[author]張巍
[content]
保管還是租賃？
——一個法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析
*張巍
新加坡管理大學(xué)法學(xué)院助理教授
摘要
對于超市寄包這類顧客將標(biāo)的物留存于經(jīng)營者之處的案件，其性質(zhì)究竟為保管抑或租賃，歷來多有爭議。傳統(tǒng)的分析進(jìn)路將焦點(diǎn)集中于標(biāo)的物的占有是否移轉(zhuǎn)。然而，由于占有概念本身
已經(jīng)觀念化，對其認(rèn)定將委
諸社會觀念，而非法律邏輯，因此，我們有必要在法律體系之外尋找某種標(biāo)準(zhǔn)，為問題的判斷提供指引。法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析正是其中一種途徑。
以社會福利最大化為目標(biāo)的裁判者應(yīng)當(dāng)尋求令社會成本最小化的法律規(guī)則，這種規(guī)則給予當(dāng)事人激勵，促使雙方都能盡到最優(yōu)程度的注意。在完全競爭與信息充分的條件下，當(dāng)事人無需
法律的介入就會主動盡到最優(yōu)注意，從而實(shí)現(xiàn)社會福利最大化的最優(yōu)狀態(tài)。即使在壟斷性市場中，如果顧客具有充分的信息，經(jīng)營者為追求利潤最大化，仍然可能自動盡到最優(yōu)程度的注意
——盡管在壟斷條件下，
最優(yōu)注意不一定等同于最優(yōu)
狀態(tài)。而在當(dāng)事人——尤其是顧客——信息不充分的情況下，經(jīng)營者未必能自動盡到最優(yōu)注意，此時就需要借助法律來促使其盡到此種注意。隨著留存物價值的上升，顧客的信息投入會增加，
由此更有可能獲得充分
的信息，從而促使經(jīng)營者主動盡到最優(yōu)程度的注意。故而，標(biāo)的物價值的高低可以成為法律介入之必要性的一種指針。
為給予當(dāng)事人充分激勵，促其盡到最優(yōu)注意，在我們現(xiàn)行的合同法律體系下，將此留存物品的合同解釋為保管合同似乎更為可取，因?yàn)檫@樣做將給予法院更多的彈性，以針對個案情況決定介
入的程度。
最后，盡管法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析主要從效率角度出發(fā)，但是，在本文探討的案件類型中，效率損失也會引起消費(fèi)者的福利損失。因此，倘若以保護(hù)消費(fèi)者利益作為一種公平觀念，那么，法律在提
高效率的同時，也在促
進(jìn)公平。
引言
2002年上海市第二中級人民法院就“李杏英訴上海大潤發(fā)超市存包損害賠償案”作出了判決，認(rèn)定消費(fèi)者在超市內(nèi)的自動寄包柜內(nèi)寄存物品，在法律上構(gòu)成租賃關(guān)系而非保管關(guān)系，因此，對于
寄存物品的遺失超市不
承擔(dān)賠償責(zé)任。正如審理此案的上海市第二中級人民法院指出的那樣，筆者認(rèn)為本案具有重大影響——并非因其涉及標(biāo)的巨大，而因其在法律關(guān)系上具有典型性，而在法律適用上又具有模糊性。
顧客將其所有（或占有）之財(cái)產(chǎn)留存于專事接受此種留存 之營業(yè)者處，而于嗣后就財(cái)產(chǎn)之毀損、遺失產(chǎn)生糾紛者，不可謂罕見，且表現(xiàn)形式多樣，舉其典型者，除本案涉及的超市寄包外，還有
停車場停車，以及銀
行保管箱寄存等。一旦財(cái)產(chǎn)毀損、遺失，兩造對簿公堂，總是一方咬定成立了保管合同，另一方則認(rèn)定成立的是租賃合同。
此類案件有三個特點(diǎn)值得注意：
一是接受財(cái)產(chǎn)留存的一方是有償接受留存，并通常為一營業(yè)，由此給顧客留下了可能成立保管關(guān)系的印象。
二是如前所述，糾紛一旦發(fā)生，雙方必然提出各自對法律關(guān)系——或者說對自身意思——的不同理解，而且當(dāng)事人之間的合同往往未能對其性質(zhì)作出明確界定，甚至根本沒有訂立書面合同，所以
裁判者要對當(dāng)事人的意思作出解釋。而當(dāng)事人在糾紛發(fā)生后主張的意思可能完全不同于其在訂立合同當(dāng)時之意思，其主張很可能不過是要求對方承擔(dān)責(zé)任的托詞。當(dāng)事人真實(shí)的主觀意思既無從考證，
則裁判者只能通
過客觀事實(shí)來推測當(dāng)事人的意思，交易價格雖可作為進(jìn)行此種推測的一項(xiàng)依據(jù)，然而現(xiàn)實(shí)中價格構(gòu)成往往摻合了多種因素，以至無法僅憑價格對交易性質(zhì)作出判斷。例如，盡管超市商品的價格中包含
了寄包服務(wù)的成本，但其他多種成本
要素——如進(jìn)貨價格、人員工資、店面地段等——都決定著商品的價格，因此裁判者很難從中分離出為賠償留存物之損、失而涉及的成本——尤其當(dāng)這種成本對商品價格的影響不顯著時。
第三，接受留存的一方多訂有免責(zé)條款，且這些條款——乃至整個合同——都是由其單方設(shè)定的格式條款，不允許對方討價還價，換言之，這種合同屬于所謂的“附和合同”（contracts of adhesion）
（或稱“格式合同”）。
于是，此類案件中，裁判者表面上是在解釋當(dāng)事人的意思，實(shí)際上卻要進(jìn)行一定的政策選擇——當(dāng)不存在免責(zé)條款時，（通過將合同解釋為保管或者租賃）決定是否應(yīng)使接受留存者承擔(dān)責(zé)任；當(dāng)存
在免責(zé)條款時，則
（通過適用規(guī)制附和合同的法律）決定是否承認(rèn)此等條款的效力。而為防止這種選擇的恣意性，就應(yīng)當(dāng)探索一定的理論，以期裁判者遵循。
筆者認(rèn)為，如果僅從法律體系內(nèi)部出發(fā)，試圖為此類案件找出答案，似乎難臻完滿。因?yàn)榇祟惏讣婕暗氖聦?shí)本來就無法被妥帖地歸入保管或租賃合同的任何一類，而屬于模糊的中間形態(tài)，將其解釋
為其中任何一類
都存在一定的社會認(rèn)同基礎(chǔ)。故此，本文試圖從促進(jìn)效率的法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角出發(fā)，探尋一種符合此種政策導(dǎo)向的法律理論。
就筆者掌握的材料看，對超市寄包之類的附和合同進(jìn)行法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的中文學(xué)術(shù)文獻(xiàn)主要有柯華慶先生的《格式合同的經(jīng)濟(jì)分析》一文。此文正確地指出：“（合同當(dāng)事人）‘討價還價’的能力決定于競
爭市場……合同對
合作剩余的分配如何，不僅與合同雙方當(dāng)事人討價還價的能力相關(guān)，更重要在于市場競爭的程度?！比欢?，柯先生又認(rèn)為：“格式合同對合同自由的侵犯在于選擇合同相對人的自由和選擇合同內(nèi)容的自
由，實(shí)質(zhì)在于對合作剩余分配的不公！”在此，柯先生似乎認(rèn)為格式合同等于剝奪選擇合同相對人和合同內(nèi)容的自由。這在競爭性市場中是難以想象的。在這樣的市場中，格式合同將非價格條款統(tǒng)一化，更
有助于消費(fèi)者比較各生產(chǎn)者的價格條款，實(shí)際上是給予其更大的選擇相對人的自由。同樣，在競爭市場中，如果某一非價格條款能夠增加消費(fèi)者的福利，謀求利潤最大化的生產(chǎn)者就會主動采用這樣的條款
，以從競爭者那里吸引更多的消費(fèi)者，所
以，盡管在形式上消費(fèi)者沒有參與選擇格式合同的條款，而實(shí)際上統(tǒng)一的合同條款正是經(jīng)過消費(fèi)者福利這一標(biāo)尺篩選的結(jié)果，換言之，競爭代替了選擇。因此，正如Cooter和Ulen教授所言，眾多企業(yè)使用相
同的標(biāo)準(zhǔn)格
式條款可能正顯示了企業(yè)間高度的競爭，只給消費(fèi)者留下“接受”與“不接受”兩條路的附和合同顯示的也可以是完全競爭而非壟斷。因此，研究附和合同的效率問題，必須與特定行業(yè)的市場結(jié)構(gòu)相聯(lián)系。在競爭
性市場中
，附和合同不僅是有效率的，而且也將是有利于消費(fèi)者的，即使在壟斷性市場中，如果壟斷者能夠享有非價格條款帶來的全部利益，則其也會主動選擇有效率的合同條款，而消費(fèi)者的利益也能因此增加。
以下第一部分簡要探討以“占有”之概念認(rèn)定保管或租賃的不足；第二部分主要從市場結(jié)構(gòu)和信息的完備程度兩方面具體展開法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析；第三部分試圖思考在現(xiàn)行法下，如何于解釋論上接受此法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論。
一、傳統(tǒng)進(jìn)路之不足
（一）占有之移轉(zhuǎn)——保管與租賃之分際
傳統(tǒng)上認(rèn)為，保管合同與租賃合同的一個顯著區(qū)別在于：保管合同中，寄存人需將保管物的占有移轉(zhuǎn)于保管人，簡言之，就是寄存人必須向保管人交付標(biāo)的物；而租賃合同不需要此項(xiàng)交付要件。我國《合同法》第365
條明確規(guī)定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同?！币虼?，討論超市寄包屬于保管還是租賃，傳統(tǒng)進(jìn)路將焦點(diǎn)集中在標(biāo)的物的占有是否被移轉(zhuǎn)。本案的判決書寫道：“這一過程中（指自動寄
