《理由論證：中國(guó)審判的“前置命題”研究》
內(nèi)容簡(jiǎn)介：本書(shū)是一本意圖分析“理由論證”作為中國(guó)審判“前置命題”的著作。本書(shū)從中國(guó)審判倡導(dǎo)“實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一”的理念出發(fā)，結(jié)合當(dāng)前強(qiáng)調(diào)裁判文書(shū)釋法說(shuō)理的政策要求與實(shí)踐現(xiàn)狀，提出“理由論證”的中國(guó)審判“前置命題”，為探討“中國(guó)審判為什么要說(shuō)理”“中國(guó)審判如何說(shuō)理”等命題提供來(lái)自法理學(xué)與法社會(huì)學(xué)的智識(shí)資源。
作者簡(jiǎn)介：陳肇新，華東師范大學(xué)法學(xué)院晨暉學(xué)者，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，華東師范大學(xué)社會(huì)學(xué)博士后流動(dòng)站研究人員。主要研究領(lǐng)域?yàn)榉ɡ韺W(xué)、法律社會(huì)學(xué)。
目錄
導(dǎo)論
第一章 理由論證的社會(huì)背景
第一節(jié) 追尋說(shuō)理的現(xiàn)代性基礎(chǔ)
第二節(jié) 中國(guó)傳統(tǒng)法秩序中的“情”“理”規(guī)范
第三節(jié) “情理”與法律在現(xiàn)代中國(guó)審判中的非對(duì)抗性證成
第二章 理由論證的對(duì)話條件
第一節(jié) 基準(zhǔn)框架：以程序調(diào)和價(jià)值沖突
第二節(jié) 實(shí)踐路徑：法條主義與后果主義的調(diào)和
第三章 “理由”的規(guī)范性分析
第一節(jié) 行為理由的概念及其規(guī)范性意義
第二節(jié) 行為理由規(guī)范性的類(lèi)型分析
第三節(jié) 行為理由的分類(lèi)
第四章 理由論證的正當(dāng)性說(shuō)明
第一節(jié) 法律給予行為理由
第二節(jié) 理由論證的邏輯證立
第三節(jié) 理由論證的實(shí)踐證立
第五章 理由論證的型式構(gòu)造
第一節(jié) “論題”作為理由論證的方法論起點(diǎn)
第二節(jié) 基于“論題-分析”型式的法律論證
第三節(jié)“理由論證”的論證型式
第四節(jié) 理由論證的可廢止性
結(jié)論
序一
肇新是從2015年開(kāi)始跟隨我進(jìn)行碩博連讀的。在門(mén)下弟子中，他的問(wèn)題意識(shí)比較清晰、用工頗勤，研讀總能“契其要領(lǐng)、汰其繁冗”，給我留下了良好印象。他的專(zhuān)業(yè)興趣始終聚焦于法律論證這個(gè)重要主題，在碩士階段從辯護(hù)權(quán)切入，到博士階段又從不同角度考察議論的理由以及對(duì)話的制度條件，逐層遞進(jìn)。他善于學(xué)習(xí)，并借助既有理論框架的敘述來(lái)縮短試錯(cuò)過(guò)程、收事半功倍之效；但他又不拘泥定見(jiàn)，總能從中找到適當(dāng)?shù)姆治鲋c(diǎn)來(lái)別出新裁，勾勒出若干得意之筆。令人欣慰的是，在五年時(shí)間里他順利獲得博士學(xué)位，隨即到華東師范大學(xué)法學(xué)院任教，整個(gè)過(guò)程如行云流水、一氣呵成?，F(xiàn)在他的博士學(xué)位論文經(jīng)過(guò)修改、補(bǔ)充、完善后正式出版，請(qǐng)我來(lái)作序，當(dāng)然義不容辭。需要順便說(shuō)明的是，原稿曾經(jīng)通過(guò)法學(xué)院推薦獲得上海交通大學(xué)優(yōu)秀博士論文提名獎(jiǎng)，也可見(jiàn)我對(duì)他的欣賞絕非僅出于護(hù)犢之情。
