亚洲一线产区二线产区区别在哪,亚洲AV永久无码精品,久久精品国产精品国产精品污,亚洲精品亚洲人成年,青青草视频在线观看综合网,亚洲国产色欲AV一区二区三区在线,亚洲美乳字幕日韩无线码高清专区

摘 要：民眾偏好較重還是較輕的刑法，以及如何處理刑法與民意的關(guān)系，是刑事法治不能回避的問題。搭載北京大學CFPS項目，以3萬多樣本為數(shù)據(jù)來源的實證研究發(fā)現(xiàn)，中國民眾的刑法偏好系數(shù)

低于0到1之間的中間線，為0.36，說明大樣本研究的證據(jù)并不支持中國民眾普遍偏好重法的說法；傳統(tǒng)犯罪被害遭遇對刑法偏好并無顯著影響，刑法偏好是各種社會因素的扭曲反映。應(yīng)當對與刑法

有關(guān)的個案輿論保持高度審慎和冷靜，對刑法偏好作出有限響應(yīng)，警惕刑法的過度社會化和刑法資源的“通脹”傾向。刑事立法或司法是否積極響應(yīng)民眾的某種刑法偏好，取決于代表性、溯因性和依

法性三方面的考量。個案輿論更需先通過實證研究轉(zhuǎn)換成某種刑法偏好，經(jīng)過上述三方面考量后，再決定是否以及如何響應(yīng)。

2017年，距離我國1997年修訂《刑法》已有20年了。在經(jīng)濟社會發(fā)展的背景下，未來刑法修訂面臨若干重大理論問題和政策抉擇。其中，民意與刑法的關(guān)系問題日漸矚目。從個案審理乃至刑法修訂

，輿論民意的影響越來越頻繁，我們可將這種影響稱為“影子刑法”。近年來涉法涉訟的經(jīng)典案例中，絕大部分案件最終都順從輿論判決或者改判，如鄧玉嬌案、藥家鑫案、許霆案、天價過路費案、李

昌奎案等。這種對輿論的順從不僅體現(xiàn)在司法中，還與立法有關(guān)。有學者指出，刑法中某些“口袋罪”可以滿足公眾的重罰期待和輿論的重刑主義訴求。人們一方面承認，關(guān)于犯罪與刑法的民意是積極

合理的，公眾對犯罪的憤恨對于社會的正義是不可缺少的，社會始終在盡力維護這種健康的憤恨情感。另一方面也意識到，刑事司法受到何種程度的影響，與各國民眾的認知能力、媒體報道的內(nèi)容及

方式、刑事司法本身的現(xiàn)狀等諸多因素密切相關(guān)。影子刑法的內(nèi)容有時主張重罰，有時又偏好寬宥。對民意的采納在何種程度上不致犧牲法治，面對抉擇困境，刑法學應(yīng)察覺到這一挑戰(zhàn)對刑事法治的意義。

圍繞寬嚴輕重，影子刑法有三個不確定：其一，“說什么”不確定。民眾往往通過重大有爭議案件的公開討論表達意見，而這種討論過于具體、碎片化和立場不一，很難從中提煉出中國民眾關(guān)于刑法寬嚴

輕重的一般傾向，刑法面對分歧較大的輿論時難免舉棋不定。其二，“誰在說”不確定。目前，影子刑法的展示方式主要是傳統(tǒng)媒體或自媒體中圍繞某個焦點事件發(fā)表意見。問題是，他們是否以及在多大

程度上代表民眾？那些沒有發(fā)表意見的人為什么不發(fā)表意見？對經(jīng)驗研究來說，這就是樣本的代表性和統(tǒng)計可推論性問題。其三，“為什么說”不確定。作為影子刑法，犯罪與刑法問題理應(yīng)是觸發(fā)輿論的

原因。但人們之所以卷入某個輿論事件并發(fā)出不同的聲音，往往背后另有動因。而這些動因本身由于未言明而難以把握，且常常與法律無關(guān)。只有把民意的內(nèi)容放在一定參照系背景中觀察，民意才能得

到更客觀、準確的理解。

不確定并不等于無規(guī)律可循，更不意味著可以放棄對輿論、民意背后深層原因的探尋。因此，本研究的基本問題就是刑法與民意的關(guān)系問題：第一，到底怎樣把握中國民眾對刑法寬嚴輕重的一般傾向、

期待或偏好？為此，本文界定了“刑法偏好”的操作定義，試圖用來度量、描述事關(guān)刑法的民眾一般偏好。第二，中國民眾為什么會有某種刑法偏好？輿論發(fā)聲背后到底有哪些因素在起作用？為回答這個

問題，本文建構(gòu)了刑法偏好的分析模型，用來解釋刑法偏好受哪些因素的影響。第三，刑法該如何面對個案輿論、刑法偏好乃至民意才是理性的？對此，本文基于刑法偏好的原因分析提出了對策建議。

本研究在以下意義上使用輿論、民意、偏好三個術(shù)語：刑法研究語境中的輿論，是人們圍繞特定個案公開表達的意見，具有具體性、局部性、時效性；刑法語境中的民意，是指人民對刑法的基本意見或

意愿，具有理論上的應(yīng)然性、共同性和抽象性。

介于這兩者之間，本文所用的偏好一詞雖然和輿論相似都具有實然性，但比具體輿論具有更高的代表性和概括性；雖然和民意相似，都具有可靠的代表性和普遍性，但由于是大樣本實證研究測量的結(jié)果，

畢竟可能存在一定的誤差，只能是近似的民意。以往，學界并無“刑法偏好”的說法，原因之一就是忽視了輿論與民意的區(qū)分。用刑法偏好將個案輿論與整體民意區(qū)隔開來，讓人們注意到輿論并不等于民意

，警惕民意概念濫用的同時，更加關(guān)注個案輿論的代表性以及背后的真實原因。在這個背景下，本文所提出刑法偏好一說，是指民眾關(guān)于刑法寬嚴輕重的實然的概括意向。其主體是民眾，不僅包括借助各

類媒體表達意見的民眾，還包括未發(fā)聲的民眾；其對象是刑法整體上的寬嚴輕重取向，而非具體刑法規(guī)則的解釋或特定個案的刑法適用；其性質(zhì)是通過間接的測量手段才可系統(tǒng)把握的穩(wěn)定概括的態(tài)度集合

，而非就具體問題直接陳述的意見或公眾表決的結(jié)果。

習慣上，人們不大注意民意與輿論的區(qū)別，容易將圍繞某個新聞事件的輿論視為民意，或者把民意理解為民眾對某一具體問題的意見。應(yīng)該承認，在不少場合對民意與輿論不加區(qū)分并無大礙。但是，作為

公共事務(wù)的決策依據(jù)，決策者可以不事事遷就輿論，但絕不可以說不在乎民意。從這個意義上說，如果將輿論等同于民意，便可能給公共決策帶來某種不穩(wěn)定性、不確定性。更何況，如果輿論被人為操縱

后包裝為民意，離民意就更遠了。

輿論與民意的根本區(qū)別在于，輿論的代表性可能弱于民意。如果輕信輿論，甚至誤將輿論等同于民意，可能導致某種決策風險。輿論的代表性之所以弱于民意，首先是因為輿論的發(fā)聲者只是部分人，而民

意的主體應(yīng)該是全民。因此，輿論的發(fā)聲者能否代表全民以及能在多大程度上推論到總體，都需要控制樣本誤差后才能確信。這意味著，輿論并不必然符合全體民眾的意見。況且，沒通過媒體發(fā)聲的人并

非沒有任何意見，只是出于各種原因沒有表達自己的意見。忽視這部分民眾的真實意見以及沉默的原因，并不符合科學決策的要求。當然，這并不意味著任何社會決策之前都要進行所謂全民公決。因為問

題的關(guān)鍵不在于發(fā)聲者的絕對數(shù)量，而在于表達某個意見的一群個體能在多大程度上符合統(tǒng)計學上的樣本代表性要求。忽視樣本誤差，輕信其可推論性未經(jīng)科學程序檢驗的所謂輿論，就有可能誤解民意。

