“黃松有案”帶來震驚引發(fā)深層思考
從1988年開始，中國啟動了民事與經(jīng)濟審判方式的改革，整個1990年代，司法改革曾是中國的一道非常引人注目的改革風(fēng)景線。但是近年來司法改革似乎有所淡化，人們對于司法的現(xiàn)狀則有不少議論。一方面，每天可以在媒體上看到大量關(guān)于訴訟的報道、評論，說明審判制度越來越受到關(guān)注了；另一方面，司法腐敗等問題引起群眾不滿，很容易誘發(fā)法律秩序的危機。特別是最高人民法院原副院長黃松有因貪污受賄被追究刑事責(zé)任，在今年3月17日二審法院作出了維持原判的終審判決——判處無期徒刑，此案造成了很大的沖擊波。
“黃松有案”令人震驚之處至少有三點。第一、像黃松有這樣的大法官居然走上了被告席，人們感到不可思議。這就提出了如何定位法官、如何理解司法獨立原則的問題。第二、黃松有犯罪主要是在執(zhí)行過程中，接受律師的賄賂，左右下級法院的決定。這反映了中國司法仍在審執(zhí)不分、審辨勾結(jié)、審級串通的現(xiàn)象。如何限制和監(jiān)督法官的裁量權(quán)，是該案提出的另一個問題。第三、黃松有主導(dǎo)的2001年8月13日司法解釋，以憲法司法化著稱，是司法能動主義的一次重要嘗試。如何理解司法能動性，如何妥當(dāng)協(xié)調(diào)司法權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)的關(guān)系，是該案提出的第三個問題。
大家都覺得，中國這樣的司法腐敗是一種很特殊的情況，如果法官有身份保障，腐敗就不會發(fā)生。但十天前臺灣揭露的司法官集體瀆職案件，構(gòu)成了反例。仔細分析問題的背景就可以發(fā)現(xiàn)，臺灣與大陸的審判機關(guān)其實有著同樣的欠缺，例如庭長享有對判決事先進行審查的特權(quán)，這有文化上的原因，也有制度設(shè)計上的原因。所以，僅靠法官的特殊待遇，不足以在中國社會保障司法公正。我們需要推動更有針對性的、深層次的司法改革。海峽兩岸的司法腐敗，是危機、也是轉(zhuǎn)機。在我看來，新一輪司法改革正蓄勢待發(fā)。
以下我就“黃松有案”提出的三個問題逐一進行分析和討論。
中西法官定位不同：獨立與監(jiān)督
大家都知道，在西方，正義女神Themis蒙著眼睛，她只按照法律和自己的良心判斷做決定。而在中國，作為公正司法象征的包青天睜大眼睛，他要對事實和人情明察秋毫。其實，西方正義女神并非天生就被蒙上雙眼。根據(jù)意大利學(xué)者丹尼艾拉•比?？频难芯浚瑲W洲的正義女神像是在15世紀(jì)下半葉才被蒙上眼睛。為什么？目的是防止司法不公和司法腐敗。
嚴(yán)刑重罰治不了經(jīng)年腐敗
15世紀(jì)是歷史的重大轉(zhuǎn)折點，當(dāng)時中國和西歐的權(quán)力腐敗都很嚴(yán)重，有些制裁方式也差不多。在中國，明朝的貪官被剝皮，皮被制成燈籠掛在衙門里，以威懾警示；意大利等歐洲國家也對貪瀆的法官采取活剝?nèi)似み@樣的恐怖懲罰，有油畫為證。但這些酷刑似乎沒有顯著的、可持續(xù)的效果?？梢哉f，在追求司法公正上，東西方的出發(fā)點是相同的。但后來采取了不同的制度導(dǎo)致了不同結(jié)果。
監(jiān)督無處不在卻仍有盲點
在中國，從隋唐開始的科舉制度使司法官僚具有精英意識和世俗的權(quán)威，但由于稅收和財政制度安排上的特征，尋租在一定程度上被默許，以此來獲得朝廷命官的行政團隊費用，尋租也是對官員的一種激勵機制。而對過度的貪瀆以及枉法行為的防范，主要采取上級監(jiān)督和互相監(jiān)督的方式。在監(jiān)督的思路下，司法官僚沒有獨立的空間，也沒有終極判斷權(quán)，公正的信譽也很難確立。到15世紀(jì)，監(jiān)督的方式已經(jīng)登峰造極，東廠、西廠、錦衣衛(wèi)，都是睜大眼睛的方式，皇帝的耳目雖然無所不在，但并沒有起到防止腐敗的作用。