包的過程——筆者注），李杏英的物品沒有轉(zhuǎn)移給大潤發(fā)超市占有，大潤發(fā)超市也沒有收到李杏英交付保管的物品……他們之間不存在保管合同成立的必備條件——保管物轉(zhuǎn)移占有的事實(shí)（著重號為筆者所加）?！?/span>
（二）體素與心素——確定占有之要件
然而，在民法理論中，如何確定何人占有標(biāo)的物，并非一個涇渭分明的問題。大陸民法的傳統(tǒng)理論認(rèn)為，占有之認(rèn)定需“體素”、“心素”相結(jié)合。所謂“體素”者，指對標(biāo)的物有事實(shí)上的管領(lǐng)力（或稱“持有”）；所謂“心素”
者，則指“占有意思”。而對于“心素”是否應(yīng)當(dāng)成為認(rèn)定占有的要件，學(xué)界歷來存在爭論，形成主觀說與客觀說兩種見解。日本民法采用主觀說的見解，該法第180條規(guī)定：“占有權(quán)因以為自己之意思，持有標(biāo)的物而取得”
；對于臺灣地區(qū)民法，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為系采客觀說，該法第940條規(guī)定：“對于物有事實(shí)上管領(lǐng)之力者，為占有人”。
主觀說要求判斷人的主觀意思，而作判斷者終非占有者本人，對此所謂主觀意思的判斷，至多不過是以己度人的揣測，不難想象，由于判斷者的不同，這種揣測也會各不相同。為謀求法律的穩(wěn)定性，拋棄占有意思之要
件，或?qū)⒋艘陀^化的觀點(diǎn)應(yīng)運(yùn)而生。如日本學(xué)者內(nèi)田貴認(rèn)為，專門討論“體素”與“心素”缺乏實(shí)際意義。王澤鑒教授雖然贊同占有意思之要件，卻指出“此種占有意思不必針對個別特定之物，僅須具有一般占有意思即
為已足……體素為心素的表現(xiàn)……占有的意思不是法律行為上的意思，而是一種自然的意思”。
至于“體素”，亦即事實(shí)上之管領(lǐng)力，“因社會之進(jìn)步，科學(xué)之發(fā)達(dá)……已隨著社會之需求，而日趨抽象化，成為社會觀念之產(chǎn)物……茍依一般社會觀念，足認(rèn)一定之物已具有屬于其人實(shí)力支配下之客觀關(guān)系者，即可謂有事
實(shí)上之管領(lǐng)力”。也就是說，判斷事實(shí)上之管領(lǐng)力，并無一定之標(biāo)準(zhǔn)，歸根到底是一種社會評價，“須依社會觀念斟酌外部可以認(rèn)識的空間、時間關(guān)系，就個案加以認(rèn)定”。管領(lǐng)力觀念化的典型產(chǎn)物便是間接占有制度的確
立，占有人不再需要對物有實(shí)力支配，而僅需觀念支配即可。
（三）占有概念之空洞化——傳統(tǒng)進(jìn)路之不足
隨著管領(lǐng)力的觀念化與占有意思的客觀化，占有概念的內(nèi)涵被空洞化，而日漸成為一個委諸社會意識決定的問題、一個社會評價的問題。正如內(nèi)田貴教授一針見血地指出的那樣，“所謂占有，可以說指的是應(yīng)該作為占有
權(quán)給予保護(hù)之狀態(tài)”（著重號為筆者所加）。質(zhì)言之，并沒有那么一種可以被稱為“占有”的東西在那里，可供裁判者用以歸攝案件事實(shí)。法律上的“占有”只是一種法律效力的集合體——僅僅向人昭示：如果某種事實(shí)可以
被認(rèn)定為“占有”，那么，它將受到這樣一些保護(hù)。至于什么樣的事實(shí)可以被認(rèn)定為“占有”，則取決于社會的一般觀念認(rèn)為什么樣的事實(shí)值得被賦予這些法律上的保護(hù)。
但是，社會觀念到底是什么？誰的觀念代表社會觀念？是多數(shù)人的觀念嗎？簡單多數(shù)還是復(fù)雜多數(shù)？如何確定多數(shù)與少數(shù)？這些問題在現(xiàn)有技術(shù)條件下，似乎是裁判者難以回答的。不經(jīng)過精確的實(shí)證研究，我們答案只
不過留于揣測。而系爭雙方往往都會主張自己的觀點(diǎn)更符合社會觀念。就拿本案來說，法院認(rèn)同了超市方面的觀點(diǎn)，認(rèn)為超市沒有占有留存物，而是顧客占有著留存物。然而，判決出臺后，消費(fèi)者方面顯然不能接受這
種觀點(diǎn)，因此，中國消費(fèi)者協(xié)會將“超市存包須知：寄物柜是服務(wù)性質(zhì)，超市不負(fù)保管及賠償責(zé)任”列為2005年度的“十大霸王條款”之一。消費(fèi)者的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于超市的數(shù)量，為什么不能認(rèn)為消費(fèi)者的觀念更能代表社會
觀念呢？
概括以言，傳統(tǒng)進(jìn)路的不足之處在于：它希望將法律體系之外的社會事實(shí)歸攝入法律體系，從而借助法律的概念與邏輯，確定社會中各主體的責(zé)任形態(tài)；然而，要進(jìn)行這種歸攝又必須求助于法律體系之外的社會觀念；
而由于法律體系之內(nèi)并不存在如何判定社會觀念的方法，因此，最終僅憑法律本身無法完成這種歸攝。雖然，從形式上看，裁判者判案使用的是法言法語，實(shí)際上對案件的判斷取決于裁判者自身對社會中某種見解的認(rèn)
同，進(jìn)而認(rèn)為這種見解代表了社會觀念。傳統(tǒng)進(jìn)路不能為裁判者應(yīng)認(rèn)同何種社會見解提供指引，于是就無法避免裁判的任意性。為彌補(bǔ)傳統(tǒng)進(jìn)路的這種不足，盡可能地避免任意性，我們就需要從法律體系外部尋找某種
理論，為裁判者認(rèn)識社會評價提供指引。
二、法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
（一）假設(shè)
為方便起見，以下的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析將基于這樣一些假設(shè)：1）各方當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)偏好為中性（risk neutral）；2）各方均能不費(fèi)成本地掌握市場中的價格信息，但需要耗費(fèi)成本才能掌握其他相關(guān)信息，換言之，在超市寄
包案中，顧客和超市都不需耗費(fèi)任何成本便可完全了解各家超市出售的同種貨品的價格，而要了解對方的實(shí)際注意程度、注意成本，及相應(yīng)的潛在損失可能性則需耗費(fèi)成本；3）標(biāo)的物的毀損、遺失將導(dǎo)致社會福利（social welfare）的損失；4）經(jīng)營者為每位顧客支出的注意成本恒定，不會隨顧客人數(shù)的增加而變化；5）經(jīng)營者提供服務(wù)的邊際成本（marginal cost）始終保持不變。
（二）社會福利最大化之目標(biāo)
無論相關(guān)交易被解釋為保管合同還是租賃合同，從社會福利的角度看，我們的目標(biāo)在于：給予當(dāng)事人適當(dāng)?shù)募?，以達(dá)成社會福利的最大化。這一目標(biāo)類似于以交通事故法為典型的侵權(quán)法，因此，本文將借用事故責(zé)任法
的模型展開分析。
在此，一項(xiàng)社會成本是標(biāo)的物的毀損、遺失，預(yù)期損失（expected loss）將由損失的概率（probability）及潛在損失的強(qiáng)度（magnitude）決定。若以p代表概率，m代表強(qiáng)度，則預(yù)期損失L為p與m的乘積。
當(dāng)事人可以通過提高注意程度來降低損失的概率，從而減少預(yù)期損失。某些情況下，損失概率受一方當(dāng)事人之注意程度的影響；而另一些情況下，雙方當(dāng)事人的注意程度均可影響這種概率。究竟概率取決于一方還是雙方
，最終是一項(xiàng)經(jīng)驗(yàn)性問題。當(dāng)事人提高注意程度，就需要支出相應(yīng)的成本，而這項(xiàng)成本換取的收益即為預(yù)期損失的降低。不妨以停車場停車為例，停車場可以通過加強(qiáng)戒備等方法降低汽車損壞、失竊的可能性，或許停車
者也可以通過鎖好車門、安裝防盜設(shè)備等方法降低此種可能性，不過，無論是停車場還是停車人的防備措施都會涉及一定的成本支出。因此，質(zhì)言之，社會福利最大化之目標(biāo)就是在各種社會成本的制約之下，實(shí)現(xiàn)社會效
用的最大化。
（三）超市寄包案之分析
1．注意程度
對于超市寄包，超市與顧客雙方都可以采取一定的注意來防止留存物的毀損、遺失，也就是說：在此不存在成本最小的防止損失者（least-cost avoider）。例如，超市可以定期檢查寄存柜的性能，安裝攝像頭等電子監(jiān)視
裝置，安排人員巡視寄存柜所在的區(qū)域等；顧客則可以注意不使旁人窺見開啟寄存柜的密碼、保存好密碼條，并確保寄存柜的門切實(shí)鎖牢。雙方為盡到此等注意都需要花費(fèi)一定的成本，而其獲益則在于降低留存物毀損、
遺失之風(fēng)險(xiǎn)。為使花費(fèi)之成本獲得最有效之收益，就需比較每增加一個單位的成本支出與這些成本降低的預(yù)期損失孰多孰少：若增加的成本支出小于由此降低的預(yù)期損失，就應(yīng)進(jìn)一步增加成本、提高注意，直至增加的成
本不再小于降低的預(yù)期損失。若用經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)語表述，即當(dāng)邊際成本等于邊際收益（marginal benefit）時，投入與產(chǎn)出達(dá)到最優(yōu)狀態(tài)。在此案中，社會福利最大化的目標(biāo)取決于社會成本（包括預(yù)期損失與雙方的注意成本）
的最小化。
