[author]陳肇新
[content]
通過法律議論回應(yīng)司法中的政策
——以“二階證立理論”的困境與超越為線索
*陳肇新
上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院博士研究生
摘 要：法律議論是關(guān)注實踐主體借助法律的涵義分析來進(jìn)行話語實踐的動態(tài)機(jī)制。“二階證立理論”在回應(yīng)法律議論中的政策時忽視了政策復(fù)雜多變的情勢，不能客觀有
效地描述和評價現(xiàn)實當(dāng)中的裁判爭議，這根源于它不能從實踐哲學(xué)的角度澄清如何在法律議論中解決法律規(guī)則與政策的劃界問題。為此，需要著眼于法律可廢止性命題
，承認(rèn)政策理由寓于法律議論的過程性論述之間，進(jìn)而以抗辯清單制度作為替代二階證立理論的研究范式。
01
問題的提出
在現(xiàn)實的司法裁判當(dāng)中，不乏政策的身影。執(zhí)政黨和各級政府部門根據(jù)社會發(fā)展需要所制定的各項政策，在塑造公民日常行為預(yù)期的同時，也會伴隨著社會糾紛而進(jìn)入司
法裁判。它們不僅是影響司法裁判的案件事實（如在整頓房地產(chǎn)市場背景下發(fā)生的“炒房合同無效案”），而且還是影響裁判規(guī)則的重要理由（如河南省鄭州市發(fā)生的“電梯
勸阻吸煙死亡案”）。同時，司法機(jī)關(guān)也會自行制定各項司法政策，鼓勵法官通過裁判行動來化解社會糾紛、回應(yīng)社會訴求、提供法治保障、服務(wù)國家發(fā)展大局，以實現(xiàn)法
律效果和社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。由此可見，政策在概念上雖然不屬于法律規(guī)范的組成部分，但它與道德、原則等因素一樣，深刻地影響著裁判的過程。
不過，除了個別著作從實踐哲學(xué)角度討論公共政策或“公共利益”的法律論辯以外，經(jīng)典的法學(xué)理論大多對政策在司法裁判當(dāng)中的作用持有一種回避和隱遁的態(tài)度。德沃金
甚至主張，法官應(yīng)當(dāng)避免根據(jù)公共政策作出裁判。這種立場除了出于構(gòu)建“法律帝國”的學(xué)術(shù)野心之外，更多反映的是中西方法學(xué)理論和政治哲學(xué)對政策所持有的不同立場，
而這種不同的立場又牽涉司法機(jī)關(guān)的政治角色。有學(xué)者指出，中國的司法機(jī)關(guān)不同于美國的司法機(jī)構(gòu)，它更多是政治的聽命者而非命令者，司法也不是社會正義結(jié)構(gòu)的設(shè)計
者。這或多或少說明了中國司法緣何具有較強(qiáng)的政策導(dǎo)向特性以及獨特的衡平標(biāo)準(zhǔn)。它同時也表明，在實事求是地描述政策在裁判中的作用時，需要留心現(xiàn)有的裁判理論能
否準(zhǔn)確地評價和預(yù)測政策對司法裁判的影響，能否為劃定政策在司法裁判中的活動范圍提供理論依據(jù)。
德沃金
對此，本文首先借鑒季衛(wèi)東教授提出的“法律議論”概念，重述政策進(jìn)入司法裁判的動態(tài)過程?！胺勺h論”可以被定義為：從外部視角（external viewpoint）描述議論主體運(yùn)用
法律和社會規(guī)范開展的話語溝通過程，借助法律的涵義分析確認(rèn)法律規(guī)范在時在地的意義，并達(dá)成理想的法律合意，進(jìn)而建構(gòu)符合法律發(fā)展規(guī)律的話語實踐模型。與一般的“
法律論證”（legal argumentation）理論相比，法律議論在描述法律論述或法律說理（legal argument）如何證立（justify）法律命題之外，更加重視的是過程指向的正當(dāng)程序
。在為演繹主義辯護(hù)的同時，它還強(qiáng)調(diào)合情合理的商談（discussion），主張結(jié)合理由論證來達(dá)成合意，因此兼具描述性和規(guī)范性的特征。所以，它有別于專注于內(nèi)部證成的
法律推理（legal reasoning）理論。
法律議論的這種學(xué)術(shù)旨趣使它具有了更高的觀察視角。這可以幫助我們跳出具體情境，觀察議論主體基于何種動機(jī)、以何種方式援引政策因素來論述并證立他們所主張的法
律命題，也可以據(jù)此觀察其他議論主體會否接受（acceptance）這些命題。法律議論所展開的話語實踐圖譜還可以作為理論的參照系，幫助我們分析現(xiàn)有的法律論證模型能否
準(zhǔn)確反映和評價裁判中的政策因素的合理性。
為此，本文以致力于融貫法律推理和論述理由的“二階證立理論”（second-order justification theory）為分析線索，闡述它是如何描述與政策有關(guān)的法律議論的。在麥考密克
那里，“二階證立理論”是指，法官在面對規(guī)則爭議時，必須首先借助理由來論證裁判依據(jù)的正當(dāng)性，然后再以此演繹并獲取裁判結(jié)論的正當(dāng)性。其中，借助理由證立裁判依據(jù)
的環(huán)節(jié)被稱為“二階證立”，而根據(jù)該依據(jù)獲取裁判結(jié)論的過程則被稱為“一階證立”。麥考密克之所以做出上述區(qū)分，是希望先解決外部證成問題，再解決內(nèi)部證成問題，從而
限制以實質(zhì)理由證立裁判結(jié)論的余地，最大可能地使裁判結(jié)論的正當(dāng)性源于規(guī)則的演繹過程。然而，本文在借鑒這一理論分析中國司法裁判片斷時卻發(fā)現(xiàn)，政策對裁判的介入
可能會引發(fā)論證瑕疵并產(chǎn)生合法性爭議。這一發(fā)現(xiàn)表明，“二階證立理論”在政策議題上存在著理論盲點，本文將就此討論可能的理論改進(jìn)。
02
“二階證立理論”的工作機(jī)制
