構(gòu)功能解
釋轉(zhuǎn)移到價(jià)值內(nèi)涵分析，“以便真正深入到規(guī)范的領(lǐng)域進(jìn)行實(shí)證分析”，進(jìn)而促進(jìn)法社會(huì)學(xué)研究范式的革新。
筆者認(rèn)為，這一主張對(duì)于我國(guó)法學(xué)研究理論范式的延展和開拓具有重要意義。而如果把“議論的法社會(huì)學(xué)”這一命題放置于法社會(huì)學(xué)的諸種理論范式中去比較分析，我們則會(huì)更為清晰地發(fā)
現(xiàn)其價(jià)值。以下，我們希望通過對(duì)“沖突范式”與“共識(shí)范式”兩種模式及其代表理論的梳理來突顯“議論的法社會(huì)學(xué)”的范式定位，進(jìn)而在比較中廓清其理論價(jià)值。所以本文也可以視為“議論
的法社會(huì)學(xué)”這一命題的進(jìn)一步闡發(fā)。與以往對(duì)于法社會(huì)學(xué)研究范式的梳理有所不同，本文不僅聚焦于法社會(huì)學(xué)意義上的經(jīng)驗(yàn)研究（主要在美國(guó)的傳統(tǒng)下），對(duì)于法社會(huì)學(xué)的理論研究和
哲學(xué)基礎(chǔ)（主要在歐陸的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)下）更將著重闡釋，同時(shí)也將著眼于這一理論范式與中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中某些要素的聯(lián)結(jié)。
法社會(huì)學(xué)的沖突范式
01
法社會(huì)學(xué)的“沖突范式”強(qiáng)調(diào)“特殊社會(huì)利益集團(tuán)”的存在，認(rèn)為社會(huì)制度（法律）的建立最初首先是為了滿足人們基本的生存需要，但是隨著制度體系的不斷發(fā)展，它逐漸被精英階層所控
制，目的是維護(hù)自己在財(cái)富和權(quán)力上的優(yōu)勢(shì)地位。關(guān)于這一范式的法社會(huì)學(xué)思想，我們最早可以在馬克思的理論中找到痕跡。馬克思認(rèn)為法是階級(jí)統(tǒng)治的工具，作為上層建筑的法律體現(xiàn)
的正是作為經(jīng)濟(jì)主宰人群的利益。美國(guó)學(xué)者昆尼（Richard Quinney）也曾對(duì)法律的功能做過如下定義：“法律是由代表特定利益群體的人制定的，他們可以把他們的利益轉(zhuǎn)化成公共政策
。不同于關(guān)于政治（politics）概念的多元化理解，法律并不能代表社會(huì)中分化利益群體的共同底線，而是在消耗其他群體的基礎(chǔ)上支持特定的利益群體?！边@段話不但清晰地說出了法律
的“沖突功能”，更凸顯了它與“共識(shí)整合”功能的不同。除了昆尼之外，這一種理論范式在當(dāng)代的代表性學(xué)者還包括錢伯里斯（William Chambliss）、弗里德曼（Lawrence M. Friedman）
以及思想大師?？拢∕ichel Foucault）等。其中前兩者屬于美國(guó)法社會(huì)學(xué)界的代表，也更傾向于實(shí)證社會(huì)學(xué)的研究。
（一）美國(guó)學(xué)者的實(shí)證研究
錢伯里斯的研究領(lǐng)域主要是犯罪學(xué)和法社會(huì)學(xué)，他習(xí)慣于用法社會(huì)學(xué)的外部經(jīng)驗(yàn)視角來審視犯罪問題。早在1960年代他就對(duì)英國(guó)歷史上的“流浪者法案”（vagrancy laws）進(jìn)行了歷史
社會(huì)學(xué)的考察，并在《社會(huì)問題》期刊上發(fā)表了“流浪者法案的社會(huì)學(xué)分析”一文。他的研究引用了馬克思對(duì)于14到16世紀(jì)英國(guó)各種流浪者相關(guān)法案的描述，這些法案的規(guī)制對(duì)象主要是
那些因?yàn)槭ネ恋囟蔀槌鞘辛骼苏叩霓r(nóng)民。錢伯里斯的研究表明：在英國(guó)歷史的各個(gè)階段，“流浪者法案”的制定過程中，經(jīng)濟(jì)與商業(yè)利益團(tuán)體都扮演了決定性的作用。每當(dāng)英國(guó)的地
主和企業(yè)主們需要廉價(jià)勞動(dòng)力的時(shí)候，也正是各種流浪者法案被制定之時(shí)。這些法案通常把在城市流浪乞討的行為定義為一種犯罪，其目的正是強(qiáng)迫那些有勞動(dòng)能力的失業(yè)者去參加勞
動(dòng)。錢伯里斯進(jìn)而主張：在階級(jí)對(duì)立的社會(huì)中，階級(jí)的統(tǒng)治正是通過立法把對(duì)立階級(jí)的行為定義為違法而實(shí)現(xiàn)的，這種現(xiàn)象廣泛存在于包括英國(guó)、美國(guó)等在內(nèi)的社會(huì)中。他的這篇開創(chuàng)
性文章在后世引用率極高，也使得他成為了法社會(huì)學(xué)沖突理論的代表人物。
與錢伯里斯類似，另一位美國(guó)法社會(huì)學(xué)的代表人物弗里德曼教授也在其著名的《美國(guó)法律史》一書中對(duì)美國(guó)歷史上各種“流浪者法案”進(jìn)行了社會(huì)學(xué)分析。他舉例道：雖然美國(guó)的黑人在
南北戰(zhàn)爭(zhēng)之后通過憲法的第13、14及15修正案獲得了形式上的平等選舉權(quán)，但是在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，相關(guān)法案的制定權(quán)仍然操縱在那些南方的白人農(nóng)場(chǎng)主手中。比如，在1870年代，
美國(guó)的密西西比州就制定了自己的“流浪者法案”，其目的是使得那些在形式上被解放的黑人重新獲得一個(gè)實(shí)質(zhì)的農(nóng)奴身份（virtual serfdom），并重新返回農(nóng)場(chǎng)勞動(dòng)。該法案還規(guī)定，
