[author]戴昕
[content]
犀利還是無(wú)力？
——重讀《代碼2.0》及其法律理論
*戴昕
中國(guó)海洋大學(xué)“青年英才工程”崗位教授
引言
任何沾上信息技術(shù)的東西都扛不過(guò)時(shí)間的摧殘，而十年更是足以造成毀滅性殺傷的漫長(zhǎng)歲月。勞倫斯·萊西格（Lawrence Lessig）的互聯(lián)網(wǎng)研究名作《代碼》的1.0版本問(wèn)世于1999年，2.0版本問(wèn)世于
2006年。從2.0版本算起，十余年過(guò)去了，該書(shū)仍被許多研究者奉為經(jīng)典。但值得在此刻思考的是，書(shū)中的法律理論，是否真的依舊“保鮮”？
這篇短評(píng)的目的正是嘗試就上述問(wèn)題做一個(gè)初步評(píng)析。我的基本觀點(diǎn)是，《代碼》一書(shū)提出的若干分析思路和概念框架，今天來(lái)看仍然有助于人們?cè)诿枋鲆饬x上相對(duì)深入地理解互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制中的“技術(shù)
-商業(yè)-政治”關(guān)系，但作為一種政治法律理論，其推動(dòng)規(guī)范思考的意義卻已顯得十分有限。
本文中，我將結(jié)合一個(gè)具體的案例語(yǔ)境——2016年初蘋(píng)果公司與美國(guó)聯(lián)邦調(diào)查局（“FBI”）之間圍繞蘋(píng)果手機(jī)設(shè)備加密解鎖問(wèn)題爆發(fā)的法律和公關(guān)沖突（以下簡(jiǎn)稱“蘋(píng)果手機(jī)解鎖事件”）——展開(kāi)與主題
相關(guān)的理論探討。這一事件顯示，商業(yè)對(duì)代碼和其他規(guī)制資源的微妙運(yùn)用，持續(xù)加劇著“代碼即法律”命題中包含的規(guī)范張力，而自由左派價(jià)值話語(yǔ)的陳舊和保守，則使萊西格寄望的公共利益規(guī)制很難獲
得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。
01
背景：一個(gè)蘋(píng)果引發(fā)的血案？
有關(guān)蘋(píng)果手機(jī)解鎖事件的媒體報(bào)道在事發(fā)當(dāng)時(shí)隨處可見(jiàn)，但作為背景，不妨先對(duì)主要事實(shí)做簡(jiǎn)要回顧。2016年2月，F(xiàn)BI在調(diào)查2015年末加州圣伯納迪諾槍擊案的過(guò)程中，向當(dāng)?shù)匾晃宦?lián)邦治安法官提出
申請(qǐng)，要求后者指令蘋(píng)果公司配合FBI的專案調(diào)查工作，對(duì)已在案發(fā)時(shí)身亡的槍手遺留下來(lái)的一部蘋(píng)果手機(jī)進(jìn)行解鎖，以使FBI能夠獲取手機(jī)中的數(shù)據(jù)。治安法官準(zhǔn)許了FBI的申請(qǐng)，但其發(fā)出的配合調(diào)查
指令遭到蘋(píng)果公司強(qiáng)烈且高調(diào)的抵制。
FBI之所以要求蘋(píng)果配合解鎖，是因?yàn)闃屖稚笆褂玫奶O(píng)果手機(jī)可能啟動(dòng)了一種特定的安全設(shè)置：解鎖蘋(píng)果手機(jī)需要輸入機(jī)主預(yù)設(shè)的密碼，而如果他人試圖通過(guò)猜測(cè)密碼的方式進(jìn)行解鎖，那么一旦猜錯(cuò)
十次，手機(jī)設(shè)備中存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)就會(huì)被自動(dòng)刪除。假如槍手生前確實(shí)啟動(dòng)了這一安全設(shè)置，而手機(jī)中的涉案數(shù)據(jù)又并未通過(guò)iCloud備份，F(xiàn)BI擔(dān)心貿(mào)然采用重復(fù)猜測(cè)密碼（即所謂“粗暴攻擊”（brute force attack））
的方法解鎖會(huì)導(dǎo)致證據(jù)滅失。而蘋(píng)果被要求提供的協(xié)助，具體來(lái)說(shuō)是由該公司寫(xiě)一個(gè)軟件升級(jí)程序并發(fā)送到槍手手機(jī)中，借此程序解除前述自動(dòng)刪除數(shù)據(jù)的安全設(shè)置，使FBI能夠安心地使用“粗暴攻擊”方法解鎖。
FBI強(qiáng)調(diào)，蘋(píng)果公司需要為此提供的協(xié)助極其有限——他們撰寫(xiě)的程序只要能夠在這一個(gè)案件中搞定這一部iPhone 5C手機(jī)即可。但蘋(píng)果公司強(qiáng)調(diào)其之所以拒絕配合，是因?yàn)槭律嬖瓌t問(wèn)題。早在2014年9月發(fā)
布iOS8操作系統(tǒng)時(shí)，蘋(píng)果公司已對(duì)外宣布其完善了對(duì)iPhone、iPad等硬件設(shè)備的設(shè)備加密（device encryption）：在用戶自行設(shè)置一個(gè)硬件解鎖密碼后，蘋(píng)果公司不掌握這一密碼，它和第三人一樣，都