如前所述，“二階證立理論”的適用條件是庭審各方在法律適用問題上存在分歧。麥考密克認(rèn)為，具體的分歧包括以下三種類型：一是規(guī)則是否對應(yīng)案件事實的“解釋問題”，二是
案件事實有無相關(guān)法律規(guī)則支撐的“關(guān)聯(lián)性問題”，三是特定案件事實是否等價于特定法律事實的“定性問題”。當(dāng)出現(xiàn)上述三種分歧時，庭審各方會對裁判規(guī)則提出異議，促使法
官首先證立裁判依據(jù)，以解決法律推理的外部證成問題。除此之外，合議庭的組成人員也可能在上述三個法律適用問題上發(fā)生分歧，但在不同的制度中，處理方式有所差異。
在允許判決書附錄法官異議書的制度中，法官將不同的意見附錄于判決正文后即可；在不允許呈現(xiàn)法官異議意見的司法制度中，則需要整合庭審合意，利用民主決策理論或修
辭，整合復(fù)數(shù)的裁判意見，形成最終判決，以解決司法民主與判決可接受性的問題。但這種情況與本文主題關(guān)系不大，故不做討論。
為了解決這三個法律適用問題，麥考密克主張，應(yīng)以后果主義思維發(fā)現(xiàn)裁判規(guī)則，并進(jìn)而指出，“二階證立”表面上是在引導(dǎo)法官在復(fù)數(shù)的裁判規(guī)則中作出最優(yōu)選擇，或在法無
規(guī)定時發(fā)現(xiàn)新的規(guī)則，實則是要求法官在相互排斥的行為模式中作出最符合現(xiàn)實的選擇。簡言之，“二階證立理論”試圖通過不同的理由來論證法官“找法”的合理性，通過后果導(dǎo)
向的理由來論證裁判規(guī)則的選擇正當(dāng)性。
在某種意義上，這里的“后果”與中國審判語境中的“效果”（effect）有暗合之處：它要求審判注意社會影響，積極回應(yīng)社會要求，給出符合社會主體行動預(yù)期的具體方案，并說明
該方案背后的實質(zhì)考量。但麥考密克并沒有給出衡量后果的基本路徑。本文對此將作進(jìn)一步的邏輯推演。
考慮到“二階證立理論”包含“二階證立”和“一階證立”兩個內(nèi)容，所以，不妨以目的論思維解決前者，而以義務(wù)論思維解決后者。前者牽涉利益衡量方法，后者則牽涉規(guī)則的詮釋路徑。
根據(jù)星野英一和加藤一郎的觀點，利益衡量理論主張，應(yīng)妥適地比較法益位階、價值位階和實定法，以“先果后因”為線索，倡導(dǎo)結(jié)論先行，以法官所希望實現(xiàn)的案件后果作為證立
裁判依據(jù)的理由。不過，這一理由沒有給出選擇裁判后果的明確標(biāo)準(zhǔn)，也沒有提供衡量不同后果的理由排序。需要注意的是，公平正義的理念、社會常識、國民感情、公共政策和
裁量便宜等因素均屬于這里所說的“后果”。利益衡量的這種評價性（evaluative）特征向裁判模式賦予了強(qiáng)主觀特征，故而法官需要留心不同評價指標(biāo)的權(quán)重，關(guān)注不同裁判規(guī)則背
后的效用、社會影響和公平感等問題。
在證明規(guī)則依據(jù)的正當(dāng)性后，接下來要解決如何獲取裁判結(jié)論以及如何實現(xiàn)事實與規(guī)范之間相互調(diào)適的問題。對此，德沃金主張，通過詮釋學(xué)循環(huán)來實現(xiàn)對話者與法律文本之間的
視域融合?？挤蚵念愅坪皖愋屠碚撘部蓺w于這一范疇。詮釋學(xué)的路徑關(guān)注議論主體所處的實踐境遇，它既賦予各議論主體具體的時空條件，又承載著司法裁判的經(jīng)驗圖譜，使
文本詮釋者與法律文本的“隆中對”有跡可循。它使議論主體在解讀法律時受到文本的約束，從而防止后果衡量的可能肆意，提高法律詮釋的理性化程度。在這里，如果將“二階證
理論”與詮釋學(xué)循環(huán)加以綜合，不難發(fā)現(xiàn)，身處詮釋學(xué)循環(huán)之中的議論主體除了法官之外，還包括參與庭審的雙方當(dāng)事人，甚至還可以進(jìn)一步包含與庭審各方存在有機(jī)聯(lián)系的群體
。就此而言，詮釋學(xué)的路徑有助于議論主體根據(jù)文本信息去發(fā)掘法律規(guī)范背后的各類實質(zhì)因素。
與此同時，“二階證立理論”為了確保司法裁判的權(quán)威和法律的尊嚴(yán)，不但要求法官所發(fā)現(xiàn)的裁判規(guī)則要與先例或既有的法律規(guī)則保持一致，而且要求該裁判規(guī)則與有關(guān)的法律原則、
法律理念和法律規(guī)則保持整體融貫。是故，“二階證立理論”在約束后果考量的問題上持有兩個觀點：一是強(qiáng)調(diào)裁判規(guī)則要與既有的法律規(guī)范保持一致，二是主張最佳后果根植于文本
詮釋者和法律文本之間的反復(fù)溝通和話語博弈。
綜上所述，“二階證立理論”的工作機(jī)制是：議論主體基于各自訴求，分別提出不同的實質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)和裁判規(guī)范，并通過法律議論發(fā)現(xiàn)最優(yōu)的裁判規(guī)范。同時，議論主體在解釋裁判規(guī)
范何以最優(yōu)時，需要受到形式推理的反向約束，從而確保法律制度的安定性?！岸A證立理論”正是以此打通形式推理和實質(zhì)推理的，不僅為實質(zhì)因素介入司法裁判提供了充足理由，
而且致力于維護(hù)形式推理的基礎(chǔ)地位。更為重要的是，它要求法律發(fā)現(xiàn)所依賴的實質(zhì)理由具有可接受性，并同時要求新發(fā)現(xiàn)的裁判規(guī)范既能夠與法律體系保持一致，也能夠和法律規(guī)
范正當(dāng)性的判別標(biāo)準(zhǔn)（如社會事實系譜、道德或自由主義條件下的政治美德等）保持融貫。
03
“二階證立理論”的實踐之難：基于政策介入的復(fù)雜性
盡管“二階證立理論”描繪了借助實質(zhì)理由獲取最優(yōu)裁判規(guī)范的理論構(gòu)圖，但并不意味著它可以完美地解釋或批判現(xiàn)實的裁判過程。麥考密克指出，司法決定的作出過程處于非常復(fù)雜