表1對超市及顧客為提高注意而支出的成本及其相應(yīng)產(chǎn)生的預(yù)期損失作出了一些假設(shè)，作為對以上論述的一個例證。
注1）社會成本未包括不隨注意程度變化的經(jīng)營者提供服務(wù)的成本。
由上表可知，當(dāng)超市與顧客都盡到低程度注意時社會成本最低，因此，低程度是雙方注意的最優(yōu)狀態(tài)。盡管無論對超市還是顧客而言，高程度的注意都能進(jìn)一步降低預(yù)期損失，但是，為此增加的成本超過了降低的預(yù)期
損失，因而得不償失，不是最優(yōu)狀態(tài)。
如果法律通過某種機(jī)制，為雙方當(dāng)事人設(shè)定最優(yōu)的注意標(biāo)準(zhǔn)，要求不符此標(biāo)準(zhǔn)者承擔(dān)留存物損、失的責(zé)任，即可使雙方均將成本內(nèi)部化，從而實(shí)現(xiàn)社會成本最小化的目標(biāo)。若超市盡到最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)所要求的注意，其僅需負(fù)擔(dān)
恪盡注意之成本，而不必負(fù)擔(dān)預(yù)期損失（設(shè)在最優(yōu)注意標(biāo)準(zhǔn)下，超市需盡X*單位的注意，而其每盡一個單位的注意需要付出的成本為1，則盡到最優(yōu)注意的超市其成本為X*，此外，再用L*表示此時的預(yù)期損失）；但若其
未達(dá)此注意標(biāo)準(zhǔn)，則還需負(fù)擔(dān)全部的預(yù)期損失（設(shè)此時超市的注意成本為X~，預(yù)期損失為L~，于是，超市的全部成本變?yōu)閄~+L~）。而我們已將最優(yōu)注意標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定為社會成本最小化時超市的注意程度（也就是說X*+ L*<X~+L~），因此，若超市盡到此等程度的注意，其付出的注意成本小于其不這樣做的成本（因?yàn)長*不會小于0，所以X*<X~+L~）。于此情形，超市應(yīng)當(dāng)選擇滿足最優(yōu)之注意標(biāo)準(zhǔn)。同樣，在超市盡到最優(yōu)注意的情況下
，顧客也只有達(dá)到最優(yōu)的注意標(biāo)準(zhǔn)，才能使自身負(fù)擔(dān)的成本最小化。
命題1：法律通過為雙方當(dāng)事人設(shè)定最優(yōu)注意標(biāo)準(zhǔn)，并要求不符標(biāo)準(zhǔn)者承擔(dān)留存物損、失責(zé)任，可以實(shí)現(xiàn)社會福利最大化的目標(biāo)。
為實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)，我們可以借助幾種法律規(guī)則。首先，法律可以只規(guī)定超市應(yīng)盡的注意，其程度等于社會成本最小化時超市應(yīng)盡的注意程度。如果超市未能盡到此等注意，則要承擔(dān)留存物毀損、遺失的全部責(zé)任，反之，
則超市不承擔(dān)責(zé)任。在此情況下，超市為避免承擔(dān)責(zé)任，將盡到法律規(guī)定的最優(yōu)注意；而顧客預(yù)期到超市的這種行為后，自身也會盡到符合最優(yōu)狀態(tài)的注意，以便使其負(fù)擔(dān)的成本最小化。其次，法律也可以不設(shè)定超市的
注意標(biāo)準(zhǔn)，直接要求其為留存物的損、失承擔(dān)責(zé)任，但同時為顧客設(shè)定符合最優(yōu)狀態(tài)的注意標(biāo)準(zhǔn)，如果顧客未盡此等注意，則需要自行承擔(dān)全部責(zé)任。此時，顧客為避免負(fù)擔(dān)留存物損、失的責(zé)任，將盡到法定的注意；而
超市預(yù)期到顧客的此種行為后，也會盡到符合最優(yōu)狀態(tài)的注意，以使自身負(fù)擔(dān)的成本最小化。再次，法律還可以不設(shè)定超市的注意標(biāo)準(zhǔn)，直接要求其承擔(dān)責(zé)任，但同時設(shè)定顧客的最優(yōu)注意標(biāo)準(zhǔn)，若其未盡此法定注意，則
按其盡到的注意程度與法定注意程度的差別比例，要求顧客承擔(dān)與此比例相當(dāng)?shù)呢?zé)任。例如，如果顧客只盡到1/3的法定注意，則要承擔(dān)1/3的留存物損、失責(zé)任。此時，顧客同樣為避免責(zé)任而會盡到法定注意；超市預(yù)期
此等行為后，也會盡到最優(yōu)注意，以令自身成本最小化。第四，法律可以同時為雙方設(shè)定符合最優(yōu)狀態(tài)的注意標(biāo)準(zhǔn)，任何一方未盡此等注意的，即需承擔(dān)全部責(zé)任。如此，雙方為避免承擔(dān)責(zé)任都會盡到法定注意，從而使社
會成本最小化。最后，法律還可以為雙方設(shè)定最優(yōu)注意標(biāo)準(zhǔn)，若僅一方未達(dá)此標(biāo)準(zhǔn)，則由其承擔(dān)全部責(zé)任；若雙方均未達(dá)此標(biāo)準(zhǔn)，則按各自欠缺的注意程度在雙方總共欠缺的注意程度之中所占的比例承擔(dān)留存物損、失的責(zé)
任。與前四種情況一樣，雙方當(dāng)事人為使自身的成本最小化，也會按法律規(guī)定盡到注意。
需要指出的一點(diǎn)是：在上述五種規(guī)則下，當(dāng)事人雙方都有盡到符合最優(yōu)狀態(tài)之注意的動力，然而，即便雙方都盡到此等注意，仍有部分預(yù)期損失無法避免（不妨稱其為“剩余損失”）。由于在我們討論的案例類型中，不存在
成本最小的防止損失者，并且我們假設(shè)當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)偏好為中性，因此，對于剩余損失，無論讓哪一方負(fù)擔(dān)都不影響效率，也不會影響當(dāng)事人的行為選擇。例如，在上述第四種規(guī)則下，如果我們讓超市負(fù)擔(dān)剩余損失，那么，
超市預(yù)期顧客將盡到最優(yōu)狀態(tài)之注意——在表1的示例中即為低程度的注意，其為使自身成本（注意成本+剩余損失）最小化，也只能選擇低程度的注意。反之，若在第四種規(guī)則下讓顧客負(fù)擔(dān)剩余損失，那么，顧客預(yù)期超市
將盡到最優(yōu)狀態(tài)之注意，同樣為使自身成本最小化，也將選擇符合最優(yōu)狀態(tài)之注意。
然而，有兩種規(guī)則無法實(shí)現(xiàn)社會成本最小化。其一是無論雙方注意程度如何，一律要求超市承擔(dān)責(zé)任；其二是不論注意程度一律要求顧客自行負(fù)責(zé)。如表1所示，在前一種規(guī)則下，顧客將不盡任何注意，而預(yù)期到這種行為
的超市將盡到低程度注意；而在后一種規(guī)則下，超市將不盡注意，顧客預(yù)期到超市的行為后將盡到低程度注意。顯然，這兩種狀態(tài)都不是我們的目標(biāo)。倘若我們將超市寄包解釋為保管合同，不問超市的注意程度，一律要求
其承擔(dān)留存物的損、失責(zé)任，即等同于本段所述的前一規(guī)則；若將此合同解釋為租賃合同，一律要求顧客承擔(dān)責(zé)任，即等同于后一規(guī)則。遺憾的是，這兩種解釋都不能帶來最有效率的結(jié)果。
在前述有效率的五種規(guī)則中，法律都必須至少為一方設(shè)定符合最優(yōu)狀態(tài)的注意標(biāo)準(zhǔn)。而設(shè)定這種標(biāo)準(zhǔn)顯然不是簡單的。那么，有沒有可能不經(jīng)法律設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)，而由當(dāng)事人自行實(shí)現(xiàn)最優(yōu)狀態(tài)呢？
2．完全競爭（perfect competition）市場
在完全競爭的市場中，以及當(dāng)事人對對方的實(shí)際注意程度、注意成本及預(yù)期損失的變化具有完備信息的情形下，如果法律不對當(dāng)事人的注意標(biāo)準(zhǔn)，以及何人負(fù)擔(dān)剩余責(zé)任作出規(guī)定，而完全委諸當(dāng)事人的意思，是否仍然可以
實(shí)現(xiàn)上述最優(yōu)狀態(tài)呢？在此，本文不考慮當(dāng)事人通過磋商達(dá)到最優(yōu)狀態(tài)的情況，而只考慮由一方提供格式合同，對方僅可選擇接受與否的情況，亦即附和合同之情形。
對處于完全競爭的行業(yè)而言，在長期平衡狀態(tài)下（long run equilibrium），其獲得的經(jīng)濟(jì)利潤（economic profit）為零，因此，其供給商品的價格將反映全部的成本。簡言之，此時商品價格將取決于各項(xiàng)供給成本總和的平
均值。為便于分析，不妨借助以下這些簡單的數(shù)學(xué)符號。設(shè)：
P=超市商品的定價（用下標(biāo)表示特定超市的定價，如P甲表示甲超市定價）；
MC=超市供給商品的邊際成本（在同種技術(shù)條件下，參與市場競爭的各超市的邊際成本相同）；
X=超市為每位顧客支出的注意成本（用下標(biāo)表示盡到特定注意程度所需的成本，如X低表示盡到低程度注意所需的成本，在同等技術(shù)條件下，各超市盡到同等程度的注意所需的成本相同）；
Y=顧客的注意成本（用下標(biāo)表示盡到特定注意程度所需支出的成本，如Y低表示盡到低程度注意時所需的成本）；
C=顧客負(fù)擔(dān)的全部成本。
此外，有關(guān)預(yù)期損失仍沿用前文的符號：L（預(yù)期損失）=p（損失概率）× m（損失強(qiáng)度），同樣，下標(biāo)表示在特定超市購物的預(yù)期損失（如L甲表示在甲超市購物的預(yù)期損失），以及特定注意程度下的損失概率。不過，此