無(wú)法在不觸發(fā)數(shù)據(jù)刪除設(shè)置的前提下繞開(kāi)用戶進(jìn)行解鎖操作。這使得蘋(píng)果公司可以拍著胸脯向用戶保證，自己生產(chǎn)的是市面上最注重用戶數(shù)據(jù)安全的產(chǎn)品——連生產(chǎn)者自己都沒(méi)有預(yù)留“后門(mén)”；如果這次
蘋(píng)果給政府開(kāi)了這樣一個(gè)“后門(mén)”，哪怕只是“特事特辦”， 無(wú)疑仍會(huì)陷入自打耳光的尷尬境地。
由于圣伯納迪諾槍擊案牽涉恐怖主義和國(guó)家安全，超出一般刑事調(diào)查，加之又趕上總統(tǒng)選舉年，因此相關(guān)法律爭(zhēng)議及程序被媒體曝光后，在美國(guó)和世界其他地方均成為熱點(diǎn)，其獲得的關(guān)注大大超出通常
有關(guān)信息安全和數(shù)據(jù)隱私的專業(yè)討論。不出意外，許多論者在切入討論時(shí)，都自然會(huì)選取在新技術(shù)環(huán)境下如何處理個(gè)體隱私和公共安全利益之間的沖突這一常規(guī)角度，而這也導(dǎo)致事件熱議當(dāng)時(shí)的發(fā)聲常
常是選邊站隊(duì)式的表態(tài)性意見(jiàn)。如果我們希望盡可能超越這類(lèi)流于表面的意識(shí)形態(tài)爭(zhēng)論，更深入地理解蘋(píng)果手機(jī)解鎖事件對(duì)互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制的意義，那么《代碼》提供的分析思路和工具是否有幫助？在我看
來(lái)，這應(yīng)是十年之后重新檢驗(yàn)《代碼》理論價(jià)值的一個(gè)可能角度。
02
“代碼即法律”：居然不是蘋(píng)果手機(jī)的廣告語(yǔ)？
互聯(lián)網(wǎng)空間的可規(guī)制性（regulability）是《代碼》一書(shū)論述的起點(diǎn)。眾所周知，早期流行的技術(shù)烏托邦論調(diào)——或稱“互聯(lián)網(wǎng)例外主義”（Internet Exceptionalism）——鼓吹互聯(lián)網(wǎng)無(wú)法規(guī)制，其基本邏輯
即所謂“互聯(lián)網(wǎng)上沒(méi)人知道你是一條狗”：如果網(wǎng)絡(luò)空間中的行為人身份難以辨識(shí)、行為發(fā)生的物理位置難以確認(rèn)、行為實(shí)現(xiàn)目的所借助的數(shù)據(jù)傳輸無(wú)法區(qū)分對(duì)待，那么對(duì)相關(guān)行為加以規(guī)制的確極為困難
。但Lessig認(rèn)為，即便這些描述符合互聯(lián)網(wǎng)早期的技術(shù)架構(gòu)特點(diǎn)，也不意味著不可規(guī)制性（unregulability）是互聯(lián)網(wǎng)的本質(zhì)。恰恰相反，Lessig認(rèn)為技術(shù)是彈性的，無(wú)論是商業(yè)利用還是政治控制的需要，
都將不斷推動(dòng)那些增強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)可規(guī)制性的技術(shù)——身份驗(yàn)證、數(shù)據(jù)標(biāo)識(shí)和物理定位——被廣泛采用。到《代碼》2.0版本問(wèn)世時(shí)，Lessig已經(jīng)在序言中明確宣告自己的看法勝出，而曾在《代碼》1.0中被
Lessig視為主要反題的互聯(lián)網(wǎng)例外主義論調(diào)則已然式微。
互聯(lián)網(wǎng)的可規(guī)制性是《代碼》進(jìn)而探討“如何規(guī)制”與“誰(shuí)來(lái)規(guī)制”這兩個(gè)“正題”的必要前提。只有互聯(lián)網(wǎng)具有可規(guī)制性，Lessig的標(biāo)簽式命題——“代碼即法律”（code is law）——才有足夠的理論意義。在描
述層面上，“代碼即法律”意味著互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)架構(gòu)——也即“代碼”——本身就是一種規(guī)制的力量，它能夠?qū)θ藗冊(cè)诨ヂ?lián)網(wǎng)中的行為產(chǎn)生具體約束，而設(shè)計(jì)和運(yùn)用代碼的能力因此也可被視為一種規(guī)制權(quán)。在規(guī)
范層面上，“代碼即法律”還意味著人們需要考慮基于代碼的互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制是否可欲——特別是如果“法律”一語(yǔ)常常被理解為包含了某種規(guī)范合法性概念的話，那么當(dāng)代碼及其背后的商業(yè)、技術(shù)和政治利益在
以相對(duì)不甚透明的形式行使事實(shí)上的規(guī)制權(quán)時(shí)，自然也會(huì)面臨正當(dāng)性方面的疑問(wèn)。作為一部法律理論作品，《代碼》難免將其論證拔高到了有關(guān)價(jià)值選擇的規(guī)范層面。在Lessig看來(lái)，既然互聯(lián)網(wǎng)是可以規(guī)
