[author]季衛(wèi)東
[content]
法律議論的社會(huì)科學(xué)研究新范式
*季衛(wèi)東
上海交通大學(xué)文科資深教授
中國(guó)法與社會(huì)研究院院長(zhǎng)
摘 要：本文以 “法律不確定性問題”為出發(fā)點(diǎn)，沿著通過教義學(xué)或科學(xué)技術(shù)來摒棄不確定性以及反過來在不確定性的前提條件下考慮制度設(shè)計(jì)這樣兩條基本線索，梳理了法解釋學(xué)與法社會(huì)學(xué)之間的爭(zhēng)論以
及不同的應(yīng)對(duì)策略，從中歸納出作為科學(xué)的法學(xué)觀、作為技藝的法學(xué)觀以及法律的本質(zhì)就是話語實(shí)踐的核心命題。作者認(rèn)為今后中國(guó)的問題導(dǎo)向跨學(xué)科研究應(yīng)該聚焦法律議論，特別是法的社會(huì)科學(xué)研究
要把重點(diǎn)從結(jié)構(gòu)、功能轉(zhuǎn)移到價(jià)值涵義，以便真正深入到規(guī)范的領(lǐng)域進(jìn)行實(shí)證分析，與此同時(shí)切實(shí)加強(qiáng)與法解釋學(xué)以及法律實(shí)務(wù)部門之間的對(duì)話。因此，作者提倡“議論的法社會(huì)學(xué)”研究范式，試圖以此
深化法律方法論的探討，促進(jìn)思想與制度的創(chuàng)新。
序言
雖然姍姍來遲，但2014年發(fā)生的中國(guó)法學(xué)方法論之爭(zhēng)的確具有深遠(yuǎn)的意義。毫無疑問，這樣的思想交鋒，不僅有利于重新認(rèn)識(shí)事實(shí)與規(guī)范之間關(guān)系，也能促進(jìn)法律社會(huì)科學(xué)研究范式創(chuàng)新。
本次法學(xué)方法爭(zhēng)論的背景是，近兩年法教義學(xué)在理論界和實(shí)務(wù)部門開始抬頭，并對(duì)既有的學(xué)術(shù)潮流、特別是社科法學(xué)提出挑戰(zhàn)或者抵抗。針對(duì)有關(guān)新動(dòng)向，屬于“社科法學(xué)”陣營(yíng)的一些學(xué)者紛紛提出質(zhì)
疑和反駁。有人甚至還預(yù)言，三十年后在中國(guó)將有法教義學(xué)之殤。于是乎，在2014年的春夏間就有了三場(chǎng)兩派辯論的擂臺(tái)，分別在中國(guó)政法大學(xué)、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)以及上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院舉行
。北京大學(xué)法學(xué)院主管的集刊《法律與社會(huì)科學(xué)》編輯部組織的“社科法學(xué)與法教義學(xué)對(duì)話”，則把這場(chǎng)爭(zhēng)論推向高潮 。但是，披覽相關(guān)文獻(xiàn)，感覺問題狀況和思想焦點(diǎn)似乎還沒有完全梳理清楚。不得
不承認(rèn)，在一些關(guān)鍵主張上，兩派甚至還在繼續(xù)上演京劇《三岔口》那樣的黑暗中亂斗，并沒有進(jìn)行實(shí)質(zhì)意義上的正面交鋒。
鑒于中國(guó)的公權(quán)力缺乏有效約束、規(guī)范體系缺乏充分的自我完結(jié)性、審判過程受到過多外部影響、法律解釋學(xué)的積蓄也非常薄弱等問題，我始終認(rèn)為現(xiàn)階段中國(guó)法學(xué)研究的一項(xiàng)最重要的任務(wù)還是加強(qiáng)
法律適用的推理和解釋環(huán)節(jié)，甚至有必要在法律職業(yè)共同體當(dāng)中鼓勵(lì)法教義學(xué)的規(guī)范思維方式，讓制度擔(dān)綱者本身樹立必要的法律信仰，進(jìn)而通過示范作用在公民的社會(huì)日常生活中釀成守法精神。
否則，卡爾?施密特式的主權(quán)決斷論或者具體秩序論就會(huì)橫行無忌，法治原則根本就無法落到實(shí)處，作為正義屏障的法律職業(yè)精神也難以弘揚(yáng)。當(dāng)然，在社會(huì)體制轉(zhuǎn)型期，法律的形式性要求勢(shì)必遭遇
特別嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，何況十八屆四中全會(huì)決定所指出的立法質(zhì)量問題也會(huì)妨礙法教義學(xué)態(tài)度的形成以及法律解釋學(xué)技術(shù)的有效運(yùn)用。在諸如此類的背景之下，關(guān)于法律與社會(huì)的關(guān)系和相互作用以及具
體秩序的問題導(dǎo)向跨學(xué)科研究才有了非常廣泛的用武之地。但關(guān)于法律的社會(huì)科學(xué)研究，在我看來還是應(yīng)該與法律解釋學(xué)形成某種相輔相成（以加強(qiáng)規(guī)范的功能實(shí)效），或者相反相成（以加強(qiáng)制度
的反思理性）的關(guān)系。否則，脫離法律規(guī)范本身而片面強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)科學(xué)和實(shí)證研究技術(shù)的社科法學(xué)將有可能發(fā)生蛻變、流于精巧的素材-數(shù)據(jù)游戲，或者在法學(xué)界被逐步邊緣化。
也就是說，法的社會(huì)科學(xué)研究范式創(chuàng)新的方向是從結(jié)構(gòu)-功能主義轉(zhuǎn)向涵義的分析，即深入到規(guī)范的價(jià)值涵義領(lǐng)域——按照尼可拉斯?盧曼（Niklas Luhmann, 1927-1998）的概念界定，這種涵義（Sin
n，meaning）發(fā)揮著如下作用：通過主觀與主觀之間（主觀間性）的可以互相溝通并達(dá)成共識(shí)的方式，把多種多樣的體驗(yàn)可能性綜合起來，從而使得自己可以有意識(shí)地、切實(shí)地預(yù)期到他者的預(yù)期（
所謂“預(yù)期的預(yù)期”正是復(fù)雜系統(tǒng)理論和社會(huì)博弈理論的核心觀點(diǎn)之一） 。其中特別是要聚焦立法、執(zhí)法以及審判的溝通行為和話語空間（作為社科法學(xué)與法教義學(xué)的中介）及其規(guī)范的涵義，同時(shí)也
參與法治秩序的建構(gòu)并注重法律現(xiàn)象的政策科學(xué)研究（作為社科法學(xué)與政法法學(xué)的中介），而不是相反、脫離甚至排斥法律解釋的實(shí)踐以及相應(yīng)的制度改革舉措。
盧曼
有心的讀者或許從上面的闡述內(nèi)容中已經(jīng)關(guān)注到了作為中介的法社會(huì)學(xué)定位。在黑格爾（Georg W. F. Hegel, 1770-1831）那里，中介是指經(jīng)過反思理性化之后向絕對(duì)之物發(fā)展的過渡。根據(jù)尤哈內(nèi)斯
?繆勒（Johannes P. Muller, 1801-1858）的實(shí)踐辯證法，中介則意味著個(gè)別之物通過政治的、實(shí)踐的調(diào)解以及法律程序中的溝通行為等互動(dòng)關(guān)系而實(shí)現(xiàn)不斷變化的各種因素的動(dòng)態(tài)均衡。這里所說的法
社會(huì)學(xué)的中介作用顯然更接近繆勒的概念理解，與《尹文子》把“綜核名實(shí)”、進(jìn)行黑白分明的判斷作為法律精髓的思路也有相通之處。需要特別指出的是，在這里，無論中介還是動(dòng)態(tài)均衡，并非指回
避對(duì)立、提倡無我、強(qiáng)調(diào)歸一的片面化、絕對(duì)化的整體性“和諧”，而是以對(duì)立的存在為前提的。因?yàn)闆]有真正的對(duì)立和張力，中介就會(huì)流于形式，法治理念也就會(huì)失去立足之地，抗辯的話語空間也就
無從構(gòu)建。當(dāng)然，上述論斷并非簡(jiǎn)單地等同于激進(jìn)階級(jí)斗爭(zhēng)學(xué)說，而是指關(guān)于社會(huì)和法律的糾紛理論范式，與合意理論范式形成鮮明的對(duì)照。
所以，我提倡“議論的法社會(huì)學(xué)”，作為變得日益曖昧不清的“法與社會(huì)”研究運(yùn)動(dòng)乃至那種偏激化、解構(gòu)化的“社科法學(xué)”今后的一個(gè)替代性范式。其宗旨是建立關(guān)于語言博弈及其程序條件和尋求權(quán)利共識(shí)