通過提供更好的工作機(jī)會(huì)等方式挖角黑人工人的行為是非法的。由此，在實(shí)踐中，該法案也確保了這個(gè)巨大的黑人農(nóng)場(chǎng)工人產(chǎn)業(yè)鏈?zhǔn)潜豢刂圃诎兹斯椭魇种械摹Ｓ谑?，弗里德曼得出?/span>
一個(gè)與錢伯里斯類似的結(jié)論：在種族以及階級(jí)問題上，法律更多地扮演了服務(wù)一部分人而壓迫另一部分人的作用。
某種程度上說，“沖突范式”是近幾十年來美國(guó)法社會(huì)學(xué)研究的相對(duì)主流范式。它甚至也是“法律批判運(yùn)動(dòng)”、“差距研究”、“權(quán)力/不平等研究”、“女性主義法學(xué)”等等研究路徑所共享的一種假
設(shè)前提。除了上述經(jīng)典研究以外，還有很多類似的研究，由于篇幅的限制，在此不能詳述。它們的共同點(diǎn)都是針對(duì)法律實(shí)踐中存在的權(quán)力不平等現(xiàn)象，通過經(jīng)驗(yàn)研究進(jìn)行揭示與批判。
（二）?？碌臋?quán)力話語法社會(huì)學(xué)理論
在法國(guó)，以及德國(guó)、意大利等傳統(tǒng)歐陸國(guó)家，人文社會(huì)科學(xué)的發(fā)展與美國(guó)為代表的英語世界有著很大的差別。簡(jiǎn)單來說就是前者沒有經(jīng)歷特別強(qiáng)烈的“分科化”與“科學(xué)化”的洗禮，比較強(qiáng)
調(diào)綜合式的、問題導(dǎo)向的思維與研究路徑；而后者則更強(qiáng)調(diào)分科精細(xì)化與研究方法的科學(xué)化。因此，相比之下，歐陸的法社會(huì)學(xué)更強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)研究背后的理論關(guān)懷，在經(jīng)驗(yàn)研究的方法上也
沒有特別強(qiáng)調(diào)量化特征，而是更重視對(duì)于經(jīng)驗(yàn)材料的詮釋。從涂爾干、韋伯、馬克思等經(jīng)典作家開始，直到今天我們所熟知的盧曼、布迪厄、哈貝馬斯等歐陸學(xué)者都是在這種路徑下開展
的研究。而福柯的作品更是這種風(fēng)格的典型代表。福柯并不是一個(gè)嚴(yán)格意義上的法社會(huì)學(xué)家（他甚至也不是一個(gè)嚴(yán)格意義上的哲學(xué)家或者歷史學(xué)家），但是作為20世紀(jì)西方世界最有影響
力的思想家之一，他的思想，尤其是其中的權(quán)力關(guān)系理論，對(duì)于法社會(huì)學(xué)研究卻有著非常重要的價(jià)值。
?？碌睦碚摪l(fā)端于他對(duì)于主體哲學(xué)的批判。他繼承并發(fā)展了尼采的“上帝已死”的命題。他主張，自啟蒙時(shí)代開始的理性主體（Subject）的地位是非常值得懷疑的，主體吸收和繼承了上
帝的超驗(yàn)角色，但這實(shí)際上也是被權(quán)力所構(gòu)建出來的。既然上帝已經(jīng)死了，相應(yīng)地，人的主體性光輝也必將退卻。在《事物的秩序》（中譯本《詞與物》）一書的結(jié)尾，他形容人（hu
man being）的形象就像是畫在沙灘上的一張臉，會(huì)隨著海水的沖刷而逝去。他說：“我的目標(biāo)就是揭示這樣一種歷史——在我們的文化中，人都是被塑造為主體的。”所以?？碌呐欣?/span>
論反對(duì)近代以來任何以“人”作為主體形象出現(xiàn)的社會(huì)哲學(xué)構(gòu)建，認(rèn)為無處不在的微觀權(quán)力才是形塑現(xiàn)代社會(huì)各種架構(gòu)的源泉。在此基礎(chǔ)之上，福柯的社會(huì)理論和對(duì)于各種政治社會(huì)現(xiàn)象
（如話語、知識(shí)、法律、民主、歷史、自由）的判斷就都與他的權(quán)力視角緊密相連。
?？?/span>
在福柯的社會(huì)理論中，話語（Discourse）是一個(gè)核心詞，也是一個(gè)意思寬廣的概念。在《知識(shí)考古學(xué)》中，他把話語定義為“各種陳述的普遍集合，有時(shí)是私性化的陳述群，有時(shí)又是
變現(xiàn)為數(shù)個(gè)陳述群的規(guī)則性實(shí)踐。”綜合來看，?？碌脑捳Z概念既可以指單個(gè)主體的話語行為（如命令、演講等），也可以指一個(gè)成體系的陳述群（group of statements）或者一系列的
知識(shí)及意識(shí)形態(tài)。他主張，話語是權(quán)力的載體，現(xiàn)代社會(huì)的話語體現(xiàn)的是權(quán)力的運(yùn)作軌跡以及不同事物（包括人）之間的權(quán)力關(guān)系。沒有權(quán)力支配關(guān)系的話語模式只能是一種抽象。而
制定法與法律實(shí)踐活動(dòng)在他看來，都僅僅是話語的實(shí)踐，其背后隱含的是各種權(quán)力的運(yùn)行和權(quán)力關(guān)系的作用。為了支撐自己的主張，?？掠泻芏嘁浴爸R(shí)考古學(xué)”或者“譜系學(xué)”方法進(jìn)行實(shí)
證研究的例子，比如對(duì)監(jiān)獄制度、醫(yī)院、精神疾病、性行為等現(xiàn)象的歷史研究。在著名的《規(guī)訓(xùn)與懲罰》中，?？聦?duì)懲罰制度的歷史進(jìn)行了譜系學(xué)意義上的話語分析。根據(jù)他的分析，
在中世紀(jì)末和“舊制度”時(shí)期，懲罰制度主要表現(xiàn)為作為王權(quán)武器的酷刑；18世紀(jì)末及法國(guó)大革命時(shí)期，出現(xiàn)了人道主義式的“再現(xiàn)”式懲罰；而從19世紀(jì)開始，具有普遍監(jiān)視功能的監(jiān)獄
制度逐漸普及，成為了懲罰的主要形式。無論是哪一時(shí)期，作為一種話語形式的懲罰制度所體現(xiàn)的都是某種權(quán)力關(guān)系，而這種權(quán)力關(guān)系又反過來形塑著法律制度和社會(huì)結(jié)構(gòu)。
?？碌臋?quán)力話語理論對(duì)后世歐陸的法社會(huì)學(xué)研究產(chǎn)生了很大影響。首先是他對(duì)法律背后各種權(quán)力關(guān)系的揭示，讓研究者們追隨他的路徑展開了各種法社會(huì)學(xué)意義上的權(quán)力批判研究，一