制且必將受到高度規(guī)制的，那么網(wǎng)絡(luò)規(guī)制的陣地，民主和公益不占領(lǐng)，利益集團(tuán)就會(huì)占領(lǐng)。Lessig悲觀地聲稱，對(duì)司法審查的過(guò)度依賴以及立法政治的過(guò)度腐敗，使得美國(guó)既有體制并無(wú)法在互聯(lián)網(wǎng)趨向規(guī)
制的大勢(shì)面前有效地做出符合自由左派意識(shí)形態(tài)的價(jià)值選擇。但不難看出，Lessig對(duì)民主政府肩負(fù)公共政治責(zé)任、在互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制中扮演公共利益的代表，至少是抱有強(qiáng)烈期許的。
作為一個(gè)描述性命題，“代碼即法律”今天仍保持著?？率降拇┩噶Γ蛔鳛橐?guī)范性命題，它也仍能引發(fā)對(duì)政府規(guī)制抱有更多同情理解的自由左派的共鳴。但蘋(píng)果手機(jī)解鎖事件表明，商業(yè)對(duì)Lessig式的自由左
派邏輯吃得很透。在與政府的長(zhǎng)期博弈過(guò)程中，技術(shù)企業(yè)對(duì)前者以“代碼即法律”作為——無(wú)論真誠(chéng)或虛偽的——規(guī)范依據(jù)向其提出公共責(zé)任要求這一風(fēng)險(xiǎn)，始終保持警惕，并不斷尋求抵制此類(lèi)要求的適應(yīng)性
策略。這使得“代碼即法律”這一命題的涵義變得十分微妙。
具體而言，技術(shù)企業(yè)的主要適應(yīng)性策略似乎是賦予“代碼即法律”以某種新的解讀，藉此首先論證自身行使規(guī)制權(quán)力的合法性。自從1990年代末階段性地贏得與政府之間的數(shù)據(jù)加密之爭(zhēng)（“crypto wars”）后，
商業(yè)企業(yè)通過(guò)代碼成為正式法律之外用戶“合理隱私預(yù)期”的實(shí)際規(guī)制者，而蘋(píng)果更是全力扮演一種引領(lǐng)最高保護(hù)水準(zhǔn)的隱私立法/規(guī)制者的角色。如前所述，在本次解鎖事件發(fā)生之前，蘋(píng)果公司聲稱為了最大
限度保護(hù)用戶的設(shè)備和數(shù)據(jù)安全，已在技術(shù)上消滅了包括自身在內(nèi)所有機(jī)主之外的第三人進(jìn)行設(shè)備解密的能力。而就在此之前不久，美國(guó)最高法院實(shí)際上剛剛通過(guò)一個(gè)判例，確立了要求警方在查看智能手機(jī)
內(nèi)數(shù)據(jù)之前向法院獲得搜查令的規(guī)則?？紤]到蘋(píng)果在更早前已對(duì)其提供傳輸服務(wù)的通訊數(shù)據(jù)（如iMessage和Facetime）實(shí)施了“端對(duì)端加密”（end to end encryption），此番進(jìn)一步落實(shí)“設(shè)備/全盤(pán)加密”
（full disk encryption）措施后，對(duì)于至少一部分蘋(píng)果手機(jī)用戶的數(shù)據(jù)來(lái)說(shuō)，無(wú)論其在傳輸途中（in transit）還是已停駐在設(shè)備上（in rest），蘋(píng)果都可以號(hào)稱對(duì)其完全無(wú)從知悉、也無(wú)法獲取。而如果蘋(píng)果
真的借此為自己關(guān)上了全部“后門(mén)”，那么即使刑偵部門(mén)遵守憲法的正當(dāng)程序規(guī)則，從法院獲取搜查令，拿到蘋(píng)果面前也只能是一紙空文。
在斯諾登事件之后，如何規(guī)制政府基于國(guó)家安全和司法調(diào)查等公共利益理由獲取個(gè)人數(shù)據(jù)的行為，在立法和司法的層面始終飽受爭(zhēng)議，很難找到令各方滿意的解決方案。在這種背景下，蘋(píng)果采取的這一技
術(shù)舉措，堪稱運(yùn)用代碼實(shí)現(xiàn)規(guī)制的經(jīng)典案例，因?yàn)樗举|(zhì)上是在用技術(shù)手段率先“解決”了一個(gè)政客和法律人糾纏不清的問(wèn)題。開(kāi)個(gè)半認(rèn)真的玩笑，“代碼即法律”，完全可以被用作蘋(píng)果手機(jī)的下一則廣告語(yǔ)
：既然商業(yè)的代碼更能“解決”用戶數(shù)據(jù)隱私范圍的界定問(wèn)題，那么讓它享有規(guī)制權(quán)，難道不可謂合理、合法？
這種能夠?yàn)樯虡I(yè)拓展其潛在規(guī)制領(lǐng)域的策略，無(wú)疑是具有進(jìn)攻屬性的，但它的具體展開(kāi)路徑卻又看來(lái)是以退為進(jìn)：恰恰是為了規(guī)避Lessig意義上的“代碼即法律”對(duì)事實(shí)意義上的規(guī)制者提出的公共責(zé)任要求
，技術(shù)企業(yè)始終拒絕放棄對(duì)不可規(guī)制性論調(diào)，并持續(xù)不斷地投資于增強(qiáng)這一論調(diào)的說(shuō)服力。從因允許用戶兜售帶有納粹標(biāo)識(shí)物品吃官司的雅虎，到前些年被歐洲法院要求保護(hù)個(gè)體“被遺忘權(quán)”的谷歌，再到
太平洋這一頭因涉黃而遭嚴(yán)厲制裁的快播——可以看到，一面是“代碼即法律”被Lessig等人定調(diào)為不容置疑的現(xiàn)實(shí)，而另一面，商業(yè)每次出事，都仍要祭出“不可規(guī)制”為自身行為辯護(hù)，屢戰(zhàn)屢敗，卻依然屢