（并非無原則妥協(xié)）等建構(gòu)機(jī)制的廣義法社會(huì)學(xué)模型，以便實(shí)證地分析和說明法律體系和法律秩序的本質(zhì)，并推動(dòng)中國(guó)法學(xué)理論的創(chuàng)新。這樣重新定位后的程序-溝通-權(quán)利共識(shí)指向的法律社會(huì)科學(xué)研
究，對(duì)克服國(guó)家規(guī)范體系碎片化、各部門法相互間缺乏溝通渠道、“新的中世紀(jì)” 在全球規(guī)模再現(xiàn)等各種各樣的割據(jù)局面理當(dāng)有所貢獻(xiàn)。對(duì)法律解釋學(xué)（包括法教義學(xué)的推理、辯論術(shù)、包攝技藝以及概
念計(jì)算方法）真正在中國(guó)確立其學(xué)科地位，當(dāng)然也是大有裨益的。與此同時(shí)，能夠兼做實(shí)用法學(xué)跨部門、跨學(xué)科、跨國(guó)界交流平臺(tái)的重新定位也有利于廣義的法社會(huì)學(xué)本身的發(fā)展、壯大以及進(jìn)入法學(xué)
主流。實(shí)際上，只有在提出關(guān)于規(guī)范適用和制度運(yùn)行的真問題并有效解決這些問題的基礎(chǔ)上，法的社會(huì)科學(xué)研究才能真正凸顯自己的認(rèn)同性和獨(dú)特意義。
法律不確定性問題的不同應(yīng)對(duì)
根據(jù)我的理解，法教義學(xué)與社科法學(xué)之爭(zhēng)的根本焦點(diǎn)其實(shí)是法律的不確定性（indeterminacy）問題。
眾所周知，法律規(guī)范適用的本質(zhì)是事實(shí)認(rèn)定、權(quán)利判斷以及對(duì)越軌行為的制裁。因此，客觀性、中立性、公正性理所當(dāng)然地成為法學(xué)自始至終所追求的基本目標(biāo)。在成文法系國(guó)家，所采取的方式是特
別強(qiáng)調(diào)法官嚴(yán)格遵循條文規(guī)定的內(nèi)容，以防止審理案件中的主觀任意。其典型表述就是孟德斯鳩描繪的法官理想圖像：機(jī)械地照本宣科，而絕不對(duì)法律內(nèi)容進(jìn)行任何修正 。在判例法系國(guó)家，特別強(qiáng)調(diào)
的先例的約束力、慎密的推理以及議會(huì)主權(quán)，從而避免判決蛻變成審判機(jī)構(gòu)的命令。正是基于這樣排除法律之外各種因素影響的思路和邏輯演繹的操作方式，法教義學(xué)、實(shí)證主義法學(xué)、法的形式性理
論才漸次發(fā)展，蔚為大觀。這是一個(gè)把規(guī)則逐一嵌入正當(dāng)化連鎖結(jié)構(gòu)之中的推理體系，其基礎(chǔ)是對(duì)部分規(guī)則的公理性和實(shí)效性的信賴以及把這種信賴逐層推廣到其他規(guī)則，編織環(huán)環(huán)相扣的法律之網(wǎng)的機(jī)制。
法教義學(xué)之類的學(xué)說和解釋技術(shù)以及相關(guān)的所有努力，從本質(zhì)上來看，都是要在喪失了客觀標(biāo)準(zhǔn)的大變動(dòng)時(shí)代，重新確立起一種倫理的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)（ethical absolutes），只不過在這里人們把法律規(guī)范本
身當(dāng)做一種形而上學(xué)的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)（metaphysical absolutes）罷了。中國(guó)的法家在戰(zhàn)國(guó)時(shí)代提倡“夫立法令者，以廢私也”的口號(hào)、奉法律為公共標(biāo)準(zhǔn) ，或多或少，也頗有那么一點(diǎn)異曲同工之妙。而在實(shí)
踐中，法教義學(xué)試圖通過有限的分析程序來不斷簡(jiǎn)化無限復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)和語言博弈；通過穩(wěn)固的預(yù)期設(shè)定來使法律關(guān)系具有確定性，防止法官的政治信條和個(gè)性以及經(jīng)濟(jì)和社會(huì)背景對(duì)審判過程的干
擾；從而增大社會(huì)行為及其結(jié)果的可預(yù)測(cè)性、可計(jì)算性。這種作業(yè)理所當(dāng)然值得適當(dāng)評(píng)價(jià)，特別是在中國(guó)某些地方、某些時(shí)期法律適用太過率性而為的那種語境里。
法教義學(xué)的方法論前提是笛卡爾式的主客二元論及其不同翻版或變種。例如主觀價(jià)值＼客觀事實(shí)、實(shí)質(zhì)合理性＼形式合理性、道德＼法律、政策＼權(quán)利、理念＼規(guī)則等各種對(duì)立概念，都具有非此即彼
的零和性。這樣的思想傳統(tǒng)與始于孟子的“天人合一”、“道法自然”的觀念大異其趣 。的確，中國(guó)傳統(tǒng)的法律話語中也充滿了各種對(duì)立概念。例如安定的“經(jīng)”與變通的“權(quán)”、“治人”與“治法”、“德主刑輔”
、案件的“輕重”、管制的“寬嚴(yán)”、關(guān)系的“親疏”、“教”與“罰”、“預(yù)防”與“懲戒”、“治本”與“治標(biāo)”，等等。但是，中國(guó)式的相對(duì)概念不是基于或有或無的邏輯，而是處于或多或少的狀態(tài)，因而不僅沒有加
強(qiáng)法律的確定性，反倒使得法律的運(yùn)用更加靈機(jī)應(yīng)變，甚至通過極其流動(dòng)化的修辭和調(diào)整導(dǎo)致投機(jī)心理的蔓延以及對(duì)正義進(jìn)行判斷的終結(jié) 。與中國(guó)的對(duì)稱化修辭方式不同，法教義學(xué)或者實(shí)證主義法學(xué)
采取對(duì)立化修辭方式，目的很清楚，即：通過二元論的一系列概念的嚴(yán)格區(qū)分和不同的應(yīng)對(duì)舉措來彰顯法律的形式性，并強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格遵循形式要件，以此防止規(guī)范應(yīng)用中的搖擺和扭曲，從而為權(quán)利體系
以及法治秩序奠定制度設(shè)計(jì)的基礎(chǔ) 。
然而現(xiàn)實(shí)情況反復(fù)證明：即便是關(guān)于形式性的討論，法律家們都無法避免各種不同的形式要件之間的糾結(jié)，特別是原則（法律的一般條款）與規(guī)則（法律的具體條款）之間的對(duì)峙或者沖突。因?yàn)橐?guī)則
在形式上的正當(dāng)化會(huì)導(dǎo)致某種剛性需求，而公序良俗、誠(chéng)實(shí)信用等原則在形式上的正當(dāng)化則會(huì)導(dǎo)致一些彈性需求。換言之，前一種形式是法律確定性的屏障，而后一種形式卻會(huì)成為法律變動(dòng)性的原因
，在這里不同的形式將產(chǎn)生不同的效應(yīng)。這就是所謂“法律的形式性悖論”——固守形式要件的結(jié)果卻有違形式要件。這種形式性悖論也體現(xiàn)了法教義學(xué)或者實(shí)證主義法學(xué)內(nèi)在的根本矛盾。
美國(guó)的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派認(rèn)識(shí)到在法律形式性上體現(xiàn)的這種張力會(huì)削弱法律適用的確定性和客觀性，于是有杰羅姆?弗蘭克（Jerome N. Frank, 1889-1957）和卡爾?盧埃林（Karl N. Llewellyn, 1893-196
2）分別指出審判機(jī)構(gòu)在規(guī)范推理以及事實(shí)認(rèn)定方面的可變性、主觀性問題，并把實(shí)驗(yàn)和科學(xué)創(chuàng)新作為解決之策 。后來批判法學(xué)繼承了這條思路但卻將之推到極端，徹底否定法律議論的確定性、客觀
性、中立性、公正性，把認(rèn)定事實(shí)和判斷權(quán)利的作業(yè)都還原為法律之外的政治和意識(shí)形態(tài) 。事實(shí)上，揭露法律制度以及法律職業(yè)隱蔽起來的主觀偏向和權(quán)力策略始終是批判法學(xué)的基本立場(chǎng)。