些重要的研究成果也呼應(yīng)了福柯的權(quán)力關(guān)系學(xué)說。其次，依照?？碌淖V系學(xué)和話語分析方法，后世歐陸學(xué)者發(fā)展出了非常豐富的批判性話語分析（Critical Discourse Analysis）方法，
并應(yīng)用到包括法社會(huì)學(xué)在內(nèi)各個(gè)學(xué)科領(lǐng)域。他們將英美式的微觀語料分析與?？碌臋?quán)力分析問題意識(shí)相結(jié)合，發(fā)展出以話語實(shí)踐為研究對(duì)象、進(jìn)而揭示權(quán)力運(yùn)行軌跡的實(shí)證研究方法。
這一方法目前被廣泛應(yīng)用于包括法社會(huì)學(xué)與法人類學(xué)在內(nèi)的社會(huì)科學(xué)實(shí)踐中。在本文語境下，我們認(rèn)為，?？碌臋?quán)力話語理論帶給法社會(huì)學(xué)理論范式創(chuàng)新如下兩點(diǎn)啟示：第一，法社會(huì)
學(xué)可以且有必要聚焦于圍繞法律現(xiàn)象的話語實(shí)踐；其次，法社會(huì)學(xué)應(yīng)該把揭示法律背后的權(quán)力關(guān)系（沖突）作為重要目標(biāo)。而這兩者都是議論的法社會(huì)學(xué)所要處理的核心問題。
法社會(huì)學(xué)的共識(shí)范式
02
法社會(huì)學(xué)的“共識(shí)范式”緣起于涂爾干（émile Durkheim）的社會(huì)有機(jī)體理論。在《社會(huì)分工論》一書中，涂爾干把社會(huì)團(tuán)結(jié)的模式分為“有機(jī)團(tuán)結(jié)”與“無機(jī)團(tuán)結(jié)”，二者各自對(duì)應(yīng)傳統(tǒng)社
會(huì)學(xué)的刑法治理體系與現(xiàn)代社會(huì)的民法治理體系。這種理論傳統(tǒng)把社會(huì)視作一個(gè)有機(jī)整體，在一些基本價(jià)值上的共識(shí)可以把作為整體的社會(huì)系統(tǒng)相對(duì)穩(wěn)定地捏合在一起。在社會(huì)秩序相
對(duì)穩(wěn)定的情況下，人們可以通過合作實(shí)現(xiàn)其自身利益。此種范式強(qiáng)調(diào)凝聚力、團(tuán)結(jié)、合作、整體性，以及社會(huì)的穩(wěn)定性等概念。對(duì)于一些人們共享的文化以及一些對(duì)于根本價(jià)值與規(guī)范
的認(rèn)同，共識(shí)范式主張這兩者是團(tuán)結(jié)并整合社會(huì)的關(guān)鍵。而只有當(dāng)不同的個(gè)人或群體不能充分理解他們彼此間的共同利益及相互依賴性的情況下，社會(huì)沖突才會(huì)發(fā)生。法律被視作是可
以維持這種社會(huì)整合性的中立的架構(gòu)。篇幅所限，筆者在此只能將這一理論范式進(jìn)行簡(jiǎn)要的梳理與評(píng)述。其代表人物，在美國(guó)是法社會(huì)學(xué)的早期開創(chuàng)者龐德（Roscoe Pound）與帕森斯
（Talcott Parsons）等，而在歐洲大陸則包括大名鼎鼎的哈貝馬斯（Jurgen Habermas）等。
（一）龐德與帕森斯的法社會(huì)學(xué)理論
龐德是美國(guó)的法社會(huì)學(xué)從萌芽走向興盛的開創(chuàng)式人物，他提出的“社會(huì)學(xué)法理學(xué)”（Sociological Jurisprudence）概念影響甚巨。龐德對(duì)于法律功能的理解區(qū)別于沖突范式“工具主義”
的經(jīng)驗(yàn)描述，他更傾向于從規(guī)范性的角度將法律視作是一種社會(huì)功能的理想型。他認(rèn)為，在一個(gè)高度異質(zhì)性（heterogenous）的社會(huì)中（比如在美國(guó)），法律最恰當(dāng)?shù)奈恢镁褪潜焕?/span>
解為社會(huì)秩序與社會(huì)和諧的共同底線，并且在功能上法律要極力維護(hù)這一底線；法律是社會(huì)變革的一種形式，其目的正是獲取和保障社會(huì)和諧；法律的目標(biāo)應(yīng)該是保障那些可以維持
社會(huì)秩序的價(jià)值的實(shí)現(xiàn)；其首要任務(wù)是調(diào)控各方利益，并維持社會(huì)和諧與社會(huì)整合；為達(dá)此目的，法律并不是把一個(gè)團(tuán)體的意志強(qiáng)加給另外的團(tuán)體，而是調(diào)控、修復(fù)與調(diào)節(jié)社會(huì)中不
同主體間的利益沖突。同時(shí)，龐德還強(qiáng)調(diào)，法律的歷史發(fā)展也表明了：法律已經(jīng)成為了一種可以提供公共的善（common good）以及滿足社會(huì)需求的路徑。
龐德
帕森斯是與龐德同時(shí)代的美國(guó)社會(huì)學(xué)巨擎，他深受韋伯的影響，是社會(huì)學(xué)“結(jié)構(gòu)功能主義”理論的重要代表。他把人類社會(huì)劃分為若干系統(tǒng)（系統(tǒng)論），如價(jià)值系統(tǒng)、政治系統(tǒng)、規(guī)范系
統(tǒng)、司法系統(tǒng)，等等。他認(rèn)為制度化是普遍價(jià)值合法化并獲得權(quán)威的途徑（系統(tǒng)交換），而在此過程中法律（主要指美國(guó)語境下的司法活動(dòng)）的首要功能是維持整合性（integrity），
并且消除或減緩那些潛在的沖突因素。對(duì)于這個(gè)整合的過程，他論述道：“制度在社會(huì)系統(tǒng)中有整合功能。不過它們作為規(guī)范的模式，不是自動(dòng)運(yùn)轉(zhuǎn)的——不應(yīng)把它們歸結(jié)為一種泛靈
的魔術(shù)。它們必須得到有關(guān)更一般合法準(zhǔn)則的權(quán)威解釋，以達(dá)到合法化。……在先進(jìn)的社會(huì)里，法律過程與這些功能有特別的關(guān)系”由此我們可以看出，在帕森斯的觀念中，法律是界