時p涉及超市與顧客雙方的注意程度，因此要運(yùn)用雙下標(biāo)，前一下標(biāo)表示超市的注意程度，后一下標(biāo)表示顧客的注意程度，如p低無表示超市盡到低程注意且顧客不盡注意時的損失概率。
在此種市場結(jié)構(gòu)下，首先考慮超市規(guī)定免責(zé)條款，不承擔(dān)留存物損、失責(zé)任的情況。此時，由于超市不負(fù)擔(dān)損、失責(zé)任，故預(yù)期損失不構(gòu)成超市的成本，而注意成本將成為成本的一部分，因?yàn)槎▋r將體現(xiàn)全部成本，所以，
此時P=MC+X。相應(yīng)地，除商品價格外，顧客需要自行負(fù)擔(dān)自身的注意成本與剩余損失，即C=P+Y+L=MC+X+Y+p×m。當(dāng)超市增加注意成本（X）時，商品的價格（P）將隨之增加，而顧客要承擔(dān)的預(yù)期損失（p×m）則相
應(yīng)減少，由此，顧客的成本負(fù)擔(dān)變化即為此增減之和。在表1所設(shè)情況下，若甲超市完全不盡注意，則顧客將選擇低程度的注意，以使自身負(fù)擔(dān)的成本最小化。然而，如果乙超市盡到低程度的注意，顧客亦將盡到低程度注意
。此時，乙超市相同商品的價格P乙=MC+X低=MC+5，將比甲超市的價格P甲=MC+X無=MC+0增加5；而在乙超市購物的預(yù)期損失L乙=p低低×m=15%×100=15，比在甲超市購物的預(yù)期損失L甲=p無低×m=25%×100=25
減少10。故顧客在乙超市購物比在甲超市購物總成本降低10-5=5（實(shí)際上，由于顧客在此已將社會成本內(nèi)部化，因此比較社會成本的變化即可知道顧客利益狀態(tài)之變化）。由于我們已經(jīng)假設(shè)顧客可以不耗費(fèi)任何成本地掌握
各超市同種商品的價格信息，因此，當(dāng)存在甲、乙兩種超市相互競爭之時，顧客將選擇在乙超市而非甲超市購物。而甲超市若要與乙超市爭奪顧客，也必須盡到低程度之注意（我們已經(jīng)假設(shè)超市也無需耗費(fèi)任何成本即可了
解同行的價格信息）。同樣，如丙超市原先盡到高程度的注意，與乙超市的競爭也會令其將注意調(diào)整為低程度。
那么，超市會不會自愿承擔(dān)留存物損、失責(zé)任呢？在假定超市能完全了解顧客的實(shí)際注意程度的情況下，即使其主動承擔(dān)留存物損、失責(zé)任，結(jié)果與上段情形仍無不同。這種情況下，預(yù)期損失與注意成本都將成為超市的成
本并體現(xiàn)在商品價格之中，即P=MC+X+L=MC+X+p×m。相應(yīng)地，由于顧客形式上不再承擔(dān)剩余損失，其負(fù)擔(dān)的成本變?yōu)镃=P+Y。然而，由于此時價格P已經(jīng)包含了剩余損失，因此實(shí)際上，通過價格機(jī)制，顧客仍然將全部
社會成本內(nèi)部化，即C=MC+X+p×m+Y，與上段中顧客負(fù)擔(dān)的成本完全一樣。因此，即便超市主動選擇承擔(dān)責(zé)任的格式條款，仍可期待其盡到低程度的注意，而顧客也將選擇低程度注意，即實(shí)現(xiàn)最優(yōu)狀態(tài)。可見，無論合同
如何約定留存物損、失責(zé)任，市場競爭總會實(shí)現(xiàn)最優(yōu)狀態(tài)。
不過，倘若超市無法掌握有關(guān)顧客實(shí)際注意程度的完全信息，從而相應(yīng)調(diào)整商品價格——現(xiàn)實(shí)情況往往如此，則情況將發(fā)生變化。如果甲超市選擇承擔(dān)留存物的損、失責(zé)任，并先按照顧客盡到低程度注意的
情況定價，那么
，顧客可以選擇不盡注意，以實(shí)現(xiàn)自身成本的最小化。因?yàn)轭櫩瓦@樣做雖然會增加預(yù)期損失，但既然剩余損失由超市負(fù)擔(dān)，顧客就不必在意這種增加而只需關(guān)注如何減少自己的注意成本。而甲超市如果預(yù)期
到顧客的這種行
為，就只能按不盡注意之顧客的情況定價。由表1可知，這樣一來，顧客唯有確實(shí)選擇不盡注意，才能使其負(fù)擔(dān)的成本最小化。也就是說，此時顧客在甲超市購物所需負(fù)擔(dān)的成本為C=P甲=MC+X低+p低無×m=MC+5+20%×100=MC+25。然而，如果乙超市規(guī)定免責(zé)條款并盡到低程度注意，則其商品定價可降低為P乙=MC+X低=MC+5。而正如上段所述，免責(zé)條款可使顧客自動選擇最優(yōu)的注意程度，由此，顧
客在乙超市購物
的總成本為C=P乙+Y低+p低低×m=MC+5+3+15%×100=MC+23，比在甲超市購物低2。于是，顧客會選擇乙超市而非甲超市購物。這樣一來，市場競爭的結(jié)果將令各超市都選擇不承擔(dān)留存物的損、失責(zé)任
，并盡到低程度注意。不過，此情形仍然符合最優(yōu)狀態(tài)。
以上分析說明：在完全競爭的市場環(huán)境中，如果超市和顧客都具備充分的信息，那么，無需法律的規(guī)制，當(dāng)事人的合同將自行實(shí)現(xiàn)最優(yōu)狀態(tài)——無論超市是否規(guī)定免責(zé)條款；若考慮到超市不具有顧客注意程度
的完備信息，那么，當(dāng)事人仍將自行實(shí)現(xiàn)最優(yōu)狀態(tài)，只是此時超市會選擇免責(zé)條款。
命題2：在完全競爭市場中，若雙方都具有完備的信息，則無需法律介入，當(dāng)事人即可自行實(shí)現(xiàn)最優(yōu)狀態(tài)。
引理：若經(jīng)營者無法了解顧客的實(shí)際注意程度，而命題2設(shè)定的其他條件不變，則經(jīng)營者不會選擇承擔(dān)留存物的損、失責(zé)任，但當(dāng)事人仍可自行實(shí)現(xiàn)最優(yōu)狀態(tài)。
另外，值得注意的是：由于在完全競爭狀態(tài)下，生產(chǎn)者的長期利潤始終為零，因此，社會福利的任何增減都將體現(xiàn)在消費(fèi)者的福利之中，而不直接影響超市的福利。所以，將社會成本最小化不但符合效率的要
求，也將帶來消
費(fèi)者剩余（consumer surplus）的增長。假如某種公平觀念認(rèn)為：在超市與顧客之間法律應(yīng)傾向于顧客，那么，在完全競爭和充分信息的市場狀態(tài)下，法律不對超市的格式合同加以任何規(guī)制，非但可以增加效
率，還能促進(jìn)公平。
3．壟斷（monopoly）市場
上段分析假定超市處于完全競爭的市場之中，盡管這一假設(shè)或許是比較接近實(shí)際狀態(tài)的，但我們?nèi)圆环粮淖兗僭O(shè)，將超市置于壟斷性的市場之中，考察此時是否需要法律介入以實(shí)現(xiàn)效率最優(yōu)狀態(tài)。
壟斷性超市是否會選擇效率最優(yōu)的注意程度呢？我們?nèi)匀患俣ㄔ摮兄心成唐返膬r格為P，如果P代表了顧客購買該商品的全部成本，那么保留價格（reservation price）（顧客愿意支付的最高價格，體現(xiàn)了產(chǎn)品
對顧客的效用）
大于或等于P的顧客會愿意購買該商品。但是，如果除P之外，顧客還需為購買該商品承擔(dān)其他成本，那么，保留價格至少必須等于所有這些成本及P之和，顧客方才會愿意購買該商品。換言之，在同樣的商品價
格之下，若購
物的其他成本升高，就可以預(yù)計(jì)愿意購買該商品的顧客人數(shù)減少，對于追求壟斷利潤最大化的超市而言，面對此類成本的升高，非但會減少售出商品的數(shù)量，也會不得不降低商品的價格。而由于壟斷企業(yè)享有的
壟斷利潤取
決于售出產(chǎn)品的數(shù)量與價格，因此，售出產(chǎn)品的數(shù)量、價格下降將導(dǎo)致壟斷利潤的減少。所以，我們可以期待以利潤最大化為目標(biāo)的超市也會盡可能降低除貨價之外的其他成本。寄包損、失的風(fēng)險(xiǎn)正屬于此類
成本，因此超市將盡力降低此種風(fēng)險(xiǎn)，直至其為此付出的成本超過由此帶來的收益。
在表1所示的例子中，如果超市在購物合同中約定不承擔(dān)寄包損、失之責(zé)，又不盡任何注意，那么，如前所述，除商品價格外，顧客至少還需負(fù)擔(dān)的成本為28——即顧客選擇低程度的注意。假定甲顧客的保留價格
為R甲，此時，超市為將商品售于該顧客，定價至多為R甲-28（不妨設(shè)此價格為P= R甲-28），超市獲得的利潤π=R甲-28-MC（若超市愿意將商品售于甲，π≥0，即R甲-28≥MC）。如果超市將注意程度調(diào)整為低程
度，則顧客所需承擔(dān)的其他成本最小可以達(dá)到18，于是，為獲得同一顧客，定價最高可以提升至P’=R甲-18，但此時超市需承擔(dān)的注意成本變?yōu)?，也就是說，若以此價格出售商品給甲，
則超市的利潤π’=R甲-18-5-MC= R甲-23-MC，提高了5。不過，如果超市將新的價格定得略低于R甲-18，但不低于R甲-23（不妨稱此新價格為P’’，即P’>P’’≥ R甲-23>P），便能進(jìn)一步提高利潤。在此種定價下，
保留價格R乙略低于R甲的乙顧客（R乙<R甲），盡管在價格P=R甲-28或P’= R甲-18之下，不會在超市購買該商品，而當(dāng)價格降低至P’’時，亦會轉(zhuǎn)而在超市購買該商品——只要R乙-18不小于P’’（不妨設(shè)此新價格為P’’= R乙-18，即R甲-18 >R乙-18≥ R甲-23> R甲-28）。此時，超市的利潤π’’=(R乙-18-MC-X低)×2=2 R乙-2MC-46，大于π’，更大于π。相比原先不盡注意的情況，超市盡到低程度的注意之后，其可以從每位顧客處多獲得10的收益，
為此，其為每位顧客多支出的成本是5。然而，在顧客已經(jīng)盡到最優(yōu)程度之注意的情況下，若超市由不盡注意變?yōu)楸M低程度注意，社會收益的增長也是10，而為此社會成本同樣增加5?？梢?，由超市調(diào)整注意程度