“作為科學(xué)的法學(xué)”與驗(yàn)證的困境
為了克服司法過程的不確定性和主觀性，克里斯托伐?蘭德爾（Christopher C. Langdell, 1826-1906）等一大批學(xué)者開始大力提倡“作為科學(xué)的法學(xué)”，試圖以事實(shí)驗(yàn)證的確定性來彌補(bǔ)規(guī)范的不確定性；
尤其是強(qiáng)調(diào)把各種社會(huì)調(diào)查、實(shí)驗(yàn)以及經(jīng)驗(yàn)分析方法運(yùn)用到對(duì)規(guī)范現(xiàn)象的研究方面，以便準(zhǔn)確地預(yù)測(cè)和把握判決以及法律推理。例如在1932年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院的路易斯?布蘭德斯（Louis D. Brand
eis, 1856-1941）大法官在一個(gè)判決中發(fā)表少數(shù)意見指出：“物理學(xué)中發(fā)現(xiàn)和發(fā)明的成功證實(shí)了試行錯(cuò)誤的過程是如何重要?？茖W(xué)的進(jìn)步大部分是實(shí)驗(yàn)的成果?！腥苏J(rèn)為，現(xiàn)代社會(huì)之所以為解決其問
題而苦惱，與法院對(duì)于社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域中的實(shí)驗(yàn)持限制的態(tài)度有關(guān)”。而該案件的多數(shù)意見也承認(rèn)各州有權(quán)進(jìn)行實(shí)驗(yàn)性立法，只是這類法律實(shí)驗(yàn)不能突破聯(lián)邦憲法所規(guī)定的自由 。在中國(guó)的改革開放時(shí)代
，也有立法預(yù)測(cè)之議 。美國(guó)還出現(xiàn)過運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的數(shù)據(jù)分析判決行為和運(yùn)用符號(hào)邏輯學(xué)（symbolic logic）改進(jìn)法律解釋技術(shù)的各種嘗試，其中一個(gè)典型表現(xiàn)就是借助計(jì)算機(jī)推動(dòng)的“判決法理學(xué)（j
urimetrics）”研究。實(shí)際上，法律的科學(xué)化成為十九世紀(jì)后期以來的全球大趨勢(shì)，關(guān)于法律的社會(huì)科學(xué)以及法社會(huì)學(xué)就是在這樣的背景下應(yīng)運(yùn)而生的。
進(jìn)入二十世紀(jì)之后，在刑事訴訟領(lǐng)域，借助確定性、客觀性很強(qiáng)的自然科學(xué)知識(shí)和方法形成所謂“科學(xué)的證據(jù)”用于事實(shí)認(rèn)定的糾紛處理方式日益普及。在民事訴訟領(lǐng)域，涉及醫(yī)療責(zé)任、環(huán)境保護(hù)、
建筑標(biāo)準(zhǔn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等前沿問題的“科學(xué)審判”以及針對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的“預(yù)防性科學(xué)訴訟”也日益增多。中國(guó)從1980年代初開始也有人借助數(shù)學(xué)方法和綜合評(píng)判模型改善公害訴訟案件的審理 。我和北京
大學(xué)法律學(xué)系趙震江教授在1984年聯(lián)名發(fā)表的關(guān)于法律與科學(xué)技術(shù)之間關(guān)系和相互作用的論文，可謂科學(xué)法律觀在中國(guó)的先聲之一，在當(dāng)時(shí)引起了較大反響 。歐美法學(xué)界以司法應(yīng)用為目的的科學(xué)研
究也越來越發(fā)達(dá)，形成了所謂“法庭科學(xué)（forensic science）”的專攻領(lǐng)域。另一方面，波斯納（Richard A. Posner, 1939-）曾經(jīng)認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)就是一種“接近自然科學(xué)的‘剛硬’社會(huì)科學(xué)（"hard" social sci
ence）”，試圖通過加強(qiáng)目的與手段的分析來提高法律判斷和決定的精密度和效率，從而引領(lǐng)了所謂“法庭經(jīng)濟(jì)學(xué)（forensic economics）”的潮流。即便是基于邏輯演繹的純粹理論，也被認(rèn)為與自然科
學(xué)同樣能為政治和法律領(lǐng)域的準(zhǔn)確預(yù)測(cè)提供基礎(chǔ) 。
但是，事實(shí)證明，通過科學(xué)以及社會(huì)科學(xué)的方法和手段未必能夠真正克服法律適用過程中的不確定性和主觀性。正如意大利出身的著名法學(xué)家皮埃羅?卡拉曼德雷（Piero Calamandrei, 1889-1956）
所闡述的那樣：
“的確，法官并非機(jī)械裝置或計(jì)算機(jī)。法官是活生生的人。確定法律的內(nèi)容并適用于具體事實(shí)的工作雖然被理解為在真空試管（in vitro）的三段論推理，但實(shí)際上卻是在精神封閉的坩堝里進(jìn)行的
頗帶神秘色彩的綜合性作業(yè)過程。要在坩堝里把抽象的法律與具體的事實(shí)熔融一體，必須讓直覺與感情在不斷鼓動(dòng)的良心之中熱烈燃燒。
也就是說，合法性以及一般的法律規(guī)范理論（teoria normativa del diritto）乃有益于法律家的學(xué)術(shù)尺度。但按照這種方式對(duì)判決進(jìn)行邏輯分解，就像化學(xué)家的物質(zhì)分析，即便能夠檢驗(yàn)出構(gòu)成鮮活的
有機(jī)物的所有元素成分，也不可能創(chuàng)造和描述從這些元素的神秘結(jié)合方式中誕生生命的機(jī)制”。
另外，很多法學(xué)研究者都注意到，日本醫(yī)療事故訴訟史上最著名的典型判例“東京大學(xué)附屬醫(yī)院腰椎穿刺案件”經(jīng)過長(zhǎng)期審理，最高法院終于在1975年10月29日作出判決，其中關(guān)于因果關(guān)系的理由說
明特別具有深遠(yuǎn)影響，被專業(yè)論著廣泛引用。在這里，日本最高法院明確指出了這樣一點(diǎn)真理：“與自然科學(xué)上的證明絕不容許任何疑義的標(biāo)準(zhǔn)不同，訴訟上的因果關(guān)系證明是對(duì)照經(jīng)驗(yàn)法則來綜合考
察所有證據(jù)，確認(rèn)特定事實(shí)引起特定結(jié)果的關(guān)系，從而證明一種高度概率性。后者的標(biāo)準(zhǔn)是只要能達(dá)到普通人能對(duì)真實(shí)性確信無疑的程度，就必須而且足以做出判定”。其理由是審判的證明只是以過
去一次發(fā)生的事實(shí)為對(duì)象，而自然科學(xué)的證明則是以多次發(fā)生的事實(shí)為對(duì)象，必須探求在過去和未來都適用的普遍規(guī)律，不容許任何反證現(xiàn)象有存在的余地。所以，司法程序中的證明歸根結(jié)底不過
是辦案法官認(rèn)為已經(jīng)得到證明的內(nèi)省確信而已。
實(shí)際上，即便審判機(jī)構(gòu)非常重視自然科學(xué)意義上的證明，也會(huì)存在所謂“科學(xué)鑒定的兩難困境”，即由于法官不可能具有足夠的科技專業(yè)知識(shí)，必須對(duì)涉及科技的案件爭(zhēng)議點(diǎn)另行進(jìn)行科學(xué)鑒定；但
對(duì)這種科學(xué)鑒定結(jié)果的評(píng)價(jià)和取舍也還是需要充分專業(yè)知識(shí)的，而判斷權(quán)卻只能由法官來行使。在二十一世紀(jì)初期的司法改革中，通過導(dǎo)入專業(yè)裁判員（或陪審員）等舉措改進(jìn)了司法鑒定制度的