定和實(shí)施制度規(guī)范的機(jī)制，而司法通過具體地解釋和應(yīng)用制度規(guī)范，將合法性與政治機(jī)構(gòu)的運(yùn)行連結(jié)起來，以此來消弭社會(huì)沖突、實(shí)現(xiàn)整合。
以帕森斯和龐德為代表的美國(guó)早期法社會(huì)學(xué)家顯然在思想上受到了歐洲學(xué)派的影響，尤其是以涂爾干、韋伯、埃爾利希（Eugen Ehrlich）、古爾維奇（Georges Gurvitch）等人為代表
的早期法社會(huì)學(xué)理論。正是帕森斯和龐德等學(xué)者將這些歐陸法社會(huì)學(xué)的概念在戰(zhàn)后引入到了美國(guó)。他們的主張帶有一定的規(guī)范性（Normativity），強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)當(dāng)為某種社會(huì)功能的規(guī)范
目標(biāo)服務(wù)。這顯然區(qū)別于“沖突范式”下的純粹經(jīng)驗(yàn)事實(shí)描述。兩種法社會(huì)學(xué)范式在美國(guó)的對(duì)立，某種程度上也體現(xiàn)了社會(huì)科學(xué)在戰(zhàn)后北美學(xué)界的轉(zhuǎn)折性發(fā)展。在帕森斯和龐德時(shí)代的美
國(guó)社會(huì)科學(xué)界，一些宏大的理論關(guān)懷還比較流行，社會(huì)科學(xué)跟政治哲學(xué)之間的關(guān)系也沒有那么涇渭分明。50年代以后，伴隨著實(shí)用主義哲學(xué)的蔓延，以莫頓（Robert K. Merton）為代
表的美國(guó)學(xué)者開始倡導(dǎo)“中程理論”（Middle-range Theory）的社會(huì)科學(xué)范式。他們認(rèn)為社會(huì)科學(xué)并沒有發(fā)展到物理學(xué)或者哲學(xué)的高度，不可能提出宏觀的包容性理論去解釋所有問題。
社會(huì)科學(xué)首先要發(fā)展出能接受經(jīng)驗(yàn)驗(yàn)證的具體假設(shè)，然后才可以形成綜合的概念框架。在此之后的美國(guó)社會(huì)科學(xué)研究也逐漸向?qū)唧w問題的經(jīng)驗(yàn)性解釋過渡，而較少關(guān)注理想性的規(guī)范
問題。因此，側(cè)重經(jīng)驗(yàn)描述的法社會(huì)學(xué)“沖突范式”也逐漸代替規(guī)范理想型的“共識(shí)范式”成為了美國(guó)法社會(huì)學(xué)的主流路徑。
（二）哈貝馬斯的法律商談理論
美國(guó)法社會(huì)學(xué)領(lǐng)域逐漸消失的規(guī)范理想性在歐洲卻一直保持下來。尤其是在以哈貝馬斯為代表的新一代批判學(xué)派的理論中表現(xiàn)尤為明顯。哈貝馬斯反對(duì)以霍克海默為代表的批判理論第
一代過于注重經(jīng)驗(yàn)而忽略規(guī)范的研究路徑，進(jìn)而發(fā)展出一套宏大的社會(huì)規(guī)范理論。帶有一定理想主義色彩的法社會(huì)學(xué)“共識(shí)范式”就在他的法學(xué)思想中體現(xiàn)得淋漓盡致。哈貝馬斯是一位
與福柯具有同等量級(jí)影響力的大師，他們同為批判理論的代表人物。但是具體到法律思想上，兩者的主張卻大相徑庭。福柯的權(quán)力關(guān)系話語理論把權(quán)力的不平等作為分析和構(gòu)建法律關(guān)
系的基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)作為意識(shí)形態(tài)的法律話語是權(quán)力的載體，代表了權(quán)力關(guān)系在實(shí)踐中的運(yùn)行模態(tài)；而在哈貝馬斯的規(guī)范性（Normative）理論看來，人們?cè)捳Z交往中蘊(yùn)含的理性才是構(gòu)建
法之正當(dāng)性（Legitimacy）的唯一源泉。前者強(qiáng)調(diào)法律在現(xiàn)實(shí)中的權(quán)力沖突功能，后者則更多地呼應(yīng)了一種規(guī)范意義上的共識(shí)主義的法律范式。
哈貝馬斯在《在事實(shí)與規(guī)范之間》一書中首先批判了自然法與法社會(huì)學(xué)兩種法學(xué)范式。他認(rèn)為，一方面，由于現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)的興起，法律在傳統(tǒng)社會(huì)中所具有的“自然正義”屬性正在逐
漸崩塌；但是另一方面，機(jī)械的社會(huì)學(xué)實(shí)證方法又由于缺乏價(jià)值的向度而不具備規(guī)范的感召力。他運(yùn)用了“社會(huì)科學(xué)對(duì)于法律的祛魅”以及“理性法的回歸和‘應(yīng)當(dāng)’的軟弱”這樣的詞匯來描
述兩種不同的法律范式所遇到的困境。同時(shí)他對(duì)帕森斯所論述法律的整合功能也持正面的態(tài)度。在哈貝馬斯看來，“具有合法的有效性的只是這樣一些法律，他們?cè)诟髯砸苑尚问綐?gòu)
成的商談性立法過程中是能夠得到所有法律同伴的同意的?！庇谑牵麌L試以其“交往理性觀”來重新建構(gòu)一種法律范式。哈貝馬斯深受20世紀(jì)思想界“語言轉(zhuǎn)向”（The Linguistic Turn）
的影響，并且對(duì)以韋伯的“工具理性”概念為代表的理性理論非常不滿。他認(rèn)為語言在社會(huì)秩序的構(gòu)建過程中發(fā)揮著更為重要的作用。而除了工具理性的認(rèn)知維度以外，在人類語言中還
還包含著另外一種以“彼此理解基礎(chǔ)上達(dá)成共識(shí)”為取向的理性維度，他稱之為“交往理性”。以交往理性為基礎(chǔ)，他主張，現(xiàn)代社會(huì)的法律只有建立在協(xié)商民主而達(dá)成的理性共識(shí)的基礎(chǔ)
之上，才是具有正當(dāng)性（legitimacy）的法律。哈貝馬斯的這種法哲學(xué)觀點(diǎn)通常被稱為“法律商談理論”。