帶來的社會收益與社會成本都將被超市內(nèi)部化，因此，當(dāng)壟斷性超市選擇最符合其自身利益的注意程度時，恰好也能符合社會福利最大化所要求的最優(yōu)注意程度。
但是，盡管壟斷性超市可能盡到符合最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)的注意，而其壟斷的性質(zhì)，仍將使社會福利最大化的目標(biāo)無法實(shí)現(xiàn)。以下表2的示例中，壟斷性超市有三位保留價格（R）不同的潛在顧客（R甲=200；R乙=100；R丙=150），他們購物時都將留存價值為100的物品；當(dāng)事人的注意成本及預(yù)期損失都與表1相同（表2中，超市不承擔(dān)預(yù)期損失，顧客選擇最優(yōu)注意，即顧客的注意成本始終為3）；為方便起見，假定MC為0。
注1）：銷量為1時，超市僅向甲售貨；銷量為2時，超市僅向甲、丙售貨；銷量為3時，超市向甲、乙、丙售貨。
注2）：超市利潤=（定價-注意成本）×銷量
注3）：社會福利為超市利潤與各顧客的實(shí)際收益（保留價格-定價-注意成本-預(yù)期損失）之總和。
由表2可知，謀求利潤最大化的壟斷超市將選擇低程度的注意和銷量2；而社會福利最大化要求超市盡到低程度注意，并將銷量提高為3。超市雖然盡到了最優(yōu)程度的注意，但其銷量將低于效率的要求，造成社會
福利損失。也就是說，壟斷市場中，社會福利損失源自供給數(shù)量的不足，而非注意程度不符最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)。因此，要謀求有效率的社會福利最大化狀態(tài)，關(guān)鍵在于打破壟斷，而非由法律介入調(diào)整當(dāng)事人的程度注意。
命題3：在壟斷市場中，若雙方都具有完備的信息，而且壟斷利潤存在最大值，則無需法律介入，當(dāng)事人即可自行盡到最優(yōu)程度的注意。
從以上分析中我們還可以發(fā)現(xiàn)：壟斷性超市調(diào)整注意程度的行為在擴(kuò)大其自身的壟斷利潤的同時，也會增加消費(fèi)者的福利。一方面，在超市提高注意程度并提高價格至P’’之后，甲顧客獲得的效用為R甲-18-P’’，
因?yàn)镽甲-18=P’>P’’，所以此時其效用必定是正的；而在超市改變注意程度之前，甲顧客購物的獲得的效用為R甲-28-P，又因?yàn)樯唐吩鹊亩▋rP=R甲-28，所以原先甲顧客的效用為0?？梢姵凶⒁獬潭群蜕唐?/span>
定價的改變增加了甲顧客的效用。另一方面，若另有保留價格為R丙（R甲>R丙>R乙）的丙顧客，在超市改變注意程度和定價之前，其不會購買商品（因?yàn)镻=R甲-28>R丙-28），亦即其效用為0；而當(dāng)注意程度
提高，定價變?yōu)镻’’后，丙顧客就會購買商品（因?yàn)镽丙-18>R乙-18≥P’’），其獲得的效用也大于0（R丙-18-P’’>0），換言之，超市調(diào)整注意程度和價格也給丙顧客帶來福利。所以，在壟斷市場中，倘若法律強(qiáng)行要求壟斷者盡到
不符合其自身利益的注意，那么，不但會減少壟斷利潤，同時也會減少消費(fèi)者的福利。
處于壟斷地位的超市是否會自行選擇承擔(dān)留存物損、失的責(zé)任呢？與處于完全競爭市場的超市相同，若壟斷性超市無法了解顧客的實(shí)際注意程度，就不會主動作出這種選擇。例如，如表1所示，若壟斷性超市選
擇承擔(dān)這種責(zé)任，那么，與競爭性超市一樣，它將預(yù)期顧客不會盡任何注意，并且，壟斷性超市也會選擇盡低程度的注意，以使其負(fù)擔(dān)的注意成本與預(yù)期損失最小化。與上段相同，若甲、乙顧客的保留價格分別
為R甲、R乙（R甲>R乙，MC+28>R乙≥MC+25），為將商品售于這兩位顧客，超市的定價不能超過R乙；不妨設(shè)超市的定價為P=R乙。此時，超市的注意成本與預(yù)期損失之和為X低+p低無×m=5+20%×100=25
，故當(dāng)超市向一位顧客提供該商品時，其成本為MC+25；于是，在此條件下，超市的利潤π=(R乙-MC-25)×2=2R乙-2MC-50。而如果超市選擇不承擔(dān)留存物的損、失責(zé)任，并同樣盡到低程度的注意，則其商品定
價最高可達(dá)R乙-18；不妨設(shè)其定價P’= R乙-18。此時，超市的注意成本為5，故當(dāng)超市向一位顧客提供該商品時，其成本為MC+5；于是在此條件下，超市的利潤π’=(R乙-18-MC-5)×2=2R乙-2MC-46。因?yàn)棣小?gt;π，
所以壟斷性超市在這種情況下不會選擇承擔(dān)留存物的損失責(zé)任。
4．信息不完備
前述2.、3.段假定當(dāng)事人對注意成本與預(yù)期損失的變化具備完全的信息，從而可以自行實(shí)現(xiàn)最優(yōu)狀態(tài)。而事實(shí)上，當(dāng)事人的這些信息通常是不完全的。在超市寄包案件中，顧客很難掌握超市盡到的注意程度——
盡管或許可以通過觀察了解到超市是否安裝了攝像監(jiān)控設(shè)備，是否聘請的專業(yè)保安人員，但顧客仍難以獲知監(jiān)控系統(tǒng)是否正常運(yùn)行，保安人員巡視的頻率如何、是否恪盡職守等信息。此外，顧客也難以知悉伴隨
超市注意程度的改變，預(yù)期損失將有何種程度的改變。于是，在此種信息不完備的狀況下，超市就可能選擇不盡到最優(yōu)注意。
在此，我們僅以顧客不能全面監(jiān)察到超市的注意程度為例，說明信息不完備可能導(dǎo)致的無效率狀態(tài)。若顧客完全無法知悉超市的實(shí)際注意程度，則其可能認(rèn)為超市會完全不盡注意。如表1所示，此時，顧客將預(yù)
期其購物的全部成本為商品的價格與相應(yīng)的預(yù)期損失之和，即C=P+25。由于超市同樣不了解顧客的實(shí)際注意程度，因此仍不會主動選擇承擔(dān)留存物的損、失責(zé)任。于是，在競爭市場中，如果甲超市盡到符合最優(yōu)
標(biāo)準(zhǔn)的低程度注意，則其定價P甲=MC+5；而如果乙超市不盡任何注意，其定價P乙=MC，顯然P乙<P甲，于是，顧客選擇在乙超市購物的成本要低于在甲超市購物。也就是說，當(dāng)其他超市盡到最優(yōu)注意時，任何
一家超市都可以不盡注意并降價至P=MC，從而輕易獲得全部顧客。此時，其他超市為爭取顧客，贏得利益，就不得不模仿這家超市的行為，最終所有超市的定價都會降至P=MC，并且，所有的超市都會選擇不
盡注意。而在壟斷市場中，由于顧客不掌握超市的實(shí)際注意程度，進(jìn)而無法確認(rèn)預(yù)期損失的實(shí)際變化狀況，所以，壟斷者亦無法通過提高注意的方式來增加銷售量或提高商品價格。此時，壟斷者增加任何的成本
都意味著壟斷利潤的減少，因此，他們也會選擇不盡注意。由此可見，信息的不完備是阻礙當(dāng)事人自行實(shí)現(xiàn)最優(yōu)狀態(tài)的關(guān)鍵原因。
當(dāng)然，為了獲得更加完備的信息，顧客也可以投入更多的成本了解超市的安全狀況。例如，可以事先進(jìn)行調(diào)查，甚至聘請專業(yè)人員搜集超市安全狀況的情報(bào)。然而，對于平常的超市購物者而言，這些調(diào)查分析的
成本可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過由此避免的損失。因此，理性的顧客不會采取這種得不償失的措施，而寧愿信息不完備。不過，隨著預(yù)期損失的增加，我們也可以預(yù)見：理性的顧客會愿意投入更多成本，掌握更全面的信息，
從而促使商家也盡到趨于最優(yōu)的注意。我們已經(jīng)知道：預(yù)期損失的大小取決于損失概率與損失強(qiáng)度，當(dāng)損失概率不變的情況下，損失強(qiáng)度——在此，也就是留存物的價值——越大，預(yù)期損失也越大。于是，隨著
留存物價值的增加，顧客愿意投入的信息成本也會增加，其掌握信息的完備程度亦相應(yīng)增加，商家的注意程度隨之增加，整個市場的平衡點(diǎn)便趨近于最優(yōu)狀態(tài)。
命題4：隨留存標(biāo)的物價值的增加，顧客更有可能增加信息投入以取得更完備的信息，從而減少由信息不完備引起無效率的情況。
5．超市寄包案的分析結(jié)論
通過上述分析，我們可以得出如下結(jié)論：1）為實(shí)現(xiàn)符合效率要求的社會福利最大化狀態(tài)，超市和顧客雙方都需要盡到最優(yōu)注意；2）由于顧客的信息不完備，市場將無法自行實(shí)現(xiàn)最優(yōu)狀態(tài)，因而需要法律的介入；
3）為實(shí)現(xiàn)最優(yōu)狀態(tài)，法律不能無論雙方注意程度如何，一律要求一方承擔(dān)責(zé)任，也就是說，無論將超市寄包解釋為簡單的保管合同還是租賃合同，均不能實(shí)現(xiàn)最優(yōu)狀態(tài)；4）為實(shí)現(xiàn)最優(yōu)狀態(tài)，法律至少要對一方當(dāng)
事人的注意程度作出規(guī)定，使其符合最優(yōu)狀態(tài)下的注意標(biāo)準(zhǔn)；5）實(shí)現(xiàn)符合效率要求的最優(yōu)狀態(tài)將提高消費(fèi)者的福利，對于接近完全競爭的超市行業(yè)而言，提高效率帶來的好處將歸于消費(fèi)者，所以，有效率的法律規(guī)
則也符合保護(hù)消費(fèi)者利益的價值取向——無論如何，效率在此不會損害公平。
（四）其他類型案件
上面對超市寄包案的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，也能給其他類似案件以啟示。有兩類常見案件與超市寄包較為類似：停車場停車與銀行保管箱寄存。
1． 停車場停車
