（“法與社會”研究叢書，譯林出版社2021年5月出版）
內(nèi)容簡介
本書是一部法社會學領(lǐng)域的原創(chuàng)論文集，由著名法學家、上海交通大學文科資深教授季衛(wèi)東編著。作者認為法律的本質(zhì)就是話語實踐，并在綜合各家學說、結(jié)合中國法律實踐的基礎(chǔ)上，提出了“議論的社會學”這一學術(shù)研究新范式。本書分為兩個部分：第一部分是“理論和方法”，闡述了“議論的法社會學”的起源與意義；第二部分是“經(jīng)驗與比較”，分析了一些真實案例，呈現(xiàn)了“議論的法社會學”的應(yīng)用價值。本書具有較高的學術(shù)價值，將對法治社會的建設(shè)貢獻智識。
名家薦語：
我認為法治的靈魂是公正的，包括實體和程序這兩個方面。程序是否公正，應(yīng)該把推理、議論的自由度和充分性作為重要標志。衛(wèi)東教授在20世紀90年代初發(fā)表了程序論，現(xiàn)在又提倡“議論的法社會學”，研究思路是一脈相承的。他和弟子們在這本論文集中表達的觀點，其實也在一定程度上體現(xiàn)了訴訟法學的基本宗旨，值得關(guān)注和推敲。
——陳光中（中國政法大學終身教授，中國法學會副會長）
民法典的制定與施行，其立法目的之實踐體現(xiàn)于法院判決。判決是民法之溝通，包括對當事人、對各級法院、對法學以及對社會的溝通。本書結(jié)合議論的思想及法社會學的方法，創(chuàng)設(shè)了議論法社會學的嶄新領(lǐng)域，具有重要的意義。法院判決的案例研究也是深化議論法社會學的方法，而議論法社會學在案例研究中的適用，反過來還有助于提升法律人的思維能力，強化法之適用論證的客觀性以及司法的合理性，促進形成共識，維護法律安定及平等原則，并引導中國法學方法論及法釋義學的開展。本書的出版將對中國法治社會的建設(shè)與繁榮做出長遠重大的貢獻。
——王澤鑒（臺灣大學名譽教授，“司法院”大法官）
如何建立和完善法治一直是中國的社會—經(jīng)濟改革面對的重大挑戰(zhàn)。法治作為制度和社會傳統(tǒng)，不可能靠自上而下的命令建立。《議論與法社會學》一書從法社會學（法學和社會學的共同分支）的角度討論法與社會的本質(zhì)，討論法律議論、社會議論在法治中的功能。關(guān)心中國法治建設(shè)的讀者會從這本書中受益極大。
——許成鋼（科斯研究所理事、倫敦經(jīng)濟學院客座教授）
法律條文會有漏洞，其語言會有歧義，法官并不具有超越性的權(quán)威。這些因素使得推理、解釋和辯論在庭審中變得十分關(guān)鍵。庭審的這一話語性面向不但能增進我們對法律條文在不同具體情境中的含義的理解，在成文法中植入判例法的因素，同時也為法律贏得更大的尊重和更廣義層面的正當性。這就是我所理解的季衛(wèi)東先生長期提倡“議論的法社會學”的根本原因。
——趙鼎新（浙江大學人文高等研究院院長，美國芝加哥大學社會學系終身教授）
法學研究一直存在著這樣兩種傾向，一種是把法律看作整個社會系統(tǒng)的一部分，用社會運行的法則解釋法律運行的法則，如法社會學、結(jié)構(gòu)功能主義法學；另一種是從法律自身理解法律，如分析法學，特別是凱爾森的規(guī)范法學。盧曼的系統(tǒng)論法學別具一格，他的“自創(chuàng)生系統(tǒng)”“自我指摘”頗有規(guī)范法學的味道，規(guī)范的來源只能是規(guī)范，但是他的“自我指摘”，遇到法律沒有規(guī)定或 “混沌”的情況時，又不得不“他者指摘”，用法律之外的東西彌補自創(chuàng)生系統(tǒng)的不足。我們處在一個多元性、復雜性的世界，無論社會還是法律都不是按照一個模式構(gòu)筑的，只有通過溝通，才能達成共識。法律的任務(wù)就在于克服復雜性和混沌。這就是議論法社會學的意義。
——朱景文（中國人民大學法學院教授）
序