的現(xiàn)實網(wǎng)絡(luò)之中，這一網(wǎng)絡(luò)“摻雜了許多不同的原則和價值，即使是一種最為純粹的實用主義觀點，也會疲于應(yīng)對各種復(fù)雜的情勢和例子”。這種情況極易導(dǎo)致議論主體在分析法律涵
義時陷入自說自話的窘境，法律發(fā)現(xiàn)的過程因而面臨著語義學(xué)的荊棘叢和話語博弈的天人交戰(zhàn)。這一點在涉及政策的法律議論中體現(xiàn)得尤其明顯。
麥考密克《法律推理與法律理論》
首先，“政策”是一個外延并不周延的概念術(shù)語，以至于有學(xué)者認(rèn)為，不同的政策議題和領(lǐng)域各有其政策含義。當(dāng)政策介入審判后，相互交織的政策話語可能會遮蔽法律邏輯。例如，社
會主義核心價值觀是一項典型的政策話語，它同時包括著倫理道德觀念（“誠信、友善”）、政治忠誠信念（“愛國、敬業(yè)”）、總體社會秩序（“自由、平等、公正、法治”）和國家發(fā)展
前景（“富強(qiáng)、民主、文明、和諧”）等不同層次、不同面向的內(nèi)容。于是，在司法當(dāng)中貫徹社會主義核心價值觀，就會出現(xiàn)價值取向非常多元的審判結(jié)果：既有通過維護(hù)個人名譽(yù)捍衛(wèi)
革命歷史榮譽(yù)的案件（如“狼牙山五壯士”案），也有通過維護(hù)誠實信用原則強(qiáng)化依法經(jīng)營觀念的案件（如“微信朋友圈銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案”），還有借助維護(hù)家庭美德加強(qiáng)法制
教育的案件（如“唐某某訴唐某甲等5子女贍養(yǎng)糾紛案”）。但稍作分析就會發(fā)現(xiàn)，這些案例中并不存在“二階證立”的問題，法官在作出判決的過程中也沒有依賴政策。這種用政策為裁判
結(jié)論“穿衣戴帽”的做法，已經(jīng)遭到一些學(xué)者的批評。
其次，政策的功能和特點決定了它只強(qiáng)調(diào)一時之效用，并以區(qū)分“好”“壞”“敵”“我”為概念特征；而法律則以合法性問題作為評價尺度，只關(guān)注具體行為是否“合法”。這種相去甚遠(yuǎn)的功能
，常常使顧及政策的裁判招致相對主義和“同案不同判”的指責(zé)，并導(dǎo)致法律議論的結(jié)果達(dá)不到一致性和融貫性的要求。例如，在通過“借名買房”方式來規(guī)避地方限購政策而引發(fā)的糾紛
當(dāng)中，有的裁判認(rèn)為，地方限購政策屬于《中華人民共和國民法通則》第六條所規(guī)定的“公共政策”，因此規(guī)避政策所訂立的“借名買房”合同無效（如“靳筱梅、李玉珍所有權(quán)確認(rèn)糾紛
案”）；有的判決則從限購政策的目的入手，論證“借名買房合同”無效能夠維護(hù)政府信用，制止投機(jī)心態(tài)（如“劉青華、商巧鳳物權(quán)確認(rèn)糾紛案”）。然而，為防止出現(xiàn)違背誠實信用原
則的后果，也有判決會確認(rèn)“借名買房合同”的效力（如“李金濤與陳栓柱等房屋買賣合同糾紛案”）。
由此可見，政策復(fù)雜且多變，議論主體不得不經(jīng)常面對法律話語與政策話語相互競爭甚至相互沖突的局面。如此一來，可能的結(jié)果是，政策話語壓倒法律話語，使法律議論的結(jié)果與“
二階證立理論” 的分析結(jié)果迥然不同，導(dǎo)致理論陷入空轉(zhuǎn)。在此，不妨以“袁學(xué)敏與江西省捷邦礦業(yè)有限公司勞動爭議案”（以下簡稱“袁學(xué)敏案”）為例，參照“二階證立理論”，重述“袁
學(xué)敏案”的法律議論過程，觀察包括法官在內(nèi)的議論主體是如何圍繞著政策給出法律依據(jù)的。
“袁學(xué)敏案”是在司法機(jī)關(guān)向“執(zhí)行難”宣戰(zhàn)的背景下生成的典型案例，具有濃厚的政策考量色彩。根據(jù)《（2016）贛08民終1103號民事判決書》所查明的事實，2015年3月29日，袁學(xué)敏
與捷邦公司簽訂了勞動合同，約定捷邦公司聘用袁學(xué)敏擔(dān)任項目部司機(jī)，期限為3年，月工資3400元。2016年1月，捷邦公司安排袁學(xué)敏出差，卻無法為其訂購機(jī)票。經(jīng)查詢得知，袁
學(xué)敏為失信被執(zhí)行人。捷邦公司遂于2016年1月15日向袁學(xué)敏發(fā)出《辭退信》，解除與袁學(xué)敏的勞動關(guān)系。遂川縣勞動人事爭議仲裁委員會于2016年4月18日對雙方的勞動爭議作出了
裁決，袁學(xué)敏不服，提起訴訟。在該案中，一審判決將失信有損社會和企業(yè)利益作為推理核心，其認(rèn)為，信譽(yù)的重要意義以及失信員工“必定”損害企業(yè)經(jīng)濟(jì)利益，進(jìn)而認(rèn)為，原告隱瞞
其失信被執(zhí)行人身份的行為有違用人單位管理制度，并最終以《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱“《勞動合同法》”）第39條第（二）項為依據(jù)，支持了用人單位的抗辯。二審
判決確認(rèn)了一審判決的裁判思路，只是認(rèn)為原告在事實上已達(dá)到無法繼續(xù)履行勞動合同的情形，解除合同并無不當(dāng)。
參照“二階證立理論”，可以分析此案中的法官是如何發(fā)現(xiàn)裁判依據(jù)的。此案的裁判依據(jù)是《勞動合同法》第39條第（二）項，其規(guī)定了因勞動者過失而解除勞動合同的情況：“勞動者有
下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的?！睂Υ?，庭審各方在法律議論中均應(yīng)給出對該條款的合理解釋。然而，由于一審判決書并未公開
