與塔瑪納哈教授商榷法的社會理論
——2023年9月9日在東方明珠大講壇第59期上的質(zhì)疑和評論
季衛(wèi)東
作為第三道路的多元性法社會學
布萊恩·Z·塔瑪納哈教授志在為法理學指出自然法理論與實證主義分析法學之外的第三條道路，即在歷史和社會的背景下考察法律、理解法律，建構(gòu)一種具有普遍意義的法學理論。這種努力是非常有意義的，值得高度贊揚。塔瑪納哈教授的主張立足于經(jīng)驗、重視語境、承認法律秩序的多層多樣構(gòu)成，在相當程度上屬于法社會學的范疇，或者說可以歸類于法的社會理論。中國法社會學界當然歡迎并支持上述立場。另外，我自己也對從復(fù)雜系統(tǒng)的角度考察法律、特別是分析中國法律特色的理論進路抱有深切的同情。以下就塔瑪納哈教授的研究內(nèi)容和相關(guān)論述發(fā)表一些感想并提出三個問題。
另類法律現(xiàn)實主義的重新定位
塔瑪納哈教授在演講以及代表性論著中把自己的學說明確界定為一種法律現(xiàn)實主義，凸顯了在知識譜系上更接近歐根?埃利希法社會學的特征。實際上，美國早期現(xiàn)實主義法學的思想淵源正是埃里希的“活法”概念。雖然美國早期現(xiàn)實主義法學的開創(chuàng)者和旗手奧利弗?霍布斯、杰羅姆?弗蘭克以及卡爾?盧埃林的確傾向于司法本位，并且因為忽視了日常行為與基本結(jié)構(gòu)之間的區(qū)別，所以無法把對審判客觀性以及制度真實性的批判延伸到社會批判的層面。但是，現(xiàn)實主義法學的繼承者們提出的各種進化版本卻展示了更加豐富多彩的光譜。當塔瑪納哈認為自己的法律現(xiàn)實主義超越了司法本位的局限性、把更廣泛、更復(fù)雜的法律現(xiàn)象納入視野之時，我們當然有必要、也有可能與現(xiàn)實主義法學后來的變種進行比較分析，從而深入領(lǐng)會其理論的精髓。
早期現(xiàn)實主義法學算是第一波，然后首先導(dǎo)致了對“書本上的法律”與“行動中的法律”進行分類，以及重點考察后者的“法與社會”運動。這個現(xiàn)實主義法學第二波推動了法社會學領(lǐng)域、特別是對法律進行經(jīng)驗科學研究和跨學科研究的各種學術(shù)活動的發(fā)達。其次，如我過去分析過的那樣，“法與社會”運動發(fā)生裂變后，對“行動中的法律”進行經(jīng)驗的、跨學科的研究催生了法律經(jīng)濟學，對“書本上的法律”的形式主義進行批判的立場升華為批判法學。這兩者可以算作現(xiàn)實主義法學的第三波。隨后，法律經(jīng)濟學進一步通過行為經(jīng)濟學和認知心理學深入到個人行為層面，形成了所謂“新型法律現(xiàn)實主義”，而批判法學則通過市場中的權(quán)力現(xiàn)象深入到社會關(guān)系層面，形成了所謂“法與政治經(jīng)濟學”的流派。這就是現(xiàn)實主義法學的第四波?？傊?，迄今為止現(xiàn)實主義法學的發(fā)展經(jīng)歷了四次浪潮，可以分為六種類型，即揭露司法主觀性、法與社會的經(jīng)驗科學研究、法律經(jīng)濟學、批判法學、法與認知科學、法與政治經(jīng)濟學。應(yīng)該怎樣看待上述知識譜系、如何在這樣的圖景中定位塔瑪納哈的現(xiàn)實主義法律理論，這是我想在這里提出的第一個問題。
怎樣分析歷史演變的驅(qū)動裝置和解釋模型