運(yùn)作，但上述兩難問題并沒有真正化解。何況科學(xué)上的爭(zhēng)論焦點(diǎn)與司法過程的事實(shí)認(rèn)定上的爭(zhēng)論焦點(diǎn)本來就未必完全一致，因?yàn)榉ü?、檢察官、律師以及法學(xué)研究者的目的是判斷當(dāng)事人是否負(fù)有
法律責(zé)任，根本就無法避免價(jià)值的考量。審判機(jī)構(gòu)在形成心證之際，需要對(duì)當(dāng)事人的敘事做出分析，在此基礎(chǔ)上建構(gòu)和檢驗(yàn)假說，并且要在法定審理期限內(nèi)迅速對(duì)不斷累積和變化的大量假說和暫時(shí)
性結(jié)論進(jìn)行處理、裁量、判斷。因此，法律決定不得不立足于不確定性；甚至可以說，自然科學(xué)技術(shù)的影響越強(qiáng)，不確定性以及決策的風(fēng)險(xiǎn)性反倒越大。在中國(guó)，長(zhǎng)期以來司法鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)在法院內(nèi)
部，科學(xué)鑒定兩難困境以及判決的證明度問題有時(shí)反倒變得更加尖銳，圍繞佘祥林冤案的勘驗(yàn)和鑒定的公眾疑惑就是一個(gè)典型的實(shí)例。
正是在這樣的背景下，加上美國(guó)法官政治傾向左右判決的典型事例和圍繞法律和審判的政治活動(dòng)的活潑化趨勢(shì)的影響，批判法學(xué)的所謂“法的極端不確定性（radical indeterminacy）”命題開始重新
抬頭，甚至在相當(dāng)程度上得到法學(xué)界主流的承認(rèn) 。對(duì)司法實(shí)踐的調(diào)查研究也已經(jīng)證明，個(gè)人的效用和價(jià)值判斷本身是無法量化的。因此，某種判決是否對(duì)自己有利、有利程度的大小以及價(jià)值順位等
判斷都會(huì)因人而異，難以進(jìn)行外在的客觀衡量，法律的可預(yù)測(cè)性、確定性也很難這真正實(shí)現(xiàn)。如果硬要要使這種可預(yù)測(cè)性、確定性成為現(xiàn)實(shí)，那么法律秩序的正當(dāng)性恐怕就只能是強(qiáng)制，而不是合意
或者承認(rèn)。眾所周知，批判法學(xué)因其激進(jìn)性、破壞性而讓很多職業(yè)法律人敬而遠(yuǎn)之，近些年其影響力也在日漸衰減。但是，批判法學(xué)對(duì)法律職業(yè)共同體的思維方式、話語內(nèi)容以及制度操作技藝所進(jìn)
行的研究和反思其實(shí)還是具有很強(qiáng)穿透力的，對(duì)我們換個(gè)角度解讀法律秩序原理的深層奧秘頗有啟迪。如果我們站在法社會(huì)學(xué)與法解釋學(xué)進(jìn)行建設(shè)性對(duì)話的立場(chǎng)重新玩味批判法學(xué)的一些見解，那就
很有可能把其中富有學(xué)術(shù)價(jià)值的命題從憤世嫉俗的泥潭里拯救出來，作為法學(xué)研究范式轉(zhuǎn)變的參考資料。
“作為技藝的法學(xué)”與議論的形態(tài)
既然法律的適用以及法學(xué)不可能完全克服不確定性和主觀性，那就不得不以不這樣的現(xiàn)實(shí)為前提來定位法律和法學(xué)。因此，另一種立場(chǎng)是干脆從技術(shù)甚至藝術(shù)的角度來理解法學(xué)的本質(zhì)，并且在這樣
的框架中追求正義和公平。
即便是漢斯?凱爾森（Hans Kelsen, 1881-1973）的純粹法學(xué)體系，其實(shí)并沒有把法律適用簡(jiǎn)單地看成是層層推理和演繹的邏輯操作，也沒有試圖建立一個(gè)類似數(shù)學(xué)或者幾何學(xué)那樣的法學(xué)體系，而在相
當(dāng)程度上承認(rèn)主觀意志在規(guī)范決定中的作用。凱爾森明確說過，“法律體系的各個(gè)規(guī)范并不是能從根本規(guī)范合乎邏輯地演繹出來的，而必須由特別的制訂行為加以設(shè)定。這樣的制訂行為不是出于思考
，而是出于意志”。在這里，法律的解釋和適用側(cè)重決定的內(nèi)容正當(dāng)性以及論證根據(jù)的自洽性，并不特別需要經(jīng)驗(yàn)性事實(shí)的檢驗(yàn)和科學(xué)的確證。由此可見，試圖通過歐幾里得公理體系那樣嚴(yán)密的結(jié)構(gòu)
和邏輯推理來追求法律的確定性、客觀性、公正性，不僅在實(shí)務(wù)上難以操作，在制度設(shè)計(jì)層面也沒有落地的可能。但是，法律決定如果基于主觀性、不確定性，那么怎樣才能具有正當(dāng)?shù)母鶕?jù)和說服力
？這是法律學(xué)者內(nèi)心深處始終潛在的焦慮，不斷產(chǎn)生出對(duì)數(shù)學(xué)和自然科學(xué)的憧憬以及某種實(shí)證主義情結(jié)。
美國(guó)法社會(huì)學(xué)界始終重視經(jīng)驗(yàn)科學(xué)以及結(jié)構(gòu)-功能分析法，但從1980年代開始也把注意力轉(zhuǎn)向價(jià)值涵義以及相應(yīng)的溝通行為，逐步形成了所謂“安赫斯特學(xué)派”。屬于這個(gè)學(xué)派的一批學(xué)者通過法律意識(shí)
的調(diào)查、法院外解紛方式（ADR）以及街道行政執(zhí)法的考察以及法律三類型論或法律多元主義框架的建構(gòu)，推動(dòng)了 “日常生活中的法律”（law in everyday life）研究，把法律理解為從話語、實(shí)踐中
發(fā)生長(zhǎng)而成的社會(huì)結(jié)構(gòu)，更加強(qiáng)調(diào)微觀層面的支配與抵抗活動(dòng)對(duì)于秩序的塑造作用，著力描述個(gè)人行為與社會(huì)結(jié)構(gòu)之間的互動(dòng)關(guān)系對(duì)制度、文化以及意識(shí)形態(tài)的影響 。
不言而喻，實(shí)踐中的法律主要表現(xiàn)為話語，主要通過立論（argument）和相應(yīng)的議論（argumentation）來達(dá)成合意或共識(shí)的溝通活動(dòng)，來呈現(xiàn)出一定的過程和結(jié)構(gòu)并具有制度的前提條件。任何一個(gè)
法官都知道，在處理案件時(shí)必須始終面對(duì)當(dāng)事人雙方的一系列不同權(quán)利主張及其論證；要在大量的敘事和修辭中，要在這樣的話語與話語相互對(duì)抗的構(gòu)圖中進(jìn)行抉擇，必須對(duì)復(fù)數(shù)的解答不斷進(jìn)行斟酌
、權(quán)衡以及說服的作業(yè)。在這里，議論由復(fù)數(shù)的立論組成，每一個(gè)立論都必須給出理由、進(jìn)行事實(shí)上或者邏輯上的嚴(yán)密論證，每一個(gè)立論都是可以辯駁的并通過反證的檢驗(yàn)而正當(dāng)化。也就是說，關(guān)于
法律和正義可以有多種多樣的看法，但只能做出一個(gè)決定；因此判決必須盡量考慮各種不同主張及其理由，以便說服社會(huì)。
換句話說，要把被對(duì)立的權(quán)利主張撕裂成兩個(gè)系列的法律議論重新統(tǒng)合起來，只有通過辯駁和驗(yàn)證這樣的過濾裝置才有可能。只要我們從這個(gè)角度來重新認(rèn)識(shí)法律的確定性、客觀性、公正性，就有可
能找出解決問題的線索。這正是史提芬?托爾敏（Stephen Toulmin, 1922-2009）對(duì)議論結(jié)構(gòu)的分析以及所提倡的“優(yōu)化求證法（good reasons approach）”為什么引起我們重視的主要原因。他的思路和
主張非常清晰、深刻，他說：“我確信，通過對(duì)照現(xiàn)實(shí)中進(jìn)行的議論評(píng)價(jià)來試驗(yàn)我們的想法，而不是對(duì)照哲學(xué)家的理想把法學(xué)當(dāng)做邏輯學(xué)的普及形態(tài)，我們終將樹立一個(gè)與傳統(tǒng)的邏輯學(xué)截然不同的邏輯
學(xué)體系”。這種邏輯學(xué)體系以解析“議論的樣式”為宗旨，把法律思維方式本身作為邏輯學(xué)的模型，而不是把邏輯學(xué)作為法律學(xué)的模型，就像胡適把司法中的勘驗(yàn)技術(shù)以及相應(yīng)的推理過程作為歷史考據(jù)學(xué)乃