由停車場丟車引起的糾紛可謂屢見不鮮，多年前筆者也曾親身遇到過此類案件，及至近年也仍有發(fā)生。為此，有些地方還專門制定規(guī)章，例如，深圳市于2005年1月1日起施行的《停車場規(guī)劃建設(shè)和機(jī)動車停放管理
條例》。與超市寄包相比，停車場停車有兩個特點(diǎn)：一是選擇何處停車場停放車輛受到一定的地域性限制，車主一般不會選擇遠(yuǎn)離目的地的停車場停車，因此，停車場的競爭性通常較超市為弱；二是留存標(biāo)的物—
汽車——價值通常遠(yuǎn)大于超市寄包的情況。
前文已經(jīng)說明：市場競爭性的減弱，并不必然影響當(dāng)事人無需法律介入，自行盡到最優(yōu)注意的可能性，即使在壟斷市場中，仍有可能實(shí)現(xiàn)無需法律的最優(yōu)注意狀態(tài)。因此，停車場停車的第一個特點(diǎn)不足以成為法律
介入調(diào)整當(dāng)事人注意狀態(tài)的理由。
至于留存物價值的上升，前面的分析表明，這會促使留存物品之人投入更多成本，更全面地掌握有關(guān)接受留存者安全狀況的信息。而信息的增加又將促進(jìn)當(dāng)事人自行實(shí)現(xiàn)最優(yōu)注意的可能性。然而，對于那些臨時前
往某處的車主而言，要在短時間內(nèi)掌握該處停車場的安全信息非常困難（也就是說，臨時獲取信息的成本高于預(yù)先獲取信息的成本）。例如，假定在信息不完全的條件下，發(fā)生車輛毀損、失竊的可能性為10%，車
輛價值為10萬元，即預(yù)期損失為1萬元。若要使損、失可能性降至5%（即預(yù)期損失降低至5000元），車主如果預(yù)先搜集信息，投入3000元的成本即可，但如果臨時搜集信息，則需投入6000元；此時，臨時性停車
的車主就不會投入這些成本，而寧愿信息不完備。也就是說，對于全部接受臨時性停車的停車場而言，盡管留存標(biāo)的物的價值升高，卻未必較超市寄包的情況更可能自行盡到最優(yōu)注意。
但是，長期停車的車主（如按月、按年租用停車位者）可以以較低的成本搜集特定停車場的安全信息，因此，其更有可能獲得相對完備的信息，從而促使停車場盡到趨于最優(yōu)的注意。換言之，隨著搜集信息所需成
本的減少，專事長期停車服務(wù)的停車場較專門經(jīng)營臨時性停車業(yè)務(wù)者更可能自行盡到最優(yōu)注意；同時，隨著標(biāo)的物價值的升高，長期性停車場自行滿足最優(yōu)注意標(biāo)準(zhǔn)的可能性也較超市更大。
那么，既接受長期停車，又接受臨時停車的混合型停車場如何呢？經(jīng)濟(jì)學(xué)理論表明：要實(shí)現(xiàn)最優(yōu)狀態(tài)，并不需要每一個消費(fèi)者都具備完全的信息，而只需要市場中的相當(dāng)部分消費(fèi)者具有完全信息，就能促使經(jīng)營者
實(shí)現(xiàn)此狀態(tài)——掌握信息者會對不掌握信息者產(chǎn)生積極的外部性效應(yīng)（positive externality）。由此，我們可以預(yù)見，如果混合型停車場的相當(dāng)一部分顧客屬于長期停車者，則其盡到的注意就可能符合最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)，而如
果相當(dāng)部分的顧客屬于臨時停車者，則其自動盡到最優(yōu)注意的可能性就比較低。
上述分析表明：對于全部從事長期性停車業(yè)務(wù)的停車場，法律介入以規(guī)范其注意程度的必要性較低；對于全部從事臨時性停車業(yè)務(wù)的停車場，法律介入的必要性較高；對于混合經(jīng)營兩種業(yè)務(wù)的停車場，隨著長期性業(yè)
務(wù)比例的升高，需要法律介入的可能性下降。
2． 銀行保管箱寄存
銀行保管箱寄存的性質(zhì)為何，議論由來以久。例如，史尚寬先生就曾提出“其僅供物之?dāng)R置空位，惟就其開閉為協(xié)力者，應(yīng)解釋為租賃”，并據(jù)此認(rèn)為銀行保管箱寄存屬于租賃性質(zhì)?，F(xiàn)實(shí)中，銀行保管箱內(nèi)的留存物
毀損、遺失的情況亦非罕見，一旦發(fā)生此類事件，雙方往往會對合同的性質(zhì)發(fā)生爭執(zhí)。如今，銀行保管箱寄存業(yè)務(wù)的開設(shè)較為普遍——大城市內(nèi)更是如此，而且，一般說來，這種寄存也不像停車那樣受到相當(dāng)程
度的地域性限制，因此，與超市類似，銀行保管箱市場比較接近于完全競爭市場。而與超市寄包不同的是：顧客留存在銀行保管箱內(nèi)的物品通常價值較大——或?qū)儆谫F重物品，或?qū)儆谟刑厥庖饬x的物品。實(shí)際上，
人們選擇將物品存在銀行保管箱內(nèi)而非自行保存在家中，正是由于物品的特殊價值，故而希望保存在更加安全的地方。也是由于銀行對安全的特殊要求和保障安全的專業(yè)化技能，才促使人們選擇銀行的保管箱作
為保存重要物品的地點(diǎn)。所以，從這種社會期待出發(fā)，若將銀行保管箱寄存解釋為租賃合同而不要求銀行對留存物的損、失承擔(dān)責(zé)任，相信顧客會更加難以理解。
不過，如果希望他人對你的物品擔(dān)負(fù)起責(zé)任，你就必須先對自己的物品擔(dān)負(fù)起責(zé)任。在選擇留存物品的地點(diǎn)時，顧客應(yīng)當(dāng)注意了解銀行的安全狀況、商業(yè)信譽(yù)等信息，盡可能將物品留存在安全可靠的銀行。本文前
面的分析也表明：隨著留存物價值的增大，相較超市寄包，顧客搜集有關(guān)銀行保管箱的安全信息也更具有經(jīng)濟(jì)合理性。我們可以期待：由于標(biāo)的物價值升高，顧客的信息投入也會增加，于是，銀行較超市更有可能
自行達(dá)到最優(yōu)化的注意標(biāo)準(zhǔn)，以保障留存物的安全。換言之，比起超市寄包來，法律介入的必要性較小。
（五）小結(jié)
第二部分的分析表明：由于經(jīng)營者難以了解顧客的注意程度，因此，通常不會主動選擇承擔(dān)留存物損、失的責(zé)任。這在法律上表現(xiàn)為經(jīng)營者會將合同設(shè)定為租賃性質(zhì)，并增加免責(zé)條款。然而，經(jīng)營者這樣做并不等
于其不會盡到最優(yōu)的注意保障留存物的安全，恰恰相反，出于對自身利益的追求，經(jīng)營者仍然會自動地盡到這種注意。使得經(jīng)營者偏離最優(yōu)注意標(biāo)準(zhǔn)的因素在于顧客的信息不完備，例如無法監(jiān)察經(jīng)營者的實(shí)際注意
程度。不過，這種信息不完備的程度，將隨留存標(biāo)的物價值的升高而降低，由此，經(jīng)營者規(guī)避最優(yōu)注意的可能性也降低?；诖?，法律應(yīng)該選擇介入這樣一類案件，也就是顧客的信息不完備可能性較高的案件，而
留存物價值的大小或許可以成為判斷此種可能性高低的一條線索。至于其余類型的案件，法律不應(yīng)過多介入，最重要的就是不應(yīng)強(qiáng)行要求經(jīng)營者承擔(dān)留存物毀損、遺失的責(zé)任。
三、 法律適用
（一）保管還是租賃？
為達(dá)到上述社會福利最大化的目標(biāo)，應(yīng)以何種法律構(gòu)成來解釋合同的性質(zhì)，確定當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系呢？
第二部分的分析表明：在超市寄包、停車場停車及銀行保管箱寄存這類合同關(guān)系中，實(shí)現(xiàn)社會福利最大化的關(guān)鍵在于雙方當(dāng)事人都能盡到最優(yōu)程度的注意，有時無需法律過多介入，當(dāng)事人就可能主動盡到此等注意，
而有時則需要法律的介入來調(diào)整當(dāng)事人的注意程度。因此，針對此類案件的法律適用應(yīng)有一定的彈性，以保證法院能根據(jù)具體案件的不同，決定是否有必要為當(dāng)事人設(shè)定注意標(biāo)準(zhǔn)并據(jù)以判斷其責(zé)任。
若以此為出發(fā)點(diǎn)，則在中國現(xiàn)行的合同法律之下，似乎應(yīng)將此類合同認(rèn)定為保管合同更為適宜?！逗贤ā返?74條規(guī)定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”，
為法院介入調(diào)整經(jīng)營者一方的注意程度留下了余地。在那些需要法律介入以實(shí)現(xiàn)最優(yōu)狀態(tài)的案件中，法院可以據(jù)此判斷經(jīng)營者是否盡到了最優(yōu)的注意，并要求未盡注意者承擔(dān)損害賠償責(zé)任，此時，即便經(jīng)營者訂有“
一律免責(zé)”的條款，法院也可以否定其效力；而在那些無需法律過多干預(yù)的案件中，法院亦可據(jù)此認(rèn)定經(jīng)營者已盡到最優(yōu)注意，不存在保管不善的問題，因此不必承擔(dān)賠償責(zé)任。實(shí)際上，此條的“保管不善”類似于侵
權(quán)法上的過失要件，可以成為促使當(dāng)事人盡到最優(yōu)注意的砝碼。在超市寄包案中，由于顧客信息的缺失，超市很可能沒有主動盡到最優(yōu)程度的注意，此時，法院若能借助保管合同的有關(guān)規(guī)定，代替顧客監(jiān)察超市的
注意程度， 則更有可能實(shí)現(xiàn)社會福利的最大化。
反觀《合同法》有關(guān)租賃合同的規(guī)定，可據(jù)以調(diào)整經(jīng)營者一方之注意程度的，主要是第216條：“出租人應(yīng)當(dāng)按照約定將租賃物交付承租人，并在租賃期間保持租賃物符合約定的用途?！钡藯l將注意的對象集中在租
