[author]法的社會(huì)視野
[content]
走向法律議論的美國(guó)法研究：以對(duì)法律確定性的尋求為線索
*曹勉之
上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院博士研究生
摘 要：
對(duì)法律確定性的尋求是美國(guó)法研究的主題之一。本文以對(duì)法律的不確定性為線索，梳理出法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)和批判法學(xué)運(yùn)動(dòng)產(chǎn)生和發(fā)展的思想背景和社會(huì)環(huán)境，這兩次運(yùn)動(dòng)分別挑戰(zhàn)和
顛覆了一度占支配地位的法律科學(xué)和進(jìn)步主義法學(xué)，提供了解決法律不確定性的不同思路。這兩次激進(jìn)的理論運(yùn)動(dòng)并未實(shí)現(xiàn)提供確定性的初衷，但是分別點(diǎn)出了法律發(fā)展的時(shí)空背景和
法律運(yùn)作的社會(huì)環(huán)境的重要性。這兩場(chǎng)運(yùn)動(dòng)的成果為法律確定性的尋求提供新的理論基礎(chǔ)和對(duì)話平臺(tái)，為社會(huì)現(xiàn)象和法律技術(shù)之間建立了中介和聯(lián)系。社會(huì)現(xiàn)象和法律規(guī)范之間的互動(dòng)
需要通過法律議論完成。
2016年是《獨(dú)立宣言》簽署二百四十周年，也是文革結(jié)束四十周年。中國(guó)大陸的美國(guó)法研究自劫后重生、牗戶重開起算，已經(jīng)走過了近四十年歷程。在先前那個(gè)曾經(jīng)號(hào)召“砸爛公檢法”
、主張“反帝反修”的年代里，美國(guó)研究與法學(xué)教育的命運(yùn)幾經(jīng)跌宕，相關(guān)學(xué)者的遭遇也就冷暖自知。伴隨著中美建交、改革開放等系列的歷史轉(zhuǎn)折，美國(guó)法研究的命運(yùn)也為之一變。近三
十年里，美國(guó)法學(xué)者在全國(guó)各地開枝散葉，研究團(tuán)隊(duì)蔚為大觀。隨著研究者語言水平和學(xué)術(shù)能力的不斷提高，譯著、專著也層出不窮。觀察當(dāng)代的學(xué)術(shù)發(fā)表，“接軌西方”、“洋為中用”指
引下的引介和普及已經(jīng)退居二線，“中美對(duì)話”“超越東西方”為指引的學(xué)術(shù)生產(chǎn)則躍居主流，甚至中國(guó)學(xué)者通過英文表達(dá)美國(guó)法領(lǐng)域的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，和母國(guó)學(xué)者深入對(duì)話的情景也不再鮮見。
當(dāng)代的美國(guó)法研究者已經(jīng)可以比較心平氣和地在古今中西之間籌措斟酌，從而很大程度上免于意識(shí)形態(tài)歧異和意氣之爭(zhēng)的困擾?？傊谛乱粋€(gè)獨(dú)立日即將到來之際，中國(guó)的美國(guó)法研究
已經(jīng)走入了全球化時(shí)代，四十年前的逼仄處境如今來看真是恍如隔世了。
美中不足的是，盡管進(jìn)步卓著，當(dāng)代中國(guó)的美國(guó)法研究并未完全擺脫“前見”的困擾，還在負(fù)重前行。仍有研究受困于學(xué)科畛域、歷史包袱和政治辭令，形成學(xué)者的情境帶入和身份肯認(rèn)，
以至于不能自拔，造成“直把杭州作汴州”的尷尬處境。比如，非裔美國(guó)人的屈辱被“感同身受”，勞工的困苦被“心有戚戚”，進(jìn)而主張?jiān)绹?guó)之經(jīng)驗(yàn)佐中國(guó)之治道；又如，國(guó)家建構(gòu)被等同于
“槍桿子出政權(quán)”，歷史書寫與認(rèn)同建構(gòu)被理解成“帝王心術(shù)”，進(jìn)而時(shí)空錯(cuò)配，舉措無據(jù)。這當(dāng)然令人遺憾。余也鄙陋，不敢奢談方法論的宏大命題，對(duì)于美國(guó)法研究和中國(guó)問題的關(guān)系，不
妨從一篇分析理論和現(xiàn)象關(guān)系的文章中得到靈感，“大量地學(xué)習(xí)理論，之后可以有所‘懸置’，再以深厚的理論所塑造的知識(shí)傳統(tǒng)和支援意識(shí)去直面現(xiàn)象，這樣才可以有所體悟?！毙叶袊?guó)的
美國(guó)法研究者已經(jīng)體現(xiàn)出了明顯的學(xué)術(shù)自覺，他們開展了大量有內(nèi)容、有成效的學(xué)術(shù)對(duì)話，為澄清美國(guó)法研究的問題意識(shí)與理論范式提供了大量的知識(shí)增量。
本文正是借助美國(guó)法的理論“直面”法律不確定性現(xiàn)象的一次嘗試。社會(huì)中的紛爭(zhēng)與不義從未止歇，運(yùn)送正義的機(jī)制也一直廣泛地存在。司法中心主義的法律模式是美國(guó)法的特色之一，它是
由美國(guó)獨(dú)特的文化傳統(tǒng)、政治制度和歷史進(jìn)程塑造的。隨著現(xiàn)代性的展開，紛繁復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)生活得以呈現(xiàn)，司法機(jī)制首當(dāng)其沖受到挑戰(zhàn)。司法一語本身存在內(nèi)在張力，一方面，司法機(jī)
構(gòu)“決定什么是法”（to say what the law is），無論載體是法律條文、普通法還是憲法判例等，法律經(jīng)由司法機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)自身。這意味著法律和司法機(jī)關(guān)在功能上相互成就，在邏輯上彼此證成
。另一方面，司法機(jī)構(gòu)的判斷又是個(gè)案的、具體的、關(guān)涉特定情由的。法律在呈現(xiàn)自身的過程中展現(xiàn)出了豐富多彩的樣態(tài)。這使得法律所關(guān)涉的問題隨著時(shí)間推移而不斷擴(kuò)充，司法過程與
其說是適用法律，不如說是生產(chǎn)法律?？梢哉f，美國(guó)法的生產(chǎn)模式造就了封閉和開放、普遍與特殊之間的司法悖論。對(duì)法律不確定性的焦慮通過種種悖論迸發(fā)出來：所謂抽象、普遍、確定