敗屢戰(zhàn)。這顯然不能解釋為后者始終不開(kāi)竅、沒(méi)有理解“代碼即法律”的原理。事實(shí)上，如果“代碼即法律”在規(guī)范上意味著“規(guī)制即責(zé)任”，那么站在商業(yè)的立場(chǎng)上，只要無(wú)法實(shí)現(xiàn)與政治權(quán)威合一，成為真正至
高而不受約束的立法者和規(guī)制者，那么在其不愿負(fù)責(zé)的時(shí)候，竭力避免被Lessig扣上“規(guī)制者”的帽子，就是更好的選擇。
蘋(píng)果公司近年來(lái)的加密措施升級(jí)，則不僅是試圖保留其在事后運(yùn)用不可規(guī)制性進(jìn)行抗辯的能力，而且是積極主動(dòng)、先發(fā)制人地自縛雙手，期望通過(guò)制造事前的不可規(guī)制性達(dá)到一勞永逸的效果。當(dāng)蘋(píng)果走出
設(shè)備加密這一步之后，無(wú)論政府認(rèn)為代碼是或不是法律，蘋(píng)果都將能最大限度地從有關(guān)用戶數(shù)據(jù)的法律爭(zhēng)議中抽身出來(lái)。在這個(gè)意義上，與其說(shuō)蘋(píng)果是為涉及數(shù)據(jù)保護(hù)的法律爭(zhēng)議找到了技術(shù)解決方案，不
如更貼切地說(shuō)，蘋(píng)果為自身擺脫法律爭(zhēng)議和公共責(zé)任，找到了一個(gè)基于代碼的方案。
這對(duì)于商業(yè)企業(yè)來(lái)說(shuō)當(dāng)然是理性的策略。但站在社會(huì)的立場(chǎng)上看，一個(gè)原本涉及政府、廠商和公眾/消費(fèi)者三方的棘手問(wèn)題，由于蘋(píng)果自我營(yíng)造的超然地位而被為壓扁為政府與公民的二元沖突，而后者卻未
必是解決數(shù)據(jù)隱私問(wèn)題的最優(yōu)結(jié)構(gòu)。就事件后續(xù)發(fā)展來(lái)看，F(xiàn)BI在法院舉行聽(tīng)證之前宣布其通過(guò)第三方提供的“技術(shù)協(xié)助”，實(shí)現(xiàn)了對(duì)涉案手機(jī)的成功解鎖，由此放棄了基于法律程序謀求蘋(píng)果協(xié)助的嘗試。顯
然，F(xiàn)BI在啟動(dòng)法律程序之前并非沒(méi)想到這一招，而其選擇訴訟的最大預(yù)期收益是獲得有利的法律先例，從而掌握對(duì)代碼的控制。放棄訴訟意味著政府承認(rèn)對(duì)法律程序的效率和結(jié)果均無(wú)把握，但其能夠從第
三方購(gòu)買(mǎi)獲得高效解密方案這一點(diǎn)，也足以令蘋(píng)果無(wú)法從此事件中全身而退、在消費(fèi)者面前獲得完美的公關(guān)效果：所謂“最高安全標(biāo)準(zhǔn)”，也不過(guò)如此！
既然蘋(píng)果并無(wú)法真正關(guān)死“后門(mén)”，而只是在迫使政府執(zhí)法時(shí)必須頻繁動(dòng)用包括黑客在內(nèi)的法外資源，那么雙方圍繞加密的技術(shù)軍備競(jìng)賽就只有持續(xù)下去。盡管技術(shù)專家一致強(qiáng)調(diào)為政府提供數(shù)據(jù)“后門(mén)”的安
全危害，但若黑客從來(lái)暢通無(wú)阻，那么政府在“一事一議”的基礎(chǔ)上保留獲得數(shù)據(jù)的能力，給公眾和消費(fèi)者帶來(lái)的額外數(shù)據(jù)安全風(fēng)險(xiǎn)，真的就一定超出更強(qiáng)執(zhí)法能力為其帶來(lái)的邊際公共安全收益嗎？至少
，正如政府一方指出的，過(guò)往經(jīng)驗(yàn)并不能支持這一結(jié)論。而如果這場(chǎng)軍備競(jìng)賽的結(jié)果更多體現(xiàn)為政府獲取信息成本的提高，而不是公眾實(shí)際享有的數(shù)據(jù)安全水平的有實(shí)際意義的提高，那么相關(guān)資源消耗是
否真有價(jià)值？這顯然都不是應(yīng)該交由企業(yè)定奪的權(quán)衡，但假如企業(yè)可以借助自身制造的不可規(guī)制性而為法律所無(wú)法觸及，它實(shí)際上就以一種相當(dāng)隱蔽的方式獲得了這一決策權(quán)。“代碼即法律”的一層重要規(guī)
范意義由此就遭掏空——但諷刺的是，這難道不也正是《代碼》給出的提示？
Lawrence Lessig
03
多元規(guī)制
《代碼》1.0版本問(wèn)世一年之前，Lessig剛在《法學(xué)研究》期刊（Journal of Legal Studies）上發(fā)表了一篇題為“新芝加哥學(xué)派”（“The New Chicago School”）的論文，其中完整提出了一種思考“規(guī)制”
（regulation）問(wèn)題的多元視角——即本文所稱的“多元規(guī)制”。所謂“多元規(guī)制”，是指在由國(guó)家和政府制定與執(zhí)行的法律之外，市場(chǎng)、社會(huì)規(guī)范和技術(shù)架構(gòu)等人文和物理因素同樣對(duì)社會(huì)行為產(chǎn)生規(guī)制性影