這本書(shū)立論的切入點(diǎn)是“實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一”的司法政策，即兼顧法律的解釋推理與利益的衡量協(xié)調(diào)。為此，需要在規(guī)則與現(xiàn)實(shí)之間進(jìn)行說(shuō)理、溝通，也就是各自論證其理由的議論。如果相關(guān)理由論證的社會(huì)背景是指那種以自在或自由的個(gè)人為前提的公共協(xié)作機(jī)制，那么實(shí)現(xiàn)論證性對(duì)話的必要制度條件當(dāng)然應(yīng)該是法律公正程序；在上述意義上也可以說(shuō)，通過(guò)合乎程序要件的議論達(dá)成合意，就構(gòu)成法律運(yùn)行的最重要的正當(dāng)化機(jī)制。然而在中國(guó)的文化傳統(tǒng)中，情與理既被認(rèn)為是整合的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也可以理解為正當(dāng)?shù)母鶕?jù)；倘若把情理這樣的實(shí)質(zhì)性因素也投入法律議論，就勢(shì)必使理由的論證過(guò)程復(fù)雜化。所以特別需要通過(guò)實(shí)踐哲學(xué)這個(gè)中介來(lái)?yè)P(yáng)棄因復(fù)雜性而引起的悖論，也就是應(yīng)該把實(shí)踐理性作為法律議論活動(dòng)的合理性，而不能限于法條和邏輯。以此為出發(fā)點(diǎn)，那就必須考察法律議論的結(jié)構(gòu)以判斷標(biāo)準(zhǔn)，而麥考密克的《法律推理與法律理論》和阿列克西的《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》恰好提供了相反相成的參照系。顯而易見(jiàn)，從這里還可以順理成章地進(jìn)一步引申出關(guān)于程序本位的“議論的法社會(huì)學(xué)”的主張。
盡管肇新在一定程度上采取了法社會(huì)學(xué)的廣角觀點(diǎn)和思維方法，但他的學(xué)術(shù)活動(dòng)還是立足于法解釋學(xué)或者法理學(xué)，這本書(shū)以濃墨重彩勾勒的篇章也是在規(guī)范裂縫和實(shí)踐差異之中對(duì)作為論證對(duì)象的那些理由進(jìn)行規(guī)范性分析和正當(dāng)性說(shuō)明。圍繞論證的理由之所以要進(jìn)行活潑的“法律議論”，目的就是為了在價(jià)值判斷上達(dá)成一致；而從價(jià)值或規(guī)范的層面來(lái)看，辯論術(shù)和修辭學(xué)這些古老的法律技藝對(duì)于合理性的議論依然具有更重要的意義。只是需要提請(qǐng)注意，著眼于法律議論的實(shí)踐哲學(xué)，其內(nèi)部還存在究竟是強(qiáng)調(diào)“推理”還是強(qiáng)調(diào)“討論”這樣立場(chǎng)上的重大區(qū)別；麥考密克的理論以及菲韋格的論題學(xué)屬于前者，阿列克西的理論以及哈貝馬斯的真理合意說(shuō)甚至盧曼的溝通本質(zhì)說(shuō)則屬于后者。既然這本書(shū)開(kāi)宗明義把射程設(shè)定在辯護(hù)以及審判的釋法說(shuō)理，所以作者必然更側(cè)重前一譜系，試圖通過(guò)比較演繹化的議論來(lái)進(jìn)一步考察和闡述在法庭發(fā)現(xiàn)規(guī)范的過(guò)程與對(duì)司法判斷進(jìn)行正當(dāng)化的過(guò)程。但是，在那些分析論證型式以及論證理由可廢止性的內(nèi)容中，讀者卻可以發(fā)現(xiàn)作者雖然沒(méi)有具體闡述那種公眾對(duì)法律議論的議論——“社會(huì)議論”，但仍然通過(guò)包容那種強(qiáng)調(diào)“討論”的立場(chǎng)等方式展現(xiàn)了對(duì)論證結(jié)論的開(kāi)放性、可選擇性。顯然，如果在法律議論中正確的結(jié)論可以是復(fù)數(shù)的，那就意味著不預(yù)設(shè)實(shí)質(zhì)性判斷的前提，這是一種完全程序主義的態(tài)度。在這里，議論程序的合理性就會(huì)成為一個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題，某種程序主義理念也得以貫穿于議論之中。