的法律如何因應(yīng)具象、個(gè)性、變動(dòng)的社會(huì)生活？
面對(duì)法律確定性的問題，不同學(xué)術(shù)流派通過各自的研究成果提供了各異其趣的回答。從某個(gè)可以通約的前提預(yù)設(shè)出發(fā)，可以將各家學(xué)派、理論所形成的不斷駁論、立論進(jìn)而環(huán)環(huán)相扣的理論
條梳理出來。通過分析，可以看到學(xué)術(shù)演化過程中出現(xiàn)的，由科學(xué)史家托馬斯·庫恩率先命名的范式轉(zhuǎn)移。[]范式轉(zhuǎn)移此處指的是法律理論在概念、預(yù)設(shè)方面的根本性變革。在內(nèi)戰(zhàn)之后一個(gè)半
世紀(jì)的時(shí)間跨度中，可以看到兩次顛覆性的范式轉(zhuǎn)移，分別是肇始于十九世紀(jì)末期，在世紀(jì)之交達(dá)到巔峰的法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)，以及開始于二戰(zhàn)之后，在二十世紀(jì)六七十年代達(dá)到高潮的批判
法學(xué)運(yùn)動(dòng)。從關(guān)涉話題看，兩場(chǎng)運(yùn)動(dòng)都可謂包羅萬象、內(nèi)容廣泛，這使得研究者容易掛一漏萬。從運(yùn)作方式看，兩場(chǎng)運(yùn)動(dòng)都結(jié)構(gòu)松散，并無明顯中心，這讓研究者難以舉輕明重。這使得本文
有必要將兩場(chǎng)運(yùn)動(dòng)關(guān)于法律不確定性及其克服的內(nèi)容“隔離”出來，單獨(dú)處理。這樣，法律現(xiàn)實(shí)主義的重要貢獻(xiàn)就被本文概括為澄清法律的開放性，而法與社會(huì)運(yùn)動(dòng)的貢獻(xiàn)則被本文處理為解構(gòu)
法律的超然性。
在接下來的篇幅里，我將首先展示出法律現(xiàn)實(shí)主義產(chǎn)生的土壤，即內(nèi)戰(zhàn)之后在美國(guó)快速發(fā)展起來的現(xiàn)代社會(huì)?，F(xiàn)代性的展開加劇了法律科學(xué)的危機(jī)，提出了現(xiàn)實(shí)地理解法律的要求。以霍姆斯
的法律史研究為例，我將指出法律現(xiàn)實(shí)主義的兩個(gè)立場(chǎng)，即從社會(huì)效應(yīng)來看待法律和以實(shí)用態(tài)度來把握法律。其次，我將指出批判法學(xué)運(yùn)動(dòng)產(chǎn)生的時(shí)代背景和理論基礎(chǔ)，即二戰(zhàn)后在美國(guó)風(fēng)起
云涌的社會(huì)運(yùn)動(dòng)?，F(xiàn)代性的加深打破了進(jìn)步主義法學(xué)自我陶醉的氛圍，為法律提出了回應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的要求。通過批判法學(xué)運(yùn)動(dòng)對(duì)于當(dāng)代美國(guó)法研究的影響，我將指出批判法學(xué)運(yùn)動(dòng)的理論立場(chǎng)
，即復(fù)雜性、碎片化、斷裂性。最后，我將批判性地對(duì)待這兩次范式轉(zhuǎn)移，思考二者帶給當(dāng)代美國(guó)法研究的影響。兩次范式轉(zhuǎn)移的解構(gòu)性隨著時(shí)間漸漸消弭，其建構(gòu)意義則隨著社會(huì)變動(dòng)而逐漸凸
顯。作為科學(xué)、作為社會(huì)建制的法律虛構(gòu)被戳穿，作為話語議論的法律形象得以建立。法律議論將為法律史、法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科和部門法技術(shù)的研究提供對(duì)話的基礎(chǔ)和平臺(tái)，從而為畫地
為牢、自我設(shè)限的法律研究提供發(fā)展的空間。
一、澄清法律的開放性：法律現(xiàn)實(shí)主義的努力
內(nèi)戰(zhàn)前的美國(guó)公共哲學(xué)仍然以普遍真理、永恒價(jià)值和神圣力量為根基。這個(gè)時(shí)代的公共生活主張理性和神圣的并行不悖，法律和政治的相輔相成。美國(guó)總統(tǒng)的權(quán)力來自合眾國(guó)憲法，然而在總統(tǒng)就
典禮上，華盛頓卻幾乎不假思索地說出“請(qǐng)上帝幫助我”。美元本質(zhì)上是國(guó)庫券的即期承兌票據(jù)，然而直到1864年，硬幣背后仍然赫然印著“我們相信上帝”。“政治權(quán)力雙峰對(duì)峙，政治資源二水分
流，普通民眾一仆二主”的二元秩序仍然具有支配地位。以至于超驗(yàn)主義者愛默生仍然會(huì)因?yàn)椤捌ぁ倍艿脚艛D。
1860年代后的美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)及重建決定性地將美國(guó)推進(jìn)了現(xiàn)代社會(huì)。在南部邦聯(lián)炮轟薩姆特要塞、戰(zhàn)事一觸即發(fā)的時(shí)候，公共議論對(duì)內(nèi)戰(zhàn)仍然懷抱綏靖態(tài)度。知識(shí)精英普遍把戰(zhàn)爭(zhēng)的發(fā)動(dòng)和古典戰(zhàn)爭(zhēng)
法中的正義理由聯(lián)系起來，報(bào)章爭(zhēng)論陷入了價(jià)值的八卦陣：戰(zhàn)爭(zhēng)沖突既然是政見之爭(zhēng)的延伸，政見對(duì)錯(cuò)也就決定了戰(zhàn)爭(zhēng)正義與否。這樣一來，戰(zhàn)斗被歸結(jié)于理想和信念的爭(zhēng)戰(zhàn)，不同政治實(shí)體之
間的利益訴求并未獲得足夠重視。然而，沖突程度的迅速升級(jí)摧毀了殘存在公共哲學(xué)中的形而上殘余，流血漂櫓、慘烈至極的內(nèi)戰(zhàn)進(jìn)程以及勝者改造敗者、北方駐軍南方的內(nèi)戰(zhàn)結(jié)果則進(jìn)一步解
構(gòu)了正義理由的自然法底色。內(nèi)戰(zhàn)之后的美國(guó)，理由之爭(zhēng)的神圣光暈褪下了，“十字軍東征”式的妝容被敗壞了，宗教玄思的最后陣地公共哲學(xué)也終告失守。充斥著利益紛爭(zhēng)和派系訴求的現(xiàn)代社會(huì)