至文學(xué)研究的模型那樣。在羅伯特?阿列克希（Robert Alexy, 1945-）所倡導(dǎo)的“法律議論的學(xué)說”當(dāng)中，通過對(duì)法律規(guī)則的選擇和解釋以及權(quán)利認(rèn)定的理由論證，我們也可以發(fā)現(xiàn)同樣的方法論取向 。
抗辯清單對(duì)于法律溝通過程的重要性
在這種法律的邏輯體系里，任何立論都是附帶消滅條件的，因而有可能被歸入例外之列、是不確定的。但是，如果立論經(jīng)得起辯駁和反證的檢驗(yàn)，那就可以存續(xù)于議論的過程-結(jié)構(gòu)，因而具有確定性
、客觀性、正當(dāng)性。我以為，把例外和反駁的條件也都編織到法律規(guī)則體系里去的這種“可撤銷性（defeasibility）”，對(duì)于正確把握“議論的樣式”以及法律的邏輯體系具有關(guān)鍵的意義，對(duì)于進(jìn)一步深入
理解中國(guó)特有的法律試行現(xiàn)象也頗有啟迪作用 。在二十世紀(jì)的法學(xué)理論界，是哈特（H. L. A. Hart, 1907-1992）首先發(fā)現(xiàn)并從理論上闡述了“可撤銷性”這個(gè)概念。在相關(guān)論述中，他把法律實(shí)證主義傳
統(tǒng)與維特根斯坦（Ludwig Wittgenstein, 1889-1951）的哲學(xué)精神通過并列、交錯(cuò)和沖突最后巧妙地融合在一起，形成了以語言博弈為特征的法學(xué)新境界，通過語義分析方法建立起另一種自我完結(jié)的法
律規(guī)則體系。這片豐饒的思想礦藏最近在歐美法學(xué)界引起了越來越濃厚的興趣 。
這里試舉一例加以說明。哈特認(rèn)為，有效合同的成立必須滿足一定的條件；如果存在虛偽表示、強(qiáng)迫、喪失意識(shí)、不道德的目的之類的事實(shí)，有效合同不就能成立。這些作為撤銷合同理由的事實(shí)不
妨稱作抗辯清單。稍微深入思考一下就可以領(lǐng)悟這樣的道理：幾乎所有法律概念，幾乎所有的權(quán)利認(rèn)定和保障，如果離開了關(guān)于不能適用規(guī)范的例外事由或者可以削弱規(guī)范的消極事由的清單，都無
法進(jìn)行充分的說明。顯而易見，這種權(quán)利抗辯清單對(duì)于分配舉證責(zé)任的制度安排也具有重要意義 。正是因?yàn)榇嬖谶@樣的抗辯清單，所以法律領(lǐng)域當(dāng)中的語言博弈更加活潑并且不斷延展，使得一種語
言斷片的周圍逐漸出現(xiàn)越來越多的不同語言斷片與之相互補(bǔ)充或者相互拮抗，使得一種語言博弈的邊緣逐漸出現(xiàn)更大范圍的語言博弈，從而形成不斷擴(kuò)張的多項(xiàng)語言博弈的復(fù)雜狀況（the complex
situation of multiple language game）。關(guān)于權(quán)利確定化的共識(shí)通過這樣議論紛紛的狀態(tài)而漸次凝聚，并作為法律決定表達(dá)出來。這是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，其結(jié)果和效果會(huì)在很大程度上受到程序設(shè)計(jì)
方案的制約。因此，權(quán)利抗辯清單是必須與程序公正原則相匹配的。
正是在這樣的框架下，哈特提出了法律就是第一層規(guī)則（責(zé)任規(guī)則）和第二層規(guī)則（承認(rèn)規(guī)則）的結(jié)合這個(gè)著名命題。在某種意義上也可以說，他是把涉及語言博弈的語言博弈作為法律體系的本質(zhì) 。
由此可見，法律的存在與客觀事物的存在不同：法律是通過語言表述出來的。所有權(quán)、股份公司、專利、法定繼承、當(dāng)事者適格等等現(xiàn)象，都不是在法律之外客觀存在的實(shí)體，而是由法言法語構(gòu)成的
，是思想觀念上的擬制。離開話語，離開議論，就根本沒有法律可言。但在這里需要提請(qǐng)注意的是，尚處于試行（暫行）過程中的語言表述本身并非法律；只有當(dāng)某一暫定法律表述、判斷、決定的正
當(dāng)性得到認(rèn)證之后某一法律規(guī)范才因而存在。而對(duì)之進(jìn)行認(rèn)證的仍然還是法律話語，這里存在著復(fù)雜的、互相關(guān)涉的話語連鎖，甚至還有那么一點(diǎn)循環(huán)論證。在這個(gè)意義上也可以認(rèn)為，社會(huì)結(jié)構(gòu)來自
話語；話語里面也隱藏權(quán)力關(guān)系，至少是關(guān)于權(quán)力的預(yù)期。
哈特
托爾敏非常重視哈特提出的這一命題，并把它與法律議論的思維方式或邏輯模型中的反駁條件等量齊觀 。由此可以推而論之，法律議論的最根本特征在于雙重可撤銷性或者說雙重不確定性：法律依據(jù)
是可以因抗辯而撤銷的，需要正當(dāng)化的主張、命題以及決定也是可以因抗辯而撤銷的。正如拉丁格言所表述的，“一切主張?jiān)谖唇?jīng)證明之前應(yīng)推定其不成立（Omnia praesumuntur pro negante）”，這
里存在著說服力競(jìng)爭(zhēng)以及淘汰的機(jī)制。這種正當(dāng)化過程才是法律秩序的生命力源泉，也是規(guī)范確定性的關(guān)鍵所在。概括起來說，如果抗辯的空間較窄，則證明的義務(wù)負(fù)擔(dān)也較?。环催^來，倘若抗辯
的空間較廣，那么證明的義務(wù)負(fù)擔(dān)也就相應(yīng)地增大——因此，抗辯清單具有促進(jìn)論證性對(duì)話的功能，并加強(qiáng)法律秩序的正當(dāng)化機(jī)制，從而加強(qiáng)規(guī)范體系的確定性。另外，在主觀與主觀相碰撞的話語
空間中，法律解釋共同體內(nèi)部分享的理念、語法、修辭、邏輯以及實(shí)踐理性也可以在相當(dāng)程度上構(gòu)成客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)規(guī)范文本的確定化 。
托爾敏
哈特和托爾敏的理論焦點(diǎn)實(shí)際上是聚集在法律作為一種語言樣式而發(fā)揮功能的基本機(jī)制之上。辯駁、論證、承認(rèn)、撤銷、變更、確定等一系列議論和達(dá)成共識(shí)的過程，正好反映了法律秩序最核心
的建構(gòu)裝置，也就是規(guī)范的話語技術(shù)。圍繞包括公正程序要件在內(nèi)的第二層規(guī)則的各種語言博弈使得法律規(guī)范及其適用機(jī)制變得可視化了，也就是可以根據(jù)經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的方法進(jìn)行觀察、進(jìn)而進(jìn)行實(shí)
證分析了。而不斷擴(kuò)張的多項(xiàng)語言博弈的復(fù)雜狀況可以把社會(huì)規(guī)范及其正當(dāng)化、內(nèi)在化功能也作為第二層規(guī)則的關(guān)聯(lián)現(xiàn)象也納入視野之中，同時(shí)也可以在個(gè)人行為的層面研究法律規(guī)范的形成和運(yùn)
作，這就為法社會(huì)學(xué)研究開拓出新的空間，也為法解釋學(xué)或法教義學(xué)與法社會(huì)學(xué)之間的競(jìng)爭(zhēng)、合作以及互相補(bǔ)充提供了廣闊的機(jī)會(huì)性結(jié)構(gòu)。更重要的是，聚焦議論的法學(xué)研究可以促使法律命令說
（權(quán)力的邏輯）以及法律道德說（傳統(tǒng)的邏輯）逐步式微，加強(qiáng)庭審功能和律師的角色作用，這對(duì)中國(guó)推行依憲執(zhí)政、依法治國(guó)的體制改革也具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。在一定意義上也可以說，要建
成法治中國(guó)的巴別塔，語言博弈與溝通機(jī)制具有決定性意義。
議論的法社會(huì)學(xué)：研究范式創(chuàng)新
基于上述分析，法律命題不確定性的淵源以及法律規(guī)范確定化的機(jī)制就在法律議論及其抗辯清單之中，而圍繞秩序建構(gòu)的個(gè)人間話語博弈以及法律與社會(huì)之間的互動(dòng)關(guān)系為法的社會(huì)科學(xué)研究提供
了非常遼闊的發(fā)展余地。為此，研究方法的重點(diǎn)從應(yīng)該結(jié)構(gòu)和功能轉(zhuǎn)移到涵義上來，聚焦溝通行為，立足主觀間性和話語博弈，建立一個(gè)兼顧程序、溝通以及權(quán)利共識(shí)（即建立在抗辯等話語技術(shù)