法律商談理論主張以“理性商談基礎(chǔ)上的共識(shí)”作為法之正當(dāng)性的基礎(chǔ)，這種論斷顯然與法社會(huì)學(xué)的“共識(shí)范式”有著極大的關(guān)聯(lián)性，甚至可以說為“共識(shí)范式”提供了哲學(xué)規(guī)范性的基礎(chǔ)。同
時(shí)人們也注意到，哈貝馬斯是在一個(gè)比較理想的層面上提出自己的法哲學(xué)主張的，這是否意味著這種理論沒法跟法律實(shí)踐或者法社會(huì)學(xué)的研究相對(duì)接呢？答案當(dāng)然是否定的，事實(shí)上，晚
近以來非常多的政治、法律實(shí)證研究都與哈貝馬斯的理論進(jìn)行著對(duì)話。這些實(shí)證研究所針對(duì)的問題主要是：在法律商談的過程中（主要是立法和司法的話語實(shí)踐中），有多少哈貝馬斯所
主張的交往理性因素存在其中發(fā)揮作用，又有多少非理性的因素阻礙著理想型共識(shí)的達(dá)成。這些實(shí)證研究既包括以參與式觀察為方法的定性研究，也包括以穩(wěn)定量表（Index）為工具的
定量研究。哈貝馬斯本人也對(duì)自己的理論有著很強(qiáng)的實(shí)踐性主張，他說：“只有當(dāng)對(duì)法律的社會(huì)科學(xué)分析把外在把握和內(nèi)在重構(gòu)結(jié)合起來的時(shí)候，規(guī)范理論才不必以一種沒有中介的方式
，也就是通過公民公眾集體的政治意識(shí)，而尋求同現(xiàn)實(shí)掛鉤。”甚至在他本人的著作中也曾引用別人實(shí)證研究的例子來說明在法律話語實(shí)踐中如何發(fā)掘和提升理性的因素——他舉例道：“
埃爾斯特對(duì)費(fèi)城（1776）和巴黎（1789-1791）的制憲會(huì)議上進(jìn)行的討論進(jìn)行了經(jīng)驗(yàn)分析。在這種分析中，他的出發(fā)點(diǎn)是對(duì)‘bargaining’[討價(jià)還價(jià)]和‘a(chǎn)rguing’[論辯]之間所做的理論性區(qū)分
”；話語中arguing的比率越高，說明理性的程度越高。以上這些都說明了哈貝馬斯的理論對(duì)于以話語實(shí)踐為核心的法社會(huì)學(xué)研究有著引領(lǐng)作用，尤其是在“共識(shí)范式”的法社會(huì)學(xué)研究方面，
它的角色幾乎是無法忽視的。
議論的法社會(huì)學(xué)：
邁向沖突與共識(shí)相容的法律話語分析
03
通過以上的梳理和分析，我們至少可以得出以下兩點(diǎn)階段性結(jié)論和主張：1、無論是法社會(huì)學(xué)的“沖突范式”還是“共識(shí)范式”其實(shí)質(zhì)都是研究者對(duì)于法與社會(huì)關(guān)系的一種功能性解讀或者主
張。兩者雖然在立場(chǎng)上截然相反，但在現(xiàn)實(shí)的法律實(shí)踐中，往往是這兩種功能屬性兼具且交錯(cuò)并存。一定程度上，前者是對(duì)現(xiàn)實(shí)中部分法律實(shí)踐功能的揭示，而后者是對(duì)法律的社會(huì)功
能的規(guī)范性設(shè)定。作為以正義規(guī)范性研究為核心目標(biāo)的法學(xué)學(xué)科，不能僅僅停留在對(duì)于社會(huì)法律現(xiàn)象“是什么”、“為什么”的事實(shí)研究層面，更需要走向“怎么辦”的應(yīng)然層面。于是，將
這兩種范式的視角銜接起來的問題意識(shí)就變得尤為突出。2、“沖突范式”與“共識(shí)范式”的法社會(huì)學(xué)研究都可以聚焦于法律話語實(shí)踐。因?yàn)闊o論是以社會(huì)法律現(xiàn)象為目標(biāo)的經(jīng)驗(yàn)研究，還是
相對(duì)抽象的法哲學(xué)理論，都注意到了話語在承載法律功能方面的作用。話語既可能是沖突的載體（如?？滤沂镜模部赡苁枪沧R(shí)得以達(dá)成的媒介（如哈貝馬斯所主張的）。因此，
將法律話語實(shí)踐作為法社會(huì)學(xué)研究的重要課題就成為了拓展法社會(huì)學(xué)研究范式的應(yīng)有之義。
事實(shí)上，在法社會(huì)學(xué)和法人類學(xué)領(lǐng)域，以話語實(shí)踐為核心的研究近年來越來越受到了重視。比如，菲什金（James Fishkin）、桑斯坦（Cass Sunstein）、蘇爾金（Sulkin）等學(xué)者以社
會(huì)實(shí)驗(yàn)的方式來判斷法律商談中理性的實(shí)現(xiàn)程度；斯特內(nèi)（Jürg Steiner）等人則根據(jù)哈貝馬斯理想言談情境的標(biāo)準(zhǔn)制定了相對(duì)穩(wěn)定的量表（DQI），對(duì)議會(huì)立法的討論進(jìn)行了定量的話
語分析。而康利與歐巴爾（Conley & O’Barr）等人則聚焦于法庭話語的微觀語料，他們?cè)噲D“從談話者對(duì)話語策略的使用中、從談話者對(duì)一般性原則和規(guī)律性特征的刻意遵守或違反中，
去發(fā)現(xiàn)權(quán)力的運(yùn)行軌跡?！边@些研究都對(duì)法社會(huì)學(xué)理論范式的進(jìn)一步拓展帶來極大的啟發(fā)。
遺憾的是，在過往的法社會(huì)學(xué)研究中，包括聚焦于法律話語的實(shí)證研究中，“沖突范式”與“共識(shí)范式”下的研究幾乎是各自為政，更難提相互整合的努力。由此，一個(gè)重要的問題就出現(xiàn)了
：既然“共識(shí)”與“沖突”兩種法律的功能屬性在現(xiàn)實(shí)中是并存的，在價(jià)值上也有接續(xù)的必要，那么是否有可能出現(xiàn)一種新的法社會(huì)學(xué)范式，既立足于法律話語實(shí)踐，又能整合這兩種范式的
視角呢？在筆者看來，“議論的法社會(huì)學(xué)”的重要價(jià)值顯然就在于此——它整合了前述福柯與哈貝馬斯兩種不同的法律話語理論，也即整合了法社會(huì)學(xué)的沖突范式與共識(shí)范式，并且在一定
程度上客服了前兩種理論范式各自的缺陷，非常值得學(xué)界重視。我們將從以下幾個(gè)方面對(duì)議論的法社會(huì)學(xué)的含義與外延進(jìn)行概要說明。