可想而知，當(dāng)理由論證不限于內(nèi)在正當(dāng)化的規(guī)則和形式，還包括對(duì)相關(guān)前提也進(jìn)行追問(wèn)的外在正當(dāng)化時(shí)，經(jīng)驗(yàn)性討論勢(shì)必占有重要的地位，從而把所謂“社會(huì)理由”也帶進(jìn)法律議論之中。對(duì)社會(huì)理由的推敲自當(dāng)促進(jìn)對(duì)法律現(xiàn)象和法律功能進(jìn)行實(shí)證研究，也將強(qiáng)調(diào)案例的比較分析、注重圍繞審判的互動(dòng)關(guān)系，并考察理由論證中的政策性考量以及意識(shí)形態(tài)的影響，這些都是司法社會(huì)學(xué)的興趣所在。法社會(huì)學(xué)的基本特征是從事實(shí)和實(shí)踐的角度對(duì)法條主義進(jìn)行批判，尤其是其中的左派和后現(xiàn)代主義者（例如鄧肯?肯尼迪）還把批判的鋒芒指向司法判斷中潛藏的意識(shí)形態(tài)。但在另一方面，也存在像圖爾敏論證模型所顯示的那種非演繹主義路徑：從法律解釋學(xué)的固有立場(chǎng)出發(fā)，通過(guò)議論把歸納性證否方法而不是演繹性推理方法應(yīng)用于法律，與此同時(shí)還始終保持與形式邏輯進(jìn)行決斗的姿態(tài)。實(shí)際上，我在《中國(guó)法學(xué)》2015年第6期發(fā)表“法律議論的社會(huì)科學(xué)研究新范式”一文，也有通過(guò)法律議論揚(yáng)棄法社會(huì)學(xué)與法解釋學(xué)的差異、把基于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的反思理性貫徹到規(guī)范和價(jià)值判斷當(dāng)中去的旨意。沿著這條思路，本書(shū)所理解的法社會(huì)學(xué)視域就是進(jìn)一步把法律議論界定為有關(guān)法律論證的外部性描述，突出話語(yǔ)實(shí)踐賦予行動(dòng)理由的屬性，但卻又使之與“社會(huì)議論”區(qū)別開(kāi)來(lái)，甚至還有些兩相對(duì)峙之勢(shì)。這樣本書(shū)就進(jìn)一步凸顯了法律規(guī)范研究的疆界，同時(shí)又能在相當(dāng)程度上跳出專(zhuān)業(yè)視野。希望肇新能夠持續(xù)抓住這個(gè)法學(xué)理論的核心課題，在廣泛涉獵的基礎(chǔ)上進(jìn)行更深入的探索，爭(zhēng)取通過(guò)歸納性證否的方法找到程序與議論的最佳組合方式，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法律論證學(xué)說(shuō)的體系化以及推陳出新。
從方法論上看，正如作者自己明確指出的那樣，本書(shū)沒(méi)有對(duì)中國(guó)司法理由論證的現(xiàn)狀進(jìn)行實(shí)證調(diào)查和經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，而是立足于實(shí)踐哲學(xué)并通過(guò)闡述和分析“理由論證”的概念基礎(chǔ)來(lái)整合當(dāng)前有關(guān)說(shuō)理、論證和議論的理論研究，試圖在說(shuō)理普遍性的基礎(chǔ)上提出一個(gè)適合中國(guó)審判需求的關(guān)于理由論證的分析性框架，作為反思和改革的參照系。但需要強(qiáng)調(diào)的是，肇新為了使理論作業(yè)更切合司法實(shí)踐，避免核心概念的空心化以及圖爾敏所忌憚的演繹主義流弊，實(shí)際上也做了一些典型案例的調(diào)查研究，并形成了若干評(píng)析性論文。在這層意義上也可以認(rèn)為，本書(shū)的論述已經(jīng)在一定程度上經(jīng)過(guò)了作者自己的經(jīng)驗(yàn)實(shí)證分析和歸納性證否的洗禮。當(dāng)然，一本著作在出版之后就有了脫離作者的獨(dú)自生命，還要進(jìn)一步接受廣大讀者的“二階觀察”以及或批評(píng)或喝彩的洗禮。在某種意義上，作者與讀者的反復(fù)互動(dòng)和溝通也是一種理由論證，作為學(xué)術(shù)繁榮之前提的反思理性以及那些經(jīng)得起實(shí)踐以及歷史檢驗(yàn)的論著將在這種充滿(mǎn)社會(huì)議論的氛圍和選擇空間里茁壯成長(zhǎng)。
是為序。
季衛(wèi)東
2022年出伏時(shí)節(jié)
序二