其次，從內(nèi)容上看，輿論往往表現(xiàn)為圍繞某個焦點問題的爭議，而非合意。有時，輿論只代表民眾中某個階層、行業(yè)、局部的利益，而與另一些階層、行業(yè)、局部的利益相沖突。具體到法律世界，輿論不

僅具有對立性，而且不一定十分理性。有學者發(fā)現(xiàn)，涉訴輿論的思維具有強烈的對立性質(zhì)。輿論的每一個支持的觀點總是與一個反對的觀點聯(lián)系在一起。涉訴輿論的對立性主要集中在關(guān)于當事人身份信息

的對比上。輿論特別關(guān)注當事人具體的身份，對當事人的性別、階層、親屬以及社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)等個人信息抱有強烈的探尋欲望，對事件的發(fā)生總是傾向于從身份信息上去尋找答案，并對任何司法判決都賦予

身份解釋的意義。對于一個處于社會弱勢階層的當事人，如果判決對其不利，輿論則傾向于歸因于其身份沒有走關(guān)系的能力。同理，對于一個處于社會強勢階層的當事人，如果判決合乎其所愿，輿論則傾向

于歸因其強勢者的身份主導了司法的走向。就刑事案件而言，代表被害方的輿論和代表被告方的輿論，其立場就會截然相反。再次，從表現(xiàn)形式看，輿論存在于多種場域，既有正規(guī)媒體引導的輿論，也有自

媒體中流傳的輿論；既有媒體輿論，也有口口相傳的輿論；既有代表主流文化的輿論，也有代表某個亞文化圈的輿論。不同輿論場中的輿論，在內(nèi)容、立場、主張等方面都有所不同，甚至相互對立，不能簡

單等同于民意。復(fù)次，在現(xiàn)代社會中，輿論與民意的差異還來自于輿論本身形成過程的復(fù)雜性。最后，有學者對所謂“精英意見”與公眾輿論作出區(qū)分，指出當人們使用網(wǎng)絡(luò)輿論、主流媒體輿論、民間輿論、

精英輿論或官方輿論這些概念時，首先應(yīng)判斷它們是公眾意見還是少數(shù)人意見。進入公眾視野的觀點不一定是輿論，只有公眾一致贊成的觀點才是輿論。盡管“公眾一致贊成”的表述有些絕對化，但至少說明

成為公眾輿論的，應(yīng)該是具有普遍代表性的意見。也正因此，有學者提出“立法民意”與“大眾民意”的區(qū)分，實際上是認為輿論并不等于真正的民意。

研究刑法，常常會對具體刑法文本、司法實踐進行寬嚴輕重的比較。此類比較大致可以分為三類。一類是對不同時空的刑事立法文本進行比較，觀察寬嚴輕重的變化。例如，有學者觀察2011年通過《刑法修正

案(八)》后，刑法在哪些方面趨于寬宥，哪些方面變得更嚴厲。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，寬宥輕緩的變化至少體現(xiàn)在：第一是對老年人犯罪的寬大處理，第二是對未成年人犯罪的寬大處理，第三是坦白從寬政策的立法化，

第四是死刑罪名的減少。同時也發(fā)現(xiàn)，該修正案還體現(xiàn)了從嚴重罰的一面：首先是首次設(shè)立了限制減刑的制度，其次是禁止令制度的增加，最后是社區(qū)矯正制度的創(chuàng)新以及其他從嚴處罰的規(guī)定。這種觀察無疑

是全面精準的，但沒有提煉出某種框架用于比較每次刑法修訂前后在寬嚴輕重上的不同。另一類研究是以司法實踐為對象，比較刑事司法的寬嚴輕重趨勢。有學者發(fā)現(xiàn)，近年來我國刑事司法實踐體現(xiàn)出明顯的

從寬傾向，表現(xiàn)為：被判處重刑的罪犯比例下降；緩刑率上升；減刑、假釋比例上升。這類研究很有說服力，能夠清楚描述一定時空范圍刑事司法的力度。然而，如果據(jù)此得出結(jié)論認為重刑率、緩刑率、減刑

率、假釋率這四個指標就是衡量刑法寬嚴輕重的全部指標，則有失片面。因為這四個指標主要代表刑罰適用的節(jié)制程度，并未指示犯罪圈的大小以及刑網(wǎng)的嚴密程度。第三類研究是以抽象的犯罪為對象，將其

放入某個結(jié)構(gòu)化指標體系中，比較不同犯罪之間在輕重程度上的差異。筆者曾作過罪刑輕重的量化分析。與前兩種研究相比，這種研究雖然有一定系統(tǒng)性，某個具體犯罪的輕重皆為指標體系推演的結(jié)果，但只

是聚焦抽象個罪的犯罪嚴重性與刑罰嚴厲性之間的關(guān)系。這種研究的前提是在既定犯罪圈之內(nèi)展開不同罪刑關(guān)系的比較，無法對犯罪圈范圍不同的刑法進行寬嚴輕重的比對。

可見，從總體上比較刑法的寬嚴輕重，需要一套科學的指標體系。用科學的指標體系表征刑法偏好應(yīng)滿足以下條件：周延性、互斥性、概括性。周延性，就是全面評價一國刑法的寬嚴輕重，避免基于尚存重大

缺失的指標體系進行度量，輕率得出整個刑法寬嚴輕重的片面結(jié)論；互斥性，就是表示刑法寬嚴輕重的維度之間相互獨立，避免評價指標的交叉重合；概括性，就是用盡可能少的指標有效代表刑事立法、司法

總體上的寬嚴輕重，而不必對所有刑法現(xiàn)象進行逐一測量。本研究提出，犯罪圈的大小、刑罰的輕重、罪刑關(guān)系的均衡性應(yīng)是衡量刑法寬嚴輕重的三個基本維度。

犯罪圈的大小，是指刑法把多少行為定義為犯罪。假定當刑罰嚴厲性相等且罪刑關(guān)系的均衡性相等時，有越多行為被定義為犯罪的刑法越嚴越重；同理，越少的行為被定義為犯罪的刑法就越寬越輕。犯罪圈的

大小不是罪名數(shù)量的多少，因為一個行為可能規(guī)定為多個罪名。刑罰的輕重，是指刑罰對一般受刑者造成恐懼和痛苦的程度。假定當犯罪圈大小相等且罪刑關(guān)系的均衡性相等時，給一般受刑者造成恐懼和痛苦

的程度越大的刑罰越嚴越重；同理，其程度越小的刑罰越寬越輕。規(guī)定只要違反刑法皆判處死刑的刑法顯然過嚴過重，而不論犯什么罪都只判處一元錢罰金的刑法顯然過寬過輕。罪刑關(guān)系的均衡性，是指犯罪

的嚴重性程度與刑罰的嚴厲性程度之間的對應(yīng)性程度，也即重罪重判輕罪輕罰的確定性程度。假定當犯罪圈大小相等且刑罰嚴厲性程度相等時，不論立法還是司法，罪刑關(guān)系越均衡的刑法給公民帶來法律上的

不確定性越小，因而法律責任配置越寬越輕，而均衡性越差的刑法越嚴越重。刑罰的嚴厲性程度完全不看犯罪的嚴重性程度，這樣的刑法就越嚴越重。

上述三者之間相互獨立，滿足周延、互斥的要求。沿著這三個維度，可以分別設(shè)計若干指標指代刑法的寬嚴輕重，并著手測量。應(yīng)當說明，這種測量的可信性與上述三個維度各自的權(quán)重大小有關(guān)?？刂迫齻€維

度中的某兩個，即假定該兩個維度都處于平均水平時，其余一個維度自身的量化比較是有意義的。所以，三者各自分量的總和，即可視為某一組刑法現(xiàn)象寬嚴輕重的量化結(jié)果。至少用同樣的尺度去衡量不同刑

法現(xiàn)象時，其結(jié)論是可比的。比如，有同等數(shù)量的死刑且罪刑均衡時，將酒駕入罪的刑法就比未將其入罪的刑法更重。剩下來的問題便是，如何設(shè)計靈敏的指標，用來代表犯罪圈的大小、刑罰量的輕重和罪刑