，而在二審判決書中也沒有找到原被告雙方對該法律依據(jù)的陳述，故只好暫不討論。但是，法院援引該項依據(jù)的理由卻非常清楚：
“信譽(yù)是企業(yè)的生命，也是企業(yè)能正常進(jìn)行商業(yè)活動的根本保證。一個企業(yè)的信譽(yù)需要全體有信譽(yù)的員工共同建立，一個失信的企業(yè)員工代表企業(yè)對外從事或間接從事商業(yè)活動時，因其
失信的身份必定會給該商業(yè)活動造成負(fù)面影響，進(jìn)而損害企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益。袁學(xué)敏為失信被執(zhí)行人，其隱瞞該身份入職捷邦公司從事司機(jī)崗位，違反了捷邦公司的管理制度，且因該失
信被執(zhí)行人身份已使捷邦公司無法為其訂購機(jī)票影響了工作安排，因此捷邦公司解除與袁學(xué)敏的勞動關(guān)系符合法律規(guī)定。”
考慮到該案中的政策考量，不難發(fā)現(xiàn)，一審判決為了追求個案的警示意義，將“失信有損社會和企業(yè)利益，隱瞞失信身份即違反公司管理制度”的觀點作為了發(fā)現(xiàn)法律的標(biāo)準(zhǔn)，并繼而尋
找到支撐這一觀點的《勞動合同法》第39條第（二）項。也就是說，在“袁學(xué)敏案”中，警示“老賴”的政策因素被用來證立法官所選擇的裁判規(guī)范。
為了評價這一法律發(fā)現(xiàn)是否正當(dāng)，本文在此提出以下追問：失信是否必然有損企業(yè)和社會利益？失信是否必然導(dǎo)致勞動者嚴(yán)重違反用人單位的管理制度？隱瞞失信身份的行為是否違反
法律強(qiáng)制性規(guī)定？其是否必然導(dǎo)致勞動者在事實上無法繼續(xù)履行勞動合同？其中，“失信是否必然有損企業(yè)和社會利益”的問題屬于價值判斷，在此不做具體展開；對其他的追問，則可
以順利展開規(guī)范分析。具體來說，在實體法層面需要論證的問題有三：第一，原告有無向用人單位告知失信被執(zhí)行人身份的義務(wù)？第二，若有該義務(wù)，其不告知的行為會否“嚴(yán)重違反用
人單位的規(guī)章制度”或達(dá)到《勞動合同法》第39條規(guī)定的過失性解除勞動合同的程度？第三，二審法院基于何種理由確認(rèn)勞動者“事實上無法繼續(xù)履行勞動合同”？
針對第一個問題，現(xiàn)行立法并沒有對“失信”行為的法律性質(zhì)作出明確規(guī)定。針對勞動者應(yīng)當(dāng)履行何種報告義務(wù)的問題，法律并未做出過多規(guī)定。與之相近的是《刑法》第100條中關(guān)于前科報
告義務(wù)的規(guī)定。但是，就不報告失信身份與不報告犯罪前科而言，在社會危害性或法益侵害性的判斷上，二者顯然不能等量齊觀。
針對第二個問題，假定不報告失信身份的行為可以與不報告犯罪前科的行為作同等評價，那么，參考“佛山市廣新盛電子商務(wù)有限公司、鄺金暉勞動爭議”案的裁判思路，勞動者的行為在法律
上不應(yīng)被評價為《勞動合同法》第39條第（二）項“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”之行為，而應(yīng)被評價為《勞動合同法》第26條第一款第（一）項“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對
方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同”之行為，并以此直接認(rèn)定勞動合同部分或完全無效。
由此可見，假若認(rèn)為勞動者具有報告失信被執(zhí)行人身份的法定義務(wù)，那么，其隱瞞身份的行為將會導(dǎo)致勞動合同無效，而不是僅僅停留在賦予用人單位解除勞動合同權(quán)利的層面。因懲戒“老賴
”的政策，一審判決得出了“隱瞞失信被執(zhí)行人身份的行為是嚴(yán)重違反用人單位管理制度”的判斷，這不能證明《勞動合同法》第39條第（二）項在“袁學(xué)敏案”中具有適用余地，除非用人單位可
以舉證證明。進(jìn)言之，即便勞動者是失信被執(zhí)行人，又或者勞動者在主觀上有隱瞞其失信身份的故意，也不能貿(mào)然得出結(jié)論，認(rèn)為勞動者在訂立勞動合同時存在主觀過錯。勞動權(quán)是《中華人
民共和國憲法》第42條所確認(rèn)和保護(hù)的公民基本權(quán)利，這一權(quán)利不能被政策所剝奪或限制。
二審法院顯然發(fā)現(xiàn)了一審判決的論證漏洞，所以，其從事實而非規(guī)范層面給出理由，以維持一審判決的認(rèn)定：
“袁學(xué)敏作為失信被執(zhí)行人，其入職捷邦公司時應(yīng)當(dāng)依照公司規(guī)定如實履行告知義務(wù)，以便公司進(jìn)行相應(yīng)的工作安排和管理，現(xiàn)因其失信被執(zhí)行人身份原因?qū)е陆莅罟緹o法為其安排工作，事實
上已達(dá)到無法繼續(xù)履行勞動合同的情形，捷邦公司因此解除與袁學(xué)敏的勞動合同并無不當(dāng)?！?/span>
在仔細(xì)探究這一理由后，我們?nèi)圆荒茏C立“袁學(xué)敏案”的判決結(jié)論。二審判決暗示，用人單位是在勞動者無過錯的情況下解除勞動合同的，因此，其為《勞動合同法》第40條之規(guī)定所涵攝。依據(jù)該
條規(guī)定，用人單位可以在三種情況下解除勞動合同：其一，勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后，不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的其他工作；其二，勞動者不能
勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位后，仍不能勝任工作；其三，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，且雙方不能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)商一致。
然而，無論是哪一種情況，法律都明確要求勞動者具備“不能勝任工作”這一要件。也就是說，即便勞動者不能完成勞動合同訂立之時所規(guī)定的工作內(nèi)容，用人單位也必須要為勞動者重新調(diào)整崗
位；只有在雙方無法就調(diào)整事項達(dá)成一致或調(diào)整后勞動者仍不能勝任工作的情況下，用人單位才有權(quán)解除勞動合同。這是《勞動合同法》對勞動者進(jìn)行傾斜保護(hù)的體現(xiàn)。
根據(jù)“誰主張誰舉證”的原則，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明勞動者不能勝任工作的舉證責(zé)任，否則就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。但是，裁判文書并沒有記載相關(guān)的議論，我們無法從中得知袁學(xué)敏的失信
身份是否真的導(dǎo)致了他“嚴(yán)重違反”用人單位的管理制度，也不能從中得知用人單位是否為他調(diào)整了工作崗位。在此，我們只能推定，用人單位無法對此舉證。因此，用人單位解除勞動合同的行為
沒有法律上的根據(jù)。這也意味著，“袁學(xué)敏案”中的裁判說理存在著合法性爭議，而這一爭議的原因正在于，法官在法律議論中過多地顧及了政策的現(xiàn)實意義。
04
“二階證立理論”的局限
前文已經(jīng)證實，“二階證立理論”的主張在于，在規(guī)則清晰且不存在事實爭議的情況下，法官不應(yīng)自行尋找和發(fā)現(xiàn)新的裁判規(guī)則，而是要通過嚴(yán)密邏輯推演和加強(qiáng)裁判說理的方式，彰顯裁判的正當(dāng)
性。但“袁學(xué)敏案”說明，當(dāng)政策因素參與法律議論，它會影響法官裁判案件時的理想構(gòu)圖。這既根源于政策本身的特性，也更多地根源于“二階證立理論”自身的局限。
在政策特性的問題上，除了“政策”概念復(fù)雜多變所引發(fā)的法律議論混沌不清以外，政策有別于道德和社會事實的屬性，也同樣容易招致話語實踐的爭議。根據(jù)現(xiàn)代西方政治哲學(xué)的預(yù)設(shè)，實存的個
人與擬制的國家之間是相互對立的，個人權(quán)利與群體政策也存在著深刻的緊張關(guān)系。司法應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)范、社會秩序以及道德信念來監(jiān)督、規(guī)制和抗衡政策，并保護(hù)公民權(quán)利。在一定程度上，這
是不少西方法學(xué)理論對政策持有不信任乃至警惕心態(tài)的來源。
中國的政治制度決定了中國法院在實現(xiàn)其政治職能時具有自身特色，但有必要指出，這種對政策話語的懷疑有其理論原因。在法學(xué)理論中，道德和社會事實之所以能夠成為鑒別法律的標(biāo)準(zhǔn)，是因
為道德系譜或社會事實系譜最終都可落腳到社會主體的規(guī)范性實踐，且這種規(guī)范性實踐是社會成員基于價值判斷或自我反思而自覺踐行的結(jié)果。即便政府官員在法律規(guī)范性的生成過程中扮演著非
常重要的角色，甚至還會直接或間接地影響普通民眾對于法律規(guī)范的立場，但是，政府官員接受或者拒絕一項“法律”成為法律的關(guān)鍵因素時，并非基于政策或權(quán)力，而是因為他們也同樣在參與著
法律的規(guī)范性實踐。在這里，官員之所以能夠參與規(guī)范性實踐，不僅是因為其具有經(jīng)由職業(yè)選擇或政治選舉而獲取的官員身份，最重要的原因在于，他們本身就是享有公民和社會成員身份的抽象
的實踐主體。進(jìn)言之，官員是因執(zhí)行職務(wù)行為和行使公共權(quán)力才成為“官員”的，這種公職行為并不賦予民眾權(quán)利，而是要對相對方施加強(qiáng)制、科以義務(wù)。而且，由于這些公職行為在很大程度上包
含了制定政策或者施行政策等行為，所以，依據(jù)政策從事的行為往往不易被評價為社會主體的規(guī)范性實踐，繼而也就影響到政策在證立裁判理由時的地位。正因如此，即使是承認(rèn)公共政策可以作
為“二階證立”理由的學(xué)者，也大多從維護(hù)民眾生命財產(chǎn)安全的角度出發(fā)，去尋找現(xiàn)實案例。
除了政策本身的理論爭議外，“二階證立理論”的理論盲點也會導(dǎo)致政策在法律議論中產(chǎn)生實踐難題。除了限定法官運(yùn)用實質(zhì)理由發(fā)現(xiàn)裁判規(guī)范的時機(jī)外，“二階證立理論”還預(yù)設(shè)了法官在法律議論
中的中立身份，也就是說，法官不應(yīng)過多地在議論中牽涉自己的部門利益，而應(yīng)當(dāng)努力承擔(dān)起守護(hù)法律規(guī)范和回應(yīng)社會需求的責(zé)任。在方法論上，它致力于維護(hù)“二階證立”和“一階證立”的封閉性，
對實踐主體的話語分析持有一定的懷疑態(tài)度，并始終要求法律議論的結(jié)果與法律體系保持融貫。然而，它又將司法活動界定為“實踐性技藝”，主張通過充分的議論來達(dá)到理想的法律合意，默許法
官考量訴訟成本和效率問題，并鼓勵法官直面政策因素和其他客觀情勢。恰是這種鼓勵法官正視政策影響的立場，打開了法官在法律議論時追逐部門利益的大門，激勵著司法機(jī)構(gòu)在議論中考慮自
身的利益。
如此，法律議論就有可能不遵循“二階證立理論”所設(shè)想的游戲規(guī)則，而是根據(jù)所欲的政策效果來倒推和建構(gòu)司法決定，從而進(jìn)一步加劇法律不確定性的問題。正如在“袁學(xué)敏案”當(dāng)中，法官希望建