（一）議論的法社會(huì)學(xué)立足于“法律的本質(zhì)是話語實(shí)踐”這一核心命題
受20世紀(jì)遍布人文社科各領(lǐng)域的“語言轉(zhuǎn)向”的影響，幾乎人文社會(huì)科學(xué)所有學(xué)科都傾向于從語言的邏輯或者實(shí)踐中去尋找自己的本源，法學(xué)自然也不例外。20世紀(jì)早期，在前期維特根
斯坦的影響下，哈特（H. L. A. Hart）等人發(fā)起了“法學(xué)的語義學(xué)轉(zhuǎn)向”，創(chuàng)立了“新分析法學(xué)”，側(cè)重于從邏輯的角度對(duì)法律概念進(jìn)行分析和解釋；80年代以后，隨著后期維特根斯坦的日
常語言哲學(xué)、哈貝馬斯理性商談?wù)摗⒏？碌臋?quán)力話語理論等理論的興起，法學(xué)研究又一定程度發(fā)生了“語用學(xué)轉(zhuǎn)向”，關(guān)注于日常生活中的作為話語實(shí)踐的法律。比如美國(guó)法社會(huì)學(xué)中的“
安赫斯特學(xué)派”就把研究重心放在“日常生活中的法律”（law in everyday life）上，通過研究非正式的糾紛解決方式（ADR）、律師與民眾溝通中所使用的語言等現(xiàn)象，來發(fā)掘日常法律實(shí)
踐所承載的意識(shí)形態(tài)、權(quán)力關(guān)系以及系統(tǒng)溝通等意義。以上這些研究范式在20世紀(jì)的法學(xué)研究中不斷占據(jù)重要地位，有學(xué)者甚至由此斷言“法學(xué)其實(shí)不過是一門法律語言學(xué)”、“語言是法
律之所以存在的載體”，等。而議論的法社會(huì)學(xué)主張：“實(shí)踐中的法律主要表現(xiàn)為話語，主要通過立論和相應(yīng)的議論來達(dá)成合意或共識(shí)的溝通活動(dòng)，來呈現(xiàn)出一定的過程和結(jié)構(gòu)并具有制
度的前提條件?！边@實(shí)際上是直接呼應(yīng)了20世紀(jì)以來的法學(xué)的語言轉(zhuǎn)向，具有本質(zhì)意義。
（二）議論的法社會(huì)學(xué)發(fā)端于對(duì)于各種法律范式的批判
季衛(wèi)東教授認(rèn)為，對(duì)于法律的不確定性有兩種應(yīng)對(duì)的模式——法教義學(xué)的與社科法學(xué)的。一方面，法教義學(xué)“把規(guī)則逐一嵌入正當(dāng)化連鎖結(jié)構(gòu)之中的推理體系”，以“環(huán)環(huán)相扣的法律之網(wǎng)
”來框定政治與社會(huì)實(shí)踐。法教義學(xué)強(qiáng)調(diào)二分與精確，但即便如此，實(shí)證法的有限在面對(duì)政治社會(huì)的無限復(fù)雜時(shí)，也時(shí)常顯得捉襟見肘，似乎存在著永恒的“陰影地帶”?，F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)以
及批判法學(xué)正是在法教義學(xué)的這一截面上展開了批判之旅。另一方面，社科法學(xué)則“試圖以事實(shí)驗(yàn)證的確定性來彌補(bǔ)規(guī)范的不確定性”。但是，科學(xué)主義的路徑卻一直無法與社會(huì)政治的
實(shí)踐完整對(duì)應(yīng)；“社會(huì)物理學(xué)”只是一種理想化的設(shè)想，它無法完全代替經(jīng)驗(yàn)法則在法律推理中的地位，更無法給出足夠的價(jià)值判斷。
以上批判其實(shí)與哈貝馬斯在提出法律商談理論時(shí)對(duì)既有法律范式的批判有異曲同工之妙。哈貝馬斯所批判的是作為政治哲學(xué)的“自然法”與科學(xué)主義的法社會(huì)學(xué)兩種范式。他也認(rèn)為法律
沒法回避價(jià)值判斷的問題，只是在現(xiàn)代社會(huì)法律所具有的自然正義屬性越來越多的受到世俗化的挑戰(zhàn)，要重新找到這種“應(yīng)當(dāng)”屬性就必須回到語言的交往實(shí)踐中去。在筆者看來，法社
會(huì)學(xué)作為一種法學(xué)范式的應(yīng)有之義應(yīng)該是不斷游走于“自然法”與“實(shí)證法”之間，不單是對(duì)二者之間的差異給出解釋，更應(yīng)該在彌合這一差異上扮演重要的角色。但如前文所述，社會(huì)學(xué)
這一學(xué)科在美國(guó)逐漸壯大和發(fā)展之后，經(jīng)歷了顯著的“實(shí)用主義轉(zhuǎn)向”。其規(guī)范性的一面（如馬克思、涂爾干、韋伯時(shí)代的社會(huì)學(xué)所表現(xiàn)出的那樣）在帕森斯和龐德時(shí)代還很明顯，但在
經(jīng)歷“中程理論”的洗禮之后，已經(jīng)越來越微弱。如今的美國(guó)社會(huì)學(xué)更多的是對(duì)社會(huì)現(xiàn)象提出“是什么”和“為什么”的解釋，而很難給出“怎么辦”的回答。這樣也造成了現(xiàn)代法社會(huì)學(xué)無法
在提供價(jià)值規(guī)范性的層面有所作為。這是哈貝馬斯的法律商談理論試圖去修補(bǔ)的，同時(shí)也是“議論的法社會(huì)學(xué)”的重要出發(fā)點(diǎn)。事實(shí)上，季衛(wèi)東教授在談到兩者關(guān)系時(shí)也曾做過這樣的
說明：“哈貝馬斯在價(jià)值與事實(shí)之間的商談理論與‘議論的法社會(huì)學(xué)’的宗旨非常接近，只是前者更側(cè)重社會(huì)的理性-德性溝通過程、后者更強(qiáng)調(diào)法律的內(nèi)部-外部溝通過程而已?！?/span>
（三）議論的法社會(huì)學(xué)承認(rèn)權(quán)力沖突的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)，并導(dǎo)向法律共識(shí)的規(guī)范狀態(tài)
對(duì)于議論的法社會(huì)學(xué)以何種現(xiàn)狀為出發(fā)點(diǎn)的問題，季衛(wèi)東教授也提到了“權(quán)力博弈”這樣一個(gè)概念，因?yàn)椤吧鐣?huì)結(jié)構(gòu)來自話語；話語里面也隱藏權(quán)力，至少是關(guān)于權(quán)力的預(yù)期?！闭缜笆龈?/span>