響：市場(chǎng)對(duì)行為的規(guī)制通過(guò)價(jià)格機(jī)制實(shí)現(xiàn)，社會(huì)規(guī)范的規(guī)制通過(guò)自我約束和非正式制裁實(shí)現(xiàn)，而架構(gòu)的規(guī)制則通過(guò)客觀物質(zhì)和技術(shù)條件實(shí)現(xiàn)。以規(guī)制吸煙行為為例，除了正式法律的禁令和罰則會(huì)對(duì)吸煙
者構(gòu)成約束外，周?chē)说陌籽?、香煙的售價(jià)以及成品煙草的不同屬性（氣味是否過(guò)濃、尼古丁含量是高還是低）也會(huì)影響吸煙行為發(fā)生的頻率、規(guī)模與場(chǎng)合。
多元規(guī)制顯然適用于分析互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制。《代碼》一書(shū)中，Lessig用前六章完成了對(duì)“可規(guī)制性”的論證后，在第七章將這一視角引入進(jìn)來(lái)：除了正式法律制度和公共政策，個(gè)體在互聯(lián)網(wǎng)語(yǔ)境中的行為當(dāng)然還
受到市場(chǎng)（如互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和服務(wù)的價(jià)格）、社會(huì)規(guī)范（如網(wǎng)絡(luò)社區(qū)文化）和架構(gòu)（相關(guān)技術(shù)和產(chǎn)品形態(tài)）因素的制約和影響。由此可見(jiàn)，“代碼即法律”本質(zhì)上是多元規(guī)制模型的一部分；其他部分還包括“
市場(chǎng)即法律”、“規(guī)范即法律”乃至“法律即法律”。
作為一種法律社會(huì)學(xué)理論，“多元規(guī)制”算不上提出了全新思想，但Lessig精巧的理論整合使之成為一種用起來(lái)頗為順手的理論工具，可以幫助法律分析改善其時(shí)常存在的單調(diào)和形式化弊病。同時(shí)，盡管多
元規(guī)制可被歸為一種法律現(xiàn)實(shí)主義視角，但《新芝加哥學(xué)派》一文提出這一模型時(shí)，其指向并非一般意義上的法律形式主義或法律中心主義，而是“老”芝加哥學(xué)派法律經(jīng)濟(jì)學(xué)。在Lessig看來(lái)，后者對(duì)市場(chǎng)
效率和有效性的強(qiáng)調(diào)使其對(duì)以法律為代表的制度性干預(yù)持有過(guò)于消極的看法，對(duì)法律作用機(jī)制的想象也局限為價(jià)格調(diào)整。而在“新”芝加哥學(xué)派的多元規(guī)制視角下，行為面臨多重約束這一社會(huì)事實(shí)意味著
除了直接規(guī)制之外，法律也可能經(jīng)由與其他規(guī)制因素互動(dòng)這一間接機(jī)制發(fā)揮作用。盡管市場(chǎng)、社會(huì)規(guī)范和架構(gòu)也可能在法律尋求規(guī)制時(shí)掣肘，但延續(xù)其在更早一篇文章中的思路，Lessig對(duì)法律制度的能
動(dòng)性抱有相當(dāng)積極的看法?；谄瞥N族隔離、禁止決斗、推廣安全帶、控?zé)煹纫幌盗袑?shí)例，他認(rèn)為如果規(guī)制者能夠較好地理解多元規(guī)制的原理，那么法律可以利用市場(chǎng)、社會(huì)規(guī)范和架構(gòu)作為中介，豐
富其實(shí)現(xiàn)規(guī)制效果的手段。
雖然多元規(guī)制理論的規(guī)范定調(diào)是積極能動(dòng)的，但當(dāng)被用于《代碼》中的互聯(lián)網(wǎng)分析時(shí)，給人的感覺(jué)卻有些曖昧甚至黯淡（dark）。相比通常暴露在政治斗爭(zhēng)、社群互動(dòng)和輿論反思之中的法律和社會(huì)規(guī)
范這些規(guī)制因素，代碼的作用機(jī)制往往有隱秘、不透明的特點(diǎn)，可以在被規(guī)制者無(wú)意識(shí)的情況下發(fā)生作用（self-executing），因此更不容易受到有效的挑戰(zhàn)、監(jiān)督與制衡。而例如David Post和Viktor
Mayer-Sch?nberger等人在批評(píng)《代碼》一書(shū)時(shí)就指出，在多元規(guī)制論的表象下，Lessig真正的思路實(shí)際上是某種“技術(shù)決定論”，即認(rèn)為物質(zhì)技術(shù)發(fā)展的力量獨(dú)立于社會(huì)人文因素，且前者主導(dǎo)后者。
Mayer-Sch?nberger甚至進(jìn)一步指出，《代碼》一書(shū)包含了兩重決定論，不僅技術(shù)決定社會(huì)行為和個(gè)體選擇，還有市場(chǎng)或商業(yè)利益驅(qū)動(dòng)決定技術(shù)走向——這意味著多元規(guī)制在《代碼》中被壓扁成了一
種近乎單向的線性邏輯。但如果這種單線決定論并不符合實(shí)際，而在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展過(guò)程中，代碼與市場(chǎng)和社會(huì)規(guī)范等因素的確是相互作用、互有反饋、相互塑造的，那么像Lessig那樣擔(dān)心技術(shù)在