要求了更為務(wù)實(shí)、更為理智的智識(shí)和理念?，F(xiàn)實(shí)主義由此應(yīng)運(yùn)而生。
內(nèi)戰(zhàn)和重建對(duì)于法律理論提出了幾項(xiàng)要求。首先，聯(lián)邦政府通過戰(zhàn)爭(zhēng)保衛(wèi)了合眾國(guó)憲法，推進(jìn)了對(duì)南部邦聯(lián)各州的統(tǒng)合，完成了起始于獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)、歷經(jīng)幾代人、綿延近百年的現(xiàn)代國(guó)家建構(gòu)?，F(xiàn)
代美國(guó)的憲法權(quán)威需要得到法律化的保障和限定。其次，戰(zhàn)后通過的系列憲法修正案使得合眾國(guó)憲法和官僚制的支配裝置結(jié)合了起來，憲法權(quán)威得到鞏固，國(guó)家能力得到提升，聯(lián)邦政府在現(xiàn)
實(shí)生活中扮演的角色也變得越發(fā)重要，復(fù)合共和國(guó)的政治理論要求公民對(duì)聯(lián)邦和各州保持雙重忠誠(chéng)。聯(lián)邦和各州、積極有為和消極有守之間的適度平衡有賴法律化的確認(rèn)和保護(hù)。再次，鐵路
、電報(bào)等技術(shù)革新得到全國(guó)推廣，大工業(yè)蓬勃發(fā)展，學(xué)校教育體系、博物館等現(xiàn)代知識(shí)規(guī)訓(xùn)體制被建立。前現(xiàn)代的經(jīng)典法律理論需要完成范式革新，職業(yè)的法律知識(shí)需要和專業(yè)的科學(xué)知識(shí)相匹配。
宗教玄思的解構(gòu)和司法的祛魅近乎同時(shí)。有學(xué)者主張，司法和政黨是內(nèi)戰(zhàn)之后美國(guó)資本主義發(fā)展的兩大助推器。這足以指出，司法在戰(zhàn)后扮演的角色確實(shí)更加重要。另一方面，這意味著司法
系統(tǒng)更多暴露在公共的視野下。這樣一來，司法受到的質(zhì)疑和批判也就更多。既然司法關(guān)涉的內(nèi)容在不斷擴(kuò)充，司法機(jī)制的構(gòu)造又保持了某種穩(wěn)定性，司法的確定性就勢(shì)必要得到重申。否
則，當(dāng)司法在認(rèn)定事實(shí)、配置權(quán)利并科處制裁時(shí)，其要求的客觀、中立和正義就成了空頭支票。1877年8月29日的紐約時(shí)報(bào)上，就開始有題為“喋喋不休的法官”的批評(píng)司法的文章。作者認(rèn)為
，聯(lián)邦最高法官的九名大法官并未經(jīng)過民主選舉，甄選標(biāo)準(zhǔn)也不具有任何的公開性，卻可以依據(jù)憲法做出個(gè)案判斷。大法官們的法言法語喋喋不休，普通民眾無法理解?！巴鹑缇欧莸聽栰成?/span>
諭，或者化身九位法袍紳士的斯芬克斯。
”這類批評(píng)并不鮮見，即法官的法律論證貌似純自法律而出，但是細(xì)細(xì)想來又是無中生有?，F(xiàn)代社會(huì)的展開既把司法推到了爭(zhēng)議解決的前臺(tái)，又抽掉了宗教為司法鋪設(shè)的理論基礎(chǔ)。對(duì)司法
的不確定性的追問和司法對(duì)確定性的追求形成了一對(duì)悖論，拷問著司法本身。
司法判決不確定性的凸顯要求法學(xué)做出有說服力的回應(yīng)。首先出現(xiàn)了試圖在法律內(nèi)部為法律尋求新的確定性基礎(chǔ)的法律科學(xué)。可以看到，玄思的解構(gòu)并不等同于形而上學(xué)的徹底解體
。宗教內(nèi)部出現(xiàn)了教義與學(xué)說的自我調(diào)整，以唯一神教、超驗(yàn)主義為代表的現(xiàn)代自由宗派先后興起，這些宗派把自身的邊界嚴(yán)格限定在信仰領(lǐng)域，為政治留下地盤。傳統(tǒng)禁欲宗派在精
神向度的統(tǒng)治地位受到了這些宗派嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。宗教的自我設(shè)限與科學(xué)主義的甚囂塵上近乎同時(shí)。從功能等價(jià)的視角看，科學(xué)彼時(shí)成為了宗教的拙劣替代品。甚至出現(xiàn)了這種推論：人類
事務(wù)一旦合乎科學(xué)，就具有了不言而喻的合法性。在這個(gè)大環(huán)境下，法律一面與和宗教分離，另一面則和科學(xué)結(jié)合。在被視為美國(guó)法學(xué)教育元年的1870年，蘭戴爾教授開始在哈佛法學(xué)
院教授合同法，他一方面主張對(duì)上訴法院的案例加以整理，即以系統(tǒng)化的方式重新編訂這些案例；另一方面則主張對(duì)學(xué)生進(jìn)行蘇格拉底教學(xué)法式的不斷追問，促使學(xué)生不斷思考案例背
后的規(guī)則和原理。由此可以一窺美式法律科學(xué)的內(nèi)在邏輯：案例背后的原理是可以通過對(duì)經(jīng)驗(yàn)材料的理性分析而發(fā)現(xiàn)和習(xí)得的。法學(xué)不再是教師布道式地宣講所集結(jié)的高頭講章，而是
在學(xué)生自助地撰寫案例摘要、不斷深入思考中得到的實(shí)用性技藝。
如果說《合同法》教科書的編訂和案例教學(xué)法的興起體現(xiàn)了科學(xué)主義眼中的內(nèi)部視角，那么為法律尋找更廣闊的知識(shí)和實(shí)踐背景的努力則可以被視為外部視角。在十九世紀(jì)末葉，出現(xiàn)了
一種認(rèn)為把法律和其他事務(wù)聯(lián)系起來看待的進(jìn)路。法律有必要被放置到更大的背景里。法律現(xiàn)實(shí)主義正是是在這樣的理論背景下興起的。它有兩種不同外在形象。形象之一是社會(huì)學(xué)法
學(xué)。社會(huì)學(xué)法學(xué)的立場(chǎng)在于區(qū)分書本上的法和行動(dòng)中的法。如果說書本上的法被等同于作為科學(xué)的法學(xué)“畫地為牢”的自我設(shè)限的結(jié)果，那么行動(dòng)中的法則標(biāo)識(shí)出法律所可能自我擴(kuò)張的最
大疆域。司法被安置在行動(dòng)的領(lǐng)域中，這一領(lǐng)域和其他行動(dòng)領(lǐng)域發(fā)生關(guān)系，進(jìn)行互動(dòng)。通過描述可以發(fā)現(xiàn)，不同領(lǐng)域有著共同的基礎(chǔ)和根源，但是差異也非常明顯。法律是一種行動(dòng)方