西歐選擇了另外的制度化路線，在文藝復(fù)興的背景下，歐洲把羅馬法的形式合理性注入統(tǒng)治秩序中，通過司法獨立的安排，讓審判機關(guān)不受當(dāng)事人的身份特性以及社會力量對比關(guān)系的影響，只服從法律，只服從自己的良心，所以正義女神的眼睛被程序之布蒙蓋了。也就是說，在西方，從15世紀(jì)以后進一步強調(diào)了法官只對上帝以及普遍價值負責(zé)，通過與世俗世界隔離、嚴(yán)格的遴選制度、終身的身份保障等等，加強了法官的神圣性和獨立性，以這樣的方式來維持司法公正。
19世紀(jì)末之后，中國面臨西方文明的挑戰(zhàn)，開始推行法制的現(xiàn)代化，情況發(fā)生了很大的變化。經(jīng)過100多年的各種曲折發(fā)展，今天的中國法官隊伍已經(jīng)極其龐大，達25萬人之眾，良莠不齊的現(xiàn)狀似乎很難引進現(xiàn)代西歐法官身份待遇的模式。同時，中國近年的司法改革還采取了一些非常激進的做法，有些似乎掉進了徹底市場化的陷阱，有些地方提倡法官競爭上崗、競爭績效，提出要以當(dāng)事人和群眾的滿意度作為評價標(biāo)準(zhǔn)，監(jiān)督渠道眾多，這就使得司法獨立無從談起，法官很容易受到外界的影響，甚至為柴米油鹽、任免升貶的俗念所累。
非人情化的制度彰顯人性
西方的正義女神被蒙上雙眼還有一層含意，就是要堅持制度的非人情化，不考慮復(fù)雜的特殊關(guān)系或特殊感情，只追求法律適用上的公正。而中國的傳統(tǒng)文化向來注重人情，司法的群眾路線和大調(diào)解能起到進一步加強人情的作用，這就使得司法制度的形式合理化難以推進。但是，出發(fā)點有人情，并不能保證結(jié)局也有人情?，F(xiàn)實中，不少曾經(jīng)的優(yōu)秀干部因為腐敗而被關(guān)進監(jiān)獄，甚至處以極刑。這樣的尷尬讓我們不得不從制度設(shè)計上進行反思：能否通過制度的非人情化來確保制度的理性和人性？
怎樣尋找裁量權(quán)的綠色地帶
怎樣保障司法公正？首先要求法官嚴(yán)格按照已經(jīng)確定的規(guī)則去審理案件，以防止濫用裁量權(quán)。這種思想是東西方共通的。中國傳統(tǒng)上存在“法無二解”的觀念。從秦代開始，法律解釋就被專職的官員壟斷。云夢秦簡《法律答問》中記載了專職官員的解釋方式，就像制定細則、下達命令一樣，毫不含糊，沒有留下裁量的余地。而在西歐，法律可以有不同的解釋，但必須通過律師間圍繞說服力的競爭找出唯一正確的解答。在解釋方式上，具有法律教條主義的特征，必須在規(guī)范文本上咬文嚼字。站在法律教條主義的立場上看，法官就像一臺自動售貨機，從上面投進去事實和條文，下面就會掉出判決來。由此可見，在限制裁量權(quán)方面，中國與西歐都曾有機械化的傾向，只是一個采取細則化的立法者思維方式，另一個采取教條化的司法者思維方式。
但法律規(guī)定得再周詳，也不可能窮盡社會的各種事實關(guān)系。法官必然要在運用法律的過程中進行裁量。尤其是19世紀(jì)末之后，社會越來越復(fù)雜，流動性越來越大，歐美各國都出現(xiàn)了對教條化、機械化的法律思維方式的調(diào)整。在德國表現(xiàn)為自由法學(xué)派的運動，在法國出現(xiàn)了巴黎高等法院的裁判長馬尼奧脫離法律條文作出實質(zhì)性公正的判決，以抑強扶弱而得到民眾的歡呼和支持。在這樣的背景下理解馬錫五審判方式，其歷史必然性、合理成分以及潛在的問題也就更清楚了。
司法群眾路線容易導(dǎo)致審判的不確定性
馬錫五審判方式是針對從西歐導(dǎo)入的現(xiàn)代法律制度的剛性、形式性以及脫離社會實際的弱點提出來的，具有反其道而行之的特征。不嚴(yán)格遵循法律規(guī)定，不講程序，根據(jù)群眾意見、當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗以及案件的具體事實作出實質(zhì)性公正的決定，與法國馬尼奧法官有異曲同工之妙。在這個就地辦案、民主辦案的過程中，實際上司法裁量權(quán)被空前擴大了。什么是群眾意見，什么是個案民意，在不同的時間、不同的場合其實是會發(fā)生變化的。所以非法化與反法化的傾向很容易在這樣的情境里滋生。