商業(yè)驅(qū)動(dòng)下必定“失控”、導(dǎo)致政治和法律必須卻又很難做出回應(yīng)，就可能有些小題大做了。
從蘋(píng)果手機(jī)解鎖事件來(lái)看，Lessig對(duì)代碼的憂慮真的過(guò)度了嗎？這個(gè)問(wèn)題無(wú)法簡(jiǎn)單回答。對(duì)于蘋(píng)果升級(jí)其設(shè)備加密的舉措，我們或許可以選擇像Post和Mayer-Sch?nberger那樣，認(rèn)為這是蘋(píng)果公司在
市場(chǎng)和社會(huì)規(guī)范雙重約束之下做出的選擇：一方面，競(jìng)爭(zhēng)的需要促使蘋(píng)果尋求將更高水準(zhǔn)的數(shù)據(jù)安全作為在自身與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手之間實(shí)現(xiàn)區(qū)別的產(chǎn)品，而另一方面，斯諾登事件后，抨擊企業(yè)與政府“聯(lián)手
”侵犯公民隱私的輿論也對(duì)蘋(píng)果公司的技術(shù)策略起到推動(dòng)作用。但正如上一部分討論所提示，還有一種可能是，無(wú)論是蘋(píng)果選擇運(yùn)用的代碼，還是蘋(píng)果用來(lái)影響社會(huì)規(guī)范、在輿論層面證成代碼的話語(yǔ)
，都只為其自身商業(yè)利益服務(wù)。如果前一種敘事符合多元規(guī)制在數(shù)據(jù)加密領(lǐng)域的實(shí)際情況，那么人們就不妨接受“秩序無(wú)需法律”（order without law）；但如果更符合實(shí)際的是后一種敘事，Lessig對(duì)司
法、技術(shù)監(jiān)管和政治層面積極回應(yīng)的提議就至少值得重視。
那么，應(yīng)該相信或接受哪種敘事？就蘋(píng)果解鎖事件這一個(gè)案來(lái)說(shuō)，筆者本人傾向于后者。毫無(wú)疑問(wèn)，正如Orin Kerr所說(shuō)，在無(wú)法確定蘋(píng)果通過(guò)尋求全盤(pán)/“零知悉”（zero knowledge）加密能產(chǎn)生多大正
向數(shù)據(jù)安全收益的前提下，我們無(wú)法在嚴(yán)格意義上對(duì)這種安全收益與司法調(diào)查因此面臨的更高成本加以比較，并由此判斷其后果是凈社會(huì)收益或損失。但需要看到，后一種敘事揭示的，實(shí)際上是多元
規(guī)制結(jié)構(gòu)中可以想見(jiàn)的一種對(duì)政治/法律權(quán)威構(gòu)成最大威脅和挑戰(zhàn)的情景，即法律之外的其他三個(gè)規(guī)制性因素并非相互制衡，而是形成對(duì)抗法律規(guī)制的合力。在這種情況下，很難指望市場(chǎng)主體還有什么
激勵(lì)在自愿或自利的基礎(chǔ)上提供包括公共安全在內(nèi)的公共善品。試想，如果輿論接受政府完全可以不“騷擾”蘋(píng)果、利用云存儲(chǔ)或物聯(lián)網(wǎng)等渠道即可獲取充足執(zhí)法數(shù)據(jù)的論調(diào)，那么蘋(píng)果自身的成本收益
分析就更沒(méi)有理由包含那些因其加密措施而“進(jìn)入黑暗地帶”——即實(shí)際上只存在于手機(jī)設(shè)備、無(wú)法從其他渠道獲取——的數(shù)據(jù)所造成的社會(huì)成本。
而Lessig在《代碼》全書(shū)最后一部分設(shè)想的那些司法、技術(shù)監(jiān)管和政治回應(yīng)，面對(duì)商業(yè)及其控制的代碼和社會(huì)規(guī)范資源的合力，實(shí)際上相當(dāng)空洞、虛弱，也必定是空洞、虛弱的。畢竟，司法和政治行為
本身并非以獨(dú)立的價(jià)值選擇為基礎(chǔ)，同樣也面臨多元規(guī)制，特別是也會(huì)受制于市場(chǎng)和社會(huì)規(guī)范的影響——這正是所謂的公共選擇。幫助我們想到這一層，無(wú)疑堪稱Lessig多元規(guī)制模型的深刻、犀利之處
，但同時(shí)，這也是多元規(guī)制作為解釋和規(guī)范理論的重大局限：當(dāng)所有變量都無(wú)法相互獨(dú)立時(shí)，我們不但難以解釋行動(dòng)真正的驅(qū)力，而且更難以確定在哪個(gè)維度上可以采取行動(dòng)。
04
法律人的均衡思維
Lessig在《代碼》中的規(guī)范追求是通過(guò)揭示互聯(lián)網(wǎng)世界的規(guī)制邏輯以思考如何“維護(hù)”重要的社會(huì)價(jià)值。而Lessig的價(jià)值認(rèn)同不出意外仍落腳在自由主義社會(huì)法律理論中的若干“硬通貨”上——自由權(quán)（liberty）
、隱私、思想自由、個(gè)體自主，等等。這一系列價(jià)值概念在描述層面均具有不同程度的模糊性與彈性，由此使之常能成為各類(lèi)學(xué)說(shuō)的最小公約數(shù)。但相同的原因也導(dǎo)致基于這類(lèi)概念建構(gòu)的理論很難被操作化
，對(duì)于各類(lèi)價(jià)值在什么意義上就算得以維護(hù)、又在什么意義上算是遭受了不可容忍的損失，人們要么不很清楚，要么無(wú)法達(dá)成共識(shí)。多元規(guī)制視角雖有其深刻之處，但卻進(jìn)一步增加了操作化的難度。以自