式和手段，它的合宜性和有效性緊密相連，這要求社會(huì)學(xué)法學(xué)的學(xué)者們采取經(jīng)驗(yàn)化的研究方式，從而更清楚地認(rèn)識(shí)行動(dòng)諸領(lǐng)域的現(xiàn)實(shí)狀況。社會(huì)學(xué)方法“掂量相互競(jìng)爭(zhēng)的兩種方法的主張
，為它們的權(quán)利設(shè)定邊界，對(duì)它們加以平衡和緩和協(xié)調(diào)”。這種做法的用意在于給法律賦予外在的環(huán)境，從而在更大的疆域中來詮釋法律。形象之二則是實(shí)用主義。實(shí)用主義的立場(chǎng)在于
卸下法治的理想光環(huán)，強(qiáng)調(diào)法律的真實(shí)形象。如果說司法本身肩負(fù)著神圣的角色設(shè)定，那么實(shí)用主義就是通過將司法的運(yùn)作安置到特定的時(shí)空里。它通過賦予司法以時(shí)間維度，觀察司
的運(yùn)作過程，并且分析各個(gè)主體之間的關(guān)系，體現(xiàn)為法律過程的研究。它通過賦予司法以空間維度，觀察司法的運(yùn)作背景，并且分析民俗、文化對(duì)法律的塑造，從而實(shí)現(xiàn)法律史的敘事。
霍姆斯大法官的法律史研究是法律現(xiàn)實(shí)主義的代表之一，他綜合運(yùn)用了上述兩種思路，且更多側(cè)重于后者?；裟匪沟臍v史敘事是對(duì)蘭戴爾的形式主義法學(xué)的揚(yáng)棄。首先，他對(duì)形式主義
的態(tài)度是批判的。他接受了科學(xué)對(duì)法學(xué)的影響，但是拒斥了科學(xué)主義的信仰。科學(xué)的法學(xué)觀認(rèn)為，復(fù)雜是腐敗滋生的溫床，簡(jiǎn)明清晰則是法學(xué)的第一美德，這提出了法典編纂和判例整
理的要求。激進(jìn)的啟蒙論者邊沁曾經(jīng)主張，即使對(duì)于普通法傳統(tǒng)的國(guó)家，憲法、民法和刑法都要分開編纂，實(shí)體法和程序法也要明確區(qū)分。他的理由是，程序和實(shí)體是“形容詞與名詞”
，權(quán)力被交托給了政府，政府也就對(duì)監(jiān)督實(shí)體法所承諾的目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)負(fù)有義務(wù)，而程序法是履行該義務(wù)的保障。他不無夸張地強(qiáng)調(diào)，盎格魯—撒克遜的習(xí)慣法本來是明白如話的平民話
語，平民大眾可以曉暢理解、自如運(yùn)用，英國(guó)法律職業(yè)階層所標(biāo)榜的法律人黑話卻讓法律本身變得繁復(fù)難懂，最終使得法庭為法律階層所掌控，成為專制的舞臺(tái)?；裟匪拱l(fā)現(xiàn)，邊沁貌
似合理的主張容易導(dǎo)致吊詭的結(jié)果：除非取消法庭的裁判官，否則無論人民群眾對(duì)法律怎樣熟悉，只要法官仍然壟斷判斷的權(quán)力，他就仍然是法庭的君主。邊沁所反對(duì)的法律人階層的
專制固然消失了，而裁判官個(gè)人的專制卻加深了。他進(jìn)而對(duì)法律科學(xué)化的弊病進(jìn)行了深刻反思。
霍姆斯意識(shí)到了啟蒙的激進(jìn)化的結(jié)果，即宗教的王座被科學(xué)主義竊取，造成科學(xué)名義下的異端裁判。他轉(zhuǎn)而主張讓法學(xué)有限度地接納科學(xué)，形成法律教義和學(xué)術(shù)分析并行不悖的態(tài)勢(shì)。他
的理由是，科學(xué)為重新思考法律學(xué)問提供了機(jī)會(huì)，但是這僅僅局限在法律學(xué)術(shù)內(nèi)部，與法律實(shí)踐無涉。他進(jìn)而重申了自己對(duì)法律的判斷，“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而非邏輯”。用科學(xué)方法處
理法律問題的思路無涉具體案件裁判，因?yàn)椤斑@將讓法律成為政府推薦的教科書，包含了當(dāng)前關(guān)于某個(gè)科目的全部知識(shí)”，但是卻和司法毫無關(guān)系。歷史敘事正是他試圖作為從科學(xué)主義的
氣氛中拯救法律的辦法。在他的著作《普通法》中，他就多次將司法先例的根源追溯到日耳曼傳統(tǒng)中或者諾曼征服時(shí)代的法律習(xí)慣。他將法律看做形式和實(shí)質(zhì)的悖論，法律的形式側(cè)面是
它所許諾提供的公平、客觀和正義的救濟(jì)，而實(shí)質(zhì)側(cè)面則是具體的爭(zhēng)端解決中當(dāng)事人對(duì)法庭判決的認(rèn)可。如前文所述，兩者存在著張力，霍姆斯并不否認(rèn)這點(diǎn)，但霍姆斯認(rèn)為，由于時(shí)間
維度的存在，這種悖論反而成為了法律演化的動(dòng)力和法律發(fā)展的決定性因素。法律在不同的歷史時(shí)空中融貫發(fā)展，不斷進(jìn)步，恰恰是一代代當(dāng)事人和法律人為悖論而不斷行動(dòng)使然，在歷
史的時(shí)空中，法律的悖論被不斷轉(zhuǎn)移。形式的法律和操作上的爭(zhēng)議解決在互相證成。如果分析的對(duì)象有著悠久的歷史傳統(tǒng)，那么這個(gè)對(duì)象就是有權(quán)威的。歷史研究成了補(bǔ)救分析實(shí)證的殘缺的辦法。
圖為美國(guó)最高法院大法官霍姆斯
二、解構(gòu)法律的超然性：批判法學(xué)運(yùn)動(dòng)的效應(yīng)
從二十世紀(jì)三十年代到八十年代，美國(guó)的內(nèi)政和外交歷經(jīng)了半個(gè)世紀(jì)的變局。內(nèi)政方面，行政國(guó)家的崛起帶來了國(guó)內(nèi)法制的新局面。聯(lián)邦政府權(quán)力通過區(qū)分政治與行政、貫徹立法、行政的本
位主義（departmentalism）的方式向各州全面擴(kuò)張。伴隨著社會(huì)運(yùn)動(dòng)的發(fā)展和大眾傳媒的興起，社會(huì)的網(wǎng)絡(luò)化、碎片化程度加深。這種社會(huì)架構(gòu)取消了杰克遜時(shí)代鄉(xiāng)鎮(zhèn)民主的共同體基礎(chǔ)，