構(gòu)一個符合司法政策的判決，于是，他們在法律議論中賦予了法律超越其文本或體系價值的特定涵義，并把這種話語帶入了司法裁判，可是卻激發(fā)了政策因素與法律規(guī)范之間的沖突，消解了判決
的形式合理性。
更進(jìn)一步地講，政策參與法律議論，還會導(dǎo)致“法律形式性悖論”發(fā)生蛻變，難以達(dá)成裁判所需的議論合意。所謂“法律形式性悖論”，是指根據(jù)法律形式要件所得出的裁判結(jié)論會違背形式要件本身，
它是從最一般的外部視角來觀察法律議論的結(jié)果。當(dāng)議論主體基于不同的理由而提出不同的裁判依據(jù)時，他們對法律所進(jìn)行的涵義分析就會外化為一種法律形式性要件的自我否定過程，亦即指向了
“法律形式性悖論”。它揭示了法律議論得以持續(xù)推進(jìn)的動力機(jī)制。它證明，在法律的形式規(guī)范之間，不但存在著制度競賽的可能，也存在著規(guī)范間相互否定和否定之否定的邏輯契機(jī)。正是在這種形
式要件因法律議論而不斷被廢止和重建的悖論循環(huán)中，才能實現(xiàn)法律與事實之間的相互調(diào)適，從而得出裁判結(jié)論。但在政策考量面前，議論主體不僅要反復(fù)斟酌各類形式要件，還要在法律規(guī)則和原
則之間徘徊，更要用政策來佐證或否證已經(jīng)達(dá)成共識的內(nèi)容，這使法律議論深陷于不確定的狀態(tài)，理想的對話合意更是無從談起，法官所發(fā)現(xiàn)的裁判規(guī)則因此始終受到其他議論主體的質(zhì)疑和拷問。
由于法律議論難以達(dá)成合意，就需要強(qiáng)調(diào)法官在議論當(dāng)中的地位，強(qiáng)化他們對庭審過程的管控，如此一來，極易誘發(fā)“超職權(quán)主義”（hyper-official principle）；同時，這種情況也有可能誘發(fā)當(dāng)事人
的“超當(dāng)事人主義”（hyper-intention of parties principle），若如此，法官的決斷就始終會受到不服決斷的那一方當(dāng)事人的影響，依法做出的裁判內(nèi)容便會不斷地被其他因素所擊敗。
無論是法官一錘定音的“超職權(quán)主義”，還是敗訴當(dāng)事人因“不服判決”而消解判決實效的“超當(dāng)事人主義”，二者都說明，只要法官在議論中同時考慮法律和政策因素，他們就需要在服從法律之余還需
服從政策。這可能會帶來兩個后果：第一，法官會借助職權(quán)和法律的權(quán)威，以法律推理和支持某一方當(dāng)事人訴求為外觀，建構(gòu)出符合政策的司法決定，成為用法律詮釋政策的操盤手。第二，這會
使法官專職司法的角色定位變得模糊。法官很可能不以純?nèi)恢辛⒌牧鰜聿门邪讣?，而以利益相關(guān)方的身份來參與議論。在一定程度上，這也是詮釋學(xué)方法運(yùn)用于法律議論時所產(chǎn)生的可能弊端之一
。因為，對話者所依賴的文本不再局限于法律本身，而且還包括了復(fù)雜多變的政策。
一旦這種情況出現(xiàn)，庭審就會呈現(xiàn)出“會議主義”的格局，庭審結(jié)構(gòu)也不再是中立的法官和兩造當(dāng)事人，而是“三當(dāng)事人結(jié)構(gòu)”。所謂的“會議主義”，是指庭審格局介于“職權(quán)主義”和“當(dāng)事人主義”模式之
間的一種論辯狀態(tài)，其特點是法庭議論如同開會議事一般，包括法官和雙方當(dāng)事人在內(nèi)的所有議論主體都不具有乾綱獨斷的權(quán)力和能力，而必須在議論中你來我往。所有的見解都可以在議論中被推
翻，也只有在取得其他對話者認(rèn)可之后，才可輸出相對合理的最終結(jié)論。他們都有自己的利益考慮，也都要在議論中維護(hù)自身的利益。當(dāng)然，由于法官的官員身份和政策傳播者的角色，他們得以享
有更強(qiáng)的對話地位，在議論的過程中，也或多或少地享有某些特權(quán)和強(qiáng)制的機(jī)會?！叭?dāng)事人結(jié)構(gòu)”是這一格局的核心框架，它是指，法官舍棄中立的裁判角色，成為第三方當(dāng)事人，利用法律文本、
柔性的司法慣習(xí)和可能的判決后果，促進(jìn)當(dāng)事人交涉、議論并達(dá)成合意。在合法性判斷與政策性調(diào)整并存的格局下，司法決定的產(chǎn)生過程充斥著偶然性事件，法官也會攜帶著自身的利益考量和強(qiáng)制
性因素親自參與議論。他們不僅善于運(yùn)用法律的權(quán)威和自身的職權(quán)來調(diào)整各方意愿，以促成合意形成，而且，還可能通過某些非正式和非常態(tài)的溝通策略，推行自己的裁判立場。
上述現(xiàn)象說明，政策在法律議論中具有極其鮮明的反向解構(gòu)功能，它希望按照自己的邏輯來解釋法律規(guī)范。然而，法律規(guī)范的內(nèi)部規(guī)律又會努力維系其形式框架，抵消政策在法律議論中的消極影響。
這種爭執(zhí)將誘發(fā)法律規(guī)則與政策理由之間的內(nèi)在爭斗，迫使法官在二者誰更優(yōu)先的問題上選邊站隊。但無論法官怎么選擇，似乎都無法獲得一個完美的結(jié)論。如果法官認(rèn)為法律規(guī)則優(yōu)先于政策理由
，那么就有可能無法實現(xiàn)社會效果；而如果法官認(rèn)為政策理由優(yōu)先于法律規(guī)則，那么就有可能使法律議論的每一次溝通都需要理由的證立，從而引發(fā)形式推理與實質(zhì)判斷不分的現(xiàn)象，最終導(dǎo)致法律
規(guī)則被弱化，政策成為終極意義上的裁判依據(jù)。
對于法律規(guī)則與政策理由之間的這種“二律背反”現(xiàn)象，“二階證立理論”無力解讀，亦難以約束。一方面，它僅僅將政策運(yùn)作的邊界局限在“二階證立”的戰(zhàn)場，對政策侵入“一階證立”的現(xiàn)實始終未置一詞