當(dāng)然，這也是一種追求執(zhí)政合法性、追求基于合意的強制的方式。一方面加強國家權(quán)力的滲透，對群眾進行動員。另一方面讓國家權(quán)力與群眾意見直接聯(lián)系在一起，通過調(diào)解把強制與合意混合起來。實際上，后來的制度變遷只是這兩個側(cè)面此消彼長而已。司法群眾路線似乎走進隘路了，就通過加強國家權(quán)力來另辟蹊徑。司法的專業(yè)化改革其實也是以權(quán)力為契機的。當(dāng)專業(yè)化與一種比較集中的行政權(quán)行使方式結(jié)合在一起，很容易造成專斷和腐敗，很容易讓民眾不滿。怎么辦呢？那就再把群眾意見或者合意這個側(cè)面加強?？偠灾?，一種非常集中的權(quán)力，與一種隨意動員的群眾直接結(jié)合在一起，這是非常難以安定化的結(jié)構(gòu)，裁量權(quán)很容易伸張，從而造成了審判結(jié)果具有很大的不確定性。
客觀主義的電腦量刑會否定司法的本性
鑒于裁量權(quán)過大的問題，為了防止司法不公和司法腐敗，一種絕對客觀主義的、更加機械化的思路又出現(xiàn)了，最典型的表現(xiàn)就是近年來出現(xiàn)的電腦量刑。
在德國、俄羅斯、美國，法律專家都對電腦量刑有研究，但均未涉及到刑事案件，主要集中在稅法、民法等技術(shù)性比較強的領(lǐng)域內(nèi)研究，也一直沒有在司法系統(tǒng)推行。因為畢竟法律運用涉及到很多復(fù)雜因素，涉及到人的生死自由以及權(quán)利義務(wù)關(guān)系的調(diào)整，需要進行價值判斷。實際上，電腦量刑也會導(dǎo)致司法制度的自我否定。如果從軟件里可以自動得出審判結(jié)果，還需要法庭辯論、法律推理以及上訴制度嗎？還需要法官嗎？
只求當(dāng)事人滿意會消解司法的權(quán)威性
另一種思路是極端主觀能動主義的，強調(diào)隨時隨地的討價還價和妥協(xié)。重視當(dāng)事人的意見和司法參與、采取調(diào)解方式來解決糾紛是否有道理？有。但這樣做要有前提條件。如果無條件地以當(dāng)事人同意或群眾滿意為標(biāo)準(zhǔn)，就會滑到法律虛無主義的泥潭里去。有本中國的政法文集里就描述過這樣的事例。當(dāng)時法院作出判決后，當(dāng)事人無理取鬧，鬧得法院不能工作，又不能強制，只能反復(fù)說服，動員各種關(guān)系來勸說，結(jié)果司法的權(quán)威性蕩然無存。
換個視角來看，隨著市場化、全球化的進展，社會的風(fēng)險性增大了，法院的決定越來越難做。于是開始采取分散風(fēng)險的決定方式。比如在醫(yī)療事故的處理上，確立了“知情同意”的處理原則。這種思路反映到司法里，就是大調(diào)解的主張。但需要注意的是，作為分散風(fēng)險的知情同意，重點在知情。也就是司法必須首先公開化，讓百姓知情，知道法律會帶來什么樣的后果以及案件事實的全貌。沒有公開透明的程序，大調(diào)解就會變質(zhì)。
輿論監(jiān)督用之不當(dāng)會陷入司法政治化
在強調(diào)司法參與和調(diào)解的情境里，輿論的重要性勢必增大。輿論和司法的關(guān)系是非常復(fù)雜的。輿論既可以監(jiān)督司法，同時也可以傷害司法。如果把輿論監(jiān)督強調(diào)到一個不適當(dāng)程度，就會出現(xiàn)法律碎片化現(xiàn)象，就會導(dǎo)致一人一是非的狀態(tài)，甚至?xí)股鐣尸F(xiàn)出霍布斯所描繪的那種萬人對萬人的戰(zhàn)爭狀態(tài)。在這個意義上，司法政治化的后果非常嚴(yán)重，很可能誘發(fā)大規(guī)模的秩序危機。