原子化的個(gè)人如果想要避免直接暴露在權(quán)力之下，需要以自組織的方式實(shí)現(xiàn)聯(lián)合。也就是說，托克維爾筆下的脈脈“民情”讓位于擁擠、冷漠的陌生人世界。這一方面使得司法機(jī)構(gòu)從分權(quán)制
衡的審查機(jī)制轉(zhuǎn)向政府和社會(huì)之間的中介機(jī)構(gòu)，另一方面則讓法制科學(xué)化、法治改革成為時(shí)代命題。外交方面，戰(zhàn)后秩序的恢復(fù)奠定了美國(guó)在國(guó)際事務(wù)中的話語權(quán)。從《聯(lián)合國(guó)憲章》開始
，包括WTO、“華盛頓共識(shí)”在內(nèi)的國(guó)際組織的理論和實(shí)踐都透出美式司法的影子。甚至出現(xiàn)了以“法律與發(fā)展”運(yùn)動(dòng)為代表有組織、有計(jì)劃的美國(guó)法的域外移植。通過國(guó)際組織、跨國(guó)公司與
私人雇傭軍等機(jī)制，美式的司法治理深刻地影響了全球化進(jìn)程，甚至可以說，法律全球化的主旋律正是美國(guó)法的全球化?？梢钥吹?，這半個(gè)世紀(jì)里美國(guó)法的轉(zhuǎn)型和社會(huì)變遷有著密切的聯(lián)系
。法律所標(biāo)榜的超然于社會(huì)現(xiàn)實(shí)、“我自巋然不動(dòng)”的形象自然無以為繼。在這樣的背景下，法律的不確定性不但沒有被減弱，反而有著增大的趨勢(shì)。
批判法學(xué)運(yùn)動(dòng)的對(duì)象是已經(jīng)走入暮年、政治上行將破產(chǎn)的進(jìn)步主義法學(xué)。進(jìn)步主義法學(xué)的理論靈感來源于19世紀(jì)末興起的進(jìn)步主義運(yùn)動(dòng)，該運(yùn)動(dòng)試圖通過建立自由派政治家和左派知識(shí)精
英的政治聯(lián)盟，推動(dòng)行政改革和“社會(huì)進(jìn)步”。進(jìn)步主義法學(xué)繼承了進(jìn)步主義運(yùn)動(dòng)的“科學(xué)”和“革新”的兩方面遺產(chǎn)，將二者視為法律演進(jìn)的動(dòng)力。進(jìn)步主義法學(xué)的實(shí)踐溯源可以被追到著名
的布蘭代斯意見書，它的理論始祖則一般被確認(rèn)為法律史學(xué)者詹姆斯·赫斯特，其學(xué)術(shù)研究以強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)性資料，主張科學(xué)化方法為標(biāo)志。法律過程論和最高法院史是這一學(xué)派的兩大成果
。在法律過程論方面，亨利·哈特和賽克斯的法律過程講義是進(jìn)步主義法學(xué)的成果結(jié)晶。進(jìn)步主義法治的建設(shè)需要專業(yè)化、精英化的行政官員和民主制的大眾政府的配合，這意味著面臨
“反多數(shù)難題”的司法體系應(yīng)當(dāng)保持審慎和克制，它應(yīng)當(dāng)重視司法過程中的權(quán)力運(yùn)作和舉證責(zé)任分配，借此嚴(yán)守自身的職分。可以看出，法律過程論預(yù)設(shè)了法律制度和法律推理的中立性，
從而將社會(huì)、政治和經(jīng)濟(jì)變動(dòng)對(duì)法律的影響排除在外。在最高法院史方面，進(jìn)步主義學(xué)者認(rèn)為法律進(jìn)步的反對(duì)派是大商業(yè)、大資本及其法律界的代言人，因?yàn)檫M(jìn)步主義的司法判決將抑制
資本的擴(kuò)張帶來的負(fù)面影響，從而蠶食反
對(duì)派的利益。以洛克納訴紐約案為標(biāo)志的聯(lián)邦最高法院的“洛克納時(shí)代”被視為反動(dòng)代表，在這個(gè)階段，被法律反動(dòng)派所占據(jù)的聯(lián)邦最高法院連續(xù)判決各州的進(jìn)步主義立法違憲，遏制了
福利的增長(zhǎng)和社會(huì)的進(jìn)步。例如，進(jìn)步主義憲法學(xué)者麥克羅斯基就曾把著名的“反動(dòng)派”大法官的史蒂芬·菲爾德描述成為大商業(yè)的工具，進(jìn)而對(duì)洛克納時(shí)代的聯(lián)邦最高法院持整體性的批評(píng)
態(tài)度。在他眼里，最高法院史的研究?jī)r(jià)值在于以史為鑒、面向未來，避免重蹈覆轍?？偠灾?，進(jìn)步主義法學(xué)一方面片面地以社會(huì)科學(xué)視角理解法律，自我設(shè)限，畫地為牢，另一方面則
通過簡(jiǎn)約的因果聯(lián)系以理解法律，從而無視多重因果條件下的歸因難題。
這樣，當(dāng)風(fēng)起云涌的社會(huì)運(yùn)動(dòng)在1950年代席卷全美時(shí)，進(jìn)步主義法學(xué)仍然保持著鴕鳥的姿勢(shì)，堅(jiān)持機(jī)械化地照本宣科。然而，聯(lián)邦最高法院卻一次次地通過判決摧毀著進(jìn)步主義法學(xué)的根
基，法院在布朗案中推翻普萊西訴弗格森案的做法讓進(jìn)步主義法學(xué)驚愕，麥克羅斯基就認(rèn)為，如果沃倫法院不選擇推翻案件，而是從嚴(yán)把握“隔離且平等”標(biāo)準(zhǔn)，將更好地實(shí)現(xiàn)自身使命。歐
文·費(fèi)斯曾經(jīng)回憶，在1961年的哈佛法學(xué)院，他的侵權(quán)法老師曾經(jīng)整節(jié)課地指責(zé)貝克訴卡爾案的判決，認(rèn)為這是對(duì)法治的毀滅性打擊。可以看到，進(jìn)步主義的法律研究導(dǎo)致法律對(duì)象化的結(jié)
果：一方面，法律被降格為目的—手段式的策略性思考下的工具，法律判斷完全脫開價(jià)值考量，法律論證無法納入良善德性，法治建設(shè)無法提供正義規(guī)劃；另一方面，法律人被貶低成缺
乏政治理想和公共精神，窺一斑而不見全豹的社會(huì)工程師，最終被推入法律雇傭軍團(tuán)（hired gun）的窘境。法律在結(jié)構(gòu)演變方面的作用被過分強(qiáng)調(diào)，其在意義上的角色則被有意無意地忽
視了。進(jìn)步主義理論回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的無能，注定了它的歷史命運(yùn)，也召喚著新角色的出場(chǎng)。