，因此，不能防止法官對法律規(guī)范做出策略性解讀。另一方面，“二階證立理論”不能更進(jìn)一步地從實踐角度為裁判行為提供判別標(biāo)準(zhǔn)，不能從實踐哲學(xué)的角度考慮議論主體的身份轉(zhuǎn)換問題，也就是說
，所有的議論主體都不再是根據(jù)規(guī)則及其規(guī)律行事的受體，而是運(yùn)用規(guī)范建構(gòu)裁判的實踐主體。這種理論上的踟躕，導(dǎo)致它不能看清誘發(fā)上述“二律背反”現(xiàn)象的深層次因素。議論主體會超驗地使用政
策，也就是說，即便案件事實清晰、裁判規(guī)則明確，但只要法官更希望追求政策效果，且所做出的判決不違反現(xiàn)有的法律規(guī)定，他們就有把案件演繹為“疑難案件”的動機(jī)；反過來，如果他們希望凸
顯法律規(guī)范的權(quán)威，且所做出的判決不違反政策精神時，也會同樣行事。于是，當(dāng)法律規(guī)則壓倒政策理由時，許霆案那樣的機(jī)械司法現(xiàn)象就會不斷上演；而當(dāng)政策理由壓倒法律規(guī)則時，各種策略性
裁判則會不斷產(chǎn)生。因此，司法裁判會在形式理性和實質(zhì)理性之間不斷搖擺。
總之，當(dāng)政策因素介入法律議論后，“二階證立理論”就會充分暴露出它的理論盲點?！岸A證立理論”只是從外部調(diào)和法律推理與實質(zhì)理由之間的裂縫，因此，它不能描述和評價政策在法律推理活動中
的任意穿梭，也不能引導(dǎo)法官正視上述情況并作出科學(xué)合理的判決結(jié)論，甚至還不能制止議論各方對法律權(quán)威的挑戰(zhàn)。種種情況說明，當(dāng)政策進(jìn)入法律議論時，“二階證立理論”很有可能失靈，因此，
需要考慮新的理論范式，以應(yīng)對法律議論中的政策問題。
05
超越“二階證立理論”：
法律可廢止性下的抗辯清單制度
“二階證立理論”的上述局限說明，若要解決法律規(guī)則和政策理由之間的“二律背反”現(xiàn)象，關(guān)鍵是要從實踐哲學(xué)的角度來回答議論主體對法律和政策運(yùn)用的邊界問題。這也是通過法律議論來回應(yīng)政策問
題的核心難點。
本文認(rèn)為，回應(yīng)這一難題的關(guān)鍵在于，應(yīng)關(guān)注法律議論所具有的主體間性特征，即議論的合意生成于主體之間的反復(fù)磋商和意圖判定之中。這表明，如果僅僅將政策因素作為證立裁判依據(jù)合法性
的理由，那么，將無法解決政策存在于法律議論全過程的問題；但是，如果承認(rèn)政策因素寓于法律議論的過程之間，令法律議論所涉及的法律要素都能對政策起到反向規(guī)制作用，那么，就可以更
加充分地體現(xiàn)政策在法律議論中的現(xiàn)狀。在此基礎(chǔ)上，關(guān)注政策對法律議論可能產(chǎn)生的消極影響，進(jìn)而以議論主體所開展的涵義來分析壓縮政策的活動空間，這將有助于緩和法律合目的性和安定
性之間的矛盾。
這正是法律可廢止性（defeasibility）的體現(xiàn)。從概念上說，法律的可廢止性就體現(xiàn)在邏輯或算法所達(dá)成的推演結(jié)論都具有表面特征（prima facie feature）或表面理由（prima facie reason），其
可以被新出現(xiàn)的理由廢止。這種表面成立和內(nèi)容可廢止的特性，不僅直接沖擊了傳統(tǒng)法學(xué)方法論所固守的規(guī)范還原路徑，而且十分契合法律議論的思維過程。
正因如此，哈特在規(guī)范的法律推理上引入這一概念，把法律概念的模糊地帶重釋為概念的例外形態(tài)，以表明法律概念與日常概念的差異之處。隨后的研究將這一特征擴(kuò)展到了法律的制度形態(tài)，即
法律規(guī)范中常見的“除非”或者“但書”內(nèi)容。然而，從認(rèn)識論的角度來看，所有那些可以被法官用以建構(gòu)制度規(guī)范性秩序的素材（如規(guī)則、原則、政策、道德等），都只是具有相對強(qiáng)弱之分的說服理
由，而且，這種相對的強(qiáng)弱地位會因程序的推演、變量的引入而發(fā)生變化，導(dǎo)致原本較弱的理由可能會得到新觀點和新證據(jù)的補(bǔ)強(qiáng)，而原先較強(qiáng)的理由的效力則因此處于下風(fēng)。此時，已經(jīng)取得的共
識就可以被廢止。這就是作為方法的可廢止推理的基本含義。
由此可見，可廢止推理揚(yáng)棄了規(guī)則中心主義和經(jīng)驗中心主義。首先，它是非單調(diào)推理（non-monotonic reasoning）的產(chǎn)物。在推理過程中，其承認(rèn)對已認(rèn)定事實的反復(fù)，并試圖將或然性事件納入
推理過程，以增強(qiáng)、削弱甚至廢止既有的立論。其次，可廢止推理的話語理論背景，又使得它不必然賦予規(guī)則或事實以規(guī)范意義（非真非假），而是認(rèn)為它們“沒有絕對的真假對錯”，并把它們作為
論證所需的實踐素材。最后，可廢止推理關(guān)注論證內(nèi)容及其過程的可接受性，并以此作為司法決定的正當(dāng)化事由。
根據(jù)可廢止推理的特征，本文倡議一種根據(jù)法律涵義分析的結(jié)果進(jìn)行反思性整合的“抗辯清單制度”，將其作為超越“二階證立理論”的新模型，以便更清晰地通過法律議論來回應(yīng)司法中的政策議題。這
一概念有“抗辯清單”和“制度”兩個內(nèi)涵。根據(jù)季衛(wèi)東教授的觀點，“抗辯清單”是涉及法律可廢止推理的規(guī)范事實的集合，是雙方議論焦點所涉及的各個形式要件之總和。
就整體而言，抗辯清單將法律議論所關(guān)注的規(guī)范要件、生活事實和政策等諸多要素加以重組并重新排序，通過話語博弈，推進(jìn)法律議論向縱深發(fā)展。議論進(jìn)展的程度取決于主體漸次深化的共識。在議