司法能動不要變?yōu)樗痉▉y動
黃松有曾因2001年8月13日關(guān)于齊玉苓案的司法解釋而聞名天下。這個司法解釋的意義在于把憲法條款直接作為民事審判的規(guī)范和依據(jù)，通過實際上的憲法解釋開啟了憲法司法化的門扉。可以說，正是這個司法解釋在中國開了司法能動主義的先河。
最近關(guān)于司法能動性的理論和實踐，涵意有所不同。在全球金融危機發(fā)生后，法院成立應(yīng)急小組，做了一系列的司法解釋，這種積極為經(jīng)濟社會服務(wù)的政策指向，被認為是司法能動性的重要表現(xiàn)。另外，大調(diào)解也都是司法能動性的一部分。但圍繞這樣的能動司法，理論界和司法實務(wù)部門一直存在爭議。
如何理解司法的本質(zhì)
要準(zhǔn)確地界定司法能動性，在我看來，首先要弄清楚什么是司法，什么是司法權(quán)。
不言而喻，司法的最基本的職能是運用法律處理具體案件。但行政機關(guān)也有類似的職責(zé)，所以我們要把司法權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)之間的界線劃清楚。簡單地說，立法機關(guān)和行政機關(guān)是站在多數(shù)派立場上來行事的，而司法機關(guān)即法院則要站在少數(shù)派的立場上來行事。為什么？因為立法是多數(shù)派意志的表現(xiàn)，行政采取的是功利主義思維方式，如果少數(shù)派尤其是處于弱勢地位的普通個人與多數(shù)派或強勢集團有不同的訴求，即使正確也無法反映到法律規(guī)定及其行政執(zhí)行過程當(dāng)中去。但司法機關(guān)不一樣，只要有合理的訴因，就必須受理任何人提出的案件。
在法院，任何一個人都應(yīng)該得到平等的對待，法官必須傾聽當(dāng)事人的聲音。如果言之成理、持之有據(jù)，少數(shù)派或普通個人應(yīng)該獲得勝訴的判決。因為這個判決是在考慮了案件的具體事實和特殊情況、他的具體訴求之后做出來的，可能會對法律是一個補救，對行政機關(guān)舉措是一個校正。只有在這個意義上，司法機關(guān)是可以對立法、行政機關(guān)進行制衡和某種糾正的，也可以成為少數(shù)人、個人推動社會進步、推動制度變遷的渠道。這才是司法的能動性。
獨立審判是司法能動性的前提
因此，審判機關(guān)應(yīng)該握有關(guān)于法律解釋和判斷的最終決定權(quán)，只有這樣才能更好地維護法制的統(tǒng)一和穩(wěn)定。為此，法院應(yīng)該超然于不同的利益集團之上，應(yīng)該獨立審判，不受任何其他機關(guān)、團體以及個人的干預(yù)。關(guān)于審判獨立，我國1954年憲法已經(jīng)作了很好的規(guī)定，現(xiàn)行憲法也有明文規(guī)定。
審判獨立有助于確立和維護以及加強執(zhí)政合法性。在社會發(fā)展不平衡、貧富差距和城鄉(xiāng)差距很大的情況下，公民的有些合理訴求不能及時反映到立法中去，需要在審判過程中彌補法律缺陷，進行適當(dāng)?shù)木葷?。如果審判不獨立，人們就會感到求告無門，就會在不信任中產(chǎn)生絕望情緒。在這個意義上，審判獨立是司法能動性的前提。
以退為進，司法才能真動
所以，法院沒有必要去跟人大代表比提案數(shù)量，沒有必要跟各級政府部門比經(jīng)濟政績，沒有必要跟企業(yè)比創(chuàng)收金額，沒有必要跟律師比對當(dāng)事人的法律服務(wù)態(tài)度。否則，越搞這類“能動”，就越?jīng)]有審判獨立。也就是說，法院首先退回到司法的本分，退回到司法解釋和判斷的終局決定權(quán)，然后才有真正的司法能動性可言。換句話說，中國目前司法改革最重要的舉措是把司法和政治區(qū)分開，要走的第一步是退到司法消極主義，那樣才能真正實現(xiàn)審判獨立，司法才能在該能動的地方能動起來。