由為例，既然多元規(guī)制意
味著所有個(gè)體都“無(wú)往不在枷鎖之中”，那我們?nèi)绾文軌驗(yàn)樽杂稍O(shè)定一個(gè)量度基準(zhǔn)（“人生而自由”？），又如何知道我們可能或值得通過(guò)法律這一能動(dòng)性的方式、去追求多大程度上的“自由”？
在《代碼》中，Lessig并未著力于對(duì)價(jià)值目標(biāo)進(jìn)行本體意義上的界定。既然多元規(guī)制意味著不可能存在規(guī)制力量的真空，那么無(wú)論是自由、隱私還是其他規(guī)范價(jià)值，描述的都只是其處于各類(lèi)規(guī)制力量不同
搭配下的某種特定狀態(tài)。盡管在其早先的憲政研究中，Lessig已經(jīng)對(duì)通過(guò)“跨時(shí)轉(zhuǎn)譯”來(lái)確保當(dāng)下解讀忠誠(chéng)于原初憲政規(guī)范的思路流露出懷疑態(tài)度，但在《代碼》中，他看來(lái)仍是將自由、自主或隱私等價(jià)值
在某種“原初”的規(guī)制均衡狀態(tài)設(shè)為基準(zhǔn)，并由此將對(duì)這些價(jià)值的關(guān)注落實(shí)在邊際變化的意義上。根據(jù)這種思路，一旦原先各類(lèi)規(guī)制力量之間既有的均衡被新的技術(shù)變化所打破，那么包括法律在內(nèi)的能動(dòng)
性資源就需要被調(diào)動(dòng)起來(lái)，努力保證新的均衡之下相關(guān)價(jià)值不至于減損。
這種均衡思路包含的假設(shè)當(dāng)然是社會(huì)對(duì)有關(guān)價(jià)值的理解和追求具有某種恒久性，可以跨越時(shí)空，在每一個(gè)時(shí)代獲得質(zhì)與量都近似的表述。但這一假設(shè)的合理性無(wú)疑會(huì)時(shí)常受到質(zhì)疑。以智能手機(jī)數(shù)據(jù)隱私
為例，在智能手機(jī)出現(xiàn)之后，人們是否仍應(yīng)將其出現(xiàn)之前個(gè)體享有的隱私預(yù)期作為隱私保護(hù)的理想?yún)⒄障?？即使拒絕“零隱私”的武斷說(shuō)法，而對(duì)這一問(wèn)題給予肯定的回答，這對(duì)于制度設(shè)計(jì)的意義又是什么
？是確保政府無(wú)法未經(jīng)正當(dāng)程序獲得如智能手機(jī)中所儲(chǔ)存的那般規(guī)?？涨暗膫€(gè)人數(shù)據(jù)，還是確保政府在智能手機(jī)生產(chǎn)廠商實(shí)現(xiàn)全盤(pán)/零知悉加密的情況下無(wú)法強(qiáng)制后者打開(kāi)“后門(mén)”？二者所對(duì)應(yīng)的具體法律
規(guī)則設(shè)計(jì)顯然是不同的，而僅通過(guò)參考智能手機(jī)尚未出現(xiàn)之前的“理想”隱私狀態(tài)，我們并沒(méi)法知道在二者之間應(yīng)如何選擇。
不僅如此，即使法律想要維護(hù)曾經(jīng)的價(jià)值狀態(tài)，多元規(guī)制本身也會(huì)提出一些結(jié)構(gòu)性的挑戰(zhàn)。新技術(shù)常常扮演“引爆點(diǎn)”（tipping point）的角色，牽一發(fā)而動(dòng)全身，這意味著新的均衡與舊的均衡相比，并非單
一規(guī)制變量、而是所有規(guī)制變量的變動(dòng)。由于舊均衡下的價(jià)值狀態(tài)是與其所嵌入的特定多元規(guī)制結(jié)構(gòu)緊密相連的，因此如要通過(guò)法律能動(dòng)地在新均衡下模擬舊均衡下的價(jià)值狀態(tài)，必須多管齊下。假如在智
能手機(jī)出現(xiàn)后，我們接受隱私至上主義者提出的捍衛(wèi)前智能手機(jī)時(shí)代隱私的目標(biāo)，那么多元規(guī)制結(jié)構(gòu)意味著法律不但需要確保生產(chǎn)廠商實(shí)現(xiàn)零知悉加密，而且需要禁止政府利用內(nèi)部或第三方技術(shù)能力破解，
甚至還需要保證政府有充足的能力運(yùn)用其他渠道的信息應(yīng)對(duì)公共安全威脅，以使公民不至因出于恐懼而過(guò)度向政府“自愿”交出個(gè)人數(shù)據(jù)。這其中任何一環(huán)做不到位，其他維度上的法律努力就都會(huì)是徒勞的。
以參照舊均衡來(lái)替代規(guī)范論證的思路，并不是Lessig或《代碼》的首創(chuàng)。尤其是在面臨層出不窮的新技術(shù)時(shí)，尋求利用法律手段維護(hù)遭新技術(shù)挑戰(zhàn)的現(xiàn)有規(guī)制均衡，是一種常見(jiàn)的法律人思維——特別是對(duì)習(xí)
慣于接受自由立憲建國(guó)敘事的美國(guó)法律人來(lái)說(shuō)更是如此。不過(guò)，此處其實(shí)有兩點(diǎn)諷刺。第一，前述均衡思維，與Lessig在《代碼》一書(shū)中批評(píng)的互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制的“現(xiàn)狀主義”（Is-Ism）思路頗有精神契合之處。