法理學(xué)是研究法學(xué)基本問(wèn)題、探求法律一般原理的學(xué)科。多年來(lái)，在法理學(xué)如何指導(dǎo)部門(mén)法學(xué)實(shí)踐以及如何回應(yīng)現(xiàn)實(shí)法律問(wèn)題并尋找理論方案的問(wèn)題上，學(xué)界始終未能達(dá)成廣泛的學(xué)術(shù)共識(shí)，以至于形成法理學(xué)與部門(mén)法學(xué)漸行漸遠(yuǎn)、法理學(xué)變成“其他法學(xué)”的態(tài)勢(shì)。所以，追問(wèn)“法理學(xué)是否已經(jīng)死亡”以及“法理學(xué)如何再生”的聲音不時(shí)出現(xiàn)。本書(shū)可以視為回應(yīng)這些聲音的一個(gè)嘗試。
在我看來(lái)，中國(guó)法理學(xué)應(yīng)當(dāng)在以下兩個(gè)問(wèn)題上持續(xù)發(fā)力：一是探究國(guó)家與法律、法治的關(guān)系，優(yōu)化良法善治的制度基石；二是立足實(shí)踐需求，為中國(guó)法律職業(yè)和司法活動(dòng)建構(gòu)理論分析架構(gòu)。這兩個(gè)問(wèn)題的交匯點(diǎn)，就是法律職業(yè)實(shí)踐的規(guī)范性問(wèn)題。法律職業(yè)實(shí)踐是一種依據(jù)法律的實(shí)踐，法律的規(guī)范性得以傳遞到法律職業(yè)之中并成為法律實(shí)踐的正當(dāng)性來(lái)源。法律人是嚴(yán)格甚至是機(jī)械適用法律的典范。但眾所周知，法律人需要利用自身實(shí)踐來(lái)明確法律的邊緣地帶，也需要通過(guò)專(zhuān)業(yè)的法律解釋操作技術(shù)來(lái)填補(bǔ)法律漏洞。在我國(guó)，法律解釋體系的條塊化結(jié)構(gòu)以及立法的簡(jiǎn)約主義風(fēng)格，更是在制度上為法律人特別是法官群體通過(guò)法律解釋來(lái)發(fā)展法律規(guī)則、細(xì)化法律制度創(chuàng)造了條件。法官對(duì)法律的解釋不僅需要依循法律解釋的一般要求、體現(xiàn)法律文本的制定者意圖，更是需要使法律的解釋成為教育民眾服從法律和供給未來(lái)立法者發(fā)展法律的素材。為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，包括法官在內(nèi)的法律職業(yè)群體，除了需要讓法律解釋是其所是之外，更要讓法律解釋與民眾情感和社會(huì)常規(guī)有機(jī)融合，使法律能夠真正發(fā)揮指引行為、教育守法的功能。因此，就需要裁判說(shuō)明理由并廣布于眾，讓裁判接受法律同行和社會(huì)大眾的評(píng)價(jià)，并在同行評(píng)議和公眾爭(zhēng)論中樹(shù)立起法律、法院和法律職業(yè)群體的權(quán)威，從而將法治落到實(shí)處、收獲成效。
依據(jù)理由進(jìn)行論證，“講道理”，是一個(gè)再正常不過(guò)的事情，只是在裁判中“講道理”，不僅是要講法律的條條道道，而且要顧及社會(huì)公眾的日常生活經(jīng)驗(yàn)，以及尊重民眾樸素的甚至是傳統(tǒng)的直覺(jué)認(rèn)知，才能同時(shí)避免嚴(yán)格法條主義所帶來(lái)的機(jī)械執(zhí)法嫌疑以及靈活的法律現(xiàn)實(shí)主義所帶來(lái)的枉法裁判指責(zé)。例如在法律人普遍熟悉的“大學(xué)生掏鳥(niǎo)窩案”等案件中，裁判受到社會(huì)輿論關(guān)注甚至是抨擊的關(guān)鍵，不是法官?zèng)]有嚴(yán)格適用法律裁判，而是當(dāng)法官在面對(duì)具有社會(huì)管理秩序性質(zhì)的法律條文與日常生活之間的巨大隔閡時(shí)，沒(méi)有積極地說(shuō)明理由來(lái)彌補(bǔ)法律條文與生活經(jīng)驗(yàn)之間的裂痕。而“冷凍胚胎案”“電梯勸阻吸煙案”等之所以能夠獲得社會(huì)的認(rèn)可，是因?yàn)檫@些案件的裁判說(shuō)理既能夠旗幟鮮明地表達(dá)法律的立場(chǎng)，也能夠體現(xiàn)法律對(duì)其他社會(huì)規(guī)范的尊重與禮讓?？梢?jiàn)，裁判說(shuō)明理由的出發(fā)點(diǎn)是切實(shí)尊重每個(gè)社會(huì)成員的自主地位及其自主做出判斷的主體資格，進(jìn)而根據(jù)訴訟程序來(lái)確保當(dāng)事人的權(quán)利主張得到充分體現(xiàn)。