毫無疑問，民主化是我們今后政治改革的方向。但是不要寄期望于司法機關(guān)實現(xiàn)民主。有信譽的司法機關(guān)，特別是獨立的審判能給民主政治提供可靠的制度保證，使得民主政治以更加有序的、平穩(wěn)的、成熟的方式實現(xiàn)。但把審判與民主政治進行短路的結(jié)合，將會帶來災(zāi)難。要不要加強司法參與？審判機關(guān)要不要傾聽群眾的呼聲？當(dāng)然要。但是，在法庭里不能實現(xiàn)直接民主制的設(shè)想。司法的民主性歸根結(jié)底是由立法民主來決定的，司法的根本職責(zé)是嚴(yán)格適用符合民意的法律。只有在這樣的前提條件下，才能適當(dāng)考慮把人民性和專業(yè)性、輿論和法律形式進行制度化組合。
(本文據(jù)季衛(wèi)東7月24日第33期文匯講堂現(xiàn)場演講整理)
聽眾提問
輿論參與有作用但也會是飲鴆止渴
王秀梅：哈爾濱的民警毆打他人致死案、杭州的飆車案，以及黃松有案，司法工作者在處理這類案件時，如何將法制與社會輿論相結(jié)合？
季衛(wèi)東：中國司法歷來重視輿論的力量。當(dāng)前社會正處在迅速轉(zhuǎn)型期，相應(yīng)的法律實施制度不完善，民意來不及在法律中及時體現(xiàn)，個人的談判地位又很弱，所以輿論影響司法有其必然性和正當(dāng)性，有時成為形成或改變規(guī)范以及解決問題的便捷方式。
然而，如果輿論左右司法的事態(tài)頻繁出現(xiàn)，就無法樹立司法的權(quán)威，很難形成穩(wěn)定的法律關(guān)系。特別是放任國家權(quán)力與社會輿論直接碰撞，有可能誘發(fā)政治危機，妨礙社會轉(zhuǎn)型的軟著陸。
歷史經(jīng)驗已經(jīng)證明，公正司法和安定的民主制無法建立在情緒化輿論的基礎(chǔ)之上。多數(shù)人的意見未必總是正確的，尤其是在缺乏理性論證的情境里。法國大革命200年之際，很多學(xué)者進行反思，有一本書專門分析可變的輿論以及流言蜚語的負面影響?？恐贫葋斫鉀Q問題，雖然有些乏味，也相對緩慢，但結(jié)果更健全。
司法獨立是對行政權(quán)正當(dāng)性的最好保障
田女士：在我國現(xiàn)行的制度下，西方式的司法獨立有可能建立嗎？
季衛(wèi)東：各國的政治體制不同，思想和制度也不同，不能進行簡單的類比或照搬。但是，我們還是應(yīng)該“以空間換時間”，通過吸取他國的經(jīng)驗和教訓(xùn)來縮短試錯過程。
司法獨立原則之所以提出和普及，是以理性和常識為根據(jù)的。只要想一想司法不獨立所帶來的惡果，真理就不言而喻。中國這30年來發(fā)展速度很快，成果顯著，但在微觀層面也存在許多問題，需要通過司法渠道化解。
以一個比較集中的權(quán)力結(jié)構(gòu)推行經(jīng)濟改革，執(zhí)政的合法性固然有賴于經(jīng)濟成就，但除此之外還需要非經(jīng)濟的正當(dāng)化根據(jù)。在現(xiàn)階段，這就是司法獨立。如果說行政權(quán)體現(xiàn)效率，那么司法權(quán)就體現(xiàn)公正。推行司法獨立，不需要進行傷筋動骨的改變，制度改革的成本較小，但效果很大。只要有真正的司法獨立和司法公正，民眾就會看到希望，就會感覺到這個政權(quán)是能給自己一個說法的。
冤假錯案應(yīng)從制度設(shè)計上預(yù)先避免
余曦：從趙作海冤案看出，司法公正除了確保司法的獨立外，司法的理性也是不可忽視的重要內(nèi)容，請問如何兼顧兩者來挽救有些公眾對司法公正失去的信任？（此提問獲本期文匯講堂“最佳提問獎”）