論的這種螺旋式上升過程之中，各方當(dāng)事人能夠取得最終的共識。反過來，這樣的共識又能成為限制自身權(quán)利（力）濫用和佐證其他議論主體的權(quán)利（力）運(yùn)作的實踐素材，從而促使其他的議論主體
在反思性合意中做出相類似的行動，使抗辯清單從一組個別事實的集合走向具有內(nèi)在邏輯的抽象的議論行為模式，形成一種如麥考密克所言的、能夠指引實踐主體展開規(guī)范性實踐的“制度事實”。此時
，抗辯清單也就從事實層面的簡單集合上升為具有規(guī)范性效力的“抗辯清單制度”。由此，它為更好地闡述法律議論中的政策議題提供了一個語言游戲的新天地。
值得注意的是，這里的抗辯清單制度涉及法律議論的議論指向和合意指向，但卻似乎沒有涉及正當(dāng)程序指向，所見的只有語言的博弈、話語的分化重組和整合、以及權(quán)利和權(quán)利（力）之間的反復(fù)拉鋸。
然而，事實上，對于抗辯清單制度而言，程序非但沒有弱化，反而獲得了形式上的強(qiáng)化。在抗辯清單制度中，程序并非被作為議論的推進(jìn)因素，而是被固定在抗辯清單制度的事實布局之中，充當(dāng)起法
律議論的時空線索。這頗具康德哲學(xué)的“先驗純形式”意蘊(yùn)。它提示了議論主體的博弈節(jié)點和話語邊界，奠定了法律議論和整全性合意的前提。它強(qiáng)調(diào)議論在達(dá)成合意時所具有重要地位，徹底地揭示了
法律議論的語言游戲本質(zhì)。更為重要的是，它平等地看待代表國家權(quán)力的政策與代表個人意志的權(quán)利，在防止法律議論滑向機(jī)會主義的同時，也順帶限制了議論主體在運(yùn)用政策發(fā)現(xiàn)裁判規(guī)則時的超驗傾向。
從抗辯清單制度關(guān)于政策和規(guī)則、權(quán)利和權(quán)力之間的話語實踐立場來看，對于仍處于轉(zhuǎn)型中的中國司法而言，它顯得尤為重要。對法官而言，抗辯清單制度具有極強(qiáng)的包容特性，它能夠緩解現(xiàn)代法律
制度和前現(xiàn)代司法規(guī)律之間的巨大沖突。它既可以為法官在法律議論中實現(xiàn)司法的政治職能提供空間，也可以避免因政策的不當(dāng)運(yùn)用而減損司法權(quán)威。對當(dāng)事人而言，他們能夠通過抗辯清單制度領(lǐng)會
政策話語背后的權(quán)力意志，理解他們在裁判中所享有的權(quán)利內(nèi)涵，進(jìn)而在議論中最大限度地維護(hù)自身權(quán)利。
與“二階證立理論”相比，在回應(yīng)法律議論中的政策議題時，抗辯清單制度可以提供更優(yōu)的解釋。首先，它不再區(qū)分“二階證立”和“一階證立”，而是將理由證立和演繹證立的過程進(jìn)行合理的交融和劃分，比
較貼近現(xiàn)實當(dāng)中的裁判圖景。它通過固定議論要件的方式列出抗辯清單，因而不會破壞議論主體對法律概念的共識性認(rèn)知，也不會輕易誘發(fā)法官的自由裁量權(quán)。它既可以為司法決定提供合意的實體性要
素，又可以為抗辯清單制度提供與時俱進(jìn)的原動力。其次，它重視法律規(guī)則，重視在既定程序下的言詞辯論。它著眼于對案件事實、證據(jù)效力、條文適用、個案效果乃至基本法律概念等方面的辯論，深
化了演繹推理的過程。再次，它將復(fù)數(shù)的變量和概率性事件引入調(diào)和法律和政策的議論過程中，既允許法官以政策詮釋法律，也允許他們以法律解釋政策，最終在話語交鋒中活化了法律的制度秩序。
最后，它在承認(rèn)角色分化的同時，有條件地接納法官作為議論當(dāng)事方的地位，將法官從絕對中立和相對隔絕的程序位置中解脫出來，用過程性的話語論辯取代原有的靜態(tài)程序角色，承認(rèn)并關(guān)注政策在裁
判中對法官所產(chǎn)生的正向激勵作用。通過這種方式所形成的司法決定，既可以體現(xiàn)法律推理的完整內(nèi)涵，又能夠為自身提供正當(dāng)化事由，還會獲取當(dāng)事人和社會各界的接受。
06
結(jié)論
本文的全部追問都是圍繞以下問題展開的：如何更好地回應(yīng)法律議論中的政策議題？這一追問被進(jìn)一步轉(zhuǎn)換為：既有的法律論證模型能否充分地理解和準(zhǔn)確地描述這一意圖？如果需要改進(jìn)，這樣的改
進(jìn)將如何進(jìn)行？在明確了政策難免會介入司法裁判之后，本文指出，“二階證立理論”嘗試從外部彌合法律議論與政策理由證立之間的合法性與正當(dāng)性裂縫，但此路徑卻遭遇到理論和實踐的雙重困境。
導(dǎo)致這種現(xiàn)象的根源在于，“二階證立理論”忽視了政策的復(fù)雜多變特征，漠視了政策對法官所具有的利益激化功能，也未能抓住議論主體運(yùn)用規(guī)范和創(chuàng)造規(guī)范的實踐場景。這正是“二階證立理論”的盲點
，也就是說，它無法解決實踐主體在法律議論中如何為規(guī)則和政策劃界的問題。
進(jìn)而，本文認(rèn)為，要想消除這一理論盲點，就需要發(fā)掘法律可廢止性命題的理論富礦，同時承認(rèn)，政策理由寓于法律議論之間，并受到話語實踐的反向規(guī)制。在程序的限定下，要用豐富的實踐性對話
來填充議論過程，使政策、道德原則、權(quán)力意志與權(quán)利話語能夠圍繞既定的法律形式性要件進(jìn)行抗辯。如此，就可以阻止議論主體對政策理由的超驗使用，進(jìn)而以法律的形式性要件約束政策在法律議
論中的任意性。當(dāng)這種抗辯能夠被其他實踐主體所效仿并形成某種抽象的規(guī)范性實踐之時，它就會上升為規(guī)范層面的“抗辯清單制度”，而且，它能夠成為更好地回應(yīng)法律議論中的政策議題的理論范式。
目前，這一理想模型并不成熟，不僅尚需更為深入的理論發(fā)掘和創(chuàng)新，而且時刻面臨著實踐變量的挑戰(zhàn)，甚至還有被證否的理論風(fēng)險，但它至少說明了一些問題，因此，我們可以將其視為法律議論范
式創(chuàng)新的一個有益嘗試。