柯以及沖突范式法社會(huì)學(xué)實(shí)證研究所揭示的那樣，現(xiàn)實(shí)中的法律實(shí)踐（尤其是法律話語實(shí)踐），總是表現(xiàn)為一種競(jìng)爭(zhēng)性的權(quán)力關(guān)系：立法是不同利益主體間的話語權(quán)爭(zhēng)奪戰(zhàn)；司法行為
也同樣體現(xiàn)為一種語言競(jìng)合的過程。權(quán)力的宰制看似無處不在。批判法學(xué)往往以此為著眼點(diǎn)，試圖揭示法律規(guī)范與法律實(shí)踐背后的權(quán)力關(guān)系。但是僅僅做到這一步是不夠的，這樣的法
社會(huì)學(xué)沒法深入到規(guī)范內(nèi)部進(jìn)行價(jià)值分析。如前所述，在承認(rèn)現(xiàn)實(shí)中的法律沖突狀態(tài)的情況下，法學(xué)研究還應(yīng)該以導(dǎo)向一種共識(shí)的規(guī)范狀態(tài)為目標(biāo)。因此，在批判法學(xué)、法律現(xiàn)實(shí)主義等
范式駐足的地方，議論的法社會(huì)學(xué)找到了可以開拓的空間。
如何消弭法律話語實(shí)踐中的權(quán)力對(duì)抗關(guān)系，也即消滅法律的不確定狀態(tài)，進(jìn)而導(dǎo)向可供各方接受的確定性共識(shí)？議論的法社會(huì)學(xué)注意到了“抗辯清單”在法律溝通過程中的重要性。借用哈特的
理論工具，季衛(wèi)東教授主張語言博弈（或者說語言游戲）是法律實(shí)踐的本質(zhì)，法律規(guī)范的確定性只能是話語技術(shù)不斷競(jìng)賽的結(jié)果。撤銷共識(shí)的理由被稱為“抗辯清單”?！霸诓粩喾瘩g和論證
的話語技術(shù)競(jìng)爭(zhēng)過程中，解決方案的多樣性會(huì)逐步淘汰減少，直到最后找出一個(gè)大家都承認(rèn)或者接受的正解?！彼?，如果一個(gè)立論“經(jīng)得起辯駁和反證的檢驗(yàn)”，我們就認(rèn)為它經(jīng)受住了抗
辯清單的考驗(yàn)，就可以“存續(xù)于議論的過程-結(jié)構(gòu)”而獲得暫時(shí)的確定性。由此，對(duì)于論辯過程，尤其是論辯理由的運(yùn)用過程、共識(shí)的達(dá)成過程，都將成為議論的法社會(huì)學(xué)重點(diǎn)關(guān)注的對(duì)象。
這種主張與哈貝馬斯的法律商談理論也存在著極大的相關(guān)性。在哈貝馬斯看來，商談共識(shí)并不是一成不變的、具有正當(dāng)性（legitimacy）的共識(shí)，它必須接受新的商談程序的檢驗(yàn)。但是正
是這樣一種可以說是暫時(shí)性的商談共識(shí)，其所提供的確定性依然是正當(dāng)性的不二源泉。可以看出，兩者都高度重視法律溝通程序的重要性，甚至強(qiáng)調(diào)程序先于實(shí)體的價(jià)值判斷。哈貝馬斯
的法律商談理論一定程度上又被稱為“程序主義法律范式”（The Proceduralist Paradigm of Law），而議論的法社會(huì)學(xué)也是立足于法律程序論的視角，兩者在此處形成了高度的默契。那么
，法律商談理論與議論的法社會(huì)學(xué)的主張?jiān)诖颂幱惺裁床煌?？在筆者看來，不同主要體現(xiàn)在前提的認(rèn)識(shí)上。議論的法社會(huì)學(xué)從權(quán)力博弈的現(xiàn)狀出發(fā)，尋求以抗辯清單為核心的溝通共識(shí)；
而法律商談理論對(duì)于權(quán)力關(guān)系存在與否的表態(tài)一直較含混和曖昧，僅是一直強(qiáng)調(diào)人類話語中所共享的理性能力是達(dá)成共識(shí)的基礎(chǔ)。所以從這個(gè)角度講，議論的法社會(huì)學(xué)較之法律商談理論
在功能上更顯包容。
（四）議論的法社會(huì)學(xué)強(qiáng)調(diào)把話語分析作為法社會(huì)學(xué)的重要研究方法
法律議論使得規(guī)范的產(chǎn)生與適用變得可視化了，進(jìn)而為話語分析科學(xué)方法的引入創(chuàng)造了基礎(chǔ)。季衛(wèi)東教授主張?jiān)谧h論的法社會(huì)學(xué)范式下，研究方法應(yīng)該聚焦于“從哈貝馬斯溝通行為學(xué)說-
肯尼迪象征符號(hào)學(xué)說的社會(huì)視角與麥考密克的市民議論學(xué)說-阿列克西法律論證學(xué)說的法律視角所看到的話語分析法。”事實(shí)上，在當(dāng)今世界的法學(xué)研究中，尤其是在法社會(huì)學(xué)與法人類學(xué)
領(lǐng)域，話語分析（Discourse Analysis）已經(jīng)是被應(yīng)用極廣的實(shí)證方法。前面提到了美國(guó)法社會(huì)學(xué)中的“安斯赫特學(xué)派”，以及從不同角度對(duì)于立法和司法實(shí)踐中的法律語言行為進(jìn)行分析的
各種研究實(shí)例，都為議論的法社會(huì)學(xué)開展話語分析研究奠定了非常深厚的基礎(chǔ)。
鑒于實(shí)踐中法律話語的復(fù)雜性和多元性，未來的研究方法一定是向綜合的方向發(fā)展。與以往的研究不同，我們主張，在議論的法社會(huì)學(xué)框架下話語分析更應(yīng)該秉持一種開放和全面的視角
——既包括語用學(xué)視角的話語分析，也可以適當(dāng)考慮語義學(xué)視角的邏輯分析，把分析法學(xué)的核心方法包含在內(nèi)；既包括沖突視角下的權(quán)力關(guān)系分析，也要包含共識(shí)模式下的“理性程度”分
析，把兩種功能主義的視角統(tǒng)合到價(jià)值分析的進(jìn)路中去。這種問題意識(shí)也得到了最新研究成果的確認(rèn)。2012年6月在波蘭華沙舉行的關(guān)于Deliberation（商談、審議）的重要國(guó)際學(xué)術(shù)會(huì)議