關(guān)系的均衡性程度。

刑法偏好是民眾的某種概括性態(tài)度集合，不能靠直接問答的方式獲得。本研究通過大型問卷調(diào)查的方法采集信息，測量民眾的刑法偏好。此法的好處，一是從樣本的代表性看，采用科學抽樣方法進行調(diào)查，能嚴

格控制樣本規(guī)模與誤差，讓“沉默的大多數(shù)”也有機會表達意見；二是從測量內(nèi)容的效度和信度看，問卷調(diào)查過濾了具體案件中的身份信息，具有一定的客觀性和靈敏性，測量過程較少受干擾。

本研究的數(shù)據(jù)來源為北京大學中國社會科學調(diào)查中心的CFPS(China FamilyPanel Studies)項目，即中國家庭追蹤調(diào)查。CFPS樣本覆蓋的25個省、直轄市、自治區(qū)的人口約占全國總?cè)丝?不含港澳臺地區(qū))的95%，

因此，可被視為一個全國代表性樣本。樣本的基本構(gòu)成為：男性占比49%，女性占比51%。年齡16—20歲者占比6.3%，21—30歲者占比16.4%，31—40歲者占比14.9%，41—50歲者占比22%，51—60歲者占比

18.4%，61—70歲者占比14.4%，71歲以上者占比7.5%。受教育程度方面，文盲及半文盲占比28.6%，小學文化占比23.5%，初中文化占比28.2%，高中、中專、技?；蚵毟呶幕急?3.1%，大專文化占比4.1

%，大學本科及以上文化占比2.4%。樣本所在地區(qū)按經(jīng)濟發(fā)達程度劃分，來自東部的占比43.8%，中部的占比30.9%，西部的占比25.4%。農(nóng)業(yè)戶口的樣本占比71.9%，非農(nóng)戶口的樣本占比28.1%。受訪時在婚

者占比79.3%，其他占比20.7%。

CFPS采用多階段、內(nèi)隱分層和與人口規(guī)模成比例(probability proportional tosize,PPS)的系統(tǒng)概率抽樣方式。為保證調(diào)查質(zhì)量，CFPS共招聘453名訪員，分14批分別在北京大學開展為期6天的培訓，最后有438名訪

員通過培訓和考試，成為正式訪員。調(diào)查采用嚴格的質(zhì)量控制手段保證數(shù)據(jù)的質(zhì)量。針對問卷設(shè)計不當、末端抽樣不準確、訪員行為不規(guī)范、數(shù)據(jù)匯總和整理過程出錯等一系列可能影響數(shù)據(jù)質(zhì)量的因素，通過電

話核查、實地核查、錄音核查、采訪過程回放、數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析等手段進行監(jiān)控與干預(yù)。本研究為2014年CFPS的法學專題搭載項目，共回收31665份有效問卷，為目前國內(nèi)該領(lǐng)域樣本最大的法律實證研究。

按照研究設(shè)計, 通過問卷對受訪者的刑法偏好以及相關(guān)因素進行測量。 關(guān)于犯罪圈的大小，設(shè)計的問題是您希望如何處理如下行為? 列出的四個行為分別是“惡意欠薪”、 “醉酒駕車”、 “兒子給病危的父親實施安樂死

”、“見死不救”。每個題目均提供三個單選選項: “蹲監(jiān)獄”、 “批評教育就行了”、 “沒什么大不了的”。 如果選擇 “蹲監(jiān)獄”, 則視為主張入刑。選擇 “惡意欠薪”、 “醉酒駕車” 或 “安樂死”的處理為 “蹲監(jiān)獄”， 均得1分。

由于上述三種行為刑法已經(jīng)規(guī)定為犯罪，而見死不救行為尚未入刑，選擇此行為的處理為 “蹲監(jiān)獄” 的得2分。如果四個行為均選擇入刑， 犯罪圈偏好的最高得分為5分。得分越多, 說明偏好的犯罪圈越大。 如此設(shè)計

的基本假定是，這四種行為既不是所有人都毫無疑問地認為應(yīng)當入刑的行為，也不是每個人都肯定會反對其入刑的行為, 至少不大可能出現(xiàn)95%以上的人群給出同樣回答的情形。于是，對同一種行為而言, 主張應(yīng)入

刑的人比反對其入刑的人偏好較大的犯罪圈，如果認為這些行為該入刑， 比其嚴重的行為則更可能被視為犯罪，主張越多的行為入刑的人, 則比主張較少的行為入刑的人偏好較大的犯罪圈。

關(guān)于刑罰量的輕重，設(shè)計的問題是您對 “中國每年執(zhí)行死刑的數(shù)量太多了”這一說法是否同意。選項為: “十分同意”、 “同意”、 “不同意”、 “十分不同意” 和“既不同意也不反對”?？梢哉J為如果選擇 “不同意”， 可以理

解為受訪者認為，中國每年執(zhí)行死刑的數(shù)量并不多，得1分。如果選擇 “十分不同意”， 則可以理解為受訪者認為中國每年執(zhí)行死刑太少了?？紤]到這種對于生命的態(tài)度過于極端，與前者的距離過大，故得3分。所以,

 刑罰輕重偏好有0分、 1分和3分三種結(jié)果。此項最高分為3分，得分越多所偏好的刑罰量越大。之所以選擇死刑執(zhí)行數(shù)量對受訪者進行測量，是因為在刑法仍有死刑的情況下, 死刑是最能代表刑罰嚴厲性的刑罰。對

死刑執(zhí)行數(shù)量多少的期待, 足以說明對刑罰輕重的偏好。

關(guān)于罪刑關(guān)系的均衡性程度，設(shè)計的題目是請受訪者對三對犯罪的輕重加以排序比較。 第一對是故意傷害與盜竊比較，第二對是盜竊與詐騙比較， 第三對是貪污與盜竊比較。答案選項中除了有某個犯罪較重以外，

均有“二者同樣嚴重”一項。凡選此項者，表示認為罪刑是否均衡都無所謂，均得1分。所以，罪刑關(guān)系偏好的最高得分為3分。這樣設(shè)計是因為，如果不在乎罪刑輕重上的順序，盡管有輕罪重罰和重罪輕罰兩種可能，

對抽象的受刑者來說畢竟意味著更大的不確定性和法律風險。從這個意義上，可以把較大的法律負擔風險歸入重法偏好。至此，將上述三類尺度量化后便有：刑法偏好系數(shù)=犯罪圈大?。塘P輕重＋罪刑均衡程度=“

見死不救”等幾種行為入刑得分＋不贊同“死刑執(zhí)行太多了”得分＋“傷害與盜竊”等幾對犯罪無需區(qū)分輕重得分/總分(11分)。根據(jù)這個模型，如果某個受訪者在各維度選項中均得最高分，總分將為11分，其刑法偏好系

數(shù)為1，表明其刑法偏好極重。如果某個受訪者在每個選項中均得零分，其刑法偏好系數(shù)則為0，表明其刑法偏好極輕。每個受訪者的實際總分，就大概代表了其刑法偏好基本水平。匯總所有受訪者的得分，便可計算

出受訪者總體刑法偏好系數(shù)的基本分布、平均水平及其他集中趨勢值。這些數(shù)據(jù)就是對中國民眾刑法偏好的量化描述，不僅回答了“說什么”和“誰在說”的問題，還為下一步回答“為什么說”的問題提供了因變量。

寬嚴輕重的前提是刑罰的正當性，缺乏正當性的刑罰只會放大社會不公。所以，不論是國家刑事政策的根據(jù)還是民眾刑法偏好的來源，都離不開刑罰正當性分析。所謂正當性，就是國家何以發(fā)動警察、法庭、監(jiān)獄乃

至死刑等暴力手段對公民的某個行為作出反應(yīng)，并期待得到包括受刑人在內(nèi)的人程度不同的認可。對此，理論上有報應(yīng)理論與預(yù)防理論。報應(yīng)理論的基本內(nèi)容是，認為國家之所以能公然對公民施暴，是因為刑罰對象