無論從歷史傳統(tǒng)的角度、還是從當今實踐的角度來考察中國的法律秩序，都會發(fā)現(xiàn)程序正義觀念的匱乏。程序正義的具象是一種形式合理化的角色分派方式和相應(yīng)的行為規(guī)則體系，還有那些符合程序要件的理由論證活動，即法律的解釋、推理、商談以及政策性或社會性的溝通過程。因此，中國法的稀缺因素其實就是程序與議論。然而在這里，公正程序作為議論的理想條件或評判標準而設(shè)置，充分議論則具有鮮明的公正程序指向，兩者是互為表里的。由此可見，我在1993年開始提倡新程序主義之后，逐步把研究的焦點轉(zhuǎn)移到法律解釋的真諦以及法律議論的范式就是順理成章的。何況法律體系的運作、正當化以及推陳出新只能在話語空間里進行，理應(yīng)強調(diào)法律職業(yè)共同體的論證性對話，并通過當事人之間的語言博弈來形成或者重新塑造社會以及制度的結(jié)構(gòu)。也就是說，法律的本質(zhì)就是溝通，就是話語全覆蓋，就是通過抗辯尋找正確判斷的過程。總之，從法治的角度來考察和理解國家治理的現(xiàn)代化，以庭審為中心來推進司法系統(tǒng)改革，都不得不聚焦程序與議論。
當然，在以網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)和場景思考為基本特征的中國，規(guī)范體系是多層多樣的，對規(guī)范的態(tài)度是臨機應(yīng)變的，法律程序與法律議論（特別是嚴格按照法律進行的推理和論證性對話）往往被忽略、被壓抑、被扭曲，很容易流于形式。在這樣的語境里，民眾更注重的可能是結(jié)果的好壞、是功利主義的得失權(quán)衡、是實質(zhì)性的價值判斷。為此，在推行法治之際，我們必須特別強調(diào)程序的公正和議論的理性，以便對社會的系統(tǒng)性偏誤進行矯正。但與此同時，我們也需要適當拓展視野，把程序的價值元素、議論的政策選項以及法律與社會之間的互動關(guān)系也納入理論探討的射程，在強調(diào)法律程序的同時也強調(diào)權(quán)利的“關(guān)系束”、討價還價的“互惠性”以及處理解決具體問題的“選擇空間”，在強調(diào)法律議論的同時也強調(diào)“政策議論”、“社會議論”以及圍繞事實與規(guī)范的組合方式進行語言博弈所達成的“反思均衡”或者“重疊共識”。在風險溝通的場合，程序與議論的這類特征勢必更加凸顯。正是在上述規(guī)范與事實交錯互動的背景下，“議論法社會學”才應(yīng)運而生，才能在理論和實證分析等不同維度不斷拓展學術(shù)的疆域。
不言而喻，“議論法社會學”可以理解為法社會學的一個專攻方向，就像我們說“立法社會學”、“司法社會學”、“法心理學”、“法人類學”那樣。但在另一方面，議論的法社會學也可以理解為從話語空間和溝通行為的角度來認識秩序原理的新型方法論，或者從敘述、價值涵義及其解釋性轉(zhuǎn)換的層面來把握法律現(xiàn)象的研究范式轉(zhuǎn)換，用以補充甚至替代曾經(jīng)一直主導社會學理論的結(jié)構(gòu)-功能主義范式。后一種理解顯然是以世紀之交的人類思想潮流之趨向為依據(jù)的。在這里，我想特別提醒讀者注意的是，把二十世紀的哲學、法理學以及社會理論推上頂峰的路德維希?維特根斯坦、H.L.A.哈特、尼克拉斯?盧曼以及米歇爾??？碌热瞬患s而同，都從語言（盡管具有語言游戲、語義分析、溝通、話語等不同的表達形式）的視角來認識整個社會，特別是規(guī)范秩序的本質(zhì)。這是一種非常有趣的知識構(gòu)圖，值得我們認真地、反復地琢磨和闡發(fā)。
例如盧曼認為構(gòu)成社會系統(tǒng)的基本元素并不是個人行為，而是人與人之間的溝通活動；一個溝通過程與另一個溝通過程相銜接，造成了議論不斷擴大再生產(chǎn)的動態(tài)，進而還會形成溝通的網(wǎng)絡(luò)，這就是社會的整體。因此，我們可以通過議論的關(guān)系來界定社會與法，探索自組織、自創(chuàng)生機制的奧秘。與盧曼把溝通視為社會基本元素的主張很近似，福柯是把話語（discourse）視為生物性權(quán)力（bio-power）的策略和技藝、視為社會有序化的動因以及基本框架。其實維特根斯坦、哈特也站在同樣的立場上。他們都強烈主張以語言為媒介的互動關(guān)系就是覆蓋整個社會的最小單位，就是人類的涵義之網(wǎng)，并對主體產(chǎn)生、制度安排以及整個世界的存在方式具有決定性意義。在他們看來，被認為語言活動主體的人，其實也是語言活動的產(chǎn)物；溝通伴隨著社會的復雜性，但也以化約、縮減社會的復雜性為己任；秩序來自混沌卻又與混沌并存……正是這一系列悖論，使我們對法與社會的本質(zhì)產(chǎn)生了全新的認識。