賃物之上，也就是說，經(jīng)營者只要對自動寄存柜、停車場地及保管箱等租賃物的物理性質(zhì)盡到注意即可。而實(shí)際上，經(jīng)營者的最優(yōu)注意很可能不僅僅局限于確保租賃物本身的完整、安全，很可能需要延及對周邊環(huán)
境的安全保障。如此看來，若將此類留存物品的案件解釋為租賃合同，法院的回旋余地就比較小，因而較難實(shí)現(xiàn)社會福利最大化的目標(biāo)。
倘若當(dāng)事人對合同的性質(zhì)約定不明，且雙方對此發(fā)生爭議的，法院應(yīng)有余地將合同性質(zhì)解釋為保管。倘若合同明確約定為租賃，則法院欲排除此種約定而將合同性質(zhì)認(rèn)定為保管，似乎會遇到困難。實(shí)際上，當(dāng)案件屬
于無需法律過多介入的類型（如銀行保管箱寄存）時，徑直認(rèn)可合同約定，認(rèn)其為租賃，亦無不妥。只是從統(tǒng)一法律適用的角度說，或許有必要將此也視為保管。不過，最為棘手的，恐怕在于案件類型需要法律介入
（如超市寄包），而合同卻明定為租賃的情況。此時，規(guī)制格式條款的法律也許能為排除這種約定提供某些幫助。例如，如果合同一方面使用“租賃”、“出租”、“出借”等字樣，一方面又用到“寄存”、“保管”等字樣（
如“寄存箱出租”）時，有可能通過《合同法》第41條，作出不利于經(jīng)營者的解釋，從而認(rèn)定合同并非租賃，而屬保管。但是，如果合同文字完全不存在進(jìn)行兩種解釋的余地，則除否定相關(guān)合同條款的效力之外，別
無將其認(rèn)定為保管的余地?！逗贤ā返?0條規(guī)定：“格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！辈贿^，在合同明定為“
租賃”之時，即使經(jīng)營者排除留存物毀損、遺失的責(zé)任，亦不能謂其屬于該條規(guī)定的情形。因?yàn)榱舸嫖飺p、失的責(zé)任本不在出租人需要承擔(dān)之列——除非將第40條理解為不許格式合同中存在任何免責(zé)條款。而這種理
解顯然與《合同法》第39條相矛盾，據(jù)第39條，只要格式合同提供方盡到提示、說明義務(wù)，其免責(zé)條款就有可能有效。因此，似乎現(xiàn)行《合同法》有關(guān)規(guī)制格式條款的規(guī)定不足以否認(rèn)合同明定的租賃性質(zhì)，而將其
解釋為保管。不過，《合同法》第3條——“合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方”——或許可以為否認(rèn)租賃提供某種法律依據(jù)。格式合同通常屬于一方的意志被強(qiáng)加于另一方的情形，如果
雙方就格式條款發(fā)生爭議，那么，依據(jù)第3條，似乎法院可以不必拘泥于格式條款的明文，而認(rèn)為雙方的意思因相互沖突而相互抵消（knock out），從而由法院自行認(rèn)定合同的性質(zhì)。
（二）合同法與侵權(quán)法
本文分析過程的一個重要特點(diǎn)是將侵權(quán)法的分析思路引入合同案件之中，這種移植是否具有合理性呢？
從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，合同關(guān)系與侵權(quán)關(guān)系的最大區(qū)別在于交易成本（transaction cost）。合同關(guān)系當(dāng)事人之間的交易成本通常比較小，因此可以進(jìn)行事先磋商，以確定能使雙方福利最大化的權(quán)利、義務(wù)安排；
而侵權(quán)關(guān)系當(dāng)事人之間的交易成本一般比較高，往往無法進(jìn)行類似的事前磋商，因此，法律將介入其中，為當(dāng)事人設(shè)定其如果可以進(jìn)行磋商可能做出的權(quán)利、義務(wù)安排?？梢姡纱顺霭l(fā)，合同與侵權(quán)的主要區(qū)別
在于當(dāng)事人能否由磋商做出事前安排。然而，即使在合同關(guān)系中，交易成本也會阻礙當(dāng)事人對所有的將來事態(tài)做出安排，而對于這些當(dāng)事人磋商未盡的事宜，合同法就會通過默認(rèn)規(guī)則（default rule）來擬制磋商
可能實(shí)現(xiàn)的結(jié)果。因此，合同法與侵權(quán)法的相似性亦非難以想象。合同當(dāng)事人之間的交易成本越高，進(jìn)行磋商的機(jī)會越少，合同關(guān)系就越類似于侵權(quán)關(guān)系，此時，借用侵權(quán)法的模式來分析合同法也越具有合理性
。而本文討論的問題存在于經(jīng)營者與顧客之間，多屬于典型的附和合同，當(dāng)事人之間往往不存在具有實(shí)質(zhì)意義的磋商。所以，此種社會關(guān)系的性質(zhì)決定了其與侵權(quán)關(guān)系具有相似性，借用侵權(quán)法的模式進(jìn)行分析也
就不足為奇了。
結(jié)論
對于超市寄包這類顧客將標(biāo)的物留存于經(jīng)營者之處的案件，其性質(zhì)究竟為保管抑或租賃，歷來多有爭議。傳統(tǒng)的分析進(jìn)路將焦點(diǎn)集中于標(biāo)的物的占有是否移轉(zhuǎn)。然而，由于占有概念本身已經(jīng)觀念化，對其認(rèn)定將
委諸社會觀念，而非法律邏輯，因此，我們有必要在法律體系之外尋找某種標(biāo)準(zhǔn)，為問題的判斷提供指引。法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析正是其中一種途徑。
以社會福利最大化為目標(biāo)的裁判者應(yīng)當(dāng)尋求令社會成本最小化的法律規(guī)則，這種規(guī)則給予當(dāng)事人激勵，促使雙方都能盡到最優(yōu)程度的注意。在完全競爭與信息充分的條件下，當(dāng)事人無需法律的介入就會主動盡到
最優(yōu)注意，從而實(shí)現(xiàn)社會福利最大化的最優(yōu)狀態(tài)。即使在壟斷性市場中，如果顧客具有充分的信息，經(jīng)營者為追求利潤最大化，仍然可能自動盡到最優(yōu)程度的注意——盡管在壟斷條件下，最優(yōu)注意不一定等同于
最優(yōu)狀態(tài)。而在當(dāng)事人——尤其是顧客——信息不充分的情況下，經(jīng)營者未必能自動盡到最優(yōu)注意，此時就需要借助法律來促使其盡到此種注意。隨著留存物價值的上升，顧客的信息投入會增加，由此更有可能
獲得充分的信息，從而促使經(jīng)營者主動盡到最優(yōu)程度的注意。故而，標(biāo)的物價值的高低可以成為法律介入之必要性的一種指針?；诖耍c提供自助寄包的超市相比，完全提供長期停車服務(wù)的停車場以及提供保
管箱寄存的銀行，更可能無需法律介入而自行盡到最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)的注意。完全供臨時性停車的停車場則與超市類似，需要法律介入，調(diào)整經(jīng)營者的注意程度；而混合型停車場則需依據(jù)長期顧客的多寡決定法律介入
的必要性。
為給予當(dāng)事人充分激勵，促其盡到最優(yōu)注意，在我們現(xiàn)行的合同法律體系下，將此留存物品的合同解釋為保管合同似乎更為可取，因?yàn)檫@樣做將給予法院更多的彈性，以針對個案情況決定介入的程度。
最后，盡管法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析主要從效率角度出發(fā)，但是，在本文探討的案件類型中，效率損失也會引起消費(fèi)者的福利損失。因此，倘若以保護(hù)消費(fèi)者利益作為一種公平觀念，那么，法律在提高效率的同時，也在
促進(jìn)公平。
當(dāng)然，本文的分析是非常初步的，它建立在一系列假設(shè)之上，目的是提供一個簡單的框架，以便揭示問題的關(guān)鍵。這種簡單的分析框架還有許多可以豐富和完善之處，尤其對于信息不完備問題，更為細(xì)致和形式
化的分析將是今后的重要課題。
附錄：簡單的數(shù)學(xué)證明
命題1：設(shè)經(jīng)營者提供服務(wù)的邊際成本為MC，其值恒定不變；經(jīng)營者的注意成本為X，顧客的注意成本為Y，預(yù)期損失L=mp(X,Y)（m≥0，p(X,Y) ≥0，pX(X,Y) <0，pY(X,Y)<0，pXX(X,Y)>0，pYY(X,Y)>0，pXY(X,Y)<0）。
于是，社會成本為MC+X+Y+mp(X,Y)，為使其最小化，則
min [MC+X+Y+mp(X,Y)]
(X,Y)
若以X*，Y*表示社會成本最小化之時雙方各自的注意成本，則它們應(yīng)滿足一價條件（first-order condition）：1=-mpX(X,Y*); 1=-mpY(X*,Y)。
另一方面，分別將雙方承擔(dān)預(yù)期損失時的成本最小化，即
min [MC+X+mp(X,Y)]；min [Y+mp(X,Y)]，
(X) (Y)
由一價條件亦可得1=-mpX(X,Y*)，即X=X*；1=-mpY(X*,Y)，即Y=Y*。
因此，若設(shè)X~, Y~為不符合最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)時雙方的注意成本，則
MC+X*+mp(X*,Y*)<MC+X~+mp(X~,Y*)，Y*+mp(X*,Y*)<Y~+mp(X*,Y~)；
又因?yàn)镸C≥0，mp(X,Y) ≥0，所以，X*<X~+mp(X~,Y*)，Y*<Y~+mp(X*,Y~)。而最后這兩個不等式的左邊分別是經(jīng)營者與顧客盡到最優(yōu)注意時的成本，右邊是其不盡最優(yōu)注意時的成本，也就是說，為使自身
擔(dān)負(fù)的成本最小化，雙方都會滿足法定的注意程度——最優(yōu)注意程度。