批判法學(xué)運(yùn)動(dòng)正是對(duì)進(jìn)步主義深刻反思的結(jié)果。如果把法律現(xiàn)實(shí)主義視為一種比較法律文本和法律運(yùn)作，進(jìn)而批判性地對(duì)待具有自治性話語、科學(xué)性結(jié)構(gòu)和形式化邏輯的經(jīng)典法學(xué)的態(tài)度
，那么從精神氣質(zhì)上看，批判法學(xué)運(yùn)動(dòng)正是對(duì)法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)的批判性繼承。在二十世紀(jì)六十年代的時(shí)空背景上觀察，這種批判性態(tài)度已經(jīng)將法律研究推出了法學(xué)院的領(lǐng)地，進(jìn)入到更加
廣闊的背景中，這個(gè)背景正是法律借以運(yùn)作、生效的現(xiàn)代社會(huì)。法律是發(fā)生在日常生活中，與每個(gè)人相伴隨的社會(huì)事務(wù)，為此屬于社會(huì)諸領(lǐng)域的構(gòu)成部分之一，并且和其他社會(huì)事務(wù)相互影響
，彼此作用。法律不再是對(duì)象意義上的科學(xué)研究的目標(biāo)，而是自我創(chuàng)生，自我生產(chǎn)的社會(huì)系統(tǒng)。借助社會(huì)運(yùn)動(dòng)的刺激和影響，法律系統(tǒng)運(yùn)作的環(huán)境更加豐贍，自我生產(chǎn)更加蓬勃?；蛟S只有
通過這個(gè)視角，我們才能理解公民權(quán)與
沃倫法院判例的彼此影響，侵權(quán)法與實(shí)質(zhì)惡意原則的相互作用，以及司法能動(dòng)主義這個(gè)一度背負(fù)惡名，又一度被追捧和褒揚(yáng)的法律觀念的理論地位。
批判法學(xué)學(xué)者認(rèn)為，從這個(gè)意義上看，法律現(xiàn)實(shí)主義所提出的法律的形式性與實(shí)質(zhì)性的二元辯難，事實(shí)上已經(jīng)由現(xiàn)實(shí)主義者自身的理論規(guī)劃所消解。例如，針對(duì)法律在文本和實(shí)踐中的分野
，霍姆斯借助法律史的研究指出，形式和實(shí)質(zhì)的悖論是可以在時(shí)間的維度上通過行動(dòng)加以超越的。在批判法學(xué)的研究中，這一“超越”正是點(diǎn)出了法律系統(tǒng)在與“社會(huì)環(huán)境不斷互動(dòng)和信息回饋
的過程中自我修正、改進(jìn)的特色”。
批判法學(xué)運(yùn)動(dòng)是二十世紀(jì)六十年代興起的“法與社會(huì)”運(yùn)動(dòng)的一個(gè)激進(jìn)分支。批判法學(xué)的理論不失過激之處，其研究難以為法制改革和社會(huì)發(fā)展提供直接的助益，其滑向后現(xiàn)代的立場(chǎng)更接近于
知識(shí)分子參與公共議論時(shí)的角色，即對(duì)“社會(huì)中強(qiáng)勢(shì)話語的批判”。但由于其主要成員在師承關(guān)系和知識(shí)結(jié)構(gòu)方面的優(yōu)勢(shì)，他們得以有良好的條件總結(jié)“法與社會(huì)”運(yùn)動(dòng)的貢獻(xiàn)并指出了其不足。
正如某些不無激進(jìn)、但仍然值得認(rèn)真對(duì)待的批判法學(xué)學(xué)者的批評(píng)，“社會(huì)中的法”恰恰反對(duì)“法與社會(huì)”這個(gè)表述本身。法與社會(huì)的表述暗示了這一運(yùn)動(dòng)試圖揭示法律的內(nèi)在特點(diǎn)或外在效應(yīng)的野
心：通過統(tǒng)治工具論、相對(duì)自主性論、法律制度建構(gòu)論等等不同方式，法律和其他現(xiàn)象在時(shí)間維度上建立起了聯(lián)系，法與社會(huì)變遷的分析范式才得以提出?？梢钥吹?，法與社會(huì)運(yùn)動(dòng)的研究共
享三個(gè)基本判斷，法與社會(huì)具有相互構(gòu)成關(guān)系，法律可被視為社會(huì)變遷的反應(yīng)器和法影響下的社會(huì)變遷內(nèi)在連續(xù)。應(yīng)對(duì)這三個(gè)判斷，完全可以提出三個(gè)反命題，法律與社會(huì)都具有高度的復(fù)
雜性，法律現(xiàn)象具有歷史性和碎片化的特征，社會(huì)變遷并不具有連續(xù)性。這三個(gè)命題是非常具有批判色彩的、“片面且深刻”的命題并未因?yàn)榕蟹▽W(xué)的偃旗息鼓而失去研究?jī)r(jià)值，相反，在當(dāng)
今一些沉靜深刻的學(xué)者的作品中，我們反而看到了對(duì)三個(gè)命題的深入探索。
比如，維特著名的《事故共和國(guó)》一書中集中分析了二十世紀(jì)早期勞工保護(hù)法律的起源和演變。20世紀(jì)早期，美國(guó)社會(huì)的法律人群體、工人、工廠技術(shù)專家和保險(xiǎn)公司為勞工保護(hù)提出了不同
的法律方案。這些方案中既包括體現(xiàn)出“勞工自由”觀念影響下對(duì)勞動(dòng)合同的自由締約的保護(hù)，又蘊(yùn)涵公共福利觀念影響下的無過失侵權(quán)和社會(huì)保險(xiǎn)的設(shè)計(jì)，綜合來看，由于立場(chǎng)、用意和知識(shí)
結(jié)構(gòu)的差異，各個(gè)方案呈現(xiàn)出各異其趣、多姿多彩的狀況，難以用同一套理論和框架貫穿起來。走過這段事故共和國(guó)的年代，美國(guó)的勞工保護(hù)立法的樣貌實(shí)際并未被“哪個(gè)個(gè)人或者組織所屬意
或預(yù)知”。各個(gè)改革方案和現(xiàn)實(shí)的法律實(shí)踐之間的因果性更無從尋得。只不過，在工人賠償法制定之后，解決方案的多元性讓位于法律解釋的連續(xù)性。
再比如，戈魯波夫?qū)τ诿駲?quán)運(yùn)動(dòng)的研究恰恰揭示出布朗案判例的另外面向。在進(jìn)步主義充滿意識(shí)形態(tài)味道的敘事中，布朗案往往被視為聯(lián)邦最高法院與民權(quán)運(yùn)動(dòng)之間積極互動(dòng)，正是因?yàn)檫@個(gè)
里程碑的判決，民權(quán)運(yùn)動(dòng)在接下來才能達(dá)到新的高潮，進(jìn)而推動(dòng)1960年代的系列立法和有色人種地位的提升。戈魯波夫的研究反過來指出，將布朗案視為里程碑，將其判決奉為金科玉律的做