罪有應(yīng)得。即，罪為因，刑為果，刑的正當來自于罪的當罰。德國學者羅克辛指出：“報應(yīng)理論(die Vergeltungstheorie)不是在追求任何對社會有用的目的中考慮刑罰的意義，而是通過讓罪犯承擔痛苦的方法，使行為

人由于自己的行為而加于自身的罪責，在正義的方式下得到報應(yīng)、彌補和贖罪?！泵绹鴮W者弗萊徹也說：“報應(yīng)僅僅意味著，懲罰的正當性要借助于懲罰與犯罪的關(guān)系……在施用懲罰的時刻，報應(yīng)就為懲罰找到了正當

性。人們不必等待預(yù)期的善(威懾犯罪，避免族間仇殺)是否真的產(chǎn)生……報應(yīng)刑的論點是以犯罪行為作為犯罪者受刑的義務(wù)來源……犯罪人須受適當?shù)膽土P?！鳖A(yù)防理論的主要意思是，國家之所以能公然對公民施暴，是

為了預(yù)防犯罪者不再犯罪，同時也是為了以儆效尤，讓可能犯罪的其他人放棄犯罪的打算，從而實現(xiàn)保衛(wèi)社會的目的。其中，又細分為特殊預(yù)防與一般預(yù)防兩支。所謂特殊預(yù)防，即羅克辛所說的“刑法的任務(wù)僅僅在于

阻止行為人將來的犯罪行為。刑罰的這個目的指向是防止性的(等于預(yù)防刑的)，針對的是個別的(特殊的)行為人”；所謂一般預(yù)防，即羅克辛所說的“通過刑罰的威脅和刑罰的執(zhí)行，公眾應(yīng)當掌握法律的禁止性規(guī)定并且

避免違反這些規(guī)定”。

隨著研究的不斷深入，報應(yīng)與預(yù)防又從分回到合，發(fā)展出各種綜合的正當性理論。張明楷認為，可以將報應(yīng)與預(yù)防結(jié)合起來，成立合并主義。報應(yīng)和預(yù)防這兩種理論都可以歸結(jié)為犯罪中心理論。18世紀貝卡里亞的論著

中，報應(yīng)和預(yù)防不分伯仲，既有報應(yīng)刑的論述，也不反對預(yù)防刑的價值。他認為：“刑罰應(yīng)盡量符合犯罪的本性，這條原則驚人地進一步密切了犯罪與刑罰之間的重要連接，這種相似性特別有利于人們把犯罪動機同刑罰

的報應(yīng)進行對比……”同時，他也相信，“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍。因而，刑罰和實施刑罰的方式應(yīng)該經(jīng)過仔細推敲，一旦建立了對應(yīng)關(guān)系，它會給人以一種更有效

、更持久、更少摧殘犯人軀體的印象。”可見，在貝卡里亞那里，很難說報應(yīng)與預(yù)防非此即彼，只是后來的學界逐漸從刑罰正當性概念中分離出報應(yīng)與預(yù)防兩種含義。報應(yīng)與預(yù)防只是人們觀念中的一種區(qū)分，而現(xiàn)實世界

中，犯罪人獲刑那一刻，對以往罪行的回顧報應(yīng)與對未來犯罪危險的嚇止預(yù)防是同時發(fā)生的。更重要的是，兩種功能都由犯罪而起，不論報應(yīng)還是預(yù)防都是為了對付犯罪。從這個意義上說，正是犯罪使刑罰獲得了正當

性根據(jù)。

既然基于犯罪的刑罰才是正當?shù)?，那么，刑法的寬嚴輕重理應(yīng)先從犯罪中尋求解釋。犯罪越多、越重，犯罪危險與民眾切身感受之間的關(guān)聯(lián)就越密切，越應(yīng)該引發(fā)相應(yīng)較嚴較重的刑法偏好，犯罪被害感受應(yīng)該是解釋刑

法偏好的主要變量。所以，我們的理論假設(shè)是：刑法偏好是犯罪被害感受的結(jié)果，犯罪被害感受越強烈，刑法偏好則越嚴越重。其中，犯罪被害感受操作化為問卷中的兩個問題。一個問題是直接被害感受的測量：“在

過去的2年內(nèi)，您遇到過下列哪些情況(可多選)：財物被偷、財物被搶、財物被騙、被人毆打、以上都沒有”。勾選越多，說明被害遭遇越多。如果在控制其他變量的情況下，此項得分與刑法偏好系數(shù)之間關(guān)系顯著，且

呈高度正相關(guān)關(guān)系，則意味著假設(shè)尚未證否。另一個問題是：“您怎樣評價您現(xiàn)常居住地目前的社會治安狀況：0表示非常不安全，10表示非常安全，請您選擇一個數(shù)字表示您的態(tài)度”。此即間接被害感受，或曰社區(qū)安

全感，理論假設(shè)是，安全感越差的人越會偏好重法。檢驗邏輯是，如果在控制其他變量的情況下，此項得分與刑法偏好系數(shù)之間關(guān)系顯著，且呈高度負相關(guān)關(guān)系，則意味著假設(shè)可能成立。

除犯罪以外，刑法偏好還可能受其他因素影響。而且，也不可能在一個絕對封閉的環(huán)境下，排除任何其他因素的影響觀察犯罪對刑法偏好的凈影響。即使出于比較的目的，也應(yīng)在理論假設(shè)中加入某些競爭性變量，進而

檢驗究竟是犯罪還是其他影響因素對刑法偏好具有更強的解釋力。

根據(jù)這個要求以及相關(guān)理論成果，我們設(shè)計了一個由十幾個自變量組成的解釋模型，用來檢驗刑法偏好的主要影響因素到底有哪些。這些自變量可以大體分為四類，第一類即犯罪被害感受，由上述問卷中直接被害和間

接被害兩個問題組成。第二類是個人因素，包括年齡、性別、精神狀態(tài)。其中，精神狀態(tài)具體化為以下問題：“最近1個月，您感到情緒沮喪、郁悶、做什么事情都不能振奮的頻率”？選項有：(1)幾乎每天；(2)經(jīng)常；(3)

一半時間；(4)有一些時候；(5)從不。選用這幾個變量是希望測量不同受訪者的刑法偏好差異是否與個人因素有關(guān)。第三類是社會因素，包括學歷、戶口、工作性質(zhì)、所在地方、相對收入。其中，戶口分為農(nóng)業(yè)戶口與非

農(nóng)戶口，工作性質(zhì)分為農(nóng)業(yè)工作和非農(nóng)工作(農(nóng)業(yè)戶口的人未必從事農(nóng)業(yè)工作，同理，非農(nóng)戶口的人也可能從事農(nóng)業(yè)工作)，所在地方分為東部、中部和西部。此外，為了研究經(jīng)濟因素與刑法偏好的關(guān)系，我們還測量了受

訪者的相對收入，即自我感覺的經(jīng)濟富裕程度。具體問題是：“您的個人收入在本地屬于從1分到5分中的哪種情況，分數(shù)越高收入越高”。這類變量的共性是可能影響受訪者主觀偏好的客觀因素，即受訪者的生存狀態(tài)和在

社會分層中的相對地位。社會分層的實質(zhì)，是社會資源在社會中的不均等分配，即不同的社會群體或社會地位不平等的人占有那些在社會中有價值的事物，例如財富、收入、聲望、教育機會。因此，社會分層研究的問題

取向在于：這種社會不平等對特定社會體系具有什么樣的影響？其中，學歷、戶口、所在地方、相對收入等幾個變量都與受訪者在社會結(jié)構(gòu)中所處的地位有關(guān)。比如，從事工商、教育等行業(yè)工作的比從事農(nóng)業(yè)工作的可能

收入更高。這組變量的設(shè)計思想是，如果刑法偏好明顯受這些社會因素的影響，就需要重新理解犯罪與刑法偏好的關(guān)系。檢驗邏輯是，如果在控制其他變量的情況下，這些變量與刑法偏好系數(shù)之間關(guān)系顯著，且其相關(guān)的