就在這里，我們其實可以發(fā)現(xiàn)或者重新理解一個語言社會學派的崛起。實際上，溝通理論在當下的認同政治以及世界結(jié)構(gòu)大轉(zhuǎn)型中也顯示出一種非常強大的穿透力。大家都知道，進入二十一世紀以來，文明沖突的頻繁發(fā)生、身份政治的日益強化、數(shù)字化信息溝通技術(shù)（ICT）的廣泛應(yīng)用并導致日常生活世界的數(shù)字全覆蓋，證實了文明間、種族間、階層間、網(wǎng)民間的對話和相互理解確實已經(jīng)成為社會結(jié)構(gòu)的決定性因素，溝通已經(jīng)成為這個信息時代的核心關(guān)鍵詞。換言之，二十一世紀的最大關(guān)鍵詞是溝通。所謂議論，就是溝通在規(guī)范秩序領(lǐng)域的表現(xiàn)形態(tài)。所謂程序，不外乎對議論的理想狀況所做的制度化設(shè)定。從包括抖音（TikTok）在內(nèi)的各種語言形態(tài)的角度來觀察人們的意思、行為以及相互關(guān)系，可以意識到溝通的流動性、不確定性、復雜性非常突出，這才是社會的真實面貌，也構(gòu)成權(quán)力、貨幣、意識形態(tài)、法律秩序?qū)θ粘Ｉ羁臻g和敘述方式進行分解、定型以及克減其復雜性的前提條件。因此，通過語言或話語、圍繞涵義或價值進行的各種博弈及其有序化機制，應(yīng)該并且也有可能成為二十一世紀社會理論的主流范式。這也是提倡“議論法社會學”的旨趣所在。
從語言社會學派的立場來看，法與社會本來就是一種基于信息反饋的自組織系統(tǒng)，通過自我敘述、自我指涉、自我塑造而不斷進化。但是，按照熱力學第二定律，自我完結(jié)的封閉性系統(tǒng)，其熵將不斷增大并且無法逆轉(zhuǎn)，最終導致混亂無序，因而需要適當?shù)乃咧干?、開放性以及內(nèi)部復合化，但這又會反過來強化復雜性和不確定性。正因為存在如此尖銳的矛盾、深刻的悖論，才促使我們要在秩序與混沌的邊緣不斷進行思考實驗和意見交鋒。正因為存在如此豐饒而奇妙的現(xiàn)象，議論才能構(gòu)成社會科學研究的對象，不僅可以建立理論假說，而且還可以進行各種經(jīng)驗性實證分析以及心理學或者認知科學的實驗。例如蒂博（John W. Thibaut）、沃克（Laurens Walker）以及泰勒（Tom Tyler）等通過心理學實驗以及實證研究證明了人們對司法的公正體驗、滿意度、對法律的服從程度與程序正義存在著密切的因果關(guān)系，程序能夠獨立于結(jié)果對當事人的態(tài)度產(chǎn)生影響。蕾拉?波羅迪特斯基（Lera Boroditsky）則通過一系列的認知實驗揭示了語言與思維方式之間的關(guān)系。還有些媒體實驗室正在試圖通過語言和語音的分析來進行情感計算。更常見的是哈羅德?加芬克爾（Harold Garfinkel）等民俗方法學（ethnomethodology）研究者從集體無意識的心理學和地方性知識等視角對微觀的互動過程所進行的經(jīng)驗性描述、索引式表達的語言分析以及破壞性實驗。還有通過溝通活動對權(quán)力預期、規(guī)范預期以及認知預期進行博弈理論的考察，也是關(guān)于議論的社會科學研究的一種表現(xiàn)形態(tài)。