法不啻為進(jìn)步主義的借尸還魂。在進(jìn)入聯(lián)邦司法系統(tǒng)的民權(quán)案件中，布朗案的爭(zhēng)點(diǎn)并不具有顯著的代表性，法院對(duì)雙方主張的回應(yīng)也不夠明確充分。隨著布朗案里程碑地位的樹立，其他更加
具有建設(shè)性和操作性的改革措施更難進(jìn)入法院得到承認(rèn)。布朗案并未在有色人種權(quán)利保護(hù)上產(chǎn)生充分的法律效應(yīng)，反而堵塞了某些更好的解決路徑。
可以看到，法律與社會(huì)生活的復(fù)雜性使得“相互構(gòu)成”的理論建構(gòu)可能流于空談，法律現(xiàn)象的歷史性和碎片化使得法律難以反應(yīng)社會(huì)的變動(dòng)，甚至社會(huì)變遷時(shí)空維度上的斷裂性將威脅到的法與社
會(huì)這個(gè)表述本身。這無疑為“法與社會(huì)”運(yùn)動(dòng)中若隱若現(xiàn)的法律功能主義傾向敲響了警鐘。
三、走向法律議論的道路：
為事實(shí)和規(guī)范建立中介與聯(lián)系
如果我們承認(rèn)法律在社會(huì)中運(yùn)作，我們只能通過區(qū)別運(yùn)作中的法律和它的環(huán)境來認(rèn)識(shí)法律，而非為法律和社會(huì)現(xiàn)象間建立聯(lián)系，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法律的“虛構(gòu)”。這種通過建立聯(lián)系而“虛構(gòu)”法律的做法非
但無益于法治建設(shè)，恰恰扭曲了法律理論，進(jìn)而以犬儒態(tài)度扼殺法律體系的設(shè)計(jì)和法治秩序的建構(gòu)。早在1981年，吉爾茲在斯托林講座上就已經(jīng)指出了“解釋學(xué)轉(zhuǎn)向”的必要性，“范式轉(zhuǎn)移始于功
能主義——防止人吃人，增進(jìn)統(tǒng)治階級(jí)利益，保護(hù)弱者免于強(qiáng)者掠奪或在社會(huì)生活邊緣地帶增進(jìn)可預(yù)期性(上述明顯地在不同時(shí)間、地點(diǎn)里程度迥異）；這一轉(zhuǎn)移則指向解釋學(xué)——在特定地點(diǎn)賦
予特定事務(wù)以特定涵義（包括已然發(fā)生的，未能發(fā)生的，可能發(fā)生的事務(wù)），這些事務(wù)或者髙尚、或者兇惡、或者僅僅是權(quán)宜之計(jì)，這里卻有了特定的形式并產(chǎn)生了特定的影響?？偠灾?/span>
處是意義論，而非機(jī)械論?！狈梢坏┤笔б饬x維度，法律運(yùn)作的邊界將無從尋求。如果將法律的意義側(cè)面排除在外，法律必然是對(duì)社會(huì)現(xiàn)象的扭曲，否則就會(huì)出現(xiàn)小說家博爾赫斯筆下的情形
，國(guó)王要求制圖師為王國(guó)制作一幅足夠精確的地圖，當(dāng)?shù)貓D完成時(shí)，地圖竟然和王國(guó)一樣大。也就是說，如果法律能足夠精確地“反映”社會(huì)現(xiàn)實(shí)，法律與社會(huì)將趨于同一。這導(dǎo)致功能等價(jià)的理
論分析極易淪為“存在即合理”的詭辯，高屋建瓴的比較研究極易淪為盲人摸象的“語境論”。
為此，我們得以反思前文揭示的美國(guó)法演進(jìn)的兩次浪潮，從而試圖從對(duì)法律的批判性理解中為法律研究的范式革新尋找契機(jī)。法律現(xiàn)實(shí)主義強(qiáng)調(diào)法律的現(xiàn)實(shí)性，將法律置于其發(fā)展的時(shí)空背景，
法與社會(huì)運(yùn)動(dòng)強(qiáng)調(diào)制度演進(jìn)的連續(xù)性，將法律置于其運(yùn)作的社會(huì)環(huán)境。法律既然來自于話語實(shí)踐，也就自然從屬于這一實(shí)踐所發(fā)生的語境，甚至可以被視為特定語境的附屬物。存在于不同的時(shí)
空背景和社會(huì)環(huán)境中的法律自然要求著不同的意義，這樣來看，法律的不確定性將在置身時(shí)空?qǐng)鼍昂蜕鐣?huì)環(huán)境中的法律研究里加以凸顯，也就是說，如果不尋求其他流派的協(xié)助，法律現(xiàn)實(shí)主義
運(yùn)動(dòng)和法與社會(huì)運(yùn)動(dòng)無法完成為法律尋求確定性的使命。兩場(chǎng)運(yùn)動(dòng)所孜孜以求乃是法律的時(shí)空定位和社會(huì)形象，他們正是本雅明筆下的星座（constellation）。當(dāng)我們?cè)谔骄糠傻亩ㄎ缓托蜗髸r(shí)
，我們正在創(chuàng)設(shè)法律的星座。星座身處渺遠(yuǎn)，但又清晰可見。我們對(duì)星座的了解僅僅來自于它發(fā)出光芒的時(shí)刻，當(dāng)它的光芒傳到我們眼前的時(shí)候，我們已經(jīng)無法得知星座在傳播的過程中發(fā)生了
多少的改變。星座為它和我們創(chuàng)設(shè)了聯(lián)系。對(duì)法律的定位和形象的研究能夠在過去和現(xiàn)在、理念和現(xiàn)實(shí)之間創(chuàng)造某種關(guān)聯(lián)，形成某種中介。通過這種關(guān)聯(lián)和中介，我們可以借助作為技藝（artifi
cial knowledge）的法律技術(shù)，將歷史敘事用來推動(dòng)今天的改變。
那么，該如何理解法律的關(guān)聯(lián)和中介作用呢？正是法律的“精神結(jié)構(gòu)、規(guī)范體系以及秩序原理”，在這里承擔(dān)起了為法律秩序提供根本性意義，為糾紛解決提供議論式框架的使命。桑托斯提出了用
以理解法律定位和形象的“地圖”譬喻，他認(rèn)為，法律規(guī)范和社會(huì)事實(shí)之間的張力是必要的，法律規(guī)范正像一張地圖，為社會(huì)實(shí)踐中的旅人提供標(biāo)識(shí)（representation）和定向（orientation）。足
夠清楚的標(biāo)識(shí)可能將以犧牲定向?yàn)榇鷥r(jià)，旅人不知去向何方，而充分明白的定向則往往缺乏細(xì)節(jié)化的標(biāo)識(shí)，旅人不知自己身在何處。法律和地圖一樣，同樣具有三要素，即比例尺、投影法和象