方向與理論假設(shè)不符，則意味著犯罪以外的其他社會因素過多影響了刑法偏好，因而假設(shè)證否。第四類變量是主觀因素：對身邊干部的信任度、對社會保障的滿意度、對貪腐暗數(shù)的估計。這組指標的設(shè)計思想是，犯罪問

題與公權(quán)力行使的公信力問題應(yīng)該是兩類不同的問題。因此，不論對公權(quán)力的行使是否滿意，都不應(yīng)影響對刑法寬嚴輕重的偏好。這幾個變量和刑法偏好同屬主觀變量，因此，必須討論它們是否存在內(nèi)生性問題。否則，

接下來的統(tǒng)計檢驗結(jié)果將不具有因果推斷力。要求所有受訪者都準確區(qū)分政治與法律問題的確不夠現(xiàn)實，但至少從經(jīng)驗邏輯上看，受訪者的某種刑法偏好不大可能是他們對干部是否信任、對社會保障是否滿意、對反貪效

果估計是否樂觀的原因。很難想象，人們會因為偏好重法，才信任或不信任干部、滿意或不滿社會保障及反貪效果。因此，這三個主觀變量與因變量刑法偏好之間不大可能互為因果而存在內(nèi)生性問題。

根據(jù)上述說明，理論上偏好系數(shù)最重為1，最輕為0。從表1和下圖可見，表示中國民眾刑法偏好系數(shù)的平均值和中位值都是0.36，意味著中國民眾刑法偏好系數(shù)位于從0到1之間無限多個相對位置上的中間線以下，三分之

一略高一點的位置。偏好最輕的最小值是0，占比3.1%，偏好最重的最大值是1，占比0.1%，人數(shù)最多的一組受訪者即眾數(shù)的偏好系數(shù)為0.27，占比18.8%。這表明，認為中國民眾都偏好輕法的說法并不準確，認為中國

民眾普遍偏好嚴刑重法更沒有根據(jù)。這一結(jié)果不僅在內(nèi)容上概括全面，測量過程也規(guī)范科學，基本上可以代表現(xiàn)階段中國民眾對刑法寬嚴輕重的基本偏好。

分別觀察以下幾個數(shù)據(jù)，可以具體感知上述抽象數(shù)值的經(jīng)驗含義：關(guān)于犯罪圈大小的幾個結(jié)果分別是：49%的受訪者認為惡意欠薪行為應(yīng)該入刑，50.2%的受訪者反對，0.8%的受訪者表示不知道或者拒絕回答。56.7%

的受訪者認為醉酒駕車行為應(yīng)該入刑，42.8%的受訪者反對，0.5%的受訪者表示不知道或者拒絕回答。

42.8%的受訪者認為安樂死行為應(yīng)該入刑，55.1%的受訪者反對，2.1%的受訪者表示不知道或者拒絕回答。35.8%的受訪者認為見死不救行為應(yīng)該入刑，63.3%的受訪者反對，0.9%的受訪者表示不知道或者拒絕回答。

[35]這意味著，對那些比這四個行為還輕微的危害行為是否入刑的問題，民眾將有更多的分歧意見。關(guān)于死刑執(zhí)行數(shù)量的結(jié)果是：3.5%的受訪者認為中國現(xiàn)在執(zhí)行死刑的數(shù)量太少了，46.5%的受訪者認為執(zhí)行死刑數(shù)量

不算多，50%的受訪者認為目前執(zhí)行死刑太多了。這意味著，如果死刑執(zhí)行的數(shù)量在現(xiàn)在的基礎(chǔ)上有所增加，將失去至少一半民眾的認同。關(guān)于罪刑關(guān)系排序的幾個結(jié)果分別是：27.9%的受訪者認為盜竊罪與故意傷害

罪一樣重；47.3%的受訪者認為盜竊罪與詐騙罪一樣重；42.1%的受訪者認為盜竊1萬元與貪污1萬元無異。這意味著，對相當數(shù)量的中國民眾來說，刑法偏好尚未細化到罪刑關(guān)系的合理排序。

除了刑法偏好的平均水平以外，我們更想知道哪些民眾會偏好輕法，哪些會偏好重法，以及為什么會有不同偏好。表2是以刑法偏好系數(shù)為因變量，以上述三類影響因素為自變量所作的多元線性回歸分析的結(jié)果。其中

，有直接被害經(jīng)歷的3160人，在受訪者中占比10%。間接被害由社區(qū)安全感測得，在0到10分的范圍內(nèi)分數(shù)越高表明安全感越強，其平均值為6.7分。按照理論假設(shè)，刑法偏好應(yīng)是犯罪被害感受的結(jié)果，但回歸結(jié)果顯示

，直接被害和間接被害兩個自變量的顯著值分別為0.930和0.821，都不符合統(tǒng)計顯著性要求，說明在控制其他變量的情況下，這兩個變量對刑法偏好不構(gòu)成顯著影響。說明人們主要不是因為直接經(jīng)歷過或間接感受到犯

罪的危害或

危險，所以才偏好重法，以表達報應(yīng)意愿；也不是因為沒有直接或間接的被害經(jīng)歷，所以才偏好輕法。至少，檢驗結(jié)果并不支持犯罪感受與刑法偏好之間的關(guān)聯(lián)。

不過，如果據(jù)此得出結(jié)論說，這可證否之前的理論假設(shè)還為時過早。因為不能否認，測量被害遭遇的問題是盜竊、詐騙、傷害、搶劫(奪)等傳統(tǒng)犯罪，而測量刑法偏好的問題是惡意欠薪、酒駕等幾個有爭議行為。一個

可能的質(zhì)疑是，由于所測量的不是同一類問題，因此，即使遭遇過傳統(tǒng)犯罪的人比別人更偏好重法，也可能被測量過程本身掩蓋起來了。其實，需要測量的恰恰不限于針對傳統(tǒng)犯罪的刑法偏好，而是傳統(tǒng)犯罪的被害遭

遇是否會導致被害人形成一種泛報復(fù)心理，表現(xiàn)為希望將更多的行為入刑或者用更嚴厲的反應(yīng)對付所有犯罪。正是因為我們對這一關(guān)聯(lián)并無把握，所以才需要實證檢驗。當然，還有一種可能是，即使傳統(tǒng)犯罪的被害與

犯罪圈大小的偏好無關(guān)，但可能與刑罰輕重的偏好有關(guān)。為此，我們對被害遭遇與死刑執(zhí)行數(shù)量兩個變量之間的關(guān)系作了交互分析，結(jié)果顯示，統(tǒng)計顯著值遠遠大于0.05，說明人們也不會因為自己曾遭遇過傳統(tǒng)犯罪便

認為現(xiàn)在執(zhí)行死刑太少了。還有一種可能是，有犯罪被害遭遇的人可以分為已報案和未報案兩組。本研究中3160個有被害遭遇的受訪者中，有2055人未報案，占比65%；有1105人已報案，占比35%。于是有理由猜想，

如果控制這個因素，也許結(jié)果有所不同。即是否報案，可能意味著對刑法的期待不同，進而影響到刑法偏好上的差異。但將是否報案替代是否被害放入模型重新回歸后的結(jié)果是，不論被害后是否報案，對刑法偏好的影

響都不顯著。至此，我們不得不放棄曾經(jīng)以為當然合理的假設(shè)，即認為犯罪對刑法偏好的影響顯而易見。其實，國外學者也發(fā)現(xiàn)，犯罪被害人并不比其他人更傾向報應(yīng)懲罰。中外研究結(jié)論之間相互印證，并非偶然。至

少需要對原有認識加以修訂，承認傳統(tǒng)犯罪的被害感受對刑法偏好的影響微乎其微。總之，刑法偏好還需在傳統(tǒng)犯罪的被害感受以外另尋解釋。

按照本研究的理論假設(shè)，刑法偏好不應(yīng)該過多受其他因素的影響。但是，表2所示結(jié)果卻表明，除性別以外，其他犯罪以外的因素對刑法偏好的影響都符合或基本符合統(tǒng)計顯著性要求。先看個人因素。第一，年齡與刑

法偏好的關(guān)系顯著，Sig值小于0.05，呈負相關(guān)關(guān)系：年齡越大則刑法偏好系數(shù)越小，即年齡越大越偏好程度較輕的刑法，反之，年齡越小，越偏好程度較重的刑法。受訪者的年齡分布是：16—18歲者為未成年，占比3.