上述動向表明，“議論法社會學”正方興未艾，在理論建構(gòu)和實證研究等不同層面都有廣闊的發(fā)展空間，甚至有可能在相當程度上引起法社會學的范式創(chuàng)新。本書 收錄了在這個方面開始進行探索的十四篇論文，如果按照嚴格的學術(shù)標準來評估，的確還很不充分，也不太成熟。我們只是試圖借此發(fā)出一種呼聲，以表達基本的問題意識，以喚起學界更廣泛的關(guān)注，但愿或多或少還能起到拋磚引玉的作用。其中五篇是我自己的論述，側(cè)重宏觀問題的梳理和理論框架的搭建，還有兩篇是曾經(jīng)跟我進行過一段時間博士后研究的吉林大學法學院副教授楊帆的文章，展現(xiàn)了新穎的觀察圖景。其他作者除馬劍銀、程朝陽、梁譯如三位之外，都是我指導的博士生。陳肇新把自己現(xiàn)階段的研究重點已經(jīng)放在“議論法社會學”上了，對一些宏觀命題進行了更具體、更深入的考察和闡述，他的兩篇作品收錄在這本文集里。陳肇新在2020年初夏獲得博士學位，立即在華東師范大學法學院獲得講師職位。姚尚賢本來也很有學術(shù)潛力，因為家庭原因一畢業(yè)就到廣州政府機關(guān)就職了，他分析立法過程中圍繞風險分配等問題的議論的內(nèi)容饒有趣味。曹勉之正在哈貝馬斯溝通行為理論的牙城——法蘭克福大學留學，他的這篇論文雖然與“議論法社會學”沒有直接聯(lián)系，但卻對理解相關(guān)的學說譜系——主要指美國批判法學、特別是鄧肯?肯尼迪（Duncan Kennedy）的心理學和社會學的批判性法律解釋理論——對法律議論的符號學以及審判現(xiàn)象學的貢獻）大有裨益。我指導的博士、現(xiàn)在西南政法大學行政法學院任講師的徐晨有篇實證分析的論文《議論的法社會學與法律的不確定性——以“于歡案”為切入點》本來也要收錄在內(nèi)，但因提前發(fā)表在其他論文集里了，只好割愛。馬劍銀是我在日本任教期間就在清華大學結(jié)識的青年才俊，他的學術(shù)視野廣闊，但在哈貝馬斯的溝通行為理論和商談民主制方面用功最勤，現(xiàn)任北京師范大學法學院副教授。他的研究為深入考察立法議論提供了基本框架。程朝陽副教授在煙臺大學法學院執(zhí)教十幾年，專攻法律語言和邏輯，他對法庭調(diào)解過程中的話語進行了實證分析，的確難能可貴。梁譯如是清華大學法學院博士研究生，是頗有俠義的著名女法學家勞東燕教授的高足。他對法律議論進行了非常典型、細致的實證研究，給我留下了深刻印象。
這本論文集的具體編輯事務(wù)主要由楊帆、陳肇新以及我的在讀博士生桑田三人分擔。他們在既定的基本框架里收集和排列論文、整合前后論述、核對引文頁碼、修改和統(tǒng)一注釋的格式、互查、統(tǒng)稿等方面做了大量工作。特別是楊帆在編務(wù)中起了主導作用。借此機會向三位學界“后浪”致謝，對他們的敬業(yè)精神和非常細致的標準化作業(yè)表示欣賞之情。該書以及“法與社會叢書”都得到了譯林出版社以及王笑紅編輯的鼎力支持，我也一并表達由衷的敬意和謝意。如果這本論文集有助于拓展法社會學研究的領(lǐng)域，引起相關(guān)的批評和討論，并能誘發(fā)更多、更好的學術(shù)成果，則幸甚！
是為序。
季衛(wèi)東
2020年8月31日于滬上寓所
目錄
序 / 季衛(wèi)東
I 理論和方法
第一章 議論的法社會學：溯源與創(chuàng)新 / 季衛(wèi)東
附錄 案例與法典之間的睿智：以《法學的知識譜系》為線索的議論 / 季衛(wèi)東
第二章 法律議論的社會科學研究新范式 / 季衛(wèi)東
第三章 中國式法律議論與相互承認的原理 / 季衛(wèi)東
第四章 人工智能時代的法律議論 / 季衛(wèi)東
第五章 法社會學理論范式的拓展：從“沖突/共識”模式到“議論的法社會學” / 楊帆
第六章 話語分析方法在司法研究中的功用——以“司法理性化”為規(guī)范目標的考察 / 楊帆
第七章 通過法律議論回應(yīng)司法中的政策——以“二階證立理論”的困境與超越為線索 / 陳肇新
II 經(jīng)驗和比較
第八章 決策風險、問責以及法律溝通 / 季衛(wèi)東
第九章 法律原則的民間法論辯——以離婚案件“感情確已破裂”切入 / 陳肇新
第十章 通過公共領(lǐng)域的立法民主——商談?wù)撘暯窍碌牧⒎ㄟ^程模型 / 馬劍銀
第十一章 立法中的多元協(xié)商與風險分配——以中國臺灣地區(qū)病人自主權(quán)利立法過程為例 / 姚尚賢
第十二章 法官審判裁量情境中的話語實踐考察——“議論的法社會學”視角 / 梁譯如
第十三章 法庭調(diào)解話語結(jié)構(gòu)探析——法律語用學視角 / 程朝陽
第十四章 走向法律議論的美國法研究：以對法律確定性的尋求為線索 / 曹勉之