正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)基礎(chǔ)上的共識(shí)）指向的理論體系，并對(duì)實(shí)踐中的法律意識(shí)和法律行為進(jìn)行實(shí)證分析（例如安赫斯特學(xué)派所進(jìn)行研究那樣），進(jìn)而在制度改革方面推動(dòng)政策科學(xué)研究。法律議論的樣式、象征
性權(quán)力的作用、對(duì)話和抗辯的條件、程序公正的程度、決定的風(fēng)險(xiǎn)性和正當(dāng)性以及處理糾紛和進(jìn)行決定的各種機(jī)制設(shè)計(jì)方案等等，都將成為廣義法社會(huì)學(xué)研究的重點(diǎn)對(duì)象，應(yīng)該也有可能吸引更多
的法解釋學(xué)研究者以及不同學(xué)科的專家參與其中。在這個(gè)意義上，我們可以說，在當(dāng)今的時(shí)代，尤其是在中國(guó)，需要確立一個(gè)新的跨學(xué)科知識(shí)領(lǐng)域，即“議論的法社會(huì)學(xué)”。這就是我對(duì)今后法的社
會(huì)科學(xué)研究范式轉(zhuǎn)移的基本認(rèn)識(shí)。
回望20世紀(jì)，關(guān)于法的社會(huì)科學(xué)研究曾經(jīng)風(fēng)靡全球，形成了“法與社會(huì)”研究范式；在方法論上，側(cè)重結(jié)構(gòu)與功能。然而，正當(dāng)性論證不斷促進(jìn)實(shí)質(zhì)問題的議論，勢(shì)必使得社會(huì)價(jià)值的涵義凸顯出來
，全球化對(duì)本土文化認(rèn)同的挑戰(zhàn)進(jìn)一步加劇了這樣趨勢(shì)。因此，法社會(huì)學(xué)的范式創(chuàng)新應(yīng)該打破法與社會(huì)二分法的窠臼，聚焦涵義之網(wǎng)和溝通活動(dòng)，進(jìn)而對(duì)法律意識(shí)、法律知識(shí)以及法律思考形態(tài)進(jìn)
行深入的考察、分析以及解釋，在形成權(quán)利共識(shí)的同時(shí)加強(qiáng)規(guī)范的反思理性。為了回應(yīng)這樣的時(shí)代需求，議論的法社會(huì)學(xué)將特別注重議論實(shí)效化的程序條件，主要包括參加議論的動(dòng)力或誘因體系、
確保論證性對(duì)話這一本質(zhì)性特征、議論與法律判斷以及制度改革之間的關(guān)系，并使?jié)撛诘淖h論規(guī)則盡量顯現(xiàn)出來。這實(shí)際上是要改變“法與社會(huì)”運(yùn)動(dòng)把社會(huì)與法律對(duì)立起來并過分強(qiáng)調(diào)社會(huì)生活的那
種狀態(tài)，使法律職業(yè)的思維方式、個(gè)人主體的議論和行為變成廣義法社會(huì)學(xué)研究的中心內(nèi)容，進(jìn)而剖析法律教義、制度結(jié)構(gòu)與人們的法律意識(shí)乃至法律意識(shí)形態(tài)之間的關(guān)系和相互作用。在這個(gè)意
義上，議論的法社會(huì)學(xué)也是實(shí)踐（實(shí)務(wù)）指向的，也不妨理解為“法律的社會(huì)解釋學(xué)”。
“議論的法社會(huì)學(xué)”在方法論上的主要特征是跳出法律與社會(huì)的二元論窠臼，把社會(huì)理解為法律運(yùn)作的場(chǎng)域，把法律理解為社會(huì)生活的編碼，從而揚(yáng)棄以法律＼社會(huì)的分離格局為前提的法律工具主
義觀點(diǎn)；與此同時(shí)，把社會(huì)中的法律秩序理解為包括支配與抵抗之前較量在內(nèi)的多項(xiàng)語言博弈的復(fù)雜狀況以及帶有不確定性的價(jià)值涵義構(gòu)成物。議論的法社會(huì)學(xué)將致力于對(duì)實(shí)踐的觀察、分析以及詮
釋，強(qiáng)調(diào)主體對(duì)結(jié)構(gòu)的塑形作用，進(jìn)而從事實(shí)與話語之間的交相影響中解讀社會(huì)價(jià)值的涵義，側(cè)重法律溝通過程、規(guī)范選擇的行為以及秩序的建構(gòu)-解構(gòu)-再建構(gòu)機(jī)制的經(jīng)驗(yàn)性研究，也包括法律意識(shí)的
比較、解釋、反思以及批判。在一定程度上也可以說，這樣的研究新范式企圖為圍繞法律的專業(yè)話語與社會(huì)話語提供必要的媒介物和溝通方法，為象征性符號(hào)互動(dòng)的秩序提供不可或缺的認(rèn)識(shí)論框架
，并使得具有鱗片化結(jié)構(gòu)特征的中國(guó)傳統(tǒng)法律秩序也獲得更精準(zhǔn)的科學(xué)表達(dá)，進(jìn)而為法治的制度設(shè)計(jì)勾勒出一些破解難題的輔助線。
實(shí)際上，尤根?哈貝馬斯（Jurgen Habermas, 1929-）在價(jià)值與事實(shí)之間構(gòu)建的商談（deliberation）理論與“議論的法社會(huì)學(xué)”的宗旨非常接近，只是前者更側(cè)重社會(huì)的理性-德性溝通過程、后者更
強(qiáng)調(diào)法律的內(nèi)部-外部溝通過程而已。哈貝馬斯明確指出：為了矯正極端客觀主義的社會(huì)科學(xué)的流弊，需要反過來發(fā)揚(yáng)主觀精神，但又不能放棄理性的立場(chǎng)，于是需要在合理性的語境里重構(gòu)道德話
語，與盧曼的法律系統(tǒng)理論特意設(shè)置觀察者或技術(shù)專家的視點(diǎn)形成鮮明的對(duì)照。哈貝馬斯更強(qiáng)調(diào)社會(huì)主體的作用、強(qiáng)調(diào)相互主觀的商談，并通過不同意見之間的溝通網(wǎng)絡(luò)和互動(dòng)過程來適當(dāng)調(diào)整結(jié)
構(gòu)與實(shí)踐之間的張力。然而后期哈貝馬斯主張只有法言法語才能成為生活世界與系統(tǒng)以及各個(gè)子系統(tǒng)之間的普遍性溝通媒體從而發(fā)揮整合功能。他說：
“法律可以說起一種轉(zhuǎn)換器的作用，只有它才能使進(jìn)行社會(huì)性整合的全社會(huì)交往之網(wǎng)保持不破。具有規(guī)范內(nèi)容的信息只有用法律的語言才能在全社會(huì)范圍內(nèi)循環(huán)；如果不把信息翻譯成復(fù)雜的、
對(duì)生活世界和系統(tǒng)同樣開放的法律代碼［Rechtskode］，這些信息在由媒介導(dǎo)控的行動(dòng)領(lǐng)域內(nèi)將是對(duì)牛彈琴” 。
概而論之，為了防止法律體系的保守化、維護(hù)批判精神，哈貝馬斯引進(jìn)了道德話語，并把導(dǎo)致討價(jià)還價(jià)和妥協(xié)的交涉這一政治性契機(jī)也嵌入獨(dú)立自洽的規(guī)則體系之中。然而哈貝馬斯還是堅(jiān)持道
德只有轉(zhuǎn)譯為法律代碼才能具有超越鄰近范圍的效果這一命題。這意味著要把公民自主的溝通活動(dòng)加以程序化。由此可見，哈貝馬斯的商談理論以一種雙軌的規(guī)范性互動(dòng)過程為特征，即圍繞法律
和權(quán)利的正式議論以及圍繞道德和社會(huì)自治的非正式議論，并且這兩個(gè)不同層次之間也存在著相互審核、相互蘊(yùn)含的關(guān)系。
但是，在哈貝馬斯止步的地方，我們?nèi)匀豢梢赃M(jìn)一步追究如下問題：程序正義的最本質(zhì)特征是不容許雙重標(biāo)準(zhǔn)，在雙軌的議論和交涉過程中能否實(shí)現(xiàn)規(guī)則的統(tǒng)一？怎樣才能避免社會(huì)化的私人自主與
政治化的公共自主之間發(fā)生分歧甚至對(duì)峙？在平面化的相互主觀性溝通活動(dòng)中，雖然程序規(guī)則和議論規(guī)則能夠防止所謂“雙重不確定性”問題的出現(xiàn)，但為達(dá)成共識(shí)而促進(jìn)反復(fù)議論的理想條件卻面臨時(shí)
間壓力以及無法作出決定的壓力，應(yīng)該如何克服這類困難 ？這些問題正是“議論的法社會(huì)學(xué)”所必須面對(duì)和進(jìn)一步尋求答案的。