因為塔瑪納哈教授更強調(diào)的不是科學和行為，而是歷史和慣習，或者說“歷史主義”和“自然主義”，并且特別注重法律秩序的多樣性，對整體的語境也特別敏感，所以我們認為這種類型法律現(xiàn)實主義的基礎(chǔ)在于群體以及群體之間的社會關(guān)系，試圖把社會的復(fù)雜性和整體性嵌入關(guān)于國家法律體系的一般性理論闡釋之中。從社會和歷史的角度來看，對于一個整體性理論而言，如何說明社會體制的變化具有關(guān)鍵意義。正如哈佛大學法學院的羅伯特?昂格爾教授所說的那樣，“如果沒有提供關(guān)于社會體制變化的解釋，也就沒有提供關(guān)于法律的理論”（引自Roberto M. Unger, The Universal History of Legal Thought, Kindle Edition: Deep Freedom Books, 2021, P.42）。塔瑪納哈教授在演講中提倡實用主義，反對普遍的、必然的、絕對的真理觀，并且曾經(jīng)考察過法律秩序的四種變革，但是，卻沒有具體分析推動變革的動力和具體機制。
在涉及社會變遷驅(qū)動力量方面，迄今為止法社會學存在兩個基本的理論模型。一個強調(diào)矛盾、糾紛以及斗爭，簡稱斗爭模型，例如托馬斯?霍布斯和卡爾?馬克思的學說。另一個強調(diào)合意、共識以及合作，簡稱共識模型，例如讓-雅克?盧梭和埃米爾?涂爾干的學說。美國法律實證主義的鼻祖奧利弗?霍布斯以及第三波法律現(xiàn)實主義的代表羅伯特?昂格爾和第四波法律現(xiàn)實主義推手K.S.拉曼的立場都比較傾向于斗爭模型。塔瑪納哈的現(xiàn)實主義法律理論強調(diào)法律秩序的多元構(gòu)成，這就無法回避如何處理多元之間關(guān)系的任務(wù)。在這里，塔瑪納哈教授究竟傾向于斗爭模式還是共識模式？另外，從塔瑪納哈教授關(guān)于社會對法律認可的三個層次（對產(chǎn)權(quán)和婚姻的習慣法認可、對法律人士的常規(guī)認可、法律人士對法律規(guī)則和行為的認可）的論述來看，從今天演講中提到的歷史主義和整體主義立場來看，似乎帶有較強的共識指向，只是試圖在開放性和偶然性中尋求改良的機會，這樣的理解是否符合作者的本意？這是我想提出的第二個問題。
理解社會關(guān)系與權(quán)力運作機制的框架
無論強調(diào)斗爭還是強調(diào)共識，如果法學理論著眼于社會關(guān)系，把法律理解為通過互動形成的社會建構(gòu)，那就必然會揭示社會關(guān)系的底層邏輯，特別是潛伏其中的權(quán)力。所謂權(quán)力，就是一定共同體內(nèi)部各種成員之間相互行使的強制力。當然，在社會關(guān)系的背景下，這種權(quán)力都是相對的、可變的。法律現(xiàn)實主義的本質(zhì)，歸根結(jié)底就是把社會關(guān)系理解為一種權(quán)力運作系統(tǒng)化、結(jié)構(gòu)化的機制，并把法律理解為這種權(quán)力運作的基本條件和框架，進而試圖剝?nèi)プ匀恍?、客觀性、公正性、自生性的假設(shè)來揭示這個現(xiàn)實的真相。在這個意義上，法律現(xiàn)實主義具有較強的批判理性。換句話說，法律現(xiàn)實主義具有反自然主義、反市場原教旨主義、反自生秩序的社會理論的特征，試圖通過法律制度的重構(gòu)來制約權(quán)力的恣意行使，對不合理的社會關(guān)系進行重構(gòu)。如果說早期法律現(xiàn)實主義的批判對象是制度拜物教，那么新型法律現(xiàn)實主義的批判對象就是結(jié)構(gòu)拜物教。社會關(guān)系正是結(jié)構(gòu)的本質(zhì)，所以新型法律現(xiàn)實主義聚焦于主體與結(jié)構(gòu)之間關(guān)系的存在方式，并試圖按照一定的評價標準重組這種關(guān)系。塔瑪納哈教授在演講中承認實用主義者盡管認識到權(quán)力的重要性，但卻沒有廣泛討論權(quán)力問題。那么，塔瑪納哈教授究竟是如何把握權(quán)力、如何理解社會關(guān)系的？這是我想提出的第三個問題。