季衛(wèi)東：如何確立司法的信譽和權(quán)威，還有很長一段路要走。值得注意的是，自古以來，遭遇冤假錯案后的平反昭雪總是被反復(fù)傳唱的佳話。中國更重視的是事后的矯正，而不是事先預(yù)防，并且把平反冤獄作為執(zhí)政合法性的重要內(nèi)容。在現(xiàn)代中國，還增加了一道審判監(jiān)督程序，使得既定案件的再審變得輕而易舉，也是在強調(diào)對已經(jīng)生效的判決的“事后糾正”。
事后的有錯必糾，看上去很合理。但其實卻造成了某種推諉責(zé)任或不負責(zé)任事態(tài)的蔓延。人人監(jiān)督司法，是一種人人負責(zé)、集體負責(zé)的制度安排，結(jié)果卻很容易導(dǎo)致無人負責(zé)的事態(tài)。現(xiàn)代司法制度應(yīng)該強調(diào)的是“事先預(yù)防”，通過程序公正、對抗式辯論以及充分的審理來堵塞冤假錯案發(fā)生的漏洞，通過審判獨立明確責(zé)任的所在，通過判決理由的公開和反復(fù)評釋消除任何的可疑之處。這樣作出的判決，基本上不需要提起再審。哪一種司法制度設(shè)計更理性，可想而知。
律師為客戶，法官為公正，檢察官維護國家利益
提問：律師在保障司法獨立中，扮演什么樣的角色，是推動者還是犧牲品？
季衛(wèi)東：律師離公民的距離最短，最適合扮演民意代言人的角色。律師以法律專業(yè)知識來挑刺，最有利于司法的獨立和公正。在這個意義上，律師是法制發(fā)展的推動者。當(dāng)然，不良律師的危害也是很大的，所以需要強調(diào)法律人的職業(yè)倫理。
對于法官而言，職業(yè)倫理是中立性，中立才能公正審理案件。
檢察官是國家的代表，以打擊危害治安的惡勢力為使命，所以他的職業(yè)倫理是顧全大局。
律師的職責(zé)就是為客戶提供法律服務(wù)，其職業(yè)倫理的標(biāo)準(zhǔn)是忠于客戶利益，他對法律秩序的貢獻是通過代理客戶防止冤假錯案、避免利益損失而實現(xiàn)的。我們必須清楚地認識到這種分工和職業(yè)倫理的不同，這樣才不會把律師當(dāng)作犧牲品。
季衛(wèi)東：關(guān)于司法改革的幾個見解
●目前所有的司法腐敗本質(zhì)上只是司法行政腐敗，與審判獨立原則本身沒有必然的聯(lián)系。正因為司法權(quán)以及審判獨立目前還沒有真正確立才導(dǎo)致腐敗的蔓延。
●沒有司法公正，政府就無法證明自己的合法性。審判獨立表明：即使是強勢群體，即使是國家權(quán)力自身也要嚴(yán)格按照法律規(guī)則辦事，只有這樣才能保障司法公正以及司法的權(quán)威性。審判獨立了，責(zé)任所在也就清楚了，問責(zé)的壓力會促進司法公正，也會改變對法官的要求。
●對司法裁量權(quán)的限制始終在電腦量刑之類的機械化與輿論監(jiān)督之類的民主化思路之間搖擺，公開透明的程序和推理論證的辯論的作用始終沒有得到充分的重視。在這個意義上，司法改革是可以繞開政治體制和意識形態(tài)之爭而向前推進的。在制度設(shè)計和技術(shù)操作問題都沒有解決之前就搞諸神之爭，只能陷入歷史的輪回。
嘉賓對話
市場經(jīng)濟下的法治需與時俱進
田國強(上海財經(jīng)大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院院長、美國德州農(nóng)工大學(xué)經(jīng)濟系教授)：我國正在經(jīng)歷一場大變革，國家的發(fā)展戰(zhàn)略是從大國上升為創(chuàng)新型強國，成為一個國際化、城市化、市場化、現(xiàn)代化的社會主義市場經(jīng)濟國家。現(xiàn)代市場經(jīng)濟的首要因素是民主法治。法治要求法律不但規(guī)制民眾，更要規(guī)制政府。任何單位包括政府，都不可獨立于法治之外。
法律要實現(xiàn)功能，必須符合國家的發(fā)展戰(zhàn)略，符合時代的潮流。原有的盡管曾經(jīng)合理，但現(xiàn)在卻不見得合理，實現(xiàn)司法公正就要順應(yīng)時代。至于貪污腐敗，并非是改革方向的錯誤。經(jīng)濟改革經(jīng)歷過三次思想交鋒，法學(xué)界也正面臨這一問題。經(jīng)濟改革走到一定程度，必須實行行政體制改革。如果沒有一個法治的社會，現(xiàn)代市場經(jīng)濟就不可能實現(xiàn)和諧的社會。