正是在這一點(diǎn)上，裁判說(shuō)理不僅跟法律規(guī)范的生成機(jī)制相掛鉤，也跟更具抽象意蘊(yùn)的“實(shí)踐理由”概念掛鉤。這正是本書(shū)研究的一大亮點(diǎn)。法治發(fā)展和法治理念認(rèn)知的演變，是一項(xiàng)讓實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與法律邏輯有機(jī)結(jié)合的理論事業(yè)，需要通過(guò)大范圍的歷史經(jīng)驗(yàn)實(shí)踐來(lái)實(shí)現(xiàn)經(jīng)驗(yàn)與邏輯、事理和歷史的交融共生。邏輯植根法律，經(jīng)驗(yàn)卻要來(lái)自實(shí)踐，因此，審判的關(guān)鍵就在于通過(guò)動(dòng)員法官、當(dāng)事人、律師和其他社會(huì)力量來(lái)篩選出滿(mǎn)足邏輯需要并經(jīng)得起實(shí)踐檢驗(yàn)的理由及其論證方案。本書(shū)所給出的理論構(gòu)圖看似繁茂，實(shí)則始終緊扣“理由論證”這個(gè)關(guān)鍵詞，濃墨重彩地展開(kāi)了理由論證的宏大敘事以及中國(guó)優(yōu)勢(shì)法律話語(yǔ)的變遷分析，梳理了行為理由的概念譜系和基于實(shí)踐理性的法律論證方案，甚至還從人工智能法律建模領(lǐng)域中頗為詳細(xì)地展開(kāi)理由論證的技術(shù)操作分析。在這一點(diǎn)上，“理由論證”也可以視為德沃金“整全法”的一套中國(guó)實(shí)踐方案。一定程度上，也可以通過(guò)本書(shū)觀察作者作為規(guī)范性追求者的學(xué)術(shù)旨趣。本書(shū)致力于建構(gòu)以法律職業(yè)主體實(shí)踐為主軸、以“說(shuō)明理由”為核心的實(shí)踐規(guī)范性研究框架，又博采眾長(zhǎng)，不拘泥于學(xué)科范式的邊界反而是渴望打通學(xué)科之間的邊界，不僅為開(kāi)拓法理學(xué)和法律職業(yè)研究的新疆域創(chuàng)造條件，也使得本書(shū)增添了許多亮眼的理論洞見(jiàn)。
從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，本書(shū)真正的抱負(fù)也許不是書(shū)中所提到的為中國(guó)司法實(shí)踐提供一個(gè)理論參照系，而是試圖用“理由論證”這個(gè)關(guān)鍵詞來(lái)打通實(shí)踐哲學(xué)的“理由”與法律方法的“理由”這“兩個(gè)理由”之間的藩籬。當(dāng)然，這樣的方案能否成立，不僅需要來(lái)自法哲學(xué)領(lǐng)域的專(zhuān)家意見(jiàn)，也需要來(lái)自倫理學(xué)和社會(huì)學(xué)的思想碰撞，從而使本書(shū)成為一個(gè)激蕩思想火花的學(xué)術(shù)“標(biāo)靶”。
參加工作后，肇新迅速成長(zhǎng)起來(lái)。在跟隨我于法律職業(yè)和社會(huì)治理領(lǐng)域開(kāi)展博士后研究工作的過(guò)程中，他勤奮機(jī)敏、實(shí)心用事，能夠真切感受到他對(duì)學(xué)術(shù)研究和教師職業(yè)的忠誠(chéng)和熱愛(ài)。肇新來(lái)自廣東，在重慶接受法學(xué)本科教育，又在上海受到海派學(xué)術(shù)風(fēng)格的熏陶，這些經(jīng)歷使他的研究既有“不盡長(zhǎng)江滾滾流”的理論與歷史厚重感，也有“敢為天下先”的卓越品質(zhì)。面對(duì)這樣一個(gè)將實(shí)踐哲學(xué)和法學(xué)方法論、法理學(xué)等學(xué)科縱橫結(jié)合的研究成果，我們當(dāng)然有理由對(duì)它及其后續(xù)的拓展持有積極開(kāi)放的態(tài)度，也愿意相信這個(gè)研究將成為未來(lái)更好、更多學(xué)術(shù)成果的前言。
張志銘
2022年9月