政策議論與社會(huì)議論
“議論的法社會(huì)學(xué)”當(dāng)然特別關(guān)注法律的議論，特別是職業(yè)法律人的話語行為及其制度條件。然而也要看到，論證性對(duì)話以及抗辯的活潑化勢(shì)必不斷凸顯價(jià)值和立場(chǎng)的差異，因而加強(qiáng)議論和交涉的政策
指向，助長(zhǎng)法律溝通的政治化趨勢(shì)。政策議論以及法律溝通的政治化勢(shì)必加劇判斷和決定的不確定性，也使得法律關(guān)系在關(guān)于正義、道德以及社會(huì)福利的層出不窮的辯駁之中難以穩(wěn)定。為了解決這個(gè)問
題，羅納德?德沃金（Ronald Dworkin, 1931-2013）沿襲主流法學(xué)的固有思路，特別強(qiáng)調(diào)記述個(gè)人權(quán)利的“原理”與記述社會(huì)整體目標(biāo)的“政策”之間的區(qū)別，主張法庭辯論以及司法判斷應(yīng)該聚焦于尋求權(quán)利
的正解 。
在傳統(tǒng)的形式性要求之外，他還提出了著名的整合性學(xué)說，對(duì)法律的推理和解釋設(shè)定了三個(gè)限制條件：第一、推理和判斷必須與法律規(guī)范體系的整體相吻合。因而需要明確區(qū)別立法者與審判者，防止法
官造法現(xiàn)象的滋長(zhǎng) 。這是最基本的限制條件，同樣適用于立法者。第二、當(dāng)與法律規(guī)范體系的整體相吻合的解答存在復(fù)數(shù)時(shí)，必須從中選擇出一個(gè)解答作為判決內(nèi)容，為此還要另行對(duì)法官追加兩個(gè)限
制條件。一個(gè)是法官可以根據(jù)自己信奉的政治理論或者原則進(jìn)行選擇，但這種政治理論或者原則必須能夠?yàn)榉梢?guī)范提供最相洽的說明。第三、另一個(gè)限制條件是這種政治理論或者原則必須首尾連貫，
適用于該法官處理的所有案件，而不能左右搖擺、自相矛盾 。德沃金認(rèn)為，只有當(dāng)上述三個(gè)限制條件都得到滿足時(shí)，法律解釋就不會(huì)輕易被個(gè)人價(jià)值偏好、政治目的、結(jié)果乃至政策左右，才具有從原則
到規(guī)則的整合性。
顯而易見，德沃金是希望禁止、至少極其嚴(yán)格地限制法官進(jìn)行政策性討論的。但是，只要到司法現(xiàn)場(chǎng)考察一下就明白這樣的道理：法律解釋的實(shí)踐往往不得不進(jìn)行各種利益和價(jià)值的比較權(quán)衡，不得不從
社會(huì)福利的角度對(duì)個(gè)人之間的權(quán)利主張進(jìn)行適當(dāng)協(xié)調(diào)，不得不考量某一規(guī)則或判決對(duì)當(dāng)事人以外的其他人的影響，這些現(xiàn)象與德沃金的理論主張并不符合。在這里，我們有必要換個(gè)角度看問題。站在議
論的法社會(huì)學(xué)這一立場(chǎng)上，可以推斷出這樣的結(jié)論：法律議論既然無法杜絕政策問題，那就應(yīng)該從場(chǎng)域的建構(gòu)開始，為政策性討論確立必要的游戲規(guī)則，并加強(qiáng)科學(xué)論證的環(huán)節(jié)。首先應(yīng)該形成理想的對(duì)
話狀況，明確程序公正的條件，確立規(guī)則選擇的標(biāo)準(zhǔn)。其次還要確立議論的基本框架，以便合理控制說服力競(jìng)爭(zhēng)的連鎖反應(yīng)，為達(dá)成基本共識(shí)以及關(guān)于具體權(quán)利的共識(shí)準(zhǔn)備條件。
需要注意的是，這樣的話語空間畢竟是為抗辯而創(chuàng)出的，而抗辯勢(shì)必承認(rèn)關(guān)于法律的不同視角以及法律思考的二元論邏輯（最典型地表現(xiàn)為律師使用法言法語的黨派性），相應(yīng)地也就要承認(rèn)從法律上解
決問題的方案具有復(fù)數(shù)性，可能有若干個(gè)正解。在這個(gè)意義上，法律議論的場(chǎng)域充滿了矛盾、沖突以及張力，法官必須不斷面對(duì)各種各樣的主張、論證以及解釋之間的競(jìng)爭(zhēng)，也不斷面對(duì)自反性悖論。為
了跳出這個(gè)悖論的陷阱，法官有時(shí)不得不利用裁量權(quán)自己進(jìn)行決斷。當(dāng)然，這是一種帶著枷鎖跳舞的決斷主義。但無論如何，這樣的抗辯和決斷都會(huì)從不同角度加強(qiáng)法律秩序的主觀性和不確定性，而規(guī)
范關(guān)系的確定化只能是話語技術(shù)不斷競(jìng)賽的結(jié)果，即關(guān)于權(quán)利的共識(shí)產(chǎn)生于永不停息的較量，從暫時(shí)的共識(shí)到恒久的共識(shí)，從局部的共識(shí)到全面的共識(shí)。在這里，能夠確保語言博弈的自由和公平的程序競(jìng)
技場(chǎng)具有決定性意義。
為了限制法官進(jìn)行決斷的恣意，民主問責(zé)經(jīng)常成為司法改革的一個(gè)口號(hào)或者舉措。所謂司法參與，所謂輿論監(jiān)督，包括微信朋友圈里對(duì)熱點(diǎn)案件的圍觀和爭(zhēng)辯，都是民主問責(zé)的具體表現(xiàn)方式。這意味著判
決的正當(dāng)化根據(jù)除了法規(guī)、先例、學(xué)說、解釋、推理技術(shù)之外，還有社會(huì)實(shí)踐以及一般群眾的話語博弈。法律決定既然是通過議論就權(quán)利問題達(dá)成共識(shí)之后才做出的，而不是事先的武斷，那就必須不斷接受
實(shí)踐理性的檢驗(yàn)，在制度層面主要體現(xiàn)為廣泛的意見競(jìng)爭(zhēng)以及說服技術(shù)較量。為此，圍繞案件審判的溝通需要把法院之外的公民議論以及相應(yīng)的互動(dòng)關(guān)系也嵌入其中，使得法院內(nèi)部的議論與法院外部的議
論都能成為法律判斷的參照材料。與此同時(shí)還應(yīng)確保這些議論屬于論證性對(duì)話的范疇，而不是某種情緒化的傾向輿論。參加議論的任何人都必須有在被說服之后修改或放棄自己主張的思想準(zhǔn)備，這是法律
議論的基本共識(shí)，也是通過選項(xiàng)減少的方式實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系確定性的人格保證。在這里，議論的法社會(huì)學(xué)與哈貝馬斯的商談理論能找到很多共鳴之處。
然而需要注意的是，在人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)非常強(qiáng)韌的中國(guó)社會(huì)，議論樣式會(huì)具有鮮明的圈子化特色，多層多樣的場(chǎng)域?qū)е抡Z言博弈更加復(fù)雜化 。在法律秩序的基層，存在著人與人之間錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系。關(guān)系
這個(gè)表述本身就帶有自身與他者的二元性，而法律是以關(guān)系的撕裂、人與人之間的對(duì)立為前提的，但同時(shí)法律也是克服這種人際糾紛的嘗試或者制度安排。只要糾紛不消失，關(guān)系就不可能成為和諧的統(tǒng)
一體，因此在法律的深部始終會(huì)產(chǎn)生出某種兩項(xiàng)對(duì)立的因素，助長(zhǎng)語言博弈。因此，在縱橫交錯(cuò)的網(wǎng)絡(luò)里，始終存在著各種各樣活潑的溝通行為和復(fù)雜的互動(dòng)關(guān)系，也存在一個(gè)就解決問題的方案進(jìn)行討
價(jià)還價(jià)的“意見市場(chǎng)”，使得法律規(guī)范的貫徹被阻礙、被扭曲。另外，在法律適用過程中如果存在大量的社會(huì)交換，勢(shì)必導(dǎo)致規(guī)范秩序中頻現(xiàn)混沌。一般而言，不斷編織關(guān)系網(wǎng)的個(gè)人或社群都是秩序的建
構(gòu)者，同時(shí)也是一旦有機(jī)會(huì)就破壞規(guī)則的自我中心主義者。中國(guó)秩序的擔(dān)綱者，甚至包括執(zhí)法者和司法者，都有這樣的兩面性。對(duì)中國(guó)法律議論的社會(huì)科學(xué)研究必須從正視這樣的兩面性開始。