季衛(wèi)東：1990年代中期以后中國社會發(fā)生了實質(zhì)性變化，治理方式也必須進行相應(yīng)的調(diào)整。在這個過程中，經(jīng)濟學(xué)界提出了“好的市場經(jīng)濟”與“壞的市場經(jīng)濟”的區(qū)分問題。法學(xué)界也有“好的法制”與“壞的法制”的討論。初步達成的共識是中國市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展需要法治秩序，而中國的法治秩序需要限制公權(quán)、保障私權(quán)。但這兩組概念之間的關(guān)系和組合方式有待進一步探討。
用立法民主化而非審判民主化來防止司法腐敗
田國強：貪污腐敗的蔓延是因信息對稱失衡，依靠政府監(jiān)督的同時也需民眾的自由監(jiān)督。在理念、程序及體制保障之后，案件的審判過程，包括法庭的辯論及結(jié)論都應(yīng)公開。若法官貪污腐敗做出違背法律的判斷，就要被人民監(jiān)督。發(fā)動人民來監(jiān)督，并非在審判程序中發(fā)揮民主。民主的作用在于讓司法制度設(shè)計更加合理化。而法律一旦制定就應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行，不能在程序中讓多數(shù)人剝奪少數(shù)人的權(quán)利。
季衛(wèi)東：立法的民主化是要調(diào)整不同利益群體之間的關(guān)系，以便作出公共決定。司法的獨立化是要確保反映民意的法律不至于在適用過程中被扭曲，也避免法律隨著政治局勢和力量對比關(guān)系的變化而變化，帶來社會的不穩(wěn)定。把這兩個方面結(jié)合在一起，就可以為公正、穩(wěn)定、和諧的社會提供必要的制度基礎(chǔ)。
漸進式改革是我國成功的重要因素
田國強：中國幾千年的變革只有鄧小平成功了，因為采取漸進路線。我國漸進式的司法改革亦有幾個要素，一是參與性，讓老百姓參與法律制定、認同法律，沒有參與性的法律無法執(zhí)行。若如有些法一樣，制定出來卻難以執(zhí)行，法律的權(quán)威亦無法體現(xiàn)。
二是要考慮綜合效率、公平與社會的穩(wěn)定做出法律判斷。法律能否有效推動市場化改革，讓中國崛起并變成一個創(chuàng)新型國家，更高層次就在于法律的制訂必須圍繞國家的發(fā)展戰(zhàn)略。
季衛(wèi)東：漸進式改革是我國成功的重要因素，這體現(xiàn)在各個方面，經(jīng)濟發(fā)展即是很好的范例。田教授回國后為了建設(shè)好的市場經(jīng)濟，從經(jīng)濟學(xué)院的教學(xué)改革開始做起。我回國后在交大凱原法學(xué)院，也推動了法律職業(yè)教育改革，主要是創(chuàng)辦“三三制”法科特班和推動法學(xué)教育的國際化。這些都是著眼于漸進式改革。
司法制度設(shè)計需考慮誘因機制
季衛(wèi)東：漸進式改革涉及到機制設(shè)計的問題。作為最高法院大法官的黃松有為390萬人民幣自毀前程的事情在國外是無法理解的。這就涉及激勵機制了。法官地位不高，待遇不好，感覺不到職業(yè)的尊嚴(yán)，冒險的概率就會增大。當(dāng)然，我們也不能原諒個人道德上的墮落以及違法行徑。當(dāng)事人利用司法制度也是需要誘因的，例如侵權(quán)責(zé)任法中規(guī)定的三倍賠償制、審判的獨立和公正，都有促使當(dāng)事人學(xué)法用法的效果。不認識到這一點，司法的信譽就會每況愈下。
（出處：《文匯報》２０１０年７月２８日http://whb.news365.com.cn/whjt/201007/t20100728_2781223.htm）
（編輯 王展）