命題2：再設(shè)A為顧客在超市寄包購物可獲的最大效用（A≥0），P為商品定價（P≥0）。在超市不承擔(dān)預(yù)期損失的情況下，將顧客的需求函數(shù)（demand function）設(shè)為：Q(P,X,Y)=A-P-Y-mp(X,Y)。
于是，反需求函數(shù)（inverse demand function）為：P(Q,X,Y)=A-Q-Y-mp(X,Y)。
經(jīng)營者的收入（revenue）R=P×Q，其邊際收入（marginal revenue）MR=?R/?Q，將反需求函數(shù)代入，可得MR=A-Y-mp-2Q。
在完全競爭市場中，平衡狀態(tài)下經(jīng)營者的邊際收入等于商品價格，即MR=P，又因?yàn)樵谕耆偁幨袌鲋?，P=MC+X，于是，A-Y-mp-2Q=MC+X，故
Q=(A-Y-mp-MC-X)/2 （1）
將（1）代入反需求函數(shù)，可得
P=(A-Y-mp+MC+X)/2 （2）
再將P=MC+X代入（2），得到MC+X=(A-Y-mp+MC+X)/2，解此方程可得X=A-Y-MC-mp(X,Y)，將方程兩邊分別對X求導(dǎo)，可得1=-mpX(X,Y)。
另一方面，顧客為使自身的效用最大化，將
max[A-P-Y-mp(X,Y)]，
(Y)
將（2）代入，則得到一階條件：[-1-mpY(X,Y)]/2=0，即1=-mpY(X,Y)。所以，此時X=X*，Y=Y*。
超市承擔(dān)預(yù)期損失的情況，顧客的需求函數(shù)變?yōu)椋篞(P,X,Y)=A-P-Y-mp(X,Y)，而P(Q,X,Y)=MC+X+ mp(X,Y)。其證明過程與超市免責(zé)的情況類似，不再重復(fù)。
引理：再設(shè)b=1或0，b=1時顧客承擔(dān)預(yù)期損失，超市免責(zé)，反之，則b=0。
于是，顧客的效用函數(shù)（utility function）為U=A-P-Y-mp(X,Y)b，商品定價則為P=MC+X+mp(X,Y)(1-b)。由于超市無法了解顧客的注意程度，不知道預(yù)期損失隨顧客注意程度的實(shí)際變化情況，因此
定價也不會
隨顧客注意程度的變化而變化，即P=P(MC,X)
若b=0，則U0=A-P(MC,X)-Y，U0值最大時，Y=0；由命題2已知超市在承擔(dān)預(yù)期損失時會盡到最優(yōu)注意，因此，U0最大值（max U0）為A-P(X*,0)。此時，P(X*,0)=MC+X*+ mp(X*,0)。若b=1，則U1=A-P(MC,X)-Y-mp(X,Y)，U1值最大時，1=-mpY(X,Y)；由命題2已知超市在免責(zé)時會盡到最優(yōu)注意，即X=X*，故1=-mpY (X*,Y)，亦即Y= Y*，因此，U1最大值（max U1）為A-P(X*,Y*)-Y*-mp(X*,Y*)。此時，P(X*,Y*)=MC+X*。
max U1-max U0=P(X*,0)-[P(X*,Y*)+Y*+ mp(X*,Y*)]
又因?yàn)镻(X*,0)=MC+X*+ mp(X*,0)，P(X*,Y*)=MC+X*，故
max U1-max U0=[0+ mp(X*,0)]-[Y*+ mp(X*,Y*)]
由命題1已知Y*+mp(X*,Y*)< Y~+mp(X*,Y~)，即0+mp(X*,0)>Y*+mp(X*,Y*)，因此max U1>max U0。也就是說，在完全競爭的市場中，顧客將選擇不承擔(dān)預(yù)期損失的超市購物。
如將市場結(jié)構(gòu)改變?yōu)閴艛嗍袌觯渌麠l件不變，超市仍將選擇免責(zé)。
壟斷條件下，同樣，若b=0，則U0=A-P(MC,X)-Y，U0值最大時，Y=0；此時，需求函數(shù)為Q=A-P(X*,0)，反需求函數(shù)為P(X*,0)=A-Q，超市的邊際收入MR=A-2Q，而其邊際成本為MC+X*+mp(X*,0)，于是，A-2Q=MC+X*+mp(X*,0)。由此可求得：
Q(X*,0)=[A-MC-X*-mp(X*,0)]/2 （3）
將（1）代入反需求函數(shù)，得到：
P(X*,0)=[A+MC+X*+mp(X*,0)]/2 （4）
再設(shè)壟斷者的利潤為π。于是，π(X*,0)=Q(X*,0)×[P(X*,0)-MC-X*-mp(X*,0)]，將（1）、（2）代入此方程，可得：π(X*,0)=Q(X*,0)2。
與完全競爭市場相同，若b=1，則U1=A-P(MC,X)-Y-mp(X,Y)，U1值最大時，Y=Y*；此時，需求函數(shù)為Q=A-P(X*,Y*)-Y*-mp(X*,Y*)，反需求函數(shù)則為P(X*, Y*)=A-Y*-mp(X*,Y*)-Q，超市的邊際收入MR=A-Y*-mp(X*,Y*)-2Q，而超市的邊際成本為MC+X*，于是，A-Y*-mp(X*,Y*)-2Q=MC+X*。由此可求得：
Q(X*,Y*)=[A-Y*-mp(X*,Y*)-MC-X*]/2 （5）
將（5）代入反需求函數(shù)，得到：
P(X*,Y*)=[A-Y*-mp(X*,Y*)+MC+X*]/2 （6）
此時，超市的利潤為：π(X*,Y*)=Q(X*,Y*)2
π(X*,Y*)-π(X*,0)=Q(X*, Y*)2-Q(X*,0)2，將（3）、（5）分別代入此方程，并經(jīng)整理后可得：
π(X*,Y*)-π(X*,0)=[Q(X*,Y*)+Q(X*,0)]×[(0+mp(X*,0))-(Y*+ mp(X*,Y*))]
只要產(chǎn)量Q大于0，則此等式右邊的第一項(xiàng)因式必然大于0，而前面已經(jīng)證明0+ mp(X*,0)>Y*+ mp(X*,Y*)，故右邊第二項(xiàng)因式亦大于0，亦即π(X*,Y*)>π(X*,0)。換言之，追求利潤最大化的壟斷者不
會選擇承擔(dān)預(yù)期損失。
命題3：在壟斷市場中，需求函數(shù)仍可設(shè)為：Q(P,X,Y)=A-P-Y-mp(X,Y)，反需求函數(shù)則為：P(Q,X,Y)=A-Q-Y-mp(X,Y)。由引理可知，壟斷市場中，若超市無法了解顧客的實(shí)際注意程度，經(jīng)營者不會選擇
承擔(dān)預(yù)期損失，因此，與完全競爭市場相同，其邊際收入仍將等于其提供服務(wù)的邊際成本與其注意成本之和，即MR=MC+X，而MR=A-Y-mp-2Q，因此，由A-Y-mp-2Q=MC+X仍可得到：
Q=(A-Y-mp-MC-X)/2 （1）P=(A-Y-mp+MC+X)/2 （2）
分別將（1）和（2）對X求導(dǎo)，得到：
QX=(-mpX-1)/2 （7）
PX=(-mpX+1)/2 （8）
另一方面，壟斷者的利潤π=PQ-Q(MC+X)。為將利潤最大化，則
max [PQ-Q(MC+X)]
(X)
一價條件為：
P×QX+Q×PX –MC×QX-Q-X×QX=0 （9）
將（1）、（2）、（7）、（8）代入（9），經(jīng)整理后得到：
(-mp X-1)(A-Y-mp-MC-X)/2=0，
而(A-Y-mp-MC-X)/2=Q，亦即Q(-mp X-1)=0，所以當(dāng)Q≠0時，-mp X-1=0，即1=-mpX，也就是說，壟斷者將選擇最優(yōu)程度的注意。[24]
命題4：再設(shè)e ? [0, 1]代表超市盡到的實(shí)際注意程度與最優(yōu)注意程度之比例，I為顧客用以監(jiān)察超市實(shí)際注意程度的信息投入，e是I的一個函數(shù)（e’(I)>0，e’’(I)<0）；又設(shè)z為超市的實(shí)際注意程度，也
是I的一個函數(shù)，即z(I)=eX*（z’(I)>0，z’’(I)<0）。因?yàn)閑≥0，X*≥0，且pX<0，pXX(X,Y)>0，故pz<0，pzz>0。
在完全競爭條件下，由引理可知，若超市無法了解顧客的實(shí)際注意程度，超市將選擇不承擔(dān)預(yù)期損失，則顧客的效用為U=A-MC-I-Y-z(I)-mp(z(I),Y)，為使效用最大化，則
max [A-MC-I-Y-z(I)-mp(z(I),Y)]
(I)
一階條件為：-1-z’(I)-z’(I) mpz=0，即z’(I)=-1/(mpz+1)，于是，?z’(I)/?m=pz/(mpz+1)2。因?yàn)閜z<0，故?z’(I)/?m<0，亦即m增加，z’(I)減少；又因?yàn)閦’’(I)<0，故z’(I)減少，I增加。換言之，當(dāng)m增加
時，I將增加。而e’(I)>0，所以，I增加意味著e值增加，也就是超市的實(shí)際注意程度更接近最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)。
在壟斷條件下，由引理可知，若超市無法了解顧客的實(shí)際注意程度，超市將選擇不承擔(dān)預(yù)期損失，則顧客的效用函數(shù)為U=A-P-I-Y-mp(z(I),Y)，而這也是需求函數(shù)：Q=A-P-I-Y-mp(z(I),Y)。于是，反需
求函數(shù)為：P=A-I-Y-mp-Q。邊際收入為：MR=A-I-Y-mp-2Q，又MR=MC+z(I)，故：
Q=[A-I-Y-mp-MC-z(I)]/2 （10）將（10）代入反需求函數(shù)，得到：
P=[A-I-Y-mp+MC+z(I)]/2 （11）
將（11）代入顧客的效用函數(shù)，得到：U=[A-I-Y-mp(z(I),Y)-MC-z(I)]/2，為將效用最大化，則：
max [A-I-Y-mp(z(I),Y)-MC-z(I)]/2
(I)
一階條件為：[-1-z’(I)mpz-z’(I)]/2=0，即z’(I)=-1/(mpz+1)，于是，與上述完全競爭的情況相同，當(dāng)m增加時，I將增加，而I增加意味著e值增加，也就是超市的實(shí)際注意程度更接近最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)。