征符號(hào)。法律的比例尺標(biāo)示著自身所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的規(guī)模：這一規(guī)模小至自治社團(tuán)、民間組織或者企業(yè)法人，中到民族國(guó)家，大到區(qū)域組織和跨國(guó)公司，不一而足。法律的投影法則標(biāo)識(shí)出法
律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的特征：國(guó)家法以屬地管轄為核心，以分門別類、系統(tǒng)編纂的法典為表現(xiàn)形式，是為國(guó)家式投影；跨國(guó)法以所涉事務(wù)類型為核心，以條約、習(xí)慣和軟法為表現(xiàn)形式，是為跨國(guó)
式投影。法律的象征符號(hào)則深入到法律運(yùn)作內(nèi)部，指出法律如何調(diào)整其涉及的社會(huì)關(guān)系：荷馬式的法律依賴抽象性、形式化的法律符號(hào)，作為法律工具而存在；圣經(jīng)式的法律依賴具體性、實(shí)質(zhì)性
的法律符號(hào)，是為法律工具化的偏差而提供的糾偏手段。通過這個(gè)三要素的分析工具，我們可以看到法律在我們的日常生活中扮演的角色，進(jìn)而通過公共空間的發(fā)達(dá)、社會(huì)議論的活躍構(gòu)建桑托斯所謂的“新法律常識(shí)”。
無獨(dú)有偶，湯姆林斯在繼承了桑托斯的三分法的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步提出了法律敘事的范圍、比例和結(jié)構(gòu)的三要素模型。“今天的新聞就是明天的歷史”，而生效的法律必然是既往的法律，這樣一來，法
律被湯姆林斯處理為一種特殊性的歷史敘事，他進(jìn)而引入了歷史理論的源頭活水，點(diǎn)出了法律議論在法律運(yùn)作中的重要地位。法律的范圍指的是定位和描述法律時(shí)所涉及到的空間與環(huán)境?？臻g的
規(guī)訓(xùn)是福柯處理現(xiàn)代政治史的一個(gè)角度，而空間規(guī)訓(xùn)又體現(xiàn)為空間的公開化與可視化，法律作為規(guī)訓(xùn)手段之一自然也有其所及的范圍，它在這個(gè)范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)自己的功用。法律的比例則沿用了桑托
的比例尺理論，意指社會(huì)中的法律通過開放認(rèn)識(shí)、封閉運(yùn)作所形成的自身規(guī)模，此處不贅。湯姆林斯巧妙指出，作為范圍和比例之間聯(lián)系的結(jié)構(gòu)為法律提供了辯證圖像（dialectical image）。法律的
辯證圖像乃是法律運(yùn)作中的議論性實(shí)踐（argumentative practice）。“過去和現(xiàn)在的關(guān)系或許是純?nèi)粫r(shí)間性的，但是過去發(fā)生的（what has been）和現(xiàn)在的關(guān)系卻是辯證的：本質(zhì)上并不具備時(shí)間性
，而是和人相關(guān)聯(lián)?！苯缍ǚ傻?/span>
范圍正是為法律規(guī)范和現(xiàn)實(shí)創(chuàng)造聯(lián)系，這個(gè)聯(lián)系并非是法律規(guī)范生效的時(shí)間點(diǎn)和社會(huì)事實(shí)發(fā)生的時(shí)點(diǎn)之間的時(shí)間線，而是法律通過其范圍、規(guī)模為社會(huì)事實(shí)賦予意義的過程中所創(chuàng)設(shè)的涵義之網(wǎng)。通
過辯證圖像，法律為被定位和描述的社會(huì)事實(shí)賦予意義。歷史進(jìn)程可能是碎片化的、不連續(xù)的，生活世界可能是碎片化、“一地雞毛”的，但通過法律議論對(duì)辯證圖像的激活，法律概念對(duì)社會(huì)事實(shí)的
敏感性被激發(fā)出來，事實(shí)真相既然可以通過批評(píng)而得到完整理解，法律也當(dāng)然可以經(jīng)過精致的權(quán)利分析、完整的法律論證而實(shí)現(xiàn)了自身的嚴(yán)整性。辯證圖像的概念不但打通了隔離在法律的外部視角
和內(nèi)部視角之間的百年間隔，更提供了溝通技術(shù)化的法律實(shí)務(wù)操作和抽象化的法律理論研究的渠道。可以看到，法律議論正是這個(gè)理論模型的重中之重。
結(jié)論
本文將法律的不確定性及其克服作為觀察現(xiàn)代美國(guó)法學(xué)發(fā)展的視角。以超越法律的不確定性為線索，可以看到美國(guó)法學(xué)史的承前啟后的不同代際，以及各個(gè)代際所創(chuàng)造的學(xué)術(shù)范式，它們包括法律科
學(xué)、法律史學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)等。從范式革命的角度看，新生的范式來自于對(duì)傳統(tǒng)范式的批判和重構(gòu)，范式之間不斷更替、自新。本文提出了兩個(gè)重要的顛覆性范式，分別是法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)
動(dòng)和批判法學(xué)運(yùn)動(dòng)，這兩次運(yùn)動(dòng)通過顛覆既有的理論范式，提供了解決法律不確定性的不同思路，對(duì)美國(guó)法的理論和實(shí)踐都產(chǎn)生了豐富的影響。通過追敘這兩場(chǎng)運(yùn)動(dòng)的歷史，可以看到美國(guó)法研究在
批判和重構(gòu)中所秉持的精神，即通過解釋法律發(fā)展的時(shí)空背景和法律運(yùn)作的社會(huì)環(huán)境來研究法律，進(jìn)而克服法律的不確定性。盡管由于兩場(chǎng)運(yùn)動(dòng)的激進(jìn)底色，克服不確定性使命最終沒有完成，但是
可以通過這兩場(chǎng)運(yùn)動(dòng)的成果為法律確定性的尋求提供新的理論基礎(chǔ)和對(duì)話平臺(tái)?？梢钥吹?，經(jīng)過百年的周折和輾轉(zhuǎn)，兩場(chǎng)運(yùn)動(dòng)最終在社會(huì)現(xiàn)象和法律技術(shù)之間建立了中介和聯(lián)系，這個(gè)中介和聯(lián)系就
是法律議論。