6%，19—25歲者為青年，占比11.4%，26—55歲者為青壯年，占比54%，56歲以上者為中老年，占比31%。第二，性別與刑法偏好之間的確無關(guān)，Sig值大于0.05，并沒有顯示男性是否比女性更偏好重法。受訪者的性

別比為，男性占比49%，女性占比51%。第三，精神狀態(tài)的顯著值雖然大于0.05，但實際值為0.056，尚可接受，與刑法偏好之間的關(guān)系呈負相關(guān)關(guān)系。這說明，沮喪感越強，即感到情緒沮喪、郁悶的頻率越高(每天或

經(jīng)常)，越可能偏好更重的刑法。受訪者感到沮喪、郁悶的頻率分布是，“幾乎每天”占比1.7%，“經(jīng)?！闭急?.6%，“一半時間”占比4.5%，“有一些時候”占比28.3%，“從不”占比61.7%，其余為拒絕回答或不知道如何回答。

再看社會分層因素。第一，受教育程度與刑法偏好之間關(guān)系顯著，Sig值小于0.05，呈正相關(guān)關(guān)系：學歷越高，則刑法偏好系數(shù)越高，反之則越低。這說明，并非受教育越多則越偏好輕緩的刑法。受訪者的學歷分布是：

文盲或半文盲占比26.3%，小學占比21.5%，初中占比25.8%，高中或中專、技校、職高占比12%，大專占比3.8%，大學本科占比2.1%，碩士博士占比0.1%，另有8.4%空缺。第二，戶口與刑法偏好之間關(guān)系顯著，Sig

值小于0.05，呈正相關(guān)關(guān)系：擁有城鎮(zhèn)戶口的人比擁有農(nóng)業(yè)戶口的人更偏好重法，農(nóng)業(yè)戶口的人相對更偏好輕法。受訪者中農(nóng)業(yè)戶口占比71.8%，非農(nóng)戶口占比28.2%。第三，工作性質(zhì)與刑法偏好之間關(guān)系顯著，Sig值

小于0.05，呈負相關(guān)關(guān)系：從事非農(nóng)工作的人比從事農(nóng)業(yè)工作的人偏好重法，從事農(nóng)業(yè)工作的人相對更偏好輕法。受訪者中從事非農(nóng)工作的占比39.3%，從事農(nóng)業(yè)工作的占比36.1%，另有24.6%空缺。第四，所在地區(qū)與

刑法偏好之間關(guān)系顯著，Sig值小于0.05，呈負相關(guān)關(guān)系：越接近東部地區(qū)，越可能偏好重法，越接近西部地區(qū)，越可能偏好輕法。受訪者來自東部地區(qū)的占比43.8%，來自中部的占比30.9%，來自西部的占比25.3%。

第五，相對收入與刑法偏好之間關(guān)系顯著，Sig值小于0.05，呈負相關(guān)關(guān)系：自認為在本地收入越低者，越可能偏好重法，相對收入越高者，越可能偏好輕法。受訪者相對收入得分從0到5的平均值為2.5分。

根據(jù)理論假設(shè)，刑法偏好應(yīng)該反映對犯罪現(xiàn)象的不滿，至少是對傳統(tǒng)犯罪的不滿，而不是其他不滿。然而表2所展示的事實卻是，第一，對身邊干部的信任度與刑法偏好之間關(guān)系顯著，Sig值小于0.05，呈負相關(guān)關(guān)系：

對干部的信任度越低，則刑法偏好系數(shù)越高，反之，對干部的信任度越高，越偏好輕法。受訪者對干部信任度得分從0到10的平均值為5分。第二，貪腐暗數(shù)估計與刑法偏好之間關(guān)系顯著，Sig值小于0.05，呈負相關(guān)關(guān)系

：對貪腐暗數(shù)估計越高，即認為未被發(fā)現(xiàn)查處的貪腐現(xiàn)象實際規(guī)模越大，越可能偏好重法，反之，越是認為貪腐現(xiàn)象的實際規(guī)模有限，對反貪效果越樂觀，越可能偏好輕法。其中，認為只有不足30%的貪腐被查處的受

訪者占比49%，認為已有30%—60%的貪腐被查處的受訪者占比31.1%，認為已有60%以上的貪腐被查處的受訪者占比12.8%，其余空缺。第三，社會保障滿意度與刑法偏好之間關(guān)系顯著，Sig值小于0.05，呈正相關(guān)關(guān)

系：認為社會保障越差，越可能偏好重法，對社會保障滿意度越高，越可能偏好輕法。此項得分的平均值為6分，從0到10分數(shù)越高說明受訪者對社會保障越不滿意?？梢姡M管邏輯上人們應(yīng)該出于對犯罪的恐懼而求助

于嚴刑重法，但事實上對公權(quán)力行使的不滿更可能導致偏好重法。

簡述以上發(fā)現(xiàn)：(1)中國民眾的刑法偏好系數(shù)低于0到1之間的中間線，為0.36；(2)有無傳統(tǒng)犯罪的被害遭遇，對刑法偏好的輕重并無顯著影響，個人、社會因素以及公權(quán)力行使的滿意度才是影響中國民眾刑法偏好的顯著

因素。

上述發(fā)現(xiàn)可以為優(yōu)化刑法與民意的關(guān)系提供理論和事實依據(jù)。關(guān)于刑法與民意的關(guān)系，學界大致有兩種傾向。一種觀點認為，立法權(quán)的人民性、法律的本質(zhì)特性以及法律的高效益實施都要求民意入法。持這種觀點的學者

還認為，公眾判意不構(gòu)成對司法獨立的貶損，是司法機關(guān)處置個案的重要參考。吸收公眾判意是司法公開化、民主化的有益實踐。另一種觀點則強調(diào)要冷靜對待民意對刑法的影響，擔心缺乏形式性的平民化思維會直接導

致判決結(jié)果的高度不確定性。持這種觀點的學者甚至指出，如果允許刑事司法向民意妥協(xié)，看起來似乎維護了社會的穩(wěn)定，實際上是以犧牲整個法律正義為代價，是以犧牲法律的尊嚴和權(quán)威為代價，其最終的結(jié)果是法律可

以被任意解釋。不難看出，爭論雙方所使用的民意一詞，其實更接近本研究所說的輿論，最多可以不準確地表述為“個案民意”。而輿論由其特定性、具體性、局部性和時效性所決定，顯然達不到民意的分量，因而不必言聽

計從。從這個意義上說，本研究原則上認同后者的立場，但也注意到，不論是對“個案民意”，還是對普遍民意，實踐中決策者是“妥協(xié)”、響應(yīng)還是拒斥，都是有條件的。因此，重要的不是一概而論的立場宣示，而是如何將

這些條件理論化。

對此，有學者歸納了民意與公共政策之間的互動關(guān)系的四種模型：第一種是不相關(guān)模型，即因民意測驗數(shù)據(jù)不真實或無意義而得不到?jīng)Q策者響應(yīng)。第二種是決策者操縱民意模型，即政府精英通過媒體渠道影響民眾的觀點，

民眾的觀點因而受到引導和控制。第三種是公共政策與民意反映不一致的無響應(yīng)模型，即無法得到民眾認同甚至與民眾偏好相反的公共政策決策。第四種是響應(yīng)模型，該模型反映的是公共政策的制定受民意的影響或者與民

意的偏好呈現(xiàn)一致，即民意是政府決策的重要約束因素?？梢?，認為只要響應(yīng)民意就是對的或錯的，對民意要么照單全收要么置之不理都未免有些簡單。應(yīng)該對什么是民意及其具體內(nèi)容、形成原因進行具體分析，有條件地

對民意作出響應(yīng)。

在此基礎(chǔ)上，本研究提出刑法偏好有限響應(yīng)理論：對理論上全體民眾的意見，不存在是否響應(yīng)的問題，當然要無條件遵從。而刑事立法或司法是否積極響應(yīng)民眾的某種刑法偏好，則取決于代表性、溯因性和依法性三方面的