另外，電子信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)實(shí)際上放大了中國(guó)社會(huì)中人際關(guān)系網(wǎng)的傳統(tǒng)特征，加強(qiáng)了人們相互間溝通、交涉的能率和波及效應(yīng)。在話語空間平面化的狀況中，立法者、政策決定者賦予規(guī)范文本的涵義
很容易在互動(dòng)關(guān)系中發(fā)生這樣或者那樣的變化，人們根據(jù)自己的體驗(yàn)做出大相徑庭的理解和詮釋，甚至完全忽視原來的意圖。在一定條件下，個(gè)人可能創(chuàng)造出自己主宰的場(chǎng)域，把志趣相投者凝聚在一起
，形成和擴(kuò)大一時(shí)一地的傾向輿論 。由此可見，互聯(lián)網(wǎng)以及借助電子信息技術(shù)強(qiáng)化的人際關(guān)系網(wǎng)已經(jīng)成為個(gè)人進(jìn)行各種社交活動(dòng)的重要平臺(tái)和媒介，也可能在相當(dāng)程度上成為個(gè)人對(duì)社會(huì)結(jié)構(gòu)反復(fù)進(jìn)行重
構(gòu)的工具，甚至還有可能發(fā)展成一種有效的對(duì)抗性權(quán)力。不言而喻，議論的法社會(huì)學(xué)還將把這樣一種具有全球性、網(wǎng)絡(luò)性、風(fēng)險(xiǎn)性以及大眾性的嶄新的社會(huì)時(shí)空結(jié)構(gòu)作為經(jīng)驗(yàn)科學(xué)研究和數(shù)據(jù)實(shí)證分析的
對(duì)象，并在秩序與混沌的邊緣探討法治模式創(chuàng)新的可能性。
結(jié)語
本文把現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)以極其鮮明的方式提出的“法律不確定性問題”作為出發(fā)點(diǎn)，并沿著（1）通過制度設(shè)計(jì)或者科學(xué)研究等等方式來摒棄不確定性以及（2）反過來在不確定性的前提條件下進(jìn)行制度設(shè)計(jì)和
科學(xué)研究這樣兩條基本線索，梳理了作為法學(xué)主流的法解釋學(xué)與作為新興學(xué)科的廣義法社會(huì)學(xué)之間的辯論以及不同應(yīng)對(duì)策略，關(guān)照中國(guó)法教義學(xué)與社科法學(xué)之爭(zhēng)的來龍去脈和視覺上的盲點(diǎn)；從中歸納出作
為科學(xué)的法學(xué)觀與作為技藝的法學(xué)觀以及法律的本質(zhì)就是話語、敘事以及議論，就是溝通行為，就是象征性符號(hào)的互動(dòng)關(guān)系這樣的核心命題。在上述背景下，我把批判法學(xué)制作的關(guān)于主流法律思維方式以
及職業(yè)法律人的話語和行為的透視圖進(jìn)行了反轉(zhuǎn)，以便把一些對(duì)法律秩序深層原理的洞見和頗有啟迪意義的命題群從激進(jìn)主義的泥潭里拯救出來，蕩滌掉其憤世嫉俗的附著物，從而使不同程度上存在的
各種法治破壞力轉(zhuǎn)化成根據(jù)反思理性進(jìn)行制度建設(shè)的動(dòng)力，并在這種思路中界定中國(guó)語境里的相關(guān)問題。
聚焦法律議論，是要把法社會(huì)學(xué)研究的重點(diǎn)從結(jié)構(gòu)、功能轉(zhuǎn)移到價(jià)值涵義，以便真正深入到規(guī)范的領(lǐng)域進(jìn)行探索、觀察以及實(shí)證分析，與此同時(shí)也就可以切實(shí)加強(qiáng)與法解釋學(xué)以及法律實(shí)務(wù)部門之間的
深入對(duì)話，并形成某種相輔相成或者相反相成的關(guān)系。相信大家可以就這一判斷達(dá)成基本共識(shí)：議論是一切法律現(xiàn)象最典型的表現(xiàn)形態(tài)。推而論之，關(guān)于議論的理論就是程序的理論，也是關(guān)于解釋和論
證的理論，只是側(cè)重點(diǎn)各有不同而已。由此亦可見，從1993年發(fā)表程序論 ，到現(xiàn)在倡導(dǎo)“議論的法社會(huì)學(xué)”，聚焦法律秩序中的結(jié)構(gòu)與話語之間互動(dòng)關(guān)系以及實(shí)踐問題，同時(shí)醞釀進(jìn)行兩岸四地法律意識(shí)
的調(diào)查和比較研究，并試圖在指導(dǎo)思想層面上推動(dòng)中國(guó)法律意識(shí)形態(tài)的重構(gòu) 等學(xué)術(shù)活動(dòng)的軌跡可以看出，我的立場(chǎng)和觀點(diǎn)是始終一貫的、順理成章的，不同時(shí)期的論述雖然跨度頗大，但相互之間存在
密切的內(nèi)在聯(lián)系，形成一個(gè)有機(jī)的整體。至于所謂“法律不確定性問題”，我要強(qiáng)調(diào)指出：打開困境的關(guān)鍵并非嚴(yán)格的教義信仰，也不是徹底的科學(xué)主義，而在于法律議論本身的可撤銷性，或者說與各種
權(quán)利主張相伴隨的抗辯清單。在不斷反駁和論證的話語技術(shù)競(jìng)爭(zhēng)過程中，解決方案的多樣性會(huì)逐步淘汰減少，直到最后找出一個(gè)大家都承認(rèn)或者接受的正解，至少是唯一的判定答案。其實(shí)這也是中國(guó)法
律試行制度的內(nèi)在邏輯，與尼可拉斯?盧曼的“學(xué)習(xí)的法”概念以及哈貝馬斯的商談理論可以相映成趣。而我們念茲在茲的法律確定性，只有在這個(gè)意義上才是可行的、真實(shí)的，并且通過程序要件獲得制
度上的保障。然而不得不承認(rèn)，這種確定化的過程本身卻是周流不息、永無止境的。
法律與社會(huì)的關(guān)系，歸根結(jié)底就是通過議論反復(fù)尋找權(quán)利共識(shí)的動(dòng)態(tài)。議論可以在關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中進(jìn)行，也可以在公正程序中進(jìn)行，還可以在自由的市場(chǎng)或廣場(chǎng)中進(jìn)行，因而會(huì)呈現(xiàn)截然不同的樣式和結(jié)局
。由此也可以推定，議論中呈現(xiàn)出來的互動(dòng)關(guān)系的形態(tài)決定了各種法律制度的運(yùn)行，而改革成敗的密碼應(yīng)該也有可能在法律議論、政策議論以及社會(huì)議論的交叉口解讀出來。這樣多層多樣的、遼闊無
邊的話語空間，值得我們?nèi)ビ^察和發(fā)現(xiàn)，并開展經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的研究和價(jià)值涵義的對(duì)話，進(jìn)而推動(dòng)法社會(huì)學(xué)乃至法解釋學(xué)的范式創(chuàng)新。其理論基礎(chǔ)已經(jīng)奠定了，主要是從哈貝馬斯溝通行為學(xué)說-肯尼迪象征符
號(hào)學(xué)說的社會(huì)視角與麥考密克的市民議論學(xué)說-阿列克西法律論證學(xué)說的法律視角所看到的話語分析法，另外還有因?yàn)椤胺ㄅc社會(huì)”運(yùn)動(dòng)中出現(xiàn)文化詮釋論的轉(zhuǎn)向而產(chǎn)生一系列實(shí)證性業(yè)績(jī)可資借鑒。在中國(guó)
的法社會(huì)學(xué)史學(xué)和當(dāng)代日常生活中的法律實(shí)踐研究方面，也已經(jīng)產(chǎn)生出一批在國(guó)際上頗引人注目的研究成果 ，顯示了可以進(jìn)一步拓展的前景。
正是根據(jù)基于以上的分析、總結(jié)以及判斷，我特此提倡“議論的法社會(huì)學(xué)”，并認(rèn)為這就是中國(guó)法學(xué)和法治范式創(chuàng)新的一個(gè)非常重要的切入點(diǎn)。如果聚焦法律議論的社會(huì)生態(tài)和制度安排，就會(huì)發(fā)現(xiàn)把法教義
學(xué)與社科法學(xué)的爭(zhēng)論與合作推進(jìn)到新階段的重要契機(jī)已經(jīng)隱然可見，并有可能在這個(gè)基礎(chǔ)上形成一個(gè)在規(guī)范和價(jià)值涵義領(lǐng)域長(zhǎng)驅(qū)直入、具有中國(guó)風(fēng)格的法律社會(huì)科學(xué)研究新流派。