上，包括菲什金在內(nèi)的多名知名學(xué)者的研究都提到了綜合性視角的必要性。
具體到話語分析的方法，?？率降暮暧^話語分析（Foucaultian Discourse Analysis）、微觀話語分析（Microdiscourse Analysis）、批判性話語分析、話語質(zhì)量分析（DQI）等都是非常值
得重視和借鑒的成熟方法。而在分析的過程中，更需借鑒社會(huì)語言學(xué)的成果來完善其方法。例如語言學(xué)家謝爾頓（Sheldon）和約翰森（Johnson）在對(duì)兒童語言學(xué)的研究過程中提出了“單
聲話語”（Single-voice discourse）與“雙聲話語”（double-voice discourse）的概念。前者主要是直接、對(duì)抗的言語行為，以控制為導(dǎo)向，話語行為者只顧自己的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，而很少顧及對(duì)相對(duì)
方的影響，這類似于哈貝馬斯所說的“獨(dú)白模式”（Monologue Model）；而后者則更多地以尋求談話雙方的共識(shí)為目標(biāo)，是以團(tuán)結(jié)為導(dǎo)向的，類似于哈貝馬斯所說“對(duì)話模式”（Dialogue Model
）。類似的語言學(xué)工具都對(duì)于法律話
語分析方法有非常重要的啟發(fā)意義。
（五）議論的法社會(huì)學(xué)在中國(guó)法律文化土壤中的特殊意義
相對(duì)于法社會(huì)學(xué)產(chǎn)生和發(fā)展的西方土壤，中國(guó)傳統(tǒng)的儒家法律文化有一定特殊性，尤其表現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)和諧、輕紛爭(zhēng)、注重通過調(diào)解商議解決問題等方面。由此，在中國(guó)語境下強(qiáng)調(diào)議論的法
社會(huì)學(xué)作為法學(xué)研究的重要方法也有其獨(dú)特價(jià)值。
孔子曾說：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎？”儒家思想的這種“厭訟”特性使得正規(guī)的、制度化的訴訟程序一直受到排擠，而一些非制度化的、以儒家價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)的民間政治商議與法律
調(diào)解，則成為了主要的糾紛解決形式。比如在實(shí)踐中，從元朝開始，地方政府就習(xí)慣在各地鄉(xiāng)間設(shè)立村社。由村長(zhǎng)、社長(zhǎng)主持調(diào)解民間的糾紛。明初開始設(shè)立“申明亭”，由德高望重的鄉(xiāng)
間長(zhǎng)老主持，可以調(diào)解糾紛，甚至可以對(duì)有過錯(cuò)者施以刑罰。傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)中，大多民間的糾紛都要首先經(jīng)過本宗族內(nèi)部的“公議”之后才可以進(jìn)入官方的糾紛解決程序。這種法律文化的影
響一直持續(xù)至今，使得今天中國(guó)很多的法律問題與糾紛都是通過非正式的協(xié)商、議論與調(diào)解來完成的。于是，聚焦于話語協(xié)商過程的議論的法社會(huì)學(xué)在這種法律文化土壤中就有了非常廣
闊的應(yīng)用空間。它不但可以研究正式的立法、司法議論過程，也可以對(duì)法律的日常話語實(shí)踐保持高度的敏感性。比如“非正式法律調(diào)解”就可以作為其重要的研究拓展領(lǐng)域。
另外，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化強(qiáng)調(diào)統(tǒng)合、協(xié)調(diào)，而不是非此即彼的二元對(duì)立視角。議論的法社會(huì)學(xué)理論一定程度上打破了“沖突范式”/“共識(shí)范式”的二元對(duì)立結(jié)構(gòu)，將二者納入到和諧統(tǒng)一的法
律議論過程之中。這種理論范式一方面積極回應(yīng)了國(guó)際主流法學(xué)方法論的發(fā)展趨勢(shì)，另一方面又立足于中國(guó)法律文化的特殊語境，對(duì)建立有中國(guó)特色的法學(xué)研究方法論體系，進(jìn)而逐步完
善社會(huì)主義法治體系和全面推進(jìn)司法改革，都具有非常正面的意義。
結(jié)語
04
從法社會(huì)學(xué)領(lǐng)域通行的兩種理論范式——沖突范式與共識(shí)范式——出發(fā)，我們逐漸形成了綜合視角的問題意識(shí)：如何在法學(xué)研究中平衡并銜接這兩種功能主義進(jìn)路，同時(shí)還可以使法社會(huì)
學(xué)深入到規(guī)范的內(nèi)部去進(jìn)行價(jià)值涵義的實(shí)證分析，并對(duì)不同于西方的中國(guó)法律文化與實(shí)踐有所回應(yīng)？議論的法社會(huì)學(xué)為我們開辟了值得期待的研究視域。在這一范式下，沖突與共識(shí)被納
入到話語商談的程序之中，法律話語實(shí)踐成為了重要的研究對(duì)象，程序問題再一次凸顯，話語分析方法也成為了重要的工具，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化對(duì)統(tǒng)合協(xié)調(diào)、商談?wù){(diào)解的重視也得到了充
分體現(xiàn)。本文主要是對(duì)這一理論范式發(fā)展過程的進(jìn)一步梳理和闡釋。季衛(wèi)東教授倡議議論的法社會(huì)學(xué)，并期待在此基礎(chǔ)上“形成一個(gè)在規(guī)范和價(jià)值涵義領(lǐng)域長(zhǎng)驅(qū)直入、具有中國(guó)風(fēng)格的法社
會(huì)學(xué)新流派。”結(jié)合筆者以上的論述，我們認(rèn)為，這一學(xué)派無論是被冠以何種名稱，“程序本位”、“議論法學(xué)”或者“話語法理學(xué)”等等，都將在中國(guó)法學(xué)研究中扮演鮮明而重要的角色。