考量：對不代表廣大民眾的一部分人群的意見、訴求背后另有原因的意見、于法無據(jù)的意見，都不宜輕率視為民意而直接遵從。至于個案輿論，更需要先通過實證研究轉(zhuǎn)換成某種刑法偏好，經(jīng)過上述三方面考量后，再決定

是否以及如何響應(yīng)。

民意應(yīng)該是民眾之意，通過媒體發(fā)聲的人、持對立意見雙方中的某一方，甚至全體民眾中的簡單多數(shù)，未必能代表民眾中的絕大多數(shù)。刑法偏好應(yīng)該能代表民眾中絕大多數(shù)關(guān)于刑法的基本意見，不符合這個條件的個案意見

、輿論，須經(jīng)過代表性分析再決定是否需要對其作出積極響應(yīng)。判斷哪些意見符合代表性要求，可靠的方法之一就是大樣本調(diào)查研究。根據(jù)本次大樣本調(diào)查的結(jié)果，中國民眾的一般刑法偏好大概位于偏好全距中線以下略高于

三分之一的水平。根據(jù)這個量化描述，中國民眾的刑法偏好基本適度，并不屬于重法偏好。這就為在現(xiàn)實生活中觀察具體輿論提供了一個參照物，如果重法重判的呼聲過高，可能并不代表大多數(shù)民眾的意愿。用概括的民意校

準具體的輿論，才能理性地對待民眾訴求。

無視這些基本事實，可能陷入某種決策風險。第一，從結(jié)果看，位于刑法偏好系數(shù)兩端都是極小概率事件。那種認為“惡意欠薪”、“醉酒駕車”、“兒子給病危的父親實施安樂死”、“見死不救”都該入罪，且認為現(xiàn)在執(zhí)行死刑數(shù)

量太少了，且認為問卷中列舉的三對犯罪都不必考慮罪刑均衡的受訪者，在3萬多樣本中占比僅為0.1%。同時，認為上述四種行為都不該入罪，且認為現(xiàn)在執(zhí)行死刑數(shù)量太多了，且認為問卷中列舉的三對犯罪都應(yīng)該輕重其

罰的受訪者，在受訪者中只占3.1%。絕大多數(shù)民眾的態(tài)度都處于這兩端之間略低于中間的位置，即刑法偏好系數(shù)為0.36，代表了中國民眾的基本刑法偏好。第二，從影響因素看，刑法偏好系數(shù)極高者應(yīng)該同時具備以下特征

：年齡很小，沮喪感很強，學歷很高，擁有城鎮(zhèn)戶口，從事非農(nóng)工作，居住在東部，對自己收入極不滿意，對身邊干部極不信任，認為反貪效果極差，極不滿意目前政府提供的社會保障條件。刑法偏好系數(shù)極低者應(yīng)該同時

具備以下特征：年齡很大，沮喪感很弱，學歷很低，農(nóng)業(yè)戶口，從事農(nóng)業(yè)工作，居住在西部，對自己收入非常滿意，對身邊干部絕對信任，認為沒那么多貪腐，非常滿意政府提供的社會保障條件。顯然，這兩種極端組合都

是極小概率事件，都無法代表中國民眾的最大多數(shù)。

各種因素對刑法偏好的影響都是或然的。只能說具有某個特征，形成某種偏好的可能性較大；某類特征越集中出現(xiàn)在某個人身上，該個體具有某種偏好的確定性越大。集大多數(shù)重法偏好的影響因素于一身卻偏好輕法或者相

反的個例雖有可能，但畢竟不是大概率事件。而刑事政策的決策依據(jù)顯然應(yīng)該是大概率事件，不應(yīng)被小概率極端個案所左右?？傊鲜鲞@些極端之間的大多數(shù)，才是理解中國民眾刑法偏好的客觀基礎(chǔ)。如果用來直接推論

總體的個案恰好是極小概率事件，不僅武斷而且危險。

具體到本研究，犯罪對刑法偏好也不是沒有任何影響。遭遇過盜竊、詐騙、搶劫和傷害的受訪者的刑法偏好系數(shù)均值為0.3661，略高于總體的平均值。與其相比，其余無被害遭遇受訪者的刑法偏好系數(shù)均值為0.3587。應(yīng)該

說，有被害遭遇的人還是比其他人更偏好重法。但問題是，現(xiàn)實生活中，任何主觀偏好都是多種因素共同作用的結(jié)果。因此，用多元線性回歸方法再現(xiàn)這種共同作用時，也就是承認并控制其他因素影響的情況下，僅剩的一

點差異也不得不淡出視野，其細微影響只能忽略不計。在此基礎(chǔ)上，既然個人、社會因素以及公權(quán)力行使的滿意度對刑法偏好的影響比較顯著，那么，這個原因的原因又是什么？比如，為什么人們的相對收入越高就越可能

偏好輕法，而越低就越可能偏好重法？為什么重法偏好可能是對公權(quán)力行使不滿意的結(jié)果？作為對犯罪作出反應(yīng)的犯罪定義，刑法的影響因素分為兩部分，一部分是犯罪本身，即犯罪定義的對象，另一部分是犯罪定義者，

即用刑法對犯罪作出反應(yīng)的主體。刑法偏好也是一種意義上的犯罪定義，只不過作為影子刑法是一種民間犯罪定義。因此，這種犯罪定義的影響因素也可以分為定義對象和定義主體兩部分。犯罪定義學的一般問題是，影響

犯罪定義的主要因素是定義對象本身還是定義者？即，由于一個行為本身是犯罪所以被定義為犯罪，還是由于定義者認為一個行為應(yīng)當被定義為犯罪，所以該行為才獲得了犯罪的意義和屬性？由此看，刑法偏好的問題也可

以是，影響民眾偏好重法還是輕刑的主要因素，到底是那些被視為犯罪的行為，還是民眾自身的某些屬性？即，由于民眾面對的犯罪本身輕重不同，所以才有輕重不等的刑法偏好，還是由于參與定義的民眾自身在身份、

地位、價值取向、所屬群體、認知范圍等方面的差異，所以才有了不同的刑法偏好？

對此，犯罪學理論有兩種基本回答?？腕w理論認為，犯罪定義的決定性因素是被定義的對象行為，而非定義者自身的主體性。而主體理論認為，行為被賦予犯罪意義的決定性因素是定義者，主體性是犯罪定義的決定性因素

。按照客體理論，既然是因為行為原本有罪才被定義為犯罪，犯罪定義便具有某種當然的正當性和不容爭辯的合理性。而按照主體理論，既然犯罪并非行為固有的屬性，那么，在把某種行為貼上犯罪標簽時，定義者不可避

免地將自身的某種偏好、取向、局限注入犯罪定義。本研究探討的問題是，民間犯罪定義是否也會在較大程度上受定義者自身的主體性影響。本研究的發(fā)現(xiàn)基本上證否了客體理論，為主體理論提供了新證據(jù)：刑法偏好之所

以未見犯罪本身的顯著影響，反而在很大程度上受個人、社會因素以及公權(quán)力滿意度等因素的顯著影響，正是一種主體性的流露和彰顯，即民眾站在各自角度能動地審視、詮釋犯罪與刑法，使刑法在每個民眾心目中有著不

同的呈現(xiàn)。

本研究證明，主體性在刑法偏好中可能有三種體現(xiàn)。其一，當犯罪更多地被視為下層社會成員特有的行為模式時，尤其是當犯罪的被害人被描寫為善良無辜的高尚人群時，擁有一定優(yōu)勢地位的人便會傾向用較重的懲戒作出

反應(yīng)。這就是為什么有些居住在東部、擁有城市戶口、從事非農(nóng)工作的人或者學歷較高者刑法偏好系數(shù)偏高的原因。至于為什么犯罪更容易被視為下層社會成員的行為方式，則與傳統(tǒng)犯罪的暗數(shù)較低、媒體傳播的渲染等各