第二，真正將這種均衡思維發(fā)揚(yáng)光大、推到極致的，其實(shí)是Lessig本人并不贊同的保守主義法律理論，例如美國(guó)憲法學(xué)界在最近三四十年來(lái)為許多保守派鼓吹的各類(lèi)原旨主義。后者在很大程度上就是基于一
個(gè)類(lèi)似的規(guī)范前提，即美國(guó)憲法在建國(guó)時(shí)塑造的秩序所包含的自由是最優(yōu)的，而法院在后世解釋?xiě)椃ǖ幕救蝿?wù)就是要在世事變遷的過(guò)程中維護(hù)原初設(shè)計(jì)所依據(jù)的均衡。在具體的隱私法語(yǔ)境中，Orin Kerr
曾更為明確地運(yùn)用這種均衡思維對(duì)第四修正案的搜查程序規(guī)范給出論證：第四修正案林林總總看似雜亂無(wú)章的具體規(guī)則，實(shí)際上都應(yīng)被認(rèn)為服務(wù)于同一個(gè)目的，即確保在有可能打破現(xiàn)有均衡的新技術(shù)出現(xiàn)
后，警方的實(shí)際偵查行動(dòng)力，與公民實(shí)際的行動(dòng)自由和隱私水平，都能借助法律這一規(guī)制因素的調(diào)節(jié)，而保持與新技術(shù)出現(xiàn)之前二者的相對(duì)狀態(tài)。
除非人們當(dāng)真接受“原初有道”的原旨主義敘事，否則均衡思維在本體意義上并不令人滿意。常見(jiàn)的支持這種思路的理由因此是實(shí)用主義的：恰恰因?yàn)槿藗兺ǔ：茈y確認(rèn)一個(gè)新的規(guī)制均衡是好是壞，并且也
很難在規(guī)范意義上說(shuō)服彼此，因此出于厭惡風(fēng)險(xiǎn)的理由，維持熟悉的舊均衡或許至少是相對(duì)不壞的選擇。在道理上這可以說(shuō)通，但果真操作起來(lái)，前文指出的若干含混，意味著均衡思維不見(jiàn)得真能幫助人
們?cè)谌绾涡袆?dòng)上達(dá)成共識(shí)：雖然Lessig和他批評(píng)的保守派/自由放任派都號(hào)稱追求“維護(hù)”價(jià)值，但有誰(shuí)又會(huì)認(rèn)真地相信他們想說(shuō)和想做的是一回事？
結(jié)語(yǔ)
在《代碼》的第十七章中，Lessig指出互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制面臨的最大威脅與線下規(guī)制一樣，都是政治的腐敗。Lessig對(duì)政治腐敗的定義是自由左派式的，即金錢(qián)對(duì)民主的控制。如果技術(shù)悄然控制人的行為，而商業(yè)
主導(dǎo)技術(shù)，那么對(duì)此唯一的可能制衡就是民主政治，但Lessig擔(dān)憂后者實(shí)際上也已被金錢(qián)裹挾。近年來(lái)，Lessig已經(jīng)將其主要研究精力置于政治/制度性腐敗問(wèn)題，而在2015年秋，他甚至“行為藝術(shù)”般地站
出來(lái)參選總統(tǒng)，聲稱選上后只求通過(guò)全面改革選舉制度、切斷金錢(qián)對(duì)民主政治控制的法案后，便會(huì)立即辭職。
盡管任何人基于政治常識(shí)早都知道Lessig并無(wú)勝選可能，但Lessig的競(jìng)選之旅幾乎還沒(méi)開(kāi)始就遭民主黨極其高效地徹底封殺，其失敗之迅速，使Lessig原本指望的造勢(shì)也化為泡影。在Lessig于短短數(shù)周內(nèi)收
集到參選所需的足夠民意支持后，民主黨實(shí)權(quán)派卻通過(guò)不正式歡迎其參選、不把他列入民調(diào)選項(xiàng)等小把戲，將其排斥在民主黨的候選人辯論之外，而深受民主黨實(shí)權(quán)派影響的主流媒體也裝聾作啞，在報(bào)道
民主黨初選時(shí)一直回避將其作為正式候選人進(jìn)行報(bào)道。這些堪稱深諳代碼之道的操作使得Lessig無(wú)法登上全國(guó)性的政治舞臺(tái)，其知名度因此也在很大程度上被局限在知識(shí)界和大學(xué)校園這些他原本的活動(dòng)范圍。
在《代碼》出版后的十周年，作者Lessig的這番遭遇或許比這本書(shū)更能說(shuō)明問(wèn)題?！洞a》認(rèn)為，政治控制是最終的代碼，政治控制可能使多元規(guī)制變?yōu)橐辉?guī)制，但這種控制是否如《代碼》中設(shè)想的，
最終也需要甚或只能通過(guò)民主政治的原動(dòng)力來(lái)打破呢？Lessig的競(jìng)選正是希望制造這樣一個(gè)引爆點(diǎn)，由此撼動(dòng)他眼中政治腐敗下的法律、商業(yè)、輿論乃至技術(shù)共同合謀的多元規(guī)制均衡。但Lessig的失敗再
次表明，自由左派“解鈴還許系鈴人”的思路存在深刻的局限。
可如果我們?nèi)匀幌嘈臠essig的說(shuō)法，即有關(guān)社會(huì)價(jià)值的政治選擇不能指望技術(shù)本身，那還有什么指望呢？正如Post所說(shuō)，作為一部理解互聯(lián)網(wǎng)邏輯的人類(lèi)學(xué)作品，《代碼》在描述層面的爭(zhēng)議向來(lái)都不大；
但作為一部規(guī)范性的法律理論文本，十年過(guò)后，我們透過(guò)它提供的棱鏡看到的圖景只有更加模糊、黯淡，卻已無(wú)從獲得多少明確啟發(fā)了。