種因素有關(guān)。其二，作為影子刑法的主體，民眾還可能在一種代入感的作用下形成自己的主觀偏好。所謂代入感，是指受眾在觀看文學影視作品時產(chǎn)生的一種自己替代其中某個角色的身臨其境的感覺以及隨之出現(xiàn)的情緒變化

。尤其是在公權(quán)力滿意度與刑法偏好的關(guān)聯(lián)中，受訪者很可能在代入感的作用下以公權(quán)力濫用的被害人自居，在隨之激活的負面情緒支配下選擇嚴法重刑以宣泄心中的不滿。由之而來的不滿情緒越大，刑法偏好越重。其三，

民眾的刑法偏好還與司法公信力有關(guān)，人們有時會借助案件表達對司法不公的不滿。本研究也考察了受訪者對司法公正程度的評價，從0到10分，分數(shù)越高表明對司法公正的評價越高。結(jié)果是，均值為6分，中值也是6分，眾

值是5分。由于全距為11分，所以表面看，司法公正的評價位于中等水平。但當我們問到是否同意以下說法時，就有從十分同意到十分不同意多種回答。具體問題包括：“法律如果不合情合理，就可以不遵守”、“法院在審判重

大案件時，應(yīng)該聽取和接受當?shù)卣囊庖姟?、“即使是遇到刑事案，能私了就私了”。是否贊同這些說法，說明對法律的權(quán)威性、司法獨立性的認同程度不同。這類問題的設(shè)計思想是認為，孤立地看中國民眾對司法公正的滿意

度意義不大，民眾心目中所謂公正的司法到底是什么樣的司法才是真問題。為此，對司法公正的滿意度與法律權(quán)威感兩個維度之間的關(guān)系進行分析后，皮爾遜相關(guān)分析的結(jié)果顯示，受訪者對司法公正的滿意度與上述三個問題

的回答之間雖然相關(guān)系數(shù)不高，分別為-0.035、-0.124和-0.031，但均為符合統(tǒng)計顯著性要求的負相關(guān)關(guān)系。這意味著，在相當數(shù)量的受訪者心目中，所謂公正的司法其實并不一定是嚴格依法辦事，而是法律適用中允許各種形

式的變通乃至行政干預(yù)。相反，在另外相當數(shù)量的受訪者來看，之所以不滿意司法的公正性程度，是因為他們認為司法的獨立性、法律的權(quán)威性尚未得到應(yīng)有的保證。可見，對司法公正與否的不同評價，未必是司法實踐本身

的反映，而源于對司法公正內(nèi)涵的不同理解。所以，當某個案件審理被質(zhì)疑是否公正時，真正的焦點未必是那個案件事實和相關(guān)規(guī)則本身，而是誰、出于何種關(guān)于公正的理解質(zhì)疑案件審理的公正性。

這三種主體性對刑法偏好的影響并非我國民眾所獨有。有學者關(guān)于美國民眾判決偏好的研究結(jié)果與我們的觀察相互印證：在美國，非裔的懲辦主義程度輕于白人，這部分是因為他們覺得刑事司法系統(tǒng)本身就是帶有偏見的。這

個差異在對待死刑的態(tài)度上表現(xiàn)尤為明顯：在2006年的蓋洛普調(diào)查中，僅有38%的非裔美國人說他們相信死刑的正當性，而如此回答的白人比例高達71%。可見，現(xiàn)實世界中，這三種主體性的影響過程相互交織，難分彼此。

尤其是，當沮喪感、郁悶等精神狀態(tài)因素介入時，上述各種因素的作用過程可能平添更多的情緒化色彩?？梢姡承﹤€體的刑法偏好系數(shù)較高，很可能是非理性因素影響的結(jié)果。刑法偏好是關(guān)于犯罪的想象、社會分層、對公

正的主觀感覺、認知局限乃至個人心境等多種因素交互作用的結(jié)果。可以認為，刑法偏好其實是各種個人、社會因素以民眾的主體性為中間介質(zhì)的扭曲、變形反映。作為一種社會現(xiàn)象的折射或扭曲反映，它來自客觀而不同于

客觀，來自個體而每個個體的刑法偏好又有所不同。如果不問這些背后的原因，對基于這種扭曲反映的輿論訴求百依百順，無疑會對刑事法治構(gòu)成傷害。這就是為什么對刑法偏好應(yīng)理解其背后真正原因的原因。對刑法偏好尚

且如此，對個案輿論輕率響應(yīng)會承擔更大的風險。

根據(jù)本研究的發(fā)現(xiàn)，無論是民眾偏好還是刑事法治，都可能被無端賦予某種原本沒有的意義，結(jié)果可能導致兩者都不堪重負。因此，在刑事司法中禁止法外對輿論或民眾偏好作出響應(yīng)，既是對民眾的愛護，也是對刑事法治的

珍重。同時，也應(yīng)提倡上述大樣本測量調(diào)查的方式獲取民眾刑法偏好的基本數(shù)據(jù)，據(jù)此進行刑事立法以及刑法修訂，防止個案輿論對刑事政策決策過程的過度影響。沒有刑法偏好校準的刑法修訂，和沒有法治邏輯指引的個案

輿論一樣，都將意味著法治的邊緣化。

一方面，本研究發(fā)現(xiàn)，犯罪本身對刑法偏好的影響不如關(guān)于犯罪的想象、社會分層、對公正的主觀感覺、認知局限、個人心境等主體性因素的影響顯著。把這一統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)微縮到經(jīng)驗世界中，人們往往寄希望于司法承擔過多的

社會職能，通過司法改變強弱主體在社會生活中的力量懸殊。而其中的犯罪事實以及相關(guān)的法律問題反倒被人們所忽略。這種社會問題司法化傾向所反映的問題是，刑法到底應(yīng)否被賦予調(diào)整更多社會關(guān)系、解決所有社會問題

的功能？既然刑法偏好是客觀現(xiàn)實的扭曲反映，那么，靠刑法解決社會問題，與其說是社會問題司法化，倒不如說是刑法的過度社會化。其結(jié)果，當社會默許刑法功能的這種扭曲時，便會有更多的刑法以外的力量介入刑法的

修訂、解釋和適用。于是，扭曲的也許會更加扭曲，規(guī)則本身的邏輯卻被淡化。也因此，如果不從憲法的高度，僅僅滿足于罪刑法定原則被奉為刑法的根本，實不足以防止法治的弱化。

另一方面，在控制其他因素的情況下，人們對公權(quán)力行使的滿意度較低時更可能偏好重法。這意味著，民眾刑法偏好的變化還間接反映了社會公權(quán)力行使狀況的變化，總體上刑法偏好系數(shù)越高，可能反映了社會公信力越差。

可見，主體性對犯罪定義的能動影響并不都是負面的，還可能是社會現(xiàn)實的反映。這時，如果不問原因，僅以民眾偏好重法為由加大懲戒資源的投入，未必是民意的真正所在，反倒可能導致某種惡性循環(huán)：部分民眾對公權(quán)力

行使越是不滿，越可能給選用重法的決策提供支持，于是便有更多的懲戒資源投放社會。其結(jié)果，公權(quán)力的行使未必因此而得到改善，卻可能加劇社會關(guān)系的緊張。這個惡性循環(huán)將通過過度犯罪化和過度刑罰化兩種形式導致

人們對法治的失望。因為“刑罰是通過刑事定罪的污名效應(yīng)來制止犯罪的。然而，污名是一種消散很快的稀缺資源。如果個體實施的行為很少遭到人們的譴責，且大多數(shù)人都會實施這樣的行為，那么國家就不能有效地使他們

蒙上污名。而隨著刑事責任適用范圍的擴大，污名效應(yīng)將被消耗殆盡，最終亦會導致威懾力被侵蝕”。這種法治資源的侵蝕其實是一種刑法資源的“通脹”現(xiàn)象，如果理由是順應(yīng)民意，便不只在誤解民意，更可能是濫用民意。

刑法無法徹底消除社會不平等，但至少不要以民意的名義擴大社會不公。

• 上一篇：何海波 | 行政訴訟撤訴考
• 下一篇：張江 | 防控力度多大才能遏制疫情發(fā)展？ 網(wǎng)絡(luò